C. QUELLES PERSPECTIVES D'AMÉLIORATION ?
1. Étendre l'expérimentation
a) Dans le temps
Faut-il étendre l'expérimentation dans le temps ? Les avis divergent sur le sujet. Certains jugent que la période d'expérimentation est courte, d'autant qu'elle a été amputée de plusieurs mois en raison de la publication tardive de la circulaire d'application. D'autres considèrent que les apports du décret justifient d'ores et déjà la pérennisation du dispositif et son extension.
Par ailleurs, le véritable révélateur de la pertinence et de la solidité du dispositif sera sa résistance au contentieux. À cet égard, il est important, comme le relève le préfet du Haut-Rhin, « d'aller " titiller " le contentieux et sortir de sa zone de confort pour lui donner l'occasion de s'exprimer, notamment pour certaines décisions ne respectant pas l'ensemble des carcans de la légalité. Ces dossiers doivent toutefois être sélectionnés avec grand soin. »
Un point important sera le processus d'évaluation de la mesure en fin d'expérimentation. Il est souhaitable en la matière que tout ne passe pas par des rapports et des synthèses de rapports, mais que l'administration centrale privilégie un dialogue direct et constructif avec les préfets expérimentateurs et envisage avec eux, avec les directions compétentes du ministère, en particulier la direction des libertés publiques et des affaires juridiques (DLPAJ) et, pourquoi pas, avec des élus, des avocats publicistes et des représentants de la juridiction administrative, les perspectives d'évolution du dispositif. L'implication du Conseil national d'évaluation des normes (CNEN) et des délégations aux collectivités territoriales des deux assemblées serait aussi être opportune.
Les leçons à tirer de l'expérience mériteraient par ailleurs de figurer dans un guide de bonnes pratiques qui serait diffusé aux préfectures et aux exécutifs locaux et inséré et mis à jour régulièrement sur un site internet central. À cet égard, le ministère de l'Intérieur pourrait s'interroger sur l'ouverture aux collectivités de l'accès de son outil informatique dénommé « Territorial Nouvelle Version - Droit de dérogation des préfets ».
Enfin, il est souhaitable que l'évaluation permette d'identifier les normes qui posent problème et qui mériteraient d'être modifiées, voire abrogées par le pouvoir règlementaire.
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Recommandation 7 : Privilégier, lors de l'évaluation du dispositif, un dialogue direct et constructif avec les préfets expérimentateurs. Recommandation 8 : Associer à cette évaluation des élus, des avocats publicistes et des représentants de la juridiction administrative, mais aussi le CNEN et les délégations aux collectivités territoriales des assemblées. Recommandation 9 : Tirer de l'expérimentation un guide de bonnes pratiques qui serait diffusé aux préfectures et aux exécutifs locaux. Recommandation 10 : Identifier, à l'occasion de l'évaluation de l'expérimentation, les normes qui posent problème et qui mériteraient d'être modifiées voire abrogées. |
b) Dans l'espace
On comprendrait mal que ce dispositif, en dépit de ses insuffisances, ne bénéficie pas à tout le territoire. D'autant qu'il laisse une large part d'appréciation au préfet, qui pourra adapter son action aux circonstances et aux contextes locaux.
2. Renforcer la communication
Comme le reconnaît le secrétaire général adjoint, directeur de la modernisation et de l'action territoriale du ministère de l'Intérieur, la communication sur le décret de 2017 « a sans doute été insuffisante ou, du moins, hétérogène. »
a) La communication en direction des personnels de l'État
Il revient à chaque préfet d'informer correctement les personnels placés sous son autorité de l'existence du décret de 2017 et de ses potentialités. Mais cette information, pour être efficace, se doit d'être proactive et répétée. Comme le souligne le préfet du Haut-Rhin, la pratique de la dérogation est largement contraire aux principes mêmes de fonctionnement de la fonction publique et à sa culture professionnelle : « l'exercice d'une dérogation est contraire à la culture des fonctionnaires, dont le métier est d'appliquer la loi et d'écarter les demandes qui lui sont contraires. Le principe d'égalité est profondément ancré dans la mentalité des fonctionnaires, et leur imagination pour trouver des cas de dérogations est peu développée ».
Il en résulte que seule une action régulière du préfet à l'égard de ses services, entendus au sens large, préfecture et directions départementales interministérielles, est susceptible d'induire une évolution des pratiques. Le préfet du Haut-Rhin souligne l'importance de ces rappels réguliers : « Des rappels fréquents sont indispensables. Je regrette de n'avoir usé de ce pouvoir qu'en six occasions ; des matières et des dossiers, notamment sur l'environnement, l'auraient certainement mérité . »
Sans doute le préfet, mais aussi les directeurs départementaux, au sein de la préfecture ou des DDI, doivent-ils renouveler régulièrement leur effort d'encouragement à proposer et à envisager favorablement des dérogations. De son côté, le ministère de l'Intérieur, chargé du suivi de la mesure, serait avisé de rappeler l'importance de ce dispositif, par exemple à échéance semestrielle, surtout dans la perspective de son extension et de son expansion en termes de nombre de décisions concernées.
À titre d'exemple, on relèvera le processus d'information complet mis en place par le préfet de Vendée :
- l'information a dans un premier temps été communiquée aux chefs de services de l'État dans le département à l'occasion d'un comité de pilotage ;
- le 10 janvier 2018, soit moins de deux semaines après la publication du décret, une réunion interservices a été organisée, afin, d'une part, de présenter le dispositif et, d'autre part, de recenser, service par service, les domaines dans lesquels le droit de dérogation pourrait être mis en oeuvre.
De son côté, le préfet du Haut-Rhin, a souhaité une présentation du décret et de la circulaire d'application en comité de direction des services de l'Etat (CODIR) 13 ( * ) à partir de janvier 2018.
La mobilisation des sous-préfets et des chefs de services s'est traduite par un courrier du 16 avril 2018, complété par un rappel à chaque réunion hebdomadaire et lors de chaque rencontre mensuelle avec chacun des directeurs.
Le préfet a présidé une réunion de travail avec les chefs de service de la DDT, le 12 octobre 2018, pour débattre des difficultés rencontrées, des obstacles, des nouveaux champs d'investigation, et envisage de la renouveler.
Au-delà de l'information, la recherche de la souplesse dans l'application du droit et, plus largement, l'objectif de simplification des normes doivent devenir un élément de la culture professionnelle des agents publics si l'on souhaite une véritable et durable évolution de la situation. Cela ne sera possible que par une évolution des cursus de formation, à tonalité aujourd'hui principalement juridique. Si une réorientation de ces cursus vers davantage de savoir économique est souhaitable, il est a minima indispensable d'inclure des modules de formation et d'évaluation sur la politique de lutte contre la prolifération des normes dans les programmes des écoles du service public, en particulier les IRA, l'ENM et l'ENA, les écoles d'ingénieurs de l'État et les écoles de la fonction publique territoriale (INET et INSET). Des modules de même nature pourraient utilement figurer dans les catalogues de formation permanente des agents publics.
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Recommandation 11 : Mettre en place un processus d'information régulière des personnels de l'État sur les possibilités offertes par le dispositif de dérogation. Recommandation 12 : Inclure des modules de formation sur la politique de lutte contre la prolifération des normes dans les écoles du service public, en particulier les IRA, l'INET et l'ENA. Recommandation 13 : Inclure des modules de même nature dans les catalogues de formation permanente des agents publics. |
b) La communication en direction des élus et des bénéficiaires potentiels
Ici encore, le préfet de Vendée a opté pour une communication tous azimuts : le dispositif a notamment été évoqué lors d'un petit déjeuner avec la presse au début de l'année 2018, lors des voeux du préfet de 2018 et de 2019, lors de visites d'entreprises, de réunions de travail avec les grands élus, lors de l'assemblée générale des maires, lors du congrès de la Fédération départementale des syndicats d'exploitants agricoles (FDSEA) et à l'occasion de l'assemblée générale de la CCI.
Le préfet du Haut-Rhin indique qu'aucune communication particulière ni systématique n'a été effectuée auprès des élus et responsables locaux. Toutefois, l'existence du dispositif a été rappelée lors d'une assemblée générale des maires et à l'occasion de réunions avec les élus.
Les témoignages des élus, des fonctionnaires territoriaux, comme la lecture de la presse régionale démontrent un déficit d'information en la matière, qu'il sera impératif de combler si l'expérimentation se révèle positive, comme il semble. A minima , l'association départementale des maires doit-elle être régulièrement informée de l'existence de ce dispositif, des cas locaux de mise en oeuvre et de ses éventuelles évolutions.
Par ailleurs, on peut s'étonner que ni les sites internet des préfectures, ni celui du ministère de l'Intérieur ne comportent de rubriques aisément accessibles permettant de présenter le dispositif de dérogation aux normes. Cette absence vaut d'ailleurs pour l'ensemble de la politique de lutte contre les normes, singulièrement absente des sites publics.
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Recommandation 14 : Communiquer davantage sur le dispositif de dérogation en direction des élus et des destinataires finaux, citoyens et porteurs de projet. En particulier, informer régulièrement l'association départementale des maires de l'existence de ce dispositif, de sa mise en oeuvre concrète et de ses éventuelles évolutions. Recommandation 15 : Insérer sur les sites internet des préfectures et du ministère de l'Intérieur une rubrique aisément accessible sur la simplification des normes et, en particulier, sur le dispositif de dérogation. |
3. Élargir le champ de la possibilité de déroger
a) Élargir le champ de la possibilité de déroger à des normes relevant de la compétence des collectivités
Une première piste d'extension du champ du décret pourrait être de prévoir des possibilités de dérogation des autorités décentralisées sur les normes qui relèvent de leurs propres compétences. C'est d'autant plus nécessaire que de nombreuses compétences ont été décentralisées et que s'annonce un « nouvel acte de décentralisation ».
Le préfet du Haut-Rhin suggérait d'assortir cette possibilité d'un avis conforme du préfet, pour éviter toute dérive. Toutefois, le préfet dispose de la possibilité de faire analyser l'acte de dérogation dans le cadre du contrôle de légalité et, éventuellement, de le déférer à la juridiction administrative.
Dans ces conditions, il semble possible de se contenter d'un avis simple du préfet, complétée par une publicité renforcée de l'acte et de l'avis préfectoral.
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Recommandation 16 : Étendre le droit de dérogation, par les autorités décentralisées, aux actes des collectivités territoriales. |
b) Élargir le champ de la possibilité de déroger à des normes législatives ou règlementaires
Pour l'instant, la dérogation est limitée aux seules décisions individuelles résultant de l'application de normes réglementaires.
Dans le cadre de la réflexion en cours sur la différenciation territoriale, pourquoi ne pas étendre ce droit de dérogation aux normes réglementaires elles-mêmes, voire à des normes législatives, du moins dans un certain nombre de secteurs.
Pour l'instant, les collectivités ne disposent que d'un droit, extrêmement encadré par l'article 72 de la Constitution et la loi organique n° 2003-704 du 1 er août 2003 relative à l'expérimentation par les collectivités territoriales, à l'expérimentation de dérogations aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences.
Ces dérogations locales sont fixées directement par le législateur : il ne s'agit donc pas d'un pouvoir d'adaptation des normes confié aux collectivités elles-mêmes, ce qui ne serait pas conforme à la Constitution dans sa rédaction actuelle. Compte tenu de l'extrême complexité du dispositif, très peu d'expérimentations ont été prises sur son fondement (4 cas depuis 2003).
On notera que ce pouvoir d'adaptation est cependant attribué aux collectivités d'outre-mer, régies par l'article 73 de la Constitution. Par ailleurs, conformément à l'article L.4221-1 du code général des collectivités territoriales, introduit par la loi NOTRe, « Un conseil régional ou, par délibérations concordantes, plusieurs conseils régionaux peuvent présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou réglementaires, en vigueur ou en cours d'élaboration, concernant les compétences, l'organisation et le fonctionnement d'une, de plusieurs ou de l'ensemble des régions . »
De même, conformément à l'article L.4422-16 du code général des collectivités territoriales, de sa propre initiative ou à la demande du Conseil exécutif, ou à celle du Premier ministre, l'Assemblée de Corse peut présenter des propositions tendant à modifier ou à adapter des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou en cours d'élaboration concernant les compétences, l'organisation et le fonctionnement de l'ensemble des collectivités territoriales de Corse, ou le développement économique, social et culturel de la Corse. Par ailleurs, la collectivité territoriale de Corse peut demander à être habilitée par le législateur à fixer des règles adaptées aux spécificités de l'île, sauf lorsqu'est en cause l'exercice d'une liberté individuelle ou d'un droit fondamental.
De son côté, le projet de loi relatif aux compétences de la Collectivité européenne d'Alsace, tel qu'adopté en première lecture par le Sénat le 4 avril 2019 prévoit trois cas de différenciation territoriale :
- le cas obligatoire et propre à cette nouvelle collectivité qui bénéficierait de compétences particulières par exemple en matière de voirie nationale, de bilinguisme et de tourisme ;
- le cas facultatif et expérimental propre à cette nouvelle collectivité mais extensible à tout département relatif au régime des aides aux entreprises, actuellement de la responsabilité des régions ;
- le cas facultatif mais de droit permettant le transfert à tous les départements de métropole et d'outre-mer qui en ferait la demande de tout ou partie des compétences et prérogatives attribuées à la Collectivité européenne d'Alsace.
En outre, le Président de la République a annoncé un « geste de différenciation territoriale » pour « adapter [les] règles aux territoires et gagner en liberté » .
Dans ce cadre, il pourrait être proposé d'autoriser des dérogations à des normes législatives ou règlementaires sollicitées par les collectivités territoriales et relatives à leurs compétences. Mais il faut veiller à ce que la mise en oeuvre de ce principe de différenciation ne « détricote » pas la France, ne fragilise pas la cohésion nationale et n'altère pas l'égalité entre les citoyens. Il lui faut donc un cadre d'exercice minutieusement construit.
Mais, au-delà même de ce cadre juridique qui pourrait figurer dans la Constitution 14 ( * ) , il semble impératif de mettre en place des mécanismes concrets, des cordes de rappel, permettant d'éviter des abus locaux qui, une fois installés, seraient difficiles à corriger. Par ailleurs, il est indispensable d'éviter les phénomènes de concurrence normative entre collectivités qui pourraient résulter d'une différenciation mal maîtrisée. N'oublions pas que pour les partenaires des collectivités et pour les citoyens, la différenciation territoriale peut être une source d'insécurité juridique et de complexité. Enfin, notre pays peut avoir tendance à fixer de grands principes sur le papier sans se préoccuper suffisamment des conditions de leur mise en oeuvre pratique. Pour toutes ces raisons, un mécanisme politique spécifique de contrôle de la différenciation est indispensable, en sus d'un cadre constitutionnel adéquat fixant un certain nombre de critères et de garanties juridiques : le Sénat, qui est à la fois législateur national et représentant des collectivités territoriales, pourrait obligatoirement être consulté et amené à donner un avis conforme pour l'octroi de capacités de différenciation à certaines collectivités, en particulier dans le cas de compétences intervenant dans des domaines de nature législative.
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Recommandation 17 : Envisager l'autorisation de dérogations à des normes législatives ou règlementaires sollicitées par les collectivités territoriales et relatives à leurs compétences, sous réserve d'un accord au cas par cas du Sénat. |
c) Élargir le champ de la possibilité de déroger à des champs nouveaux
Conformément à la rédaction de l'article 37-1 de la Constitution, qui impose que des dispositions expérimentales aient un objet « limité », le décret mettant en place l'expérimentation devait nécessairement comporter une liste de matières concernées par le droit de dérogation 15 ( * ) . En revanche, une fois l'expérimentation close, un décret prévoyant un droit pérenne de dérogation ne comporterait pas nécessairement une telle liste.
De fait, plusieurs domaines actuellement non mentionnés par le décret de 2017 pourraient entrer opportunément dans son champ.
Le préfet du Haut-Rhin propose ainsi d'étendre la mise en oeuvre du droit de dérogation au domaine des transports.
L'arrêté du 2 mars 2015 relatif à l'interdiction de circulation des véhicules de transport de marchandises à certaines périodes fixe plusieurs interdictions de circuler pour les poids-lourds de plus de 7,5 tonnes. Il prévoit des possibilités de dérogations préfectorales à titre temporaire, mais généralement pour faire face à des situations de crise ou d'urgence. En revanche, le cas d'une usine comme celle de PSA à Mulhouse, qui fonctionne à flux tendu, n'est pas pris en compte par l'arrêté. Le préfet n'a donc d'autre choix que d'accorder des dérogations sur une base fragile, voire inexistante, ou de bloquer le fonctionnement de l'usine.
Dans le premier cas, la responsabilité de l'État pourrait être engagée en cas d'accident impliquant un poids-lourd bénéficiant d'une dérogation illégale et, dans le second, les conséquences seraient redoutables pour l'entreprise. Ajouter la matière « transports » au décret de décembre 2017 permettrait au préfet de déroger à l'arrêté du 2 mars 2015 en accordant les dérogations temporaires actuellement non prévues.
De son côté, le préfet de Vendée suggère d'étendre le champ du décret à la transition écologique et solidaire, à la protection de la sécurité des populations ou encore à la gestion publique et à l'organisation des administrations.
Il plaide par ailleurs pour une extension par le haut de ce pouvoir de dérogation, dans une logique de déconcentration, dans des cas d'espèces circonstanciés. Il s'agirait concrètement pour le préfet de département de pouvoir déroger à des actes individuels relevant de la compétence de niveaux supérieurs d'administration, comme le préfet de région ou les ministres. Nous avons vu que le préfet avait indiqué son intention de procéder à des dérogations de ce type (autorisation spéciale pour des travaux dans un site classé ou pour la rénovation d'une station d'épuration), ce qui avait pu accélérer le processus de décision ministériel. Toutefois, la base juridique d'une telle dérogation aurait été fragile dans la mesure où l'article 2 du décret de 2017 prévoit que le préfet peut faire usage de la dérogation pour prendre des décisions « relevant de sa compétence ». Autoriser la dérogation ascendante conférerait une réelle souplesse au dispositif : si on reprend l'exemple de la DSIL, cela permettrait, par exemple, au préfet de département de déroger à certaines de ses modalités, comme le taux de la subvention.
Au-delà d'extensions ponctuelles de son champ, on peut s'interroger sur la pertinence du maintien d'une liste limitative de domaines pour lesquels la dérogation serait possible. Pourquoi ne pas plutôt fixer un principe général de possibilité de dérogation du préfet pour les décisions individuelles relevant de sa compétence, dès lors que certaines garanties sont fixées ?
Enfin, comme nous l'avons vu, la notion de « circonstances locales » conditionnant la possibilité d'une dérogation préfectorale ne semble pas indispensable 16 ( * ) .
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Recommandation 18 : Envisager la suppression de la liste limitative de domaines pour lesquelles la dérogation serait possible. A minima , étendre les domaines concernés : transports...
Recommandation 20 : Envisager la possibilité pour le représentant de l'État de déroger à des décisions relevant de la compétence des autorités supérieures. |
* 13 Le CODIR se réunit une fois par semaine. Il est composé des responsables des directions de l'État.
* 14 Voir notamment Conseil d'État, Avis sur la différenciation des compétences des collectivités territoriales relevant d'une même catégorie et des règles relatives à l'exercice de ces compétences, 7 décembre 2017.
Voir aussi Assemblée nationale, En conclusion des travaux du groupe de travail sur les possibilités ouvertes par l'inscription dans la Constitution d'un droit à la différenciation, rapport d'information n° 1687 fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation par MM. Jean-René Cazeneuve et Arnaud Viala, 14 février 2019.
* 15 Règle rappelée par l'arrêt du Conseil d'État N° 421871, 6 e et 5 e chambres réunies, Les amis de la Terre France, lecture du lundi 17 juin 2019.
* 16 Cf . p. 31-32.