M. le président. L'amendement n° 86 est retiré.
L'amendement n° 87, présenté par M. Guené, au nom de la commission des finances, est ainsi libellé :
Après l'article 28, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
I. - Dans la quatrième phrase du premier alinéa du I de l'article L. 524-7 du code du patrimoine, après les mots : « Les constructions », sont insérés les mots : « , y compris celles réalisées dans le cadre des opérations visées à l'article 1048 ter du code général des impôts, ».
II. - La perte de recettes résultant pour l'État du I ci-dessus est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.
La parole est à M. Charles Guené, rapporteur pour avis.
M. Charles Guené, rapporteur pour avis. Toujours dans la même logique, mais peut-être avec plus de succès, je voudrais revenir sur l'article L. 524-7 du code du patrimoine, qui prévoit l'application d'un tarif favorable pour le calcul de la redevance d'archéologie préventive pour les constructions destinées à un service public ou d'utilité publique.
Ces dispositions favorables n'apparaissent pas susceptibles de s'appliquer aux constructions mises à disposition des personnes publiques dans le cadre de partenariats public-privé.
Il y a une faille dans le système. Le présent amendement vise donc à rétablir sur ce point la neutralité fiscale entre marchés publics et partenariats public-privé, en prévoyant les mêmes dispositions que celles qui ont déjà été proposées dans les articles 26 et 27 du projet de loi.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. Favorable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. le président. Il s'agit donc de l'amendement n° 87 rectifié.
Je le mets aux voix.
(L'amendement est adopté.)
M. le président. En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 28.
L'article 29 a été examiné par priorité.
Article 30
Au premier alinéa du I de l'article 30 de la loi n° 80-531 du 15 juillet 1980 relative aux économies d'énergie et à l'utilisation de la chaleur, il est ajouté une phrase ainsi rédigée : « Ces financements peuvent notamment être mis en oeuvre dans le cadre des contrats de partenariat régis par les dispositions de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat. »
M. le président. L'amendement n° 45, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :
Dans cet article, supprimer le mot :
notamment
La parole est à M. le rapporteur.
M. Laurent Béteille, rapporteur. Il s'agit d'un amendement purement rédactionnel, qui vise à supprimer l'adverbe « notamment ». Il fallait bien le faire à un moment ou à un autre. (Sourires.)
M. le président. Je mets aux voix l'article 30, modifié.
(L'article 30 est adopté.)
Article 31
Au deuxième alinéa de l'article L. 242-1 du code des assurances, après les mots : « ni aux personnes morales de droit public » sont ajoutés les mots : « , ni aux personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat. »
M. le président. Je suis saisi de trois amendements identiques.
L'amendement n° 46 est présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois.
L'amendement n° 89 rectifié est présenté par M. J. L. Dupont et les membres du groupe Union centriste-UDF.
L'amendement n° 167 est présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés.
Ces trois amendements sont ainsi libellés :
Supprimer cet article.
La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 46.
M. Laurent Béteille, rapporteur. Cet amendement vise à supprimer la dispense d'assurance dommages ouvrage pour les personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat.
Lors de plusieurs auditions, ainsi que dans de nombreuses contributions écrites que j'ai reçues, j'ai pu constater que beaucoup s'inquiétaient de la possibilité offerte au maître d'ouvrage, en l'occurrence au partenaire privé de la personne publique, de ne pas souscrire d'assurance dommages ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat.
Nous sommes à côté de l'objectif de ce dispositif qui consiste à assurer une neutralité financière entre les contrats de partenariat et les marchés publics, lesquels, je le rappelle, n'imposent pas à l'État et laissent le choix aux collectivités territoriales de souscrire une assurance dommages ouvrage, dans la mesure où le maître d'ouvrage demeure la personne publique qui est, par principe, exonérée.
Je suis conscient du coût que représente cette assurance. Les chiffres qui sont avancés oscillent entre 0,7 % et 1,5 % du montant global du contrat de partenariat. Je n'ignore pas non plus que, pour les projets les plus importants, les partenaires privés éprouvent des difficultés à souscrire une telle assurance.
Pour autant, je ne suis pas convaincu par l'instauration d'une dispense d'obligation d'assurance. Je crains qu'elle ne mette les personnes publiques, les collectivités territoriales en particulier, dans des situations délicates si le partenaire privé n'ayant pas souscrit d'assurance n'est plus en mesure de couvrir les éventuels dommages.
Malgré le maintien de la garantie décennale, l'assurance dommages ouvrage a pour principal avantage de pouvoir être utilisée sans recherche de responsabilité.
En outre, dès lors que cette assurance devient facultative, les cocontractants privés souhaitant la souscrire éprouveront sans doute des difficultés, les compagnies d'assurances pouvant la leur refuser. Ce sera notamment le cas des PME.
Dans ces conditions, je vous propose de supprimer l'article 31 du projet de loi qui instaure la dispense d'assurance dommages ouvrage.
M. le président. La parole est à M. Jean Boyer, pour présenter l'amendement n° 89 rectifié.
M. Jean Boyer. Comme vient de le rappeler M. le rapporteur, l'article 31 supprime l'obligation de souscrire une assurance dommages ouvrage pour les personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat.
Le présent amendement vise à maintenir cette obligation pour des raisons que M. le rapporteur a parfaitement expliquées et sur lesquelles je ne reviens pas.
M. le président. La parole est à M. Pierre-Yves Collombat, pour présenter l'amendement n° 167.
M. Pierre-Yves Collombat. Je ne reviendrai pas, moi non plus, sur l'argumentation.
J'observe simplement qu'il aura fallu attendre la fin de la discussion du projet de loi pour découvrir qu'un cocontractant pourrait éventuellement ne pas tenir ses engagements, c'est-à-dire mettre la clé sous la porte, et qu'il pourrait en résulter quelques inconvénients.
Cet amendement nous permet d'attirer l'attention sur ce point. Jusqu'à présent, on nous avait longuement vanté les avantages des partenariats public-privé, en passant complètement sous silence le risque énorme que prend la collectivité en souscrivant un tel contrat.
Notre amendement atténuerait cette difficulté.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. L'article 31 a un double objet.
D'une part, il vise à instaurer un régime de liberté au bénéfice de la puissance publique, qui demeure libre d'apprécier si elle souhaite ou non s'assurer contre le risque du préfinancement.
D'autre part, il tend à harmoniser le régime des contrats de partenariat public-privé et le mode de passation de la commande publique traditionnel qui bénéficie de l'exonération de l'assurance dommages ouvrage obligatoire depuis la loi Spinetta de 1978 dans les contrats traditionnels de droit privé.
Les amendements visent à supprimer la dérogation possible à l'obligation d'assurance dommages ouvrage.
Outre les deux avantages que je viens d'évoquer, le régime de liberté et une harmonisation des différents modes de conclusion de la puissance publique qui ne se fasse pas au détriment du partenariat public-privé, la dispense me paraît nécessaire aussi en raison de la difficulté qu'il y a parfois à trouver sur le marché de l'assurance des offres de couverture de risque pour un contrat de partenariat public-privé.
Par ailleurs, et vous l'aviez indiqué tout à l'heure, monsieur le rapporteur, le coût de l'assurance représente entre 1 % et 1,5 % du montant global du contrat, ce qui renchérit évidemment d'autant la rémunération que doit verser la personne publique à son cocontractant. En effet, ne nous faisons pas d'illusions, les primes de risques acquittées par un cocontractant sont ensuite répercutées dans la facturation de ce que l'on appelle communément le « loyer » qui sera payé par la puissance publique. La dérogation prévue à l'article 31 permet de rétablir la neutralité du dispositif.
En outre, il faut le reconnaître, les risques sont relativement limités. L'article 31 permet simplement de s'exonérer de l'obligation de souscrire une couverture pour le risque dommages ouvrage. La personne publique conserve la liberté de s'assurer, de prévoir la souscription d'une assurance dommages ouvrage dans le cahier des charges. Le titulaire du contrat de partenariat demeure, lui aussi, libre de s'assurer.
Dans la mesure où cet article 31 est un article de liberté, un article d'harmonisation, laquelle a été recherchée tout au long de la discussion de ce texte afin que tous les régimes de conclusion de commande publique soient placés sur un même pied, il me semble qu'il doit être maintenu.
Pour toutes ces raisons, le Gouvernement est défavorable aux amendements nos 46, 89 rectifié et 167.
M. le président. La parole est à M. le rapporteur.
M. Laurent Béteille, rapporteur. Je comprends bien la préoccupation de Mme le ministre. J'avais moi-même avancé certains arguments qui militaient en faveur de cette dispense, de cette liberté, pour reprendre le terme qu'elle a elle-même employé.
Toutefois, on ne peut pas mettre sur le même plan le choix laissé à une collectivité territoriale de souscrire ou non une assurance dommages ouvrage et le fait d'imposer ou pas une assurance à un autre partenaire. Les deux situations ne sont pas forcément comparables.
Par ailleurs, vous avez souligné qu'il peut être difficile de souscrire une telle assurance. Je crains qu'une dispense de l'obligation d'assurance ne rende encore plus difficile la tâche d'un cocontractant souhaitant s'assurer.
Pour toutes ces raisons, je maintiens l'amendement.
M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 46, 89 rectifié et 167.
(Les amendements sont adoptés.)
M. le président. En conséquence, l'article 31 est supprimé.
Articles additionnels après l'article 31
M. le président. L'amendement n° 47, présenté par M. Béteille, au nom de la commission des lois, est ainsi libellé :
Après l'article 31, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
Le début du premier alinéa de l'article L. 554-2 du code de justice administrative est ainsi rédigé :
« Les actes pris par les communes en matière d'urbanisme, de marchés, de contrats de partenariat et de délégations de service public déférés... (le reste sans changement) ».
La parole est à M. le rapporteur.
M. Laurent Béteille, rapporteur. Cet amendement vise à rectifier une erreur matérielle.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
M. le président. En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 31.
L'amendement n° 74, présenté par M. Houel, au nom de la commission des affaires économiques, est ainsi libellé :
Après l'article 31, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
À compter du 1er janvier 2009, tout projet de bail présenté par l'État ou par un établissement public de l'État conclu dans le cadre d'une autorisation d'occupation temporaire constitutive de droit réel du domaine public, défini à l'article L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques, dont le loyer est supérieur à un montant fixé par décret en Conseil d'État, est soumis à la réalisation d'une évaluation préalable dans les conditions définies à l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.
Cette évaluation a pour but de choisir, parmi les contrats de la commande publique, celui qui présente le bilan entre les avantages et les inconvénients le plus favorable, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables.
Les conditions de saisine pour avis des organismes experts prévus à l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 précitée sont fixées par décret.
La parole est à M. Michel Houel, rapporteur pour avis.
M. Michel Houel, rapporteur pour avis. La commission des affaires économiques propose, par cet amendement, qu'à partir du 1er janvier 2009 tout projet de bail, présenté par l'État ou par un établissement public de l'État, conclu dans le cadre d'une autorisation d'occupation temporaire constitutive de droit réel du domaine public et dont le loyer est supérieur à un montant fixé par décret en Conseil d'État soit soumis à la réalisation d'une évaluation préalable dans les conditions définies à l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.
Cette obligation d'évaluation préalable pour tous les projets d'investissement d'envergure ne vise que l'État et ses établissements publics. Les collectivités territoriales ne sont donc pas concernées par cet amendement.
En outre, cet amendement ne porte que sur les AOT-LOA, c'est-à-dire les autorisations d'occupation temporaire du domaine public accompagnées d'une location avec option d'achat anticipé. L'État et le titulaire d'une AOT peuvent en effet conclure un bail portant sur un bâtiment à construire et comprenant une option au profit de l'État et permettant à celui-ci d'acheter le bâtiment plus tôt que prévu. Un décret en Conseil d'État fixerait le seuil financier au-delà duquel cette évaluation deviendrait obligatoire.
La raison d'être de cet amendement est qu'il n'existe pas de contrat de la commande publique idéal, car chaque projet nécessite un contrat adapté.
L'évaluation préalable devra comparer, en termes de coût global, de performances et de partage des risques, les différents contrats administratifs - marché public, partenariat public-privé, délégation de service public - et leurs combinaisons possibles.
L'évaluation préalable se limitera bien entendu aux hypothèses les plus pertinentes.
La Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat, la MAPPP, l'un des organismes experts prévus à l'article 2 de l'ordonnance citée, jouerait alors un rôle central et unificateur. Cet organisme bénéficie en effet d'une expérience utile pour donner un avis sur les évaluations préalables relatives aux projets d'investissements publics d'envergure de l'État, à condition, bien sûr, que ces projets ne concernent pas la défense nationale. L'avis de l'organisme expert ne doit pas lier la personne publique.
Madame la ministre, cet amendement marque une première étape, décisive, vers la modernisation de la commande publique. L'objectif à terme, que partage M. Besson, secrétaire d'État chargé de la prospective et de l'évaluation des politiques publiques, de qui nous nous sommes rapprochés, est que tous les gros contrats de l'État passent au crible de l'évaluation préalable, qu'il s'agisse des délégations de service public ou des marchés publics complexes.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. L'amendement vise à rendre obligatoire l'évaluation préalable pour tout projet de contrat de l'État ou de l'un de ses établissements publics relatif à une AOT-LOA dont la valeur estimée dépasserait un seuil fixé en Conseil d'État.
Je m'étais interrogé sur l'opportunité de déposer un amendement analogue. Mais, faisant preuve d'une certaine timidité, je n'ai pas souhaité aller au-delà de l'objet du projet de loi qui était limité aux contrats de partenariat stricto sensu. Je m'en suis donc tenu au texte afin d'éviter de banaliser l'évaluation préalable en l'étendant à d'autres modes de passation de contrats.
Il convient de rappeler que l'évaluation préalable obligatoire est née de la réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel et qu'elle vise à vérifier l'existence d'un motif d'intérêt général tel que l'urgence ou la complexité du projet.
Toutefois, comme je l'ai indiqué dans la discussion générale, j'appelle de mes voeux une rationalisation du droit de la commande publique. La commission a adopté plusieurs amendements de coordination rédactionnelle avec le code des marchés publics et j'insiste longuement, dans mon rapport, sur l'importance de l'évaluation préalable.
Je voudrais également rappeler que le dernier rapport de la Cour des comptes, qui a été longuement cité, a montré du doigt deux partenariats public-privé qui ont été passés non pas sous la forme du dispositif qui nous intéresse ce soir mais sous forme d'AOT-LOA, procédure qui, actuellement, n'est pas soumise à évaluation préalable.
La commission a donc émis un avis favorable sur cet amendement, qui tend à ce que les AOT-LOA soient elles aussi soumises à une évaluation préalable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. Je ne peux pas imaginer un instant, monsieur le rapporteur, que vous ayez été timide d'une quelconque manière ! (Sourires.) En revanche, je vous rejoins totalement sur votre argument concernant la banalisation de l'évaluation préalable, et je partage votre point de vue.
L'évaluation préalable était parfaitement justifiée pour les raisons que vous avez évoquées : pour le caractère nouveau des partenariats, pour leur nature, pour la décision du Conseil constitutionnel ; elle a été évoquée à de multiples reprises pendant ce débat. Néanmoins, le fait d'étendre son application à d'autres situations, comme cet amendement le prévoit, nous fait courir le risque de la banalisation.
Pour autant, c'est un avis favorable que le Gouvernement émet sur l'amendement no 74, et ce pour deux raisons. D'abord, il y est proposé que le seuil au-delà duquel l'évaluation est nécessaire soit fixé par décret, et il me paraîtrait justifié que ce seuil soit relativement élevé pour éviter le processus de banalisation. Ensuite, ce travail préalable rejoint les études d'impact que, dans un certain nombre de cas, nous essayons de réaliser systématiquement en matière d'action de la puissance publique.
Et puisque nous avons longuement cité Philippe Séguin sur cette question des PPP, je souhaiterais vous donner lecture d'un extrait du courrier qu'il a récemment adressé au Club des PPP ; mais peut-être l'avez-vous vu ! S'il y fait effectivement référence à ces deux contrats, il ne s'insurge pas contre le mécanisme des PPP, ni n'en prend la défense, d'ailleurs. En tous les cas, il ne confère pas à la décision du Conseil constitutionnel le caractère restrictif qui a parfois été évoqué dans cet hémicycle : « La Cour recommande donc simplement et logiquement que le recours à des montages impliquant des tiers soit mieux motivé et fasse l'objet d'une évaluation précise des coûts et des avantages qu'on peut en attendre. »
L'évaluation préalable que nous évoquions entre tout à fait dans le champ de l'interprétation du président Séguin, qui est, comme toujours, pondérée et raisonnable.
M. le président. En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 31.
L'amendement no 90 rectifié, présenté par M. J.-L. Dupont et les membres du groupe Union centriste - UDF, est ainsi libellé :
Après l'article 31, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
Dans le premier alinéa de l'article L. 243-9 du code des assurances, après les mots : « de responsabilité » sont insérés les mots : « ou de dommages ».
La parole est à M. Jean Boyer.
M. Jean Boyer. Le présent amendement vise à rétablir la symétrie entre l'obligation d'assurance dommages ouvrage et l'assurance de responsabilité civile décennale obligatoire.
En effet, un amendement adopté lors de l'examen du projet de loi de finances rectificative pour 2006 a introduit dans le code des assurances un article L. 243-9 qui permet, sous certaines conditions, de plafonner les assurances obligatoires de responsabilité décennale pour les grandes opérations de construction destinées à un usage autre que l'habitation.
Si la question de l'assurabilité des grands chantiers en assurance de responsabilité y trouve désormais une solution, les maîtres d'ouvrage demeurent obligés, hors habitation, de s'assurer en dommages ouvrage sans limite, sous peine de sanctions pénales, et ce quel que soit le coût de l'opération, alors que le marché ne peut offrir de couverture d'assurance au-delà d'un certain montant.
Le présent amendement vise donc à compléter l'article L. 243-9 du code des assurances en ajoutant la référence à l'assurance dommages ouvrage, de telle sorte que tant l'obligation d'assurance de responsabilité décennale que l'obligation d'assurance dommages ouvrage puissent être plafonnées pour des ouvrages destinés à un usage autre que l'habitation.
Le décret d'application prévu à l'article L. 243-9 in fine, organisera en parfaite symétrie le plafonnement tant de l'assurance responsabilité décennale que de l'assurance dommages ouvrage.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. Comme vient de l'indiquer notre collègue, cet amendement a pour objet de prévoir un plafonnement de l'assurance dommages ouvrage pour les grandes opérations de construction d'ouvrages destinés à un autre usage que l'habitation, comme la loi de finances rectificative pour 2006 l'a déjà prévu pour la garantie décennale.
Ce plafond de garantie ou d'assurance vise à trouver une solution pour les projets pour lesquels il n'est pas possible de souscrire d'assurance construction à raison des sommes en jeu : malgré l'obligation de s'assurer, les constructeurs et les maîtres d'ouvrage ne parviennent pas toujours à le faire.
Je comprends donc tout à fait l'esprit de l'amendement.
La question que je me pose sur son opportunité est de savoir si, ensuite, le décret sera publié, dans la mesure où celui qui était prévu dans la loi de finances rectificative pour 2006 ne l'est toujours pas.
La commission des lois émet donc un avis de sagesse positive qui, sous réserve que le Gouvernement s'engage à prendre le décret, pourrait devenir un avis favorable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. Le Gouvernement émet un avis favorable sur cet amendement.
J'ai le plaisir d'indiquer à M. le rapporteur que le décret sera publié dans des délais très brefs. Une réunion interministérielle est prévue à cet effet dans la première quinzaine du mois d'avril ; j'ai donc bon espoir que, les délais de rédaction aidant, le décret paraîtra effectivement sous deux mois. Tout cela n'aura pas été vain !
M. Laurent Béteille, rapporteur. Cela me permet de lever toute réserve sur la proposition de notre collègue !
M. le président. En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 31.
L'amendement no 93 rectifié bis, présenté par M. Virapoullé, Mme Sittler et M. Milon, est ainsi libellé :
Après l'article 31, insérer un article additionnel ainsi rédigé :
Après le 14e alinéa du I de l'article 199 undecies B du code général des impôts, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« m) - Les activités financées par les contrats de partenariats prévus à l'ordonnance no 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat. »
La parole est à Mme Esther Sittler.
Mme Esther Sittler. Selon la jurisprudence européenne - arrêt Altmark, paquet Monti -, les contrats de partenariat ne constituent pas des aides d'État lorsque la compensation des obligations de service public n'excède pas ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par ces mêmes obligations.
Or, dans les départements d'outre-mer, l'addition des contrats de partenariat et des aides fiscales octroyées au titre de la défiscalisation risque d'excéder cette notion de « juste compensation » et, par là même, de rendre possible un rejet par la Commission de Bruxelles.
Le présent amendement a donc pour objet d'exclure du bénéfice de la défiscalisation toute opération déjà financée en contrat de partenariat, afin de prévenir tout risque de rejet.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. Cet amendement, assurément intéressant, tend à répondre au souci de protéger deux dispositifs et de vérifier leur compatibilité.
Compte tenu de la technicité de la question, je souhaite entendre l'avis du Gouvernement avant de me prononcer.
M. le président. Quel est donc l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. Madame le sénateur, vous souhaitez exclure du champ d'application de l'aide fiscale aux investissements productifs outre-mer les activités financées au moyen de contrats de partenariats public-privé, afin de ne pas ajouter une défiscalisation à une autre.
Si le Gouvernement comprend cette inquiétude, il n'est néanmoins pas favorable à votre amendement, et ce pour trois raisons.
D'abord, il ne peut être présumé que le niveau de l'aide accordée dans le cadre d'un contrat de partenariat public-privé au titre de la compensation, d'une part, des obligations de service public mises à la charge du partenaire privé et, d'autre part, des difficultés de développement propres aux régions ultrapériphériques excède systématiquement ce qui est autorisé sur le plan communautaire.
Ensuite, dans de nombreux cas, l'activité développée dans le cadre du contrat de PPP ne pourra pas, en pratique, bénéficier de l'aide fiscale dès lors qu'elle n'entrera pas dans le champ d'application de cette aide, qui vise les secteurs d'activité recourant à des investissements de production.
Enfin, d'autres modes de financement d'investissements en partenariat entre les secteurs public et privé sont actuellement utilisés outre-mer, tels les contrats de concession de service public, dont les objectifs, en termes de financement d'investissements, ne sont guère éloignés de ceux des contrats de PPP et dont les autorités communautaires ont une parfaite connaissance.
À cet égard, il me semble qu'il serait paradoxal, au moment où nous souhaitons encourager le recours aux PPP, de priver ces seuls contrats d'une fiscalité incitative pour le développement des services publics locaux.
Pour ces trois raisons, je vous demanderai, madame, de retirer cet amendement. À défaut, j'émettrai un avis défavorable.
Mme Esther Sittler. Je le retire !
M. le président. L'amendement n° 93 rectifié bis est retiré.
Article 32
Les dispositions issues de la présente loi s'appliquent aux projets de contrats de partenariat pour lesquels un avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication antérieurement à la date de publication de cette loi. Cependant, ne leur sont pas applicables les dispositions qui ajoutent un e à l'article 4 de l'ordonnance no 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, celles qui modifient les articles 8 et 11 de cette ordonnance, ainsi que celles qui modifient les articles L. 1414-4, L. 1414-9 et L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales.
M. le président. L'amendement no 168, présenté par MM. Sueur, Collombat et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :
Supprimer cet article.
La parole est à M. Pierre-Yves Collombat.
M. Pierre-Yves Collombat. Vraiment, le Parlement devient une machine à remonter le temps : il n'est pas une loi qui ne soit à effet rétroactif !
Encore une fois, nous pensons qu'il n'est ni nécessaire ni logique de vouloir étendre le bénéfice éventuel de ce texte à des contrats pour lesquels la procédure a été lancée avant que la loi ne soit applicable.
Je le répète, c'est une drôle de manie : il n'y a pas un texte qui ne soit à effet rétroactif, alors que, dans le même temps, on nous vante à longueur de journée l'état de droit ! C'est un peu curieux !
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Laurent Béteille, rapporteur. Les principes de droit qui valent en l'espèce n'ont jamais interdit qu'un texte s'applique à des contrats en cours ; telle n'a jamais été la position ni du Conseil constitutionnel ni des meilleurs auteurs de droit qui se sont longuement exprimés sur ce sujet bien connu.
Cet amendement de suppression de l'article 32 est contraire à la position de la commission. Je pense, à l'opposé, qu'il convient d'appliquer au plus vite les dispositions du projet de loi qui permettent d'améliorer le régime juridique des contrats de partenariat et de garantir une neutralité fiscale entre les différents outils de la commande publique. Cela n'a rien de rétroactif, cela s'applique simplement dès la parution de la loi.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Christine Lagarde, ministre. Je formulerai quasiment les mêmes observations que M. le rapporteur : il n'est pas du tout question de rétroactivité dans ce texte ! La loi s'applique avec effet immédiat dans les vingt-quatre heures de sa publication, selon les règles de la République, et elle s'applique y compris aux contrats dont la procédure de consultation était en cours au moment de sa parution. Cela permettra d'ailleurs à ces contrats de bénéficier immédiatement des nouveaux régimes qu'elle met en place.
J'ajoute que la référence à la date d'envoi à la publication est une référence précise et usuelle en matière de commande publique.
Le Gouvernement, qui souhaite en rester à la rédaction très précise et très claire de l'article 32, émet donc un avis défavorable sur l'amendement no 168.
M. le président. La parole est à M. Pierre-Yves Collombat, pour explication de vote.
M. Pierre-Yves Collombat. Vous nous fournissez tous une magnifique illustration du fait que les bilans, c'est « du bidon » ! Si la personne publique s'est lancée dans une consultation, a décidé de mettre en place un partenariat de ce type, c'est, je suppose, qu'elle a réalisé un magnifique bilan, qu'elle sait que ce sera plus efficace pour elle, que cela lui coûtera moins cher.
Encore une fois, vous avez la majorité, vous faites ce que vous voulez. Il n'en reste pas moins que vos argumentations sont des argumentations ad hoc : vous dites une chose un jour, une autre le lendemain, et l'exemple de la TVA l'a parfaitement montré tout à l'heure. De la même façon, il faut établir des bilans, mais on peut en faire une application différente, c'est sans importance. Très bien ! Nous en prenons acte !
M. le président. La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.
M. Jean-Pierre Sueur. Je souhaite ajouter quelques mots aux excellents propos de mon collègue Pierre-Yves Collombat.
Nous sommes vraiment dans ce que certains mathématiciens appellent la théorie des ensembles flous.
Pour signer un contrat de partenariat, il faut tout d'abord procéder à une évaluation dans laquelle on compare une donnée dont on ne sait pas grand-chose, à savoir ce qui va se passer dans les décennies à venir, et une donnée dont on ne sait rien, à savoir ce qui se serait passé si on avait fait appel à un marché pour lequel il y aurait eu des candidats dont on ignore le nom, qui auraient présenté des offres dont on n'ignore tout. C'est le premier point du flou.
Ensuite, lors du dialogue compétitif, nous discutons du programme avec les candidats, tout en les mettant en concurrence sur ledit programme et tout en respectant, bien sûr, les conditions d'une parfaite égalité.
Pour ajouter encore au flou, la lecture de l'article 32 ne permet pas de savoir précisément à qui la loi va s'appliquer. Les contrats qui seront en cours d'élaboration, d'analyse, d'évaluation, de dialogue compétitif connaîtront un changement de législation au cours de la procédure. Si l'objectif est d'encombrer les tribunaux administratifs et le Conseil d'État des innombrables contentieux que l'incertitude juridique engendrera inéluctablement, vous atteindrez l'effet recherché.
Le problème aurait pu être réglé en énonçant clairement que la loi ne s'appliquera qu'aux contrats de partenariat pour lesquels un avis d'appel public à concurrence aura été publié postérieurement à la présente loi. C'est tellement facile à comprendre et tellement conforme au principe d'égalité que je ne vois pas pourquoi on n'adopte pas ce dispositif. Mais il y a peut-être des mystères auxquels je n'ai pas accès...
M. le président. Avant de mettre aux voix l'ensemble du projet de loi, je donne la parole à Mme Josiane Mathon-Poinat, pour explication de vote.