B. L'APPLICATION RÉGLEMENTAIRE LABORIEUSE DE LA DERNIÈRE LOI DU 7 FÉVRIER 2022 BÉNÉFICIE TOUTEFOIS DE QUELQUES CIRCONSTANCES ATTÉNUANTES
Le rapporteur ne peut que s'associer au constat dressé dans le rapport sur l'application des lois de Pascale Gruny : « Plus d'un an après sa promulgation, la loi relative à la protection des enfants souffre d'une application très insuffisante avec seulement 37 % des mesures réglementaires attendues ayant été prises. Dix-sept textes réglementaires sont encore en attente de publication auxquels s'ajoutent une ordonnance dont le délai d'habilitation a expiré et un rapport au Parlement non rendu. Ainsi, sur les 42 articles de la loi, seuls 28 sont applicables en l'état »8(*).
Entendue par la commission des affaires sociales sur ce sujet9(*), Charlotte Caubel, secrétaire d'État chargée de l'enfance, a toutefois annoncé que de nombreux décrets, en cours d'examen devant le Conseil d'État, devraient être publiés avant l'été 2023, ce qui porterait à 75 % le taux d'application de la loi.
Devant la commission, la secrétaire d'État a avancé plusieurs éléments d'explication pour cette application réglementaire retardée tenant aux conditions dans lesquelles cette loi avait été examinée et promulguée. D'une part, « cette loi ayant été adoptée à la fin du précédent quinquennat, les administrations se sont retrouvées dans la période particulière des élections et il a fallu attendre la nomination d'un nouveau gouvernement pour que le processus puisse s'enclencher ». D'autre part, Charlotte Caubel expliquait : « Nombre de ses dispositions avaient fait l'objet d'études d'impact un peu rapides, y compris du point de vue financier pour les départements. J'ai donc repris des discussions approfondies avec les conseils départementaux, dans un contexte tendu pour la protection de l'enfance. Cela explique une partie des délais. » Enfin, la secrétaire d'État rappelait à la commission que bon nombre de textes réglementaires demandaient la consultation d'instance dont le Conseil national de la protection de l'enfance (CNPE) lequel « très légitimement [...] prend du temps pour examiner ces décrets ». Le CNPE a dû être renouvelé et s'adapter à ses nouveaux statuts précisément issus de la loi du 7 février 2022, ce qui explique, à plus forte raison, le retard.
Le rapporteur entend bien volontiers ces arguments et prend note que le Gouvernement reconnaisse ainsi la faiblesse des études d'impact proposées au Parlement, en particulier, lorsqu'il s'agit de lois venant accroître les charges supportées par les collectivités territoriales. Il note toutefois que l'installation du nouveau CNPE, intervenue le 23 juin 2023, a été tardive alors qu'il pouvait s'agir là d'une mesure prioritaire afin de ne pas retarder la parution des textes réglementaires.
1. Les mesures ayant reçu une application réglementaire
a) Le repérage des situations de danger
L'article 24 de la loi a prévu que le traitement des informations préoccupantes (IP) se fasse selon un référentiel national d'évaluation des situations de danger ou de risque de danger pour l'enfant approuvé par décret après avis de la Haute Autorité de santé. Un décret du 30 décembre 202210(*) a approuvé le référentiel11(*) qui avait été publié par la HAS le 11 février 2021, comme le Gouvernement l'avait indiqué lors de l'examen du projet de loi. Il reste toutefois symptomatique de la lenteur de l'application réglementaire qu'un référentiel, dont la publication sur le site internet de la HAS a précédé la loi, ait été approuvé plus de dix mois après la promulgation de cette dernière.
L'article 24 a également prévu que toute personne signalant une situation de danger doit être informée, dans un délai de trois mois, par le président du conseil départemental des suites données à cette IP. Lorsque les personnes ont eu connaissance de la situation à l'occasion de leur activité professionnelle ou d'un mandat électif, les suites communiquées le sont « dans le respect de l'intérêt de l'enfant, du secret professionnel et dans des conditions déterminées par décret ». Le décret du 29 décembre 202212(*) détermine que cette information est de principe, sauf si elle est contraire à l'intérêt de l'enfant, si elle risque de faire courir un danger à l'enfant ou si elle est susceptible de faire courir un risque à la personne émettrice de l'information, si elle vit au domicile de l'enfant. De même, les éléments transmis à la personne émettrice « s'apprécient au regard du respect de l'intérêt de l'enfant, du respect du droit à la vie privée et familiale et du secret professionnel ».
b) La rémunération des assistants familiaux : un décret conforme aux attentes du législateur
L'article 28 a sécurisé la rémunération des assistants familiaux au niveau du salaire minimal interprofessionnel de croissance (Smic) dès l'accueil d'un enfant. Il a également prévu le maintien de la rémunération en cas de suspension de l'agrément. Un décret du 31 août 2022 a détaillé les nouvelles modalités de détermination de la rémunération13(*) qui s'appliquent dès le 1er septembre 2022.
• La rémunération sera désormais « constituée d'autant de parts que d'accueils envisagés par le contrat de travail. La part correspondant au premier accueil ne peut être inférieure au salaire minimum interprofessionnel de croissance mensuel. Les parts correspondant à chaque accueil supplémentaire ne peuvent être inférieures à 70 fois le salaire minimum interprofessionnel de croissance par mois et par enfant »14(*).
• Le décret prévoit ainsi que l'indemnité de disponibilité accordée aux assistants familiaux spécialisés dans les accueils d'urgence ne peut être « inférieure à 2,25 fois le montant du salaire minimum de croissance, sans pouvoir être inférieure à 90 % de la rémunération prévue par le contrat de travail » conformément à la loi qui dispose que cette indemnité ne peut être inférieure à l'indemnisation en cas d'accueil non pourvu, dans le cadre d'un accueil habituel, qu'elle fixe à 80 % de la rémunération.
Les dispositions prévues par le décret sont donc conformes à l'article 28 de la loi du 7 février 2022 qui produit ses effets normatifs depuis le 1er septembre 2022. La mise en oeuvre par les départements de ces dispositions sera abordée plus loin dans ce rapport.
c) La gouvernance de la protection de l'enfance : une application tardive
(1) La gouvernance nationale
• L'article 36 de la loi prévoit une refonte des instances nationales existantes dans le champ de la protection de l'enfance au sein d'un nouveau groupement d'intérêt public (GIP) aux missions élargies. Le nouveau GIP assure des missions opérationnelles, notamment celles exercées par le précédent GIP Enfance en danger. Il assure également le secrétariat général de trois conseils nationaux : Conseil national de la protection de l'enfance (CNPE), du Conseil national pour l'accès aux origines personnelles (Cnaop) et du Conseil national de l'adoption (CNA).
La convention constitutive du groupement d'intérêt public (GIP) France enfance protégée a été approuvée par arrêté du 10 décembre 202215(*) ; le nouveau GIP s'est donc substitué aux anciennes instances depuis le 1er janvier 2023. Le conseil d'administration a, conformément à la loi16(*), élu un président de conseil départemental, en la personne de Florence Dabin, présidente du conseil départemental de Maine-et-Loire. En outre, la loi de finances pour 2023 a prévu, à titre dérogatoire, que la participation financière de l'État pourra être supérieure à celle des départements en 2023, alors que l'article 36 prévoit un financement à parts égales.
• La loi prévoit également qu'un décret doit prévoir la composition, les modalités renouvelées d'organisation et de fonctionnement du CNPE, ainsi que les conditions de réunions du CNPE, du Cnaop et du CNA.
Un décret paru le 30 décembre 202217(*) redéfinit les missions du CNPE, ainsi que la composition de ses cinq collèges dont le nouveau « collège des enfants et des jeunes protégés ou sortant des dispositifs de la protection de l'enfance ». La présidence du CNPE n'est plus assurée par le ministre chargé de l'enfance mais par un membre désigné par le ministre au sein du collège des personnalités qualifiées. Le décret précise également que le nouveau GIP France enfance protégée assure le secrétariat du Conseil national de la protection de l'enfance, conformément à la loi, et qu'« à cette fin, il organise les moyens humains, financiers et logistiques nécessaires à son bon fonctionnement ». Enfin, le décret prévoit les conditions de réunion du CNPE, du Cnaop et du CNA. Un décret du 21 avril 202318(*) apporte également quelques ajustements pour tirer les conséquences réglementaires de la création de France enfance protégée.
Les membres du CNPE avaient été renouvelés après la promulgation de la loi par un arrêté du 29 avril 2022 avant même la parution des mesures réglementaires permettant l'installation du CNPE dans sa nouvelle version. Finalement, un premier arrêté du 23 mai 202319(*) a désigné les associations membres du nouveau CNPE tandis que, par un second arrêté du 7 juin 202320(*), la secrétaire d'État chargée de l'enfance a procédé à la désignation des membres des cinq collèges du CNPE et nommé comme présidente du conseil Anne Devreese, directrice générale adjointe chargée de l'enfance, des familles et de la santé au conseil départemental du Nord, jusqu'alors vice-présidente.
(2) La gouvernance au sein des départements
À l'initiative du Sénat, l'article 37 a prévu, à titre expérimental, dans les départements volontaires, un comité départemental pour la protection de l'enfance (CDPE) coprésidé par le président du département et le préfet avec comme mission d'assurer la coordination des politiques publiques mises en oeuvre dans le département en matière de protection de l'enfance. La loi a également prévu qu'il puisse se réunir, le cas échéant en formation restreinte, pour coordonner les actions menées pour la prise en charge. La liste des départements concernés et les modalités d'application du présent article sont déterminées par décret.
Un premier décret du 30 décembre 202221(*) a précisé les membres du CDPE en ajoutant notamment des représentants des associations d'usagers, anciens usagers ou leurs familles. Il a également prévu que le procureur de la République est vice-président du comité. Le décret détermine les modalités de réunion et d'organisation du CDPE, ainsi que la coordination avec l'observatoire départemental de la protection de l'enfance (ODPE).
Un décret du 23 mars 202322(*) a fixé la liste de dix départements expérimentateurs : Bouches-du-Rhône, Cher, Drôme, Eure-et-Loir, Loiret, Maine-et-Loire, Nord, Pas-de-Calais, Pyrénées-Atlantiques et Somme. Lors de son audition du 24 mai 2023, la secrétaire d'État a indiqué à la commission espérer élargir cette expérimentation à d'autres départements, avec, si possible, un département ultramarin.
2. Les mesures inapplicables faute de texte réglementaire
a) L'évaluation de l'option d'un accueil chez un tiers digne de confiance
L'article 1er prévoit que, dans le cadre de l'accueil d'un enfant protégé chez un membre de la famille ou un tiers digne de confiance, en l'absence de mesure d'assistance éducative en milieu ouvert (AEMO), un référent du service de l'ASE ou d'un organisme public ou privé habilité informe et accompagne la personne accueillante selon des conditions définies par décret en Conseil d'État. Ce décret a fait l'objet de concertation approfondie selon le Gouvernement, et se trouvait, à la date du 5 juin, en cours de publication.
b) L'accompagnement des enfants protégés
L'absence de parution des textes d'application prive d'effets juridiques certaines dispositions améliorant l'accompagnement des enfants pris en charge par l'aide sociale à l'enfance (ASE).
L'article 9 dispose qu'un parrainage par des personnes bénévoles doit être proposé systématiquement aux enfants confiés à l'ASE, avec l'accord des parents. La loi laisse le soin à un décret de fixer les règles encadrant le parrainage, ainsi que les modalités d'habilitation des associations de parrainage.
Selon les informations communiquées au rapporteur, le projet de décret a fait l'objet de nombreuses consultations et doit encore être soumis au Conseil national de la protection de l'enfance (CNPE) et au Conseil national de l'évaluation des normes (CNEN) pour une publication en juillet.
L'article 17 permet au mineur accueilli par l'ASE de désigner, selon des modalités prévues en décret, une personne majeure de confiance afin de l'accompagner dans ses démarches administratives. Cette mesure réglementaire n'a pas encore été publiée.
c) L'organisation de la justice en assistance éducative
(1) Les mesures d'application directe
La loi du 7 février 2022 comporte plusieurs dispositions concernant l'organisation de la justice ou l'office du juge en assistance éducative. Dès le 3 mai 2022, le garde des sceaux a publié une circulaire à destination des parquets et des directeurs interrégionaux de la protection judiciaire de la jeunesse, communiquée également aux magistrats du siège pour information, afin d'exposer les mesures d'application directe à mettre en oeuvre sans tarder23(*). À titre d'exemple, l'article 26 prévoit l'audition systématique du mineur capable de discernement par le juge des enfants en assistance éducative. Il prévoit également la désignation d'office, ou à la demande de l'ASE, par le juge d'un avocat pour l'enfant capable de discernement lorsque son intérêt l'exige. Pour l'application de cette mesure, le garde des sceaux a incité à la mise en place de conventions de partenariat entre les tribunaux judiciaires et les barreaux24(*).
(2) Un décret du ministère de la justice encore attendu
Trois articles touchant à l'organisation de la justice nécessiteraient des précisions par décret voire sont inapplicables dans l'attente de leur texte réglementaire. L'article 14 permet au juge des enfants de proposer aux parents une mesure de médiation familiale25(*) et désigner un médiateur familial pour y procéder dans des conditions définies par décret. L'article 25 prévoit que le juge des enfants peut renvoyer un cas complexe à une formation collégiale en assistance éducative. Le Gouvernement indique qu'un décret doit venir fixer les modalités de recours à la collégialité. Enfin, le Gouvernement prévoit de déterminer par décret les droits accordés à l'administrateur ad hoc désigné par le juge des enfants, soit d'office, soit à la demande du président du conseil départemental, pour le mineur non capable de discernement lorsque son intérêt l'exige, en vertu de l'article 26.
Selon les informations communiquées à la commission par Charlotte Caubel, les trois mesures décrites ci-avant doivent faire l'objet d'un unique décret porté par le ministère de la justice sur lequel « une légère complication » est apparue. Le Conseil d'État a demandé au Gouvernement de mener de nouvelles consultations auprès des comités sociaux d'administration (CSA) après que les premières consultations ont été conduites devant les anciens comités techniques, antérieurs à la réforme du dialogue social dans la fonction publique. Le retard dans la parution de ces textes a privé la loi d'effet juridique notamment sur le recours à la collégialité qui n'a pas encore été expérimenté.
d) Un meilleur contrôle des accueils des enfants pour prévenir la maltraitance
(1) La prévention de la maltraitance dans les établissements
L'article 22 prévoit que le projet de chaque établissement médico-social doit formaliser la politique de prévention et de lutte contre la maltraitance mise en oeuvre par l'établissement ou le service, notamment en matière de gestion du personnel et de contrôle. Ce projet devra désigner une autorité extérieure à l'établissement ou au service, indépendante du conseil départemental et choisie parmi une liste arrêtée conjointement par le président du conseil départemental, le préfet et l'agence régionale de santé (ARS). En cas de difficulté, les personnes accueillies peuvent se tourner vers cette autorité qui, par ailleurs, est autorisée à visiter l'établissement à tout moment. Un décret doit définir le contenu minimal du projet, des modalités d'association du personnel et des personnes accueillies à son élaboration, ainsi que des conditions de sa diffusion une fois établi.
Ce décret, pourtant indispensable à l'application de la loi, n'a pas été publié. Le rapporteur s'en étonne d'autant plus que ce décret ne lui semble pas des plus sensibles. Son absence ne participe pas à insuffler la culture d'une prévention efficace de la maltraitance que le Gouvernement semblait promouvoir en introduisant, par amendement au Sénat, l'article 23 la définissant au sein du code de l'action sociale et des familles26(*).
(2) Le contrôle des agréments des assistants familiaux et maternels
L'article 30 crée une base nationale, gérée par le GIP France enfance protégée, recensant les informations relatives aux agréments des assistants familiaux, ainsi que les suspensions et retraits des assistants maternels. Un décret pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil) doit définir les conditions de recensement et les informations contenues dans cette base. D'après les informations portées à la connaissance de la commission, cette question n'a pas fait l'objet d'un chantier juridique dès la promulgation de la loi mais a été suspendue le temps qu'elle soit intégrée aux travaux du GIP. France enfance protégée étant désormais constitué, la secrétaire d'État, lors de son audition du 24 mai 2023, a indiqué que « les travaux en cours avec la Cnil sont riches. Nous en sommes au stade de l'analyse d'impact relative à la protection des données (AIPD). »
e) L'interdiction de l'hébergement hôtelier constitue le cas le plus problématique
À compter de 2024, l'hébergement en hôtel des enfants pris en charge au titre de l'ASE sera formellement interdit en vertu de l'article 7 de la loi du 7 février 2022. En dehors des établissements sociaux et médico-sociaux, il restera possible, à titre exceptionnel, de les accueillir au sein de structures « jeunesse et sport », mais seulement en cas d'urgence et pour deux mois maximum, sous des conditions d'encadrement définis par décret. Entre la promulgation de la loi et l'entrée en vigueur de cette interdiction, l'accueil en hôtel des enfants protégés n'est rendu possible que pour un délai maximal de deux mois et sous des normes d'encadrement précisées, elles aussi, par décret.
Aucun de ces deux textes d'application n'a encore été publié quand bien même, comme le note le rapport de Pascale Gruny, « le décret encadrant l'accueil hôtelier durant la période dérogatoire de deux ans présentait un caractère prioritaire »27(*).
Cette « situation absurde »28(*), pour reprendre les propos de la présidente Catherine Deroche, revient à ce que la parution retardée de ce texte n'intervienne alors que plus des deux tiers de la période transitoire se sera écoulée, contrevenant à la volonté du législateur.
Selon les informations transmises à la commission, le décret encadrant l'accueil durant le temps restant de la période transitoire devrait bientôt être publié et comprendra une interdiction d'héberger des mineurs de moins de seize ans et des mineurs en situation de handicap. L'accueil ne pourra dépasser deux mois conformément à la loi.
La direction générale de la cohésion sociale (DGCS), entendue en audition, a ainsi expliqué que le resurgissement de la question des MNA a remis en cause le consensus obtenu sur l'interdiction de l'hébergement hôtelier. Les discussions avec les départements ont donc dû reprendre après la promulgation de la loi. La secrétaire d'État a également pointé que « l'impact financier de ce décret très sensible n'a pas été bien pris en compte »29(*).
3. L'ordonnance pour l'application des mesures en outre-mer n'a pas été jugée nécessaire
L'article 42 de la loi habilitait, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement à prendre par ordonnance les dispositions relevant du domaine législatif pour adapter la loi en outre-mer et étendre les dispositions concernant l'interdiction de l'hébergement hôtelier et le renforcement des mesures d'assistance éducative en milieu ouvert en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française ainsi qu'à Wallis-et-Futuna. La commission a eu l'occasion de regretter que délai d'habilitation ait expiré sans qu'une ordonnance ne soit publiée.
Interrogée sur l'application de la loi du 7 février 2022 par Catherine Deroche, présidente de la commission, Franck Riester, ministre des relations avec le Parlement, expliquait qu'« après réexamen par les services, cette habilitation n'a finalement pas été mise en oeuvre. Cette situation ne soulève toutefois pas de difficultés de fond, car il n'y a pas de problématique particulièrement signalée en matière de mineurs non accompagnés (MNA) dans les territoires concernés. »30(*) Le rapporteur ne peut que s'étonner de ces éléments de réponse puisque le champ de l'habilitation dépassait largement le seul sujet des MNA. En outre, si l'absence d'utilité de cette habilitation est avérée, se pose de nouveau la question de la qualité des travaux préparatoires à la loi et de l'étude d'impact.
* 8 Bilan annuel de l'application des lois au 31 mars 2023, rapport d'information n° 636 (2022-2023) fait par Mme Pascale Gruny, président de la délégation du Bureau en charge du travail parlementaire, du contrôle et du suivi des ordonnances déposé le 24 mai 2023, p. 257.
* 9 Audition en commission des affaires sociales de Mme Charlotte Caubel, secrétaire d'État auprès de la Première ministre chargée de l'enfance, le 24 mai 2023.
* 10 Décret n° 2022-1728 du 30 décembre 2022 relatif au référentiel national d'évaluation des situations de danger ou de risque de danger pour l'enfant.
* 11https://www.has-sante.fr/jcms/p_3120418/fr/evaluation-globale-de-la-situation-des-enfants-en-danger-ou-risque-de-danger-cadre-national-de-reference
* 12 Décret n° 2022-1697 du 29 décembre 2022 relatif à l'information des personnes mentionnées au deuxième alinéa de l'article L. 226-5 du code de l'action sociale et des familles.
* 13 Décret n° 2022-1198 du 31 août 2022 relatif à la rémunération des assistants familiaux et à certaines indemnités.
* 14 Dorénavant codifié à l'article D. 423-23 du code de l'action sociale et des familles.
* 15 Arrêté du 10 décembre 2022 portant approbation de la convention constitutive du groupement d'intérêt public « France enfance protégée ».
* 16 Article L. 147-15 du code de l'action sociale et des familles.
* 17 Décret n° 2022-1729 du 30 décembre 2022 relatif au Conseil national de la protection de l'enfance.
* 18 Décret n° 2023-299 du 21 avril 2023 relatif aux institutions compétentes en matière de protection de l'enfance, d'adoption et d'accès aux origines personnelles.
* 19 Arrêté du 23 mai 2023 portant désignation des associations membres du Conseil national de la protection de l'enfance.
* 20 Arrêté du 7 juin 2023 portant désignation des membres du Conseil national de la protection de l'enfance.
* 21 Décret n° 2022-1730 du 30 décembre 2022 relatif à l'expérimentation du comité départemental pour la protection de l'enfance, ainsi que le décret n° 2023-207 du 28 mars 2023 fixant la liste des départements participant à l'expérimentation de la mise en place d'un comité départemental pour la protection de l'enfance.
* 22 Décret n° 2023-207 du 28 mars 2023 fixant la liste des départements participant à l'expérimentation de la mise en place d'un comité départemental pour la protection de l'enfance.
* 23 Circulaire du 3 mai 2022 relative aux dispositions immédiatement applicables issues de la loi n° 2022-140 du 7 février 2022 relative à la protection des enfants.
* 24 Circulaire précitée, p. 8.
* 25 Sauf si des violences sur l'autre parent ou sur l'enfant sont alléguées par l'un des parents ou sauf emprise manifeste de l'un des parents sur l'autre parent, et après avoir recueilli leur accord.
* 26 La définition a été élaborée par la Commission nationale de lutte contre la maltraitance et de promotion de la bientraitance.
* 27 Bilan annuel de l'application des lois au 31 mars 2023, rapport d'information n° 636 (2022-2023) fait par Mme Pascale Gruny, président de la délégation du Bureau en charge du travail parlementaire, du contrôle et du suivi des ordonnances déposé le 24 mai 2023, p. 259.
* 28 Sénat, JORF, compte rendu intégral, séance publique du 31 mai 2023.
* 29 Audition en commission des affaires sociales de Mme Charlotte Caubel, secrétaire d'État auprès de la Première ministre chargée de l'enfance, le 24 mai 2023.
* 30 Sénat, JORF, compte rendu intégral, séance publique du 31 mai 2023.