Conditions d'utilisation de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique

N° 833

SÉNAT

SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2022-2023

Enregistré à la Présidence du Sénat le 5 juillet 2023

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la commission des affaires économiques (1) sur les conditions d'utilisation de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique,

Par Mme Dominique ESTROSI SASSONE et M. Fabien GAY,

Sénateurs

(1) Cette commission est composée de : Mme Sophie Primas, présidente ; M. Alain Chatillon, Mme Dominique Estrosi Sassone, M. Patrick Chaize, Mme Viviane Artigalas, M. Franck Montaugé, Mme Anne-Catherine Loisier, MM. Jean-Pierre Moga, Bernard Buis, Fabien Gay, Henri Cabanel, Franck Menonville, Joël Labbé, vice-présidents ; MM. Laurent Duplomb, Daniel Laurent, Mme Sylviane Noël, MM. Rémi Cardon, Pierre Louault, secrétaires ; MM. Serge Babary, Jean-Pierre Bansard, Mmes Martine Berthet, Florence Blatrix Contat, MM. Michel Bonnus, Denis Bouad, Yves Bouloux, Jean-Marc Boyer, Alain Cadec, Mme Anne Chain-Larché, M. Patrick Chauvet, Mme Marie-Christine Chauvin, M. Pierre Cuypers, Mmes Françoise Férat, Amel Gacquerre, M. Daniel Gremillet, Mme Micheline Jacques, M. Jean-Baptiste Lemoyne, Mmes Valérie Létard, Marie-Noëlle Lienemann, MM. Claude Malhuret, Serge Mérillou, Jean-Jacques Michau, Mme Guylène Pantel, M. Sebastien Pla, Mme Daphné Ract-Madoux, M. Christian Redon-Sarrazy, Mme Évelyne Renaud-Garabedian, MM. Olivier Rietmann, Daniel Salmon, Mme Patricia Schillinger, MM. Laurent Somon, Jean-Claude Tissot.

L'ESSENTIEL

Le relèvement exceptionnel de l'Arenh, de 19,5 térawattheures (TWh), en mars 2022, a généré des comportements opportunistes de la part de fournisseurs alternatifs, avec 4 enquêtes lancées par la Commission de régulation de l'énergie (CRE).

Dans ce contexte, une mission d'information sur les conditions d'utilisation de l'Arenh a été confiée aux rapporteurs Dominique Estrosi Sassone (Alpes-Maritimes - Les Républicains) et Fabien Gay (Seine-Saint-Denis - Communiste, républicain, citoyen et écologiste), le 31 janvier 2023.

Dans ce cadre, les rapporteurs ont auditionné 45 personnalités issues de 25 organismes, recueillant ainsi le point de vue de l'ensemble des parties prenantes : les acteurs du marché (EDF et les fournisseurs alternatifs), de la régulation (la CRE, le Médiateur national de l'énergie - MNE, la Direction générale de l'énergie et du climat - DGEC, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes - DGCCRF) ou de la consommation (les associations de consommateurs et les syndicats de l'énergie).

Au terme de leurs travaux, ils ont formulé 4 propositions, déclinées en 25 mesures législatives ou règlementaires opérationnelles, pour mieux contrôler et sanctionner les fraudes, mais aussi pour mieux les identifier et les prévenir ; elles ont été adoptées à l'unanimité par la commission, le 5 juillet 2023.

I. L'ARENH : UN DISPOSITIF PEU MODIFIÉ DEPUIS 2011, AYANT FAIT L'OBJET DE POSSIBLES FRAUDES EN 2022

Si l'Arenh est demeuré peu modifié depuis 2011, son relèvement a induit de possibles fraudes en 2022 et son devenir après 2025 est l'objet d'une réflexion.

A. UN DISPOSITIF PEU MODIFIÉ DEPUIS 2011

Depuis 2011^1(*), l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (Arenh) consiste en un dispositif de régulation obligeant le groupe EDF à vendre une partie de sa production nucléaire aux fournisseurs alternatifs, aux gestionnaires des réseaux de distribution et de transport d'électricité ainsi qu'aux entreprises locales de distribution (ELD), en contrepartie d'un prix, de 42 € / mégawattheure (MWh) et dans la limite d'un plafond, de 120 térawattheures (TWh). Il a été identifié comme mesure compensatoire à l'existence des tarifs réglementés de vente d'électricité (TRVE), par la Commission européenne, en 2012^2(*). Son objectif est de favoriser la concurrence sur le marché de l'électricité, afin de faire bénéficier les consommateurs de la compétitivité du parc nucléaire existant et d'inciter les fournisseurs à développer de nouveaux moyens de production d'électricité.

La Commission de régulation de l'énergie (CRE) est chargée de proposer son prix et son volume global mais aussi de calculer, de répartir et de contrôler les volumes cédés. Les volumes d'Arenh sont calculés sur l'année n-1 et livrés sur l'année n, dans le cadre d'un guichet annuel. Lorsque les volumes demandés excèdent le volume maximal, la CRE procède à un écrêtement. Tous ces volumes tiennent compte de la part de l'énergie nucléaire dans le mix électrique, via un coefficient de bouclage. L'accord-cadre sur l'Arenh comprend environ 125 titulaires et 105 bénéficiaires en 2023. En 2022, 149,5 TWh d'Arenh ont ainsi été alloués, dont 119,5 pour les fournisseurs et 26,4 pour les gestionnaires et les ELD.

L'Arenh fait l'objet de deux dispositifs de contrôle a posteriori : les compléments de prix (CP). Si le volume demandé par un fournisseur excède ses droits théoriques, il est neutralisé par l'application du CP1, dont le produit est réparti entre les fournisseurs. Si ce volume excède ses besoins réels, au-delà d'une marge de tolérance de 10 %, le fournisseur est pénalisé par l'application du CP2, dont le produit est alloué à l'État.

L'Arenh fait aussi l'objet d'un dispositif de contrôle a priori ; en effet, depuis 2022^3(*), la CRE peut corriger le volume demandé par un fournisseur, s'il apparaît surestimé ou disproportionné.

Enfin, des sanctions existent, mises en oeuvre par le comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDiS). Placé auprès de la CRE, ce comité indépendant peut mettre en demeure et réprimer les manquements des fournisseurs, dont l'abus d'Arenh. Il peut régler les différends dans l'accès aux réseaux, notamment d'électricité. Il peut interdire l'accès à ces réseaux, dans la limite d'un an, et appliquer une sanction, dans la limite de 8 % du chiffre d'affaires. Depuis 2022^4(*), le CoRDiS peut être saisi en urgence d'une demande d'interruption de livraison d'Arenh.

B. UN RELÈVEMENT AYANT INDUIT DE POSSIBLES FRAUDES EN 2022

Pour lutter contre la hausse du prix de l'électricité, le Gouvernement a procédé à un relèvement exceptionnel du plafond de l'Arenh, avec une livraison additionnelle de 19,5 TWh, à un prix de 46,2 € / MWh, d'avril à décembre 2022^5(*).

Ce relèvement, parfois qualifié d' « Arenh + », a contribué à contenir la hausse du prix de l'électricité pour les consommateurs résidentiels ou professionnels non éligibles aux TRVE : cette hausse n'a pas dépassé 6 %, contre 4 % pour ceux relevant des TRVE, selon la CRE.

En revanche, ce relèvement a eu un impact considérable, de 8,1 Mds €, pour le groupe EDF, qui a dû acheter des volumes au prix de 256,98 € / MWh pour les revendre à celui de 46,2 €. Au total, le groupe est exposé à l'Arenh à hauteur de 248 TWh, dont 146,4 liés aux livraisons d'Arenh, 70 valorisés dans ses offres de marché, 50 valorisés dans les TRVE et 3 vendus à ses filiales.

Pire, certains fournisseurs alternatifs sont soupçonnés d'abus d'Arenh. Ces abus correspondraient aux faits, pour un fournisseur, soit de surévaluer ses droits à l'Arenh, ce qui léserait l'ensemble des consommateurs^6(*), soit de ne pas les répercuter, ce qui léserait ses propres consommateurs. Un fournisseur pourrait ainsi procéder à un arbitrage saisonnier : il pourrait maximiser son portefeuille de clients, sur la période d'avril à octobre, afin de bénéficier des droits à l'Arenh, qui sont calculés sur cette période, puis se séparer de ce portefeuille de clients, en augmentant fortement ses prix, pour revendre ses droits à l'Arenh sur les marchés.

Si la CRE a indiqué que la quasi-totalité des fournisseurs alternatifs respecte les règles, excluant ainsi des surévaluations de droits volontaires ou des arbitrages saisonniers généralisés, elle a observé des comportements individuels susceptibles de constituer des abus d'Arenh. Dans ce contexte, la CRE a procédé à 11 relances et 4 enquêtes, au titre de 2022^7(*), avec 3 saisines possibles du CoRDIS et 1 du Procureur de la République. Les fournisseurs faisant l'objet de ces enquêtes ne représentent cependant que 0,5 % du marché de détail de l'électricité. De plus, la CRE a effectué 14 corrections et 3 saisines du CoRDiS, au titre de 2023. Cela a d'ailleurs abouti à la suspension de la livraison d'Arenh à 3 fournisseurs. Au total, 5,8 TWh d'Arenh ont été pénalisés a posteriori pour 2022 et 0,56 corrigé a priori pour 2023. En 2022, 58 fournisseurs sont redevables du CP1, pour 1,6 Md €, et 14 du CP2, pour 21,9 M € ; les demandes d'Arenh ont été supérieures de 5,6 % aux droits, la surévaluation atteignant 20 % chez 40 fournisseurs ou le double chez 15 d'entre eux. Quant à l'association Consommation Logement Cadre de Vie (CLCV), elle a avancé une surestimation de 24 TWh en 2022 et 12 en 2023 et formé un recours à l'encontre du guichet de l'Arenh pour 2023.

Pour 2022, 58 fournisseurs alternatifs se sont vus infliger une pénalité au titre du CP1, qui atteint 1,6 Md €, et 14 au titre du CP2, qui atteint 21,9 M €, 4 d'entre eux étant l'objet d'enquêtes. Pour 2023, 14 fournisseurs alternatifs ont déjà fait l'objet d'une correction et 3 d'une suspension.

C. UN DISPOSITIF ARRIVANT À ÉCHÉANCE EN 2025

Si l'Arenh a joué son rôle pour contenir les prix, ses paramètres sont restés inchangés depuis 2011, alors que les marchés de détail et de gros de l'électricité ont beaucoup évolué. Le relèvement exceptionnel de son plafond en 2022 a induit des comportements opportunistes parmi les fournisseurs alternatifs et des coûts importants pour le groupe EDF. Sur une longue période, outre les arbitrages saisonniers, l'Arenh a aussi été marqué par des résiliations, en 2015 et 2020, et des faillites, en 2021 et 2022.

Dans la mesure où l'Arenh expire fin 2025, une réflexion a été engagée pour trouver un dispositif de substitution, à l'échelon national, dans le cadre du projet de nouvelle régulation économique du nucléaire existant de 2019, et à l'échelon européen, dans le cadre de la réforme du marché européen de l'électricité de 2023. Les contrats d'écart compensatoire bidirectionnels - ou Contracts for Difference (CfD) -, qui consistent en des contrats de long terme garantis par l'État^8(*), sont une piste à l'étude.

II. PROPOSITIONS POUR MIEUX PRÉVENIR ET RÉPRIMER LES POSSIBLES FRAUDES À L'ARENH

Pour mieux prévenir et réprimer la fraude à l'Arenh, les rapporteurs ont formulé 4 propositions, déclinées en 25 mesures législatives ou réglementaires opérationnelles.

A. CORRIGER LES « EFFETS DE BORD » DE LA MÉTHODOLOGIE DE L'ARENH

En premier lieu, les rapporteurs sont convaincus de la nécessité de corriger les « effets de bord » de la méthodologie de l'Arenh, d'ici à son extinction. Il est nécessaire d'offrir davantage de visibilité sur son prix, qui doit être relevé à 49,5 € / MWh, comme sur son plafond légal, qui doit être maintenu à 120 TWh ; l'enjeu est, en somme, d'appliquer la loi « Pouvoir d'achat » de 2022, le Gouvernement devant saisir la Commission européenne de ce relèvement de prix. S'agissant des autres critères techniques de l'Arenh, il faut envisager, d'une part, de modifier sa période de calcul, pour éviter les arbitrages saisonniers, et, d'autre part, d'actualiser le coefficient de bouclage, pour correspondre à la production d'énergie nucléaire. Naturellement, il faut évaluer au préalable l'impact de ces évolutions sur les consommateurs, à commencer par les industriels. Pour rendre les dispositifs de contrôle a posteriori plus efficients, il importe, tout d'abord, d'allouer le montant du CP1 aux consommateurs plutôt qu'aux fournisseurs alternatifs et, plus encore, de supprimer le plafond du CP2, actuellement limité de 20 € / MWh, alors que les prix ont éteint 275,9 € en moyenne en 2022. La CRE a d'ailleurs admis que les contrats liant les fournisseurs aux consommateurs ne sont pas toujours adaptés pour garantir la répercussion vers ces derniers du montant du CP1, de 1,6 Md € en 2022. Face à l'absence de chiffrage exhaustif du relèvement de l'Arenh en 2022, une évaluation doit être conduite par la CRE et le ministère de la transition énergétique (MTE). Enfin, il faut intégrer l'énergie nucléaire aux outils de financement de long terme, dans le cadre de la réforme du marché européen de l'électricité, pour permettre à d'autres dispositifs, plus équilibrés et plus protecteurs, de se substituer à l'Arenh après 2025.

B. RENFORCER LES CONTRÔLES ET LES SANCTIONS LIÉS À L'ARENH

En second lieu, les rapporteurs plaident pour renforcer les contrôles et les sanctions liés à l'Arenh, qui ont été mis à l'épreuve par le relèvement du plafond de 2022. Pour ce faire, il faut faire évoluer la notion d'abus d'Arenh, afin qu'elle puisse réprimer l'ensemble des comportements opportunistes, dont les arbitrages saisonniers. Dans le même esprit, il faut compléter les sanctions à la disposition du CoRDiS, pour lui permettre de supprimer le bénéfice de l'Arenh, en cas d'abus avéré. Au-delà de la définition de l'abus d'Arenh et de sa répression, l'accélération des procédures devant le CoRDiS est une nécessité. À cette fin, des procédures de référé, de transaction ou de clémence peuvent être instituées ; une plus large saisine peut aussi être recherchée. Quant aux signalements du MNE, ils doivent être davantage formalisés. Il faut appliquer effectivement le régime de contrôle et de sanction. Une plus grande reddition des comptes doit être promue à cette fin auprès de la CRE et du MNE mais aussi de la DGEC et de la DGCCRF. Pour promouvoir les meilleures pratiques en matière de contrôle, de sanction ou encore d'information, la CRE et le MTE doivent tirer le bilan du relèvement de l'Arenh en 2022. Enfin, la réforme du marché européen de l'électricité ne doit pas conduire à des transferts de compétences dans ces domaines, des autorités de régulation ou juridictions nationales vers l'instance européenne, l'Autorité de coopération des régulateurs de l'énergie (ACER).

C. CONSOLIDER LES OBLIGATIONS DES FOURNISSEURS

En troisième lieu, les rapporteurs sont désireux de consolider les obligations des fournisseurs, de manière à conjurer le risque de défaillance, aujourd'hui peu pris en compte. Les conditions requises pour bénéficier d'une autorisation de fourniture doivent être confortées, avec l'imposition d'obligations prudentielles et la réalisation de stress tests. De plus, il faut centraliser les demandes et les contrôles liés aux autorisations de fourniture auprès de la CRE, plutôt que du MTE, dans un souci de rationalité et d'efficacité. Une fois délivrées, ces autorisations de fourniture doivent être mieux encadrées, avec des réexamens, des retraits ou des suspensions effectifs. Autre point important, les fournisseurs de secours en électricité, qui ont été confiés à titre provisoire à EDF, nationalement, et aux ELD, dans leurs ressorts respectifs, doivent être pérennisés, en consolidant leur situation juridique mais aussi leur indemnisation financière. Sans moyens complémentaires attribués à la CRE, au MNE, à la DGEC et à la DGCCRF, il est illusoire d'espérer réguler efficacement le marché de l'électricité. Enfin, la réforme du marché européen de l'électricité doit être l'occasion d'instituer des obligations prudentielles, non seulement à l'échelle nationale mais aussi à celle européenne, ce qui est crucial pour mieux réguler un marché intégré.

D. AMÉLIORER LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS

En dernier lieu, les rapporteurs appellent à améliorer la protection des consommateurs. Le MNE leur a indiqué que 16 % des litiges portés devant lui concernent une interprétation litigieuse de l'article L. 224-10 du code de la consommation, qui autorise les modifications contractuelles, notamment liées aux prix. Pour les éviter, il est nécessaire d'allonger le délai de prévenance, d'1 à 3 mois, d'exiger une information loyale, complète et circonstanciée et d'interdire les modifications des conditions d'indexation par ce biais. L'information des consommateurs sur le caractère risqué des offres peut également progresser, en cessant d'assimiler les offres faisant l'objet d'un écrêtement à l'Arenh à des offres à prix fixes. Dans le même esprit, le comparateur d'offres du MNE pourrait être complété, en précisant les fournisseurs ayant fait l'objet de sanctions de la part du CoRDiS, selon une logique de name and shame. Les TPE devraient se voir appliquer les mêmes protections que celles prévues pour les consommateurs résidentiels, par le code de la consommation, notamment s'agissant des frais de résiliation. Quant aux gestionnaires des réseaux de distribution et de transport d'électricité, leurs spécificités dans l'accès à l'Arenh, qui intervient en compensation des pertes d'électricité, doivent être préservées ; ils souhaiteraient de surcroît bénéficier de l'Arenh, directement, sans fournisseur. Enfin, la réforme du marché européen de l'électricité peut constituer une opportunité pour renforcer les protections à destination des consommateurs avec un élargissement des TRVE, un encadrement des contrats à tarification dynamique, une consolidation des fournisseurs de secours et un encadrement des interruptions de fourniture notamment.

LES PROPOSITIONS

1 - Corriger les « effets de bord » de la méthodologie de l'Arenh en :

- relevant le prix de l'Arenh à 49,5 € par MWh et ne modifiant pas le plafond légal de 120 TWh ;

- tenant compte de la production nucléaire, en envisageant la révision du coefficient de bouclage ;

- prévenant le risque de saisonnalité, en envisageant l'élargissement de la période de calcul voire en remplaçant le volume par un taux ;

- reversant le produit du « CP1 » aux consommateurs ;

- déplafonnant le niveau du « CP2 », actuellement limité à 20 € par MWh ;

- faisant évaluer, par la CRE et le MTE, l'impact exhaustif de l'« Arenh + » sur les consommateurs, résidentiels comme industriels, le groupe EDF et les fournisseurs alternatifs ;

- intégrant le nucléaire dans les outils de financement de long terme, dans le cadre de la réforme du marché européen de l'électricité.

2 - Renforcer les contrôles et les sanctions liés à l'Arenh en :

- élargissant la notion d'abus d'Arenh, pour réprimer les comportements intermittents des fournisseurs ;

- ajoutant une sanction auprès du CoRDiS, pour supprimer le bénéfice de l'Arenh en cas d'abus avéré ;

- accélérant les procédures devant le CoRDiS (référé, transaction, clémence, saisine) et formalisant les signalements du MNE vers la CRE, la DGEC ou la DGCCRF ;

- rendant compte, auprès des consommateurs, de l'activité de contrôle et de sanction de la CRE, du MNE, de la DGEC et de la DGCCRF ;

- faisant établir, par la CRE et le MTE, un retour d'expérience sur les contrôles et les sanctions mis en oeuvre dans le cadre de l'« Arenh + » ;

- refusant le transfert de compétences des autorités ou juridictions nationales vers l'ACER, dans le cadre de la réforme du marché européen de l'électricité.

3 - Renforcer les obligations des fournisseurs en :

- confortant les conditions requises pour bénéficier d'une autorisation de fourniture, avec l'imposition d'obligations prudentielles et la réalisation de stress tests ;

- centralisant les demandes et les contrôles des autorisations de fourniture auprès de la CRE, plutôt que du MTE ;

- encadrant mieux l'application des autorisations de fourniture (réexamen des autorisations, retrait des autorisations, interdiction de fourniture) ;

- consolidant les fournisseurs de secours ;

- relevant les moyens de la CRE, du MNE, de la DGEC et de la DGCCRF ;

- soutenant l'imposition d'obligations prudentielles aux fournisseurs, dans le cadre de la réforme du marché européen de l'électricité.

4 - Améliorer la protection des consommateurs en :

- encadrant mieux l'évolution des contrats de fourniture (délai de prévenance, exigence d'information loyale, complète et circonstanciée, interdiction de modification des conditions d'indexation) ;

- renforçant l'information des consommateurs sur le caractère risqué ou non des offres, notamment celles bénéficiant d'un écrêtement de l'Arenh ;

- complétant le comparateur d'offres du MNE ;

- protégeant les TPE comme des consommateurs résidentiels ;

- conservant la spécificité des gestionnaires des réseaux de distribution et de transport d'électricité ;

- soutenant l'élargissement des TRVE et l'encadrement des contrats à tarification dynamique, dans le cadre de la réforme du marché européen de l'électricité.

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* ¹ Le dispositif a été institué par la loi « Nome » de 2010 et modifié par les lois « Énergie-Climat » de 2019 et « Pouvoir d'achat » de 2022.

* ² Décision du 12 juin 2012.

* ³ Le dispositif a été institué par un décret du 29 octobre 2022.

* ⁴ Le dispositif a été institué par la « LFI pour 2023 », de 2022.

* ⁵ La modification a été réalisée par un décret et un arrêté du 11 mars 2022.

* ⁶ En augmentant le taux d'écrêtement.

* ⁷ Une enquête porte aussi sur des faits antérieurs.

* ⁸ Ces contrats doivent être mis en oeuvre par les États membres, dès lors qu'ils optent pour un régime de soutien direct des prix. Ils englobent les investissements dans les nouvelles installations de production d'électricité, ainsi que le rééquipement, l'agrandissement ou la prolongation de celles existantes, dans les énergies éolienne, solaire, géothermique, hydroélectrique ou nucléaire. Lorsque le prix d'exercice est supérieur au prix de marché, leurs recettes excédentaires sont reversées aux consommateurs.