DEUXIÈME
PARTIE :
DES PISTES POUR UNE MEILLEURE APPROPRIATION DES
RÉFORMES
I. PERMETTRE AUX PARTENAIRES SOCIAUX DANS L'ENTREPRISE DE SE SAISIR DES POSSIBILITÉS QUI LEUR ONT ÉTÉ TRANSFÉRÉES
A. DÉCLOISONNER LES INSTANCES POUR FAIRE RECULER LES PRÉJUGÉS RÉCIPROQUES ENTRE ACTEURS DU DIALOGUE SOCIAL DANS L'ENTREPRISE
1. L'ouverture des élections professionnelles à des listes non syndicales
Les dernières réformes n'ont pas remis en cause le mode de scrutin des élections des représentants du personnel au comité social et économique, qui est régi par les articles L. 2314-26 à L. 2314-29 du code du travail. Les ordonnances de septembre 2017 ont toutefois introduit une condition de représentation équilibrée par sexe (voir l'encadré ci-dessous).
Le mode de scrutin de l'élection des représentants du personnel au CSE
Au premier tour des élections professionnelles, les listes sont établies exclusivement par les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise ou l'établissement concerné.
Les listes qui comportent plusieurs candidats sont composées d'un nombre de femmes et d'hommes correspondant à la part respective de femmes et d'hommes inscrits sur la liste électorale. Elles sont composées alternativement d'un candidat de chaque sexe jusqu'à épuisement des candidats d'un des deux sexes 135 ( * ) .
Un second tour de scrutin doit être organisé dans le délai de quinze jours à compter de la date du premier tour dans les cas suivants :
- en cas de carence de candidatures au premier tour, c'est-à-dire si aucune organisation syndicale n'a présenté de candidats 136 ( * ) ;
- si le nombre des votants est inférieur à la moitié des électeurs inscrits 137 ( * ) ;
- s'il reste des sièges vacants à l'issue du premier tour. Le second tour n'est alors organisé qu'afin de pourvoir les sièges vacants.
Au second tour, les électeurs peuvent voter pour des listes autres que celles présentées par une organisation syndicale . La jurisprudence considère que la règle de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des listes ne s'applique pas à ces candidatures libres 138 ( * ) .
L'ouverture du second tour à tous les salariés ne permet pas à toutes les entreprises de se doter de représentants du personnel. Le rapport intermédiaire du comité d'évaluation des ordonnances de septembre 2017 faisait état, au 2 juin 2020, de 39 354 procès-verbaux de carence (concernant 1,1 million de salariés) pour 81 371 CSE mis en place (couvrant 10,8 millions de salariés) dans les entreprises de plus de dix salariés. Ces constats de carence concernent avant tout les petites et moyennes entreprises : selon la Dares, seul un tiers des entreprises de 10 à 49 salariés disposaient d'au moins une instance de représentation du personnel en 2018.
Sans doute existe-t-il une certaine réticence à l'engagement syndical de la part des salariés en France par comparaison avec certains pays voisins. Assouplir les conditions dans lesquelles il est possible de représenter les salariés sans s'afficher avec une étiquette syndicale pourrait ainsi constituer un moyen pour les volontaires de se familiariser plus facilement avec les missions d'élu, surtout dans les entreprises de petite taille, et plus généralement de favoriser la participation des salariés.
Selon les chiffres publiés par le ministère du travail, 5,4 millions de salariés ont voté lors des différents scrutins pris en compte pour la mesure de l'audience syndicale 2017-2021 (soit un taux de participation de 38 %), contre 5,6 millions lors du cycle précédent (43 % de participation) 139 ( * ) .
La logique de cette réflexion n'est pas d'affaiblir davantage les syndicats , qui représentent des acteurs indispensables de la démocratie sociale. Dans les pays étrangers qui autorisent les candidatures tant syndicales que non syndicales aux élections des représentants du personnel, un tel effet n'a d'ailleurs pas été constaté.
En Allemagne, par exemple, les candidatures au Betriebsrat (conseil d'entreprise) sont libres et les organisations syndicales ne jouent aucun rôle dans l'organisation du scrutin. Le syndicalisme y est pourtant stable et puissant, alors que le Betriebsrat a des attributions plus importantes que le CSE en France.
Pour Jean-Christophe Sciberras 140 ( * ) , auditionné par le rapporteur, une ouverture des élections professionnelles à des listes non syndicales aurait pour intérêt de faire tomber certains préjugés réciproques entre acteurs du dialogue social et d'intégrer une représentation de l'ensemble de la collectivité de travail, y compris des éventuels contestataires, dans le cadre du CSE. Ce qui compte, au-delà d'une vision purement institutionnelle du dialogue social, est d'avoir les « bons » représentants, c'est-à-dire ceux qui représentent effectivement les salariés.
Cette ouverture constituerait également, pour le rapporteur, une opportunité pour les organisations syndicales de regagner la confiance des salariés en étant ainsi mis en concurrence et participerait d'une meilleure information des salariés sur le rôle et les réalisations des syndicats.
Toutefois, il ne s'agit pas de remettre en cause le fonctionnement du dialogue social dans les entreprises où il donne satisfaction.
Il pourrait donc être envisagé de rendre le monopole syndical au premier tour optionnel en autorisant un protocole d'accord préélectoral à le prévoir . Ainsi, les entreprises qui le souhaitent pourraient conserver le système actuel.
À défaut d'accord, les élections des représentants du personnel au CSE seraient ouvertes aux listes non syndicales qui seraient présentées , selon la taille de l'entreprise, par une proportion minimum (pouvant être fixée à 5 %) des électeurs ou par un certain nombre d'entre eux (par exemple, 100 électeurs) , à l'image des règles applicables à l'élection des représentants des salariés au conseil d'administration 141 ( * ) .
En conséquence, il serait cohérent de préciser dans la loi que l'exigence de proportionnalité femmes-hommes , interprétée de manière restrictive par la Cour de cassation, s'applique aux listes non syndicales .
Cette ouverture ne doit pas remettre en cause le système de représentativité syndicale reposant sur les résultats au premier tour des élections professionnelles ni le monopole de principe dont disposent les délégués syndicaux en matière de négociation collective. Même en présence de listes non syndicales, le seuil de 10 % des suffrages exprimés resterait en effet dans la plupart des cas à la portée des organisations syndicales.
Dans l'hypothèse où aucune organisation syndicale n'atteindrait ce seuil, les règles actuelles permettent en effet aux entreprises de négocier et de conclure des accords en l'absence de DS.
Cette mesure serait particulièrement profitable au dialogue social dans les petites et moyennes entreprises. Selon le comité d'évaluation des ordonnances de 2017, 86 % des carences d'élus au CSE sont effet constatées dans des établissements de moins de 50 salariés. Aussi, cette proposition, si elle n'était pas généralisée, pourrait s'appliquer au moins dans les entreprises n'excédant pas une certaine taille.
Préconisation n° 4 : rendre optionnel, au moins dans les entreprises n'excédant pas une certaine taille, le monopole syndical au premier tour des élections professionnelles. À défaut d'accord, ouvrir les élections aux listes non syndicales présentées par une proportion minimum des électeurs ou par un certain nombre d'entre eux
Préconisation n° 5 : appliquer l'exigence de proportionnalité hommes-femmes aux listes non syndicales
2. Le renforcement de la représentation des salariés au sein des conseils d'administration
a) Une ouverture ancienne des organes d'administration aux représentants des salariés
La France a été précurseur en matière de représentation des salariés dans les organes d'administration des entreprises. Dès le début des années 1980, la deuxième loi « Auroux » 142 ( * ) avait prévu une représentation obligatoire du comité d'entreprise (CE), avec voix consultative, au conseil d'administration ou de surveillance.
Alors que la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques 143 ( * ) avait ouvert la possibilité de désigner des administrateurs représentant les salariés dans les organes d'administration avec voix délibérative 144 ( * ) , c'est la loi relative à la sécurisation de l'emploi de 2013 145 ( * ) qui a rendu obligatoire la représentation des salariés non actionnaires au conseil d'administration dans les sociétés employant au moins 5 000 salariés en France ou 10 000 dans le monde afin d'associer et d'informer les salariés de la stratégie de l'entreprise.
b) La relance récente du dispositif
Plusieurs lois récentes ont renforcé le dispositif de représentation des salariés au sein des conseils d'administration ( cf . encadré ci-dessous).
Les réformes récentes de la
représentation des salariés
au sein des conseils
d'administration des entreprises
La loi « Rebsamen » de 2015 a renforcé la présence des représentants des salariés au sein du conseil d'administration en prévoyant une désignation obligatoire dans les sociétés qui emploient, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins 1 000 salariés permanents dans la société et ses filiales dont le siège est fixé sur le territoire français, ou au moins 5 000 salariés permanents dans la société et ses filiales dont le siège social est fixé sur le territoire français et à l'étranger 146 ( * ) .
Le nombre des administrateurs représentant les salariés est alors au moins égal à un dans les sociétés dont le nombre d'administrateurs est inférieur ou égal à douze et au moins à deux s'il est supérieur à douze . Les administrateurs salariés ne sont pas pris en compte pour la détermination du nombre minimal et du nombre maximal d'administrateurs, ni pour l'application des règles de représentation équilibrée entre femmes et hommes dans les conseils d'administration.
Diverses modalités de désignation des représentants des salariés peuvent être déterminées par les statuts de la société : organisation d'une élection, désignation par le CSE, désignation par l'organisation syndicale ayant obtenu le plus de suffrages au premier tour des élections professionnelles, etc .
La loi « Pacte » de 2019 a apporté de nouvelles modifications à ce dispositif 147 ( * ) . En particulier, le seuil au-delà duquel la présence de deux administrateurs salariés est obligatoire est passé de douze à huit administrateurs 148 ( * ) . Le Sénat avait approuvé cette évolution.
Cette présence de représentants des salariés au sein du conseil d'administration permet de garantir la prise en compte des intérêts de l'entreprise au-delà des seuls intérêts financiers. Selon Jean-Christophe Sciberras, elle contribue en outre à réduire l'éloignement culturel entre employeurs et syndicats.
Pour sa part, Jean-Denis Combrexelle a considéré lors de son audition que l'intégration des syndicats dans la gouvernance de l'entreprise constitue l'un des enjeux qui restent à traiter à l'issue des dernières réformes.
Le rapporteur estime par conséquent que ce sujet concerne tout autant le dialogue social que la performance des entreprises et qu'il est possible d'aller plus loin dans ce domaine , comme le montrent plusieurs exemples étrangers ( cf . encadré ci-dessous).
Exemples étrangers de représentation des
salariés
au sein des organes d'administration ou de surveillance des
entreprises
En Suède, depuis une loi de 1987, 2 ou 3 représentants des employés, selon la taille de l'entreprise, doivent siéger au conseil d'administration ou de direction dans toutes les entreprises qui comptent plus de 25 salariés ; ils y représentent environ un tiers des membres de ces instances dans les trois quarts des entreprises concernées. Ils ne peuvent en revanche jamais être en majorité. Ils sont élus par le personnel sur présentation de candidatures soumises par les syndicats.
Au Danemark, le seuil pour que le personnel puisse être représenté au conseil d'administration ou de direction est fixé à 35 salariés. Les représentants des salariés détiennent environ un tiers des mandats en moyenne.
En Norvège, le seuil est de 30 salariés. Dans les entreprises de 50 salariés et plus, un tiers des membres du conseil d'administration représentent les salariés, qui les élisent.
En Finlande, le seuil est fixé à 150 salariés : en fonction de la taille de l'entreprise, le nombre de représentants peut être compris entre 1 et 4.
En Allemagne, un principe de codétermination au sein des conseils de surveillance des entreprises a été créé au niveau fédéral par la loi en 1952. Un tiers des sièges sont ainsi réservés aux représentants des salariés dans les sociétés de 500 à 2 000 salariés, la moitié dans les entreprises de plus 2 000 salariés. Dans les entreprises de plus de 2 000 salariés, la délégation des salariés est composée de membres du personnel de l'entreprise ainsi que de représentants extérieurs proposés par les syndicats implantés dans l'entreprise.
En premier lieu, le seuil à partir duquel la présence de représentants des salariés au conseil d'administration est obligatoire est élevé. Il paraît possible d'abaisser progressivement ce seuil à 300 salariés en France ou 1 000 salariés dans le monde.
Dans les plus grandes entreprises, il pourrait être envisagé d'augmenter la proportion de membres représentant les salariés au sein du conseil d'administration.
En second lieu, il conviendrait de supprimer l'incompatibilité entre un mandat d'administrateur salarié et un mandat de délégué syndical 149 ( * ) . En effet, les dirigeants de l'entreprise et les délégués syndicaux pourraient apprendre à se connaître dans le cadre du conseil d'administration ; une telle ouverture peut donc contribuer à faire disparaître certains préjugés. De plus, cette règle de non-cumul pousse en pratique les syndicats à présenter au conseil d'administration des représentants en fin de carrière syndicale. Or, cette expérience peut faire évoluer la vision de syndicalistes qui sont en mesure de constater comment sont prises les décisions.
Préconisation n° 6 : abaisser de manière progressive la taille de l'entreprise à partir de laquelle la présence d'administrateurs représentant les salariés est obligatoire au sein du conseil d'administration
Préconisation n° 7 : supprimer l'incompatibilité entre les mandats d'administrateur salarié et de délégué syndical
Le rapporteur estime que ce sujet ne devrait pas relever du seul droit des sociétés. L'article L. 2411-1 du code du travail mentionne d'ailleurs, au sein de la liste des salariés bénéficiant d'une protection contre le licenciement, les représentants des salariés au conseil d'administration ou de surveillance des entreprises du secteur public, des sociétés anonymes (SA) et des sociétés en commandite par actions (SCA).
Par cohérence et pour favoriser l'harmonisation des droits des représentants du personnel, il serait donc préférable d'inscrire dans le code du travail les dispositions, actuellement encadrées par les articles L. 225-30-1 et L. 225-30-2 du code de commerce, relatives aux moyens garantis aux salariés élus ou désignés au conseil d'administration pour l'exercice de leur mandat.
* 135 Article L. 2314-30 du code du travail.
* 136 Cass. soc., 18 mars 1982, n° 81-60.871P.
* 137 Article L. 2314-29 du code du travail.
* 138 Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 19-60.222.
* 139 Cette mesure tient compte des résultats des élections professionnelles, de l'« élection TPE » ainsi que des élections aux chambres départementales d'agriculture.
* 140 Ancien DRH France de Solvay et ancien directeur des relations sociales du groupe Axa.
* 141 Article L. 225-28 du code de commerce.
* 142 Loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 relative au développement des institutions représentatives du personnel.
* 143 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.
* 144 Article L. 225-27 du code de commerce.
* 145 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi.
* 146 Des dérogations sont prévues : holding gérant des filiales respectant ces obligations ; filiale d'une société elle-même soumise à cette obligation.
* 147 Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.
* 148 Article L. 225-27-1 du code de commerce.
* 149 Article L. 225-30 du code de commerce.