M. le président. L'amendement n° 114, présenté par Mme Bricq, M. Marc, Mme M. André, MM. Angels, Auban, Demerliat, Frécon, Haut, Hervé, Krattinger, Masseret, Massion, Miquel, Rebsamen, Sergent, Todeschini et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
I. - Alinéa 10
Après le mot :
exclure
insérer les mots :
ou à limiter
II. - Alinéa 11
Supprimer cet alinéa.
La parole est à M. François Marc.
M. François Marc. Cet amendement vise à rétablir l’interdiction des clauses limitatives de responsabilité dans les contrats liant une agence de notation à un émetteur, interdiction qui a été supprimée par la commission des finances du Sénat, au motif qu’il convient de trouver un juste équilibre entre la responsabilité et l’indépendance des agences de notation et de ne pas être trop restrictif en matière de liberté contractuelle, et que le dispositif serait ainsi plus conforme au droit communautaire.
La notion de « loi de police » représente une bonne solution face à des acteurs qui peuvent très facilement se dérober. Entre la mise en conformité avec le droit européen et ce que l’on nous propose, il y a un gouffre : on peut dire que l’on passe d’un excès à l’autre. Au plus fort de la crise, on a vu combien le credit scoring traitait facilement les produits dérivés comme des produits simples : la France doit dire sa volonté d’obtenir une modification de la réglementation européenne pour instaurer un véritable garde-fou. Renvoyer aux contrats privés ne peut plus être considéré comme suffisant.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances. La commission ne peut souscrire à l’amendement n° 114. Nous nous sommes efforcés, comme j’ai tâché de le rappeler, de trouver un équilibre ; cet équilibre est très délicat, et je crains que, en l’occurrence, l’adoption d’un tel amendement ne le perturbe sérieusement.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement sur les amendements nos 164 et 114 ?
Mme Christine Lagarde, ministre. En ce qui concerne l’amendement n° 164, je reconnais qu’il est pertinent de faire référence à la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle, pour bien inclure dans le champ du dispositif non seulement le rapport contractuel entre l’agence de notation et son client, mais également la responsabilité qui pourrait être celle de l’agence dans le cadre de l’application du règlement européen. Il est également pertinent de faire référence à l’application de la loi européenne en matière de localisation du dommage, et par conséquent d’application de la loi du lieu où est subi le dommage, sur le fondement de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle. Cela me semble être une excellente proposition.
Le II de cet amendement consiste à bannir, dans le contrat ex ante, c’est-à-dire avant la survenance du dommage ou de la violation par l’une des deux parties de son engagement contractuel à l’égard de l’autre, toute clause de juridiction qui permettrait par exemple à l’agence de notation de se soustraire à la compétence des juridictions européennes, pour placer le litige sous la compétence juridictionnelle d’un pays extérieur à l’Union européenne.
Enfin, la disposition qui vise à écarter l’application des lois de police, fussent-elles de police économique, me paraît judicieuse, car il convient d’être parcimonieux dans ce type de référence, étant précisé que, en l’occurrence, cela signifiera que, dans un rapport contractuel en particulier, les parties pourront convenir de se placer sous l’empire d’une loi à caractère extraterritorial par rapport soit au dommage subi, soit à la nationalité des parties ; dans cette hypothèse, le dispositif de l’amendement ne pourra pas écarter l’application de la loi étrangère.
M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances. Nous n’avons pas trouvé de meilleur équilibre.
Mme Christine Lagarde, ministre. Cela me semble être un bon équilibre, permettant d’ancrer sur le territoire européen la juridiction compétente, au moins ex ante, et de maintenir l’application, en matière de responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle, de la loi du lieu où a été subi le préjudice.
En conclusion, j’émets un avis favorable sur l’amendement n° 164. En revanche, je suis défavorable à l’amendement n° 114, qui vient déséquilibrer la mécanique subtile mise en place par la commission, avec le concours d’une éminente juriste…
M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances. Il faut d’ailleurs lui rendre hommage !
Mme Christine Lagarde, ministre. J’ajoute cependant que les clauses exonératoires de responsabilité me paraissent inacceptables. Or le principe en est maintenu dans le texte de la commission des finances. Les clauses limitatives peuvent être admissibles, à condition qu’en matière de responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle, ce soit bien le droit français qui s’applique si le préjudice a été subi sur le territoire français.
M. le président. En conséquence, l'amendement n° 114 n'a plus d'objet.
L'amendement n° 24 rectifié, présenté par MM. Collin, Barbier, Baylet, Chevènement, de Montesquiou et Detcheverry, Mme Escoffier, M. Fortassin, Mme Laborde et MM. Marsin, Mézard, Plancade, Tropeano, Vendasi, Milhau et Vall, est ainsi libellé :
Alinéa 9
Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :
L'agence de notation mise en cause doit prouver l'absence de lien de causalité entre l'erreur et le dommage.
La parole est à M. Denis Detcheverry.
M. Denis Detcheverry. L’article 3 du projet de loi prévoit également la responsabilité des agences de notation, tant à l’égard de leurs clients que des tiers, pour toutes les fautes et tous les manquements dont elles pourraient être responsables.
Or, dans son libellé actuel, l’alinéa 9 de l’article 3 semble difficilement applicable, du fait d’une absence totale de présomption de responsabilité à l’encontre des agences de notation. Plus exactement, si les agences de notation portent des appréciations qui se révèlent fausses ou erronées, il faut qu’elles en soient responsables.
C’est la raison pour laquelle notre amendement a pour objet de renverser la charge de la preuve en matière de dommage subi suite à une « erreur » de notation. Cet élément est d’autant plus important que la mauvaise exécution de leurs missions par les agences de notation peut avoir des conséquences redoutables pour les investisseurs et pour l’ensemble des acteurs des marchés financiers. Je rappellerai, tout particulièrement, le rôle ambigu joué par certaines d’entre elles préalablement à la crise politique survenue en Grèce l’hiver dernier.
Dès lors, pour que la responsabilité des agences de notation ne demeure pas fictive, notre amendement tend à prévoir que celles-ci soient dans l’obligation de prouver l’absence de lien de causalité entre l’erreur et le dommage.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances. Cher collègue, je vous disais tout à l’heure que nous pouvions souscrire, au moins pour partie, à votre argument selon lequel il ne faut pas dupliquer les rapports. Ici, vous risquez fort de créer une redondance !
En effet, le règlement européen impose d’ores et déjà ces différentes obligations aux agences de notation. Il serait donc superfétatoire de réitérer le même dispositif dans la loi nationale. C’est pourquoi nous souhaiterions le retrait de l’amendement.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. le président. Monsieur Detcheverry, l’amendement n° 24 rectifié est-il maintenu ?
M. Denis Detcheverry. Non, monsieur le président, je le retire.
M. le président. L’amendement n° 24 rectifié est retiré.
L'amendement n° 27 rectifié, présenté par MM. Collin, Barbier, Baylet, Chevènement, de Montesquiou et Detcheverry, Mme Escoffier, M. Fortassin, Mme Laborde et MM. Marsin, Mézard, Plancade, Tropeano, Vendasi, Milhau et Vall, est ainsi libellé :
Après l'alinéa 9
Insérer un alinéa ainsi rédigé :
« Art. L. 544-5-1. - Les agences de notation de crédit prennent toutes mesures nécessaires pour garantir que l'émission d'une notation de crédit n'est affectée par aucun conflit d'intérêts ni aucune relation commerciale, existants ou potentiels, impliquant l'agence de notation de crédit émettant cette notation, ses dirigeants, ses analystes de notation, ses salariés, toute autre personne physique dont les services sont mis à la disposition ou placés sous le contrôle de l'agence de notation de crédit ou toute personne directement ou indirectement liée à elle par une relation de contrôle.
La parole est à M. Denis Detcheverry.
M. Denis Detcheverry. Toujours à l’article 3, notre amendement tend à insérer un alinéa supplémentaire, visant à réguler le rôle des agences de notation en introduisant dans le code monétaire et financier l’obligation, pour ces dernières, de respecter les règles d’indépendance et de prévention des conflits d’intérêts.
Cet amendement est la suite logique de ce que nous avons préalablement proposé pour l’AMF. Il s’agit d’éviter toute suspicion fondée sur l’existence de liens personnels ou professionnels entre les dirigeants ou les salariés des agences de notation et les opérateurs concernés par leurs investigations.
Plus exactement, nous proposons à la Haute Assemblée de prévoir que les agences de notation de crédit prennent toutes mesures nécessaires pour garantir que l’émission d’une notation de crédit n’est affectée par aucun conflit d’intérêts ni aucune relation commerciale, existants ou potentiels, impliquant l’agence de notation, ses dirigeants, ses analystes de notation, ses salariés, toute autre personne physique dont les services sont mis à la disposition ou placés sous le contrôle de l’agence de notation de crédit ou toute personne directement ou indirectement liée à elle par une relation de contrôle.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances. Le commentaire que j’ai fait sur l’amendement n° 24 rectifié vaut aussi pour l’amendement n° 27 rectifié, dont je demande donc également le retrait.
M. le président. Monsieur Detcheverry, l’amendement n° 27 rectifié est-il maintenu ?
M. Denis Detcheverry. Non, monsieur le président, je le retire.
M. le président. L’amendement n° 27 rectifié est retiré.
L'amendement n° 116, présenté par Mme Bricq, M. Marc, Mme M. André, MM. Angels, Auban, Demerliat, Frécon, Haut, Hervé, Krattinger, Masseret, Massion, Miquel, Rebsamen, Sergent, Todeschini et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
Compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé :
... - Aucune notation émise par les agences visées aux articles L. 544-1 et suivants du code monétaire et financier ne peut être utilisée dans le cadre du contrôle du respect par les établissements de crédit des règles prudentielles qui leur sont applicables. Seules sont admises à ce titre les évaluations et modélisations produites directement par l'établissement contrôlé.
La parole est à Mme Nicole Bricq.
Mme Nicole Bricq. Ces derniers temps, des responsables politiques, au sommet de l’État, ont eu des mots très durs à l’encontre des agences de notation. Cependant, on voit aujourd’hui combien il est difficile d’insérer dans la loi des dispositions concrètes et normatives concernant ces agences…
Étant donné les critiques très vives adressées aux agences de notation, est-il raisonnable que leur travail puisse servir de base au contrôle du respect, par les établissements financiers, de leurs obligations en matière prudentielle ? En ce qui nous concerne, nous souhaitons absolument privilégier les processus internes de notation, ainsi que le contrôle interne. Tel est le sens de cet amendement, dont l’adoption permettrait une meilleure identification des risques par les banques et les établissements financiers.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances. C’est une vraie question qui est ici soulevée, madame la ministre : celle de la consécration quasi-officielle de la notation par le comité de Bâle et par les banques centrales.
Cela étant, pouvons-nous, dans une loi nationale, décider pour le marché ? Cet élément a conduit la commission à considérer que l’amendement n’était pas réaliste. Cependant, nous serons, bien entendu, très attentifs à l’avis du Gouvernement.
Mme Nicole Bricq. Soyons réalistes, demandons l’impossible ! (Sourires.)
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. Effectivement, monsieur le rapporteur, cet amendement n’est sans doute pas réaliste ; mais c’est un très bon amendement d’appel. Madame Bricq, vous avez posé le problème dans les bons termes : une législation nationale peut-elle ou non remettre en cause des accords prudentiels décidés par le comité de Bâle, puis transposés dans les textes européens ? Telle est véritablement la question qui doit être posée.
La Banque centrale européenne a commencé à y répondre, puisqu’elle a incité cet été les banques à ne pas se fonder exclusivement sur les notes des agences de notation, mais à effectuer aussi des évaluations et des estimations internes des risques.
Ce matin même, à l’occasion d’une réunion de l’Eurogroupe, j’ai demandé à la Banque centrale européenne et à la Commission européenne de travailler dans ce sens et de soulever ces questions au sein du comité de Bâle, qui met actuellement au point les accords de Bâle III.
J’ajoute que le Dodd-Frank Act comporte lui aussi un dispositif qui incitera les établissements de crédit à s’émanciper de leur dépendance à l’égard des agences de notation.
Je vous suggère de retirer cet amendement, madame Bricq, sur lequel j’émettrais à défaut un avis défavorable, mais je vous remercie d’avoir permis que ce débat ait lieu au Sénat. Je considère qu’il s’agit d’un amendement d’appel.
M. le président. La parole est à Mme Nicole Bricq, pour explication de vote.
Mme Nicole Bricq. Puisque cet amendement rend service au Gouvernement, nous allons le maintenir… (Sourires.)
M. le président. Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.
L'amendement n° 25 rectifié bis, présenté par MM. Collin, Baylet, Chevènement et Detcheverry, Mme Escoffier, M. Fortassin, Mme Laborde et MM. Marsin, Mézard, Plancade, Vendasi, Milhau et Vall, est ainsi libellé :
Compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé :
... - Tout émetteur ou entité souhaitant se prévaloir dans le cadre de la documentation financière qu'elle émet en direction des investisseurs ou du public d'une notation est tenu de présenter les notes émises uniquement par des agences enregistrées dans l'Union européenne, à l'exclusion de toute notation émise dans le cadre du dispositif d'aval des notations émises par des agences enregistrées dans des pays tiers.
La parole est à M. Denis Detcheverry.
M. Denis Detcheverry. Il existe, au sein des marchés, une documentation financière qui permet à tout un chacun de connaître la valeur d’une entreprise cotée susceptible d’intéresser les investisseurs.
Cette valeur résulte de la notation émise par les agences visées par l’article 3 du projet de loi. Or, il nous semble important que l’émission de ces informations sur les marchés français puisse être effectuée par des agences reconnues au sein de l’Union européenne.
Il s'agit en effet d’éviter l’intrusion d’agences issues de pays tiers qui ne respectent pas forcément les mêmes standards de notation que ceux qui sont utilisés dans l’Union européenne.
C’est pourquoi notre amendement prévoit que « tout émetteur ou entité souhaitant se prévaloir d’une notation […] est tenu de présenter les notes émises uniquement par des agences enregistrées dans l’Union européenne, à l’exclusion de toute notation émise dans le cadre du dispositif d’aval des notations émises par des agences enregistrées dans des pays tiers ».
M. le président. L'amendement n° 115, présenté par Mme Bricq, M. Marc, Mme M. André, MM. Angels, Auban, Demerliat, Frécon, Haut, Hervé, Krattinger, Masseret, Massion, Miquel, Rebsamen, Sergent, Todeschini et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
Compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé :
... - Tout émetteur ou entité souhaitant se prévaloir dans le cadre de la documentation financière qu'elle émet en direction des investisseurs ou du public d'une notation est tenu de préciser si la note a effectivement été émise par une agence enregistrée sur le territoire de l'Union européenne, ou si la note, émise par une agence non enregistrée, a fait l'objet d'une procédure d'aval.
Les conditions d'application de cet article sont précisées dans le cadre du règlement de l'Autorité des marchés financiers.
La parole est à Mme Nicole Bricq.
Mme Nicole Bricq. Monsieur le président, cet amendement a exactement la même portée que celui qui vient d’être présenté par le groupe du RDSE.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances. S’agissant de l’amendement n° 25 rectifié bis, j’ai le regret de dire à M. Detcheverry qu’il est en contradiction avec les termes du règlement européen. Celui-ci prévoit qu’un émetteur doit, dans sa communication financière, obligatoirement indiquer si la notation a été ou non émise dans l’Union européenne. Il n’interdit pas de se référer à une notation émise dans un autre pays. Cependant, cette notation émise dans un autre pays doit être avalisée, selon une procédure stricte prévue par ledit règlement, par une agence enregistrée dans l’Union européenne.
Sur l’amendement n° 115, je renvoie Mme Bricq aux commentaires qui ont conduit M. Detcheverry à retirer les amendements nos 24 rectifié et 27 rectifié.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. le président. Monsieur Detcheverry, l'amendement n° 25 rectifié bis est-il maintenu ?
M. Denis Detcheverry. Non, je le retire, monsieur le président.
M. le président. L'amendement n° 25 rectifié bis est retiré.
Madame Bricq, l'amendement n° 115 est-il maintenu ?
Mme Nicole Bricq. Je le retire, monsieur le président.
M. le président. L'amendement n° 115 est retiré.
Je suis saisi de deux amendements faisant l'objet d'une discussion commune.
L'amendement n° 26 rectifié bis, présenté par MM. Collin, Barbier, Baylet, Chevènement, de Montesquiou et Detcheverry, Mme Escoffier, M. Fortassin, Mme Laborde et MM. Marsin, Mézard, Plancade, Tropeano, Vendasi, Milhau et Vall, est ainsi libellé :
Compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé :
... - Tout émetteur ou entité souhaitant se prévaloir dans le cadre de la documentation financière qu'elle émet en direction des investisseurs ou du public d'une notation est tenu de présenter les notes émises par un minimum de trois agences enregistrées et supervisées par l'Autorité des marchés financiers.
La parole est à M. Denis Detcheverry.
M. Denis Detcheverry. Cet amendement – le dernier de notre série à l’article 3 du projet de loi – vise à assurer une plus grande concurrence entre les agences de notation présentes sur le marché.
En effet, nous savons tous qu’un oligopole constitué de trois agences principalement situées aux États-Unis se partage le marché mondial, ce qui pose un certain nombre de problèmes quant au bon déroulement et à la loyauté de la mission des agences en cause.
C’est pourquoi, dans le contexte financier français, il nous semble important de sortir de cette logique étouffante et anticoncurrentielle d’oligopoles extra-européens pour proposer, à la place, qu’une entreprise cotée ou une entité financière est tenue de présenter uniquement les notes émises par un minimum de trois agences enregistrées et supervisées par l’Autorité des marchés financiers.
Il s’agit tout simplement de permettre une information plus fiable pour les investisseurs et d’éviter que des collusions éventuelles entre agences de notation et émetteurs ne conduisent à une notation trompeuse.
M. le président. L'amendement n° 117, présenté par Mme Bricq, M. Marc, Mme M. André, MM. Angels, Auban, Demerliat, Frécon, Haut, Hervé, Krattinger, Masseret, Massion, Miquel, Rebsamen, Sergent, Todeschini et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
Compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé :
... - Tout émetteur ou entité souhaitant se prévaloir, dans le cadre de la documentation financière qu'elle émet en direction des investisseurs ou du public, d'une notation, est tenu de présenter les notes émises par un minimum de quatre agences enregistrées et supervisées par l'Autorité des marchés financiers.
La parole est à Mme Nicole Bricq.
Mme Nicole Bricq. Par cet amendement, qui vise à ce que tout émetteur soit tenu de présenter les notes émises par un minimum de quatre agences, nous lançons un appel à la pluralité de la notation.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances. Si la commission partage les sources d’inspiration de nos collègues, elle pense toutefois que le dispositif ici préconisé ne sert pas la cause défendue et n’est donc pas adéquat.
En effet, si l’on contraint un émetteur à se faire noter par plusieurs agences, il devra payer plusieurs fois le même coût. Cela, c’est certes accessoire.
Ce qui est plus important, c’est que l’on va renforcer cet oligopole des agences puisque l’on va, finalement, renforcer la capacité des agences et rendre ces dernières encore plus incontournables, ce qui n’est certainement pas l’objectif des auteurs de cet amendement.
Dans nos rêves, nous préférerions évidemment tous un modèle dans lequel on se désintoxiquerait des agences ! Mais peut-être en sommes-nous loin. Quoi qu’il en soit, est-ce vraiment en imposant cette pluralité des notations que l’on lutte contre cette addiction que nous critiquons, les uns et les autres ?
M. François Marc. Mieux vaut les agences que le marché !
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
M. le président. La parole est à Mme Nicole Bricq, pour explication de vote sur l'amendement n° 117.
Mme Nicole Bricq. En prévoyant l’intervention de quatre agences, nous appelons d’autres acteurs à intervenir. J’avais cru comprendre, monsieur le rapporteur général, que vous étiez plutôt favorable à la concurrence. Ne nous avez-vous pas dit et redit que l’objectif de la concurrence est de faire baisser les prix ? Donc, l’argument du prix ne tient pas !
Mais surtout, je pense, pour parler un peu plus sérieusement, que la pluralité entraîne forcément la contradiction, ce qui renforce la nécessité d’avoir son propre contrôle interne.