C. UNE INSTITUTION CHAHUTÉE
1. Des pouvoirs publics peu amènes
a) La Hadopi sur la sellette
En aucun cas la Hadopi ne peut être jugée comme seule responsable de son bilan en demi-teinte . Nul ne peut en effet nier qu'elle a subit, dès sa création, la défiance d'une majorité de la classe politique, toutes sensibilités confondues, et que les circonstances de sa naissance en ont fait un sujet de lutte aux enjeux supérieurs à l'envergure véritable de l'institution.
D'abord , le gouvernement qui l'a créée n'a jamais défendu la Hadopi avec conviction face aux attaques de l'opposition de l'époque et des internautes, ce qui a contribué à rendre son positionnement peu lisible pour une opinion publique déjà, au mieux, dubitative. C'est donc affaiblie qu'elle s'est invitée, bien malgré elle, dans la campagne pour l'élection présidentielle de 2012 . Moins de deux ans après son installation , sa suppression figurait en bonne place au programme du candidat François Hollande.
Dans une tribune publiée le 24 juin 2011 sur le site Rue89, Martine Aubry, alors première secrétaire du Parti socialiste, affirme que les socialistes sont décidés à abroger la loi Hadopi en cas de victoire en 2012. « L'abandon de la loi Hadopi, coûteuse, inefficace et à contretemps, me paraît (...) aller de soi. Voilà pourquoi nous sommes décidés à l'abroger », écrit celle qui juge possible de « penser l'avenir, pour la musique et l'ensemble de la création, selon des modèles modernes, rémunérateurs et redistributifs ». Pour cela, elle fait plusieurs propositions : « adapter et renforcer les droits d'auteur », mettre en place une « contribution, forfaitaire et d'un montant modeste, des internautes » ainsi qu'un « prélèvement dont s'acquitteront les opérateurs et les fournisseurs d'accès » et « intensifier la lutte contre la contrefaçon commerciale ».
François Hollande élu, les jours de la Hadopi semblent comptés, d'autant qu' Aurélie Filippetti, ministre de la culture et de la communication fraichement nommée, n'est pas connue pour son affection à l'égard de l'institution. Pour Loïc Rivière, délégué général de l'AFDEL, auditionné par votre mission d'information, la Hadopi paie alors ses relations ambiguës avec les ayants droit, très proches à l'époque du ministère de la culture et de la communication.
De fait, le 2 août 2012, dans un entretien accordé au Nouvel Observateur , Aurélie Filippetti formule une série de critiques acerbes sur le fonctionnement de la Haute Autorité et annonce une réduction de son budget. Les termes choisis ne laissent guère de doute quant au sort que le gouvernement envisage de lui réserver, même si la forme que prendra la sanction n'est pas précisée : « Je ne sais pas ce que deviendra cette institution, une chose est claire : la Hadopi n'a pas rempli sa mission de développement de l'offre légale ». Compte tenu de la difficulté de cette mission au regard des blocages rencontrés auprès des ayants droit, la critique est facile et quelque peu réductrice . Estimant que « 12 millions d'euros et soixante agents, c'est cher pour envoyer un million de mails », la ministre « préfère réduire le financement de choses dont l'utilité n'est pas avérée. »
Afin, entre autres sujets, de dresser le bilan de l'activité de la Hadopi et d'envisager les réformes nécessaires, Pierre Lescure est chargé d'une mission par la ministre de la culture et de la communication . Les conclusions, très attendues par les différents acteurs concernés, en seront rendues publiques le 13 mai 2013 sous la forme du rapport « Acte II de l'exception culturelle ».
b) Le couperet de la mission Lescure
Étayé et mesuré, le rapport de la mission Lescure livre des résultats moins définitifs que ceux assénés par la ministre de la culture de l'époque.
Il relativise à titre liminaire les critiques récurrentes dont la réponse graduée constitue la cible , au premier chef desquelles le caractère jugé par trop répressif du dispositif. Il rappelle, à ce titre, combien les sanctions délivrées par la Haute Autorité demeurent inférieures aux peines encourues par qui était reconnu coupable d'un délit de contrefaçon. La réponse faite par la mission Lescure aux détracteurs du dispositif mérite ici d'être citée : « Il est pour le moins paradoxal de dénoncer à la fois le caractère répressif de la réponse graduée et le faible nombre de condamnations prononcées ».
La mission balaie également la théorie selon laquelle la notion de « négligence caractérisée », qui dispense la Hadopi de prouver que le titulaire de l'abonnement Internet est bien l'auteur des téléchargements incriminés, porterait atteinte au principe de la présomption d'innocence, en rappelant que nul ne peut être sanctionné sans avoir au préalable reçu un minimum de deux avertissements.
Au-delà des réponses apportées aux critiques majeures dont la Hadopi est l'objet, la mission Lescure a dressé un bilan de l'efficacité de la réponse graduée. À cet effet, elle a distingué deux sujets : d'une part, l'effet dissuasif immédiat du dispositif sur le téléchargement illégal de pair à pair, d'autre part, l'impact de la réponse graduée sur les pratiques culturelles des internautes.
S'agissant du premier thème, il apparaît que, même mal connue dans son fonctionnement, la réponse graduée constitue un dispositif dissuasif efficace contre les pratiques qu'elle cible .
En revanche, pour ce qui concerne son second sujet d'étude relatif à la Hadopi, la mission Lescure considère que l'efficacité globale du dispositif de la réponse graduée sur les pratiques de consommation des oeuvres demeure incertaine, tandis qu'elle ne juge absolument pas opérantes les actions menées en faveur du développement d'une offre légale.
La mission conclut de ce constat qu' « il serait illogique d'abroger purement et simplement la réponse graduée , alors qu'elle fonctionne depuis moins de trois ans et qu'elle a d'ores et déjà produit, sur le périmètre qu'elle couvre, des effets certes modestes mais non négligeables. En outre, une suppression « sèche » serait perçue par les internautes et par les titulaires de droits comme un signal négatif , pouvant laisser croire que l'État se désintéresse du droit d'auteur. » À en croire Jean-Baptiste Gourdin, rapporteur de la mission Lescure, en l'absence d'une alternative crédible - la création d'une licence globale ou le retour au droit commun de la contrefaçon n'en constituaient pas une -, la réponse graduée devait être conservée.
Tout en prônant le maintien du dispositif existant, le rapport Lescure appelle de ses voeux une limitation des sanctions , arguant de la nécessaire proportionnalité de celles-ci. L'objectif est de trouver un plus juste équilibre entre le préjudice effectif des ayants droit et à la réalité d'une pratique de consommation culturelle généralisée chez une partie de la population, notamment auprès des plus jeunes générations d'internautes.
À cet effet, la mission propose un allègement des sanctions, tout en écartant d'emblée une suppression pure et simple de la réponse graduée qui, si elle pourrait présenter l'avantage d'un traitement unifié de l'ensemble des actes de contrefaçon, présenterait parallèlement de nombreux corollaires négatifs, de la suppression des avertissements préalables des internautes alors même que les sanctions encourues seraient plus sévères, à la contrainte, pour les ayants droit, d'engager des procédures longues et complexes, en passant par le risque d'engorgement des tribunaux.
De fait, il semble préférable à la mission Lescure d'alléger le dispositif de la réponse graduée, au profit d'une approche plus pédagogue de ses objectifs, en renforçant l'information de l'internaute fautif lors des premières étapes du processus et surtout en limitant les sanctions applicables aux pratiques de téléchargement illicites. Elle prône donc la suppression de la suspension de l'abonnement Internet . Sur ce point, satisfaction fut obtenue rapidement avec le décret précité du 8 juillet 2013.
La mission proposait également de mieux encadrer juridiquement la notion ambigüe de « négligence caractérisée », ainsi que de clarifier l'articulation entre la réponse graduée et la contrefaçon, telle que définie par le code de la propriété intellectuelle.
Les modifications proposées par la mission confiée à Pierre Lescure n'auraient constitué que des pistes de réforme utiles pour la Haute Autorité si elles n'avaient porté que sur le contenu de ses missions. Hélas pour elle, le rapport conclut son développement relatif à l'activité de la Hadopi par une proposition proprement assassine consistant à confier la réponse graduée au Conseil supérieur de l'audiovisuel.
Souhaitant réduire les missions initiales de la Hadopi à la seule réponse graduée, le rapport Lescure n'estime pas souhaitable de « maintenir une autorité administrative indépendante dont l'activité se limiterait à (sa) mise en oeuvre » . Ainsi, « au-delà, du souci de rationalisation du paysage administratif, il s'agit de marquer la cohérence étroite qui unit le développement de l'offre légale, la défense de la diversité culturelle en ligne et la vocation pédagogique de la réponse graduée. Il s'agit également d'inscrire la sensibilisation des internautes dans une politique plus générale de régulation de l'offre audiovisuelle et culturelle (...) dans le contexte de la convergence numérique. »
Dans le cadre de ses travaux préparatoires à la discussion de la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l'indépendance de l'audiovisuel public, qui traite notamment du fonctionnement et des compétences du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), David Assouline, rapporteur pour votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication, avait mené une réflexion approfondie quant à la possibilité et à l'opportunité d'opérer le transfert des missions de la Hadopi au CSA .
Outre l'intérêt des économies d'échelle , modestes mais réelles, qui pouvaient être ainsi réalisées (loyer, mais surtout rationalisation des fonctions support), l'intérêt majeur de cette mesure résidait en l' intégration au CSA des missions relatives au numérique, en cohérence avec la convergence des supports observée en matière de diffusion des oeuvres culturelles. En conséquence, devait être envisagé parallèlement le transfert de l'ensemble des personnels n'appartement pas à des fonctions support, mais également de l'intégralité du maigre budget de la Haute Autorité.
En réalité, ce projet ne concernait que la réponse graduée. En effet, aux termes du rapport Lescure, seule la réponse graduée avait véritablement vocation à être maintenue et transférée au CSA . Ainsi, « les services de la Hadopi chargés de mettre en oeuvre la réponse graduée (recueil des signalements, identification des abonnées, envoi des recommandations) seraient transférés au CSA. (...) Les fonctions d'envoi des avertissements préalables et de mise en oeuvre des sanctions administratives devront être nettement séparées. L'actuelle commission de protection des droits pourrait par exemple assurer la supervision de la phase pédagogique et, en cas d'inefficacité des avertissements préalables, saisir le collège du CSA ; celui-ci aurait le pouvoir de prononcer, au terme d'une procédure contradictoire, une sanction pécuniaire, susceptible d'appel devant le juge administratif ».
Il est toutefois apparu, après réflexion, que le projet de loi précité ne semblait pas être le véhicule législatif adéquat , notamment parce que la procédure accélérée dont il faisait l'objet aurait interdit à l'Assemblée nationale de débattre de ce transfert. En outre, il lui a semblé préférable d' étudier plus avant les propositions de la mission Lescure en termes de périmètre des missions à transférer au CSA et de modernisation des outils de lutte contre le téléchargement illégal des oeuvres protégées.
Finalement, ce projet, comme tant d'autres propositions du rapport Lescure, resta lettre morte . Mais, pour beaucoup, le mal était fait . La posture gouvernementale et les annonces intempestives relatives à la suppression de la Hadopi auraient laissé penser à l'opinion publique que l'institution n'était plus et que le piratage, faute de sanction, pouvait demeurer impuni. Et, de fait, il augmenta.
LA CONSULTATION DES SITES LIÉS À LA CONTREFAÇON AUDIOVISUELLE (EN MILLIERS)
Source : Étude Médiamétrie - ALPA - CNC - TMG
La conviction selon laquelle le discours changeant des pouvoirs publics sur l'avenir de la Hadopi est responsable d'une dégradation de la situation en matière de piratage des oeuvres protégées a été partagée par plusieurs interlocuteurs de votre mission d'information, notamment Florence Gastaud, déléguée générale de la Société civile des auteurs-réalisateurs-producteurs (ARP), Nicolas Seydoux, président de l'ALPA, et David El Sayegh, secrétaire général de la SACEM. Pour Pascal Nègre, du SNEP, l'augmentation du piratage en « peer to peer » aurait atteint 25 % pour la musique en 2013, du fait d'une moindre crédibilité de la Hadopi aux yeux des internautes.
2. Une asphyxie budgétaire progressive
a) Des moyens en diminution constante
Le désamour des pouvoirs publics pour la Hadopi, outre des difficultés institutionnelles et une crédibilité incertaine auprès des Français, a eu pour conséquence de priver progressivement l'institution des moyens de fonctionner efficacement.
L'institution a commencé son activité sur la base du versement d'une subvention de 10,06 millions d'euros 14 ( * ) , largement sous-consommée à la fin de l'exercice en raison des lenteurs inhérentes à l'installation d'une nouvelle instance. Ainsi, ce sont près de 6,1 millions d'euros qui ont, à l'époque, abondé le fonds de roulement.
Les premiers exercices comptables (dix mois pour 2010) ont été consacrés à la création de l'institution et au lancement des missions de protection des droits (investissements nécessaires au développement du système d'information prototype de la réponse graduée notamment) et d'encouragement au développement de l'offre légale (campagne de communication). Le versement de la subvention atteignit, pour l'année 2011, 11,4 millions d'euros, avec un taux d'exécution budgétaire de 96,8 %.
Des efforts drastiques de réductions budgétaires ont été demandés à la Hadopi dès 2012 , en raison d'une baisse de 10 % de sa subvention, lui permettant de diminuer de 30 % son exécution et de maintenir un résultat positif, grâce notamment à l'internalisation massive des travaux, ainsi qu'à la réduction et au plafonnement des dépenses de communication et de représentation.
En 2013, la poursuite de cette politique budgétaire a permis à l'institution de supporter une nouvelle réduction de la subvention (-32 %) qui lui est versée sans toutefois réussir à éviter un premier résultat déficitaire (-1,66 million d'euros) nécessitant un prélèvement sur son fonds de roulement. Le montant de la dotation pour 2013 a, en outre, connu diverses modulations peu favorables à l'institution : si le ministère de la culture et de la communication s'était engagé à abonder la somme initiale d'un million d'euros supplémentaires en cours d'exercice, un gel budgétaire de 6,36 % puis une nouvelle diminution de 17 % décidée au mois de juillet ont ramené la dotation annoncée à 7 millions d'euros .
En s'inscrivant dans un scénario similaire (nouvelle diminution de 20 % de la subvention, résultat déficitaire à hauteur de 2,5 millions d'euros), l'exercice 2014 atteint les limites de la contrainte budgétaire que peut supporter l'institution. Jacques Legendre, alors rapporteur pour avis de votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication pour le programme 334, s'inquiétait déjà, dans le cadre de son analyse du projet de loi de finances pour 2013, en ces termes : « en 2014 en revanche, si la tendance observée devait se maintenir, il est à craindre que la Hadopi ne puisse guère réguler ses frais de fonctionnement, composés à plus de 50 % des dépenses de personnel, à un rythme aussi soutenu, ni réduire encore ses investissements, qui représentent déjà à peine 1 % de son budget ». Une décision modificative du budget à la baisse, en cours d'exercice, a limité l'impact sur le fonds de roulement, qui s'est élevé à 3,4 millions d'euros en fin d'exercice après un nouveau prélèvement de 2,3 millions d'euros.
Mais l'exercice 2015 constitue une rupture dans la gestion de l'institution et dans sa capacité à mettre en oeuvre ses missions. L'assèchement du fonds de roulement n'a pas été compensé par une réévaluation de la subvention . L'institution a dû tirer les conséquences de son incapacité à supporter la diminution de ses ressources en se limitant à une baisse tendancielle de ses coûts, pour se protéger contre tout risque de cessation de paiement. L'ouverture de crédits a été significativement réduite, à 7,85 millions d'euros (-13 %), sans permettre d'éviter un troisième exercice déficitaire consécutif, qui impliquera une reprise sur le fonds de roulement de 1,8 million d'euros. Il devrait alors s'établir à 1,6 million d'euros à la fin de l'année, soit un peu plus de l'équivalent de deux mois de fonctionnement.
SUBVENTION
Source : Hadopi
DÉPENSES
Source : Hadopi
Le niveau actuel du seuil prudentiel du fonds de roulement correspond à la norme basse fixée entre soixante et quatre-vingt-dix jours, recommandée par l'Inspection générale des finances dans son rapport sur les agences de l'État en date du 17 septembre 2012 15 ( * ) .
ÉVOLUTION DU FONDS DE ROULEMENT
Source : Hadopi
La réduction puis le plafonnement des dépenses de fonctionnement depuis 2012 contraignent la mise en oeuvre des missions de l'institution :
- s'agissant de la réponse graduée, le déploiement des deuxième et troisième phases de la procédure induit mécaniquement une augmentation des coûts. Pour la compenser, de nombreuses mesures ont d'ores et déjà été prises : l'abandon du recours aux lettres recommandées (remplacées par les « lettres expert ») et la mise en place d'envois groupés, puis le recours, en 2015, aux lettres simples pour réserver les lettres experts aux comportements les plus graves, susceptibles de faire l'objet de poursuites ; la suppression du centre d'appel interne ; la réduction de l'amplitude horaire et du taux de décrochage du centre d'appel externe ;
- la contrainte budgétaire a désormais conduit l'institution à supprimer la quasi-totalité de ses projets d'étude. Elle se concentrera uniquement sur quelques travaux de recherche ;
- plusieurs projets relatifs à l'encouragement au développement de l'offre légale ne pourront pas être menés à terme . Des postes de dépenses ont également été supprimés ou drastiquement réduits : la communication, les audits de sécurité informatique, la documentation, par exemple.
Surtout, la réduction des dépenses de personnel opérée en 2015 limite mécaniquement la capacité d'action de l'institution et affecte le climat social.
Votre mission d'information estime que la dégradation des conditions matérielles et sociales entrave la capacité de l'institution à mettre en oeuvre ses missions légales et ne peut se poursuivre en 2016. Jean-Marie Beffara, député, ne disait pas autre chose dans son rapport budgétaire relatif à la mission « Médias, livre et industries culturelles » du projet de loi de finances pour 2015, réalisé au nom des la commission des finances de l'Assemblée nationale : « l'asphyxie financière progressive de l'HADOPI afin de recentrer son action sur la réponse graduée n'est pas une solution tenable et porte préjudice à l'ensemble des missions. »
Les perspectives budgétaires envisagées pour 2016 et 2017 et transmises à votre mission d'information sont indicatives ; elles n'ont fait l'objet, à ce stade, d'aucune délibération du Collège ni pour la demande de crédits, ni a fortiori pour la budgétisation primitive. Selon ces projections, les crédits ouverts en 2016 pourraient s'élever à 8,3 millions d'euros et appeler ainsi une subvention d'environ 9 millions d'euros avant gel, soit un niveau légèrement supérieur à la prévision d'exécution pour 2015 mais en diminution par rapport à l'exécution de 2014 (8,75 millions d'euros). Le coût de la mission de protection des droits s'établirait ainsi à 5,1 millions d'euros et celui de la mission d'encouragement au développement de l'offre légale à 0,9 million d'euros. La mission d'observation des usages et celle de régulation des mesures techniques de protection bénéficieraient enfin de 2,3 millions d'euros de crédits
Ce niveau de subvention permettrait, à périmètre inchangé, de stabiliser le budget de l'institution et pourrait être maintenu en 2017 , en se limitant à la prise en compte du glissement-vieillesse-technicité (moindre qu'en 2015, si les effectifs se stabilisent).
Sans que votre mission d'information n'en partage les conclusions, il est intéressant de rappeler ici l'analyse développée par Colette Mélot, rapporteure pour avis de votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication sur le programme 334, dans son avis sur le projet de loi de finances pour 2015. Tout en dénonçant la lente agonie de la Hadopi par une extinction progressive de ses moyens, elle préconisait que le rôle joué par l'institution au profit de la protection des intérêts des ayants droit ait comme contrepartie leur participation à son financement . Elle estimait ainsi qu'il « ne serait pas anormal que les ressources de la Hadopi soient diversifiées en considérant la valeur particulière que ses missions présentent pour les titulaires de droits. » Dans le même esprit, le député Lionel Tardy a présenté, sans succès, à l'occasion des débats sur le dernier projet de loi de finances, un amendement visant à faire indirectement contribuer les ayants droit en affectant à la Hadopi 1 % de la rémunération pour copie privée.
Concernée en premier chef par les restrictions successives, la Hadopi a elle-même envisagée des sources alternatives, ou plus exactement complémentaires, de revenus, sans qu'il n'y ait eu de suite. En tant qu'autorité publique indépendante, rien ne semble en effet faire obstacle à ce qu'elle dispose de ressources propres extrabudgétaires. La réflexion de l'époque portait sur la valorisation de son expertise pour des prestations de conseil ou d'assistance en matière de conduite d'étude ou de mesure d'audience, comme sur la possibilité de mobiliser des financements privés dans le cadre de sa mission d'observation et de veille.
Pour des raisons que le présent rapport expose dans sa troisième partie, votre mission d'information est, au contraire, favorable à un financement exclusivement budgétaire de l'institution et souhaite son établissement à un niveau adapté aux missions légales de cette dernière, qu'elle estime entre 9 et 10 millions d'euros .
b) La Hadopi, mauvais payeur ?
Reste que la Hadopi, qui ne saurait manquer d'être exemplaire aux yeux de l'opinion publique compte tenu de la philosophie légaliste de sa mission, est aux prises aujourd'hui avec les fournisseurs d'accès à Internet dans le cadre d'un délicat contentieux budgétaire .
Pour mémoire, l'identification des adresses IP des abonnés par les fournisseurs d'accès, la mise à disposition des informations personnelles relatives aux abonnés auprès de l'Hadopi, ainsi que l'envoi des recommandations par les fournisseurs d'accès dans le cadre de la réponse graduée résultent d'obligations légales inscrites conjointement au code de la propriété intellectuelle et au code des postes et télécommunications électroniques.
La question de l'éventuelle compensation financière des surcoûts des opérateurs de communications électroniques en lien avec la réponse graduée a été laissée ouverte par le législateur (article L. 34-1 III du CPCE), qui a renvoyé au gouvernement la possibilité d'adopter un décret. Mais aucun décret ne prévoyant une telle indemnisation et en fixant les modalités n'a été pris à ce jour . En outre, les décrets d'application relatifs à la réponse graduée, en particulier le décret n° 2010-236 du 5 mars 2010 modifié, relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel, n'abordent pas la question d'une éventuelle compensation.
Lors des travaux préparatoires à la loi Hadopi 1, Michel Thiollière, rapporteur pour votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication, exprimait son opinion en ces termes : « Votre rapporteur, relève, eu égard à la question soulevée par l'ARCEP dans l'avis rendu sur le projet de loi et aux demandes des fournisseurs d'accès d'ancrer, dans ce texte, le principe d'une compensation des coûts que sa mise en oeuvre pourrait entraîner, que cela est déjà encadré par les dispositions générales de l'article 34-1 du CPCE. Il n'est cependant pas évident qu'une compensation soit justifiée en l'espèce. Votre rapporteur souligne, à cet égard, qu'en Grande-Bretagne, les fournisseurs d'accès se sont engagés dans un cadre contractuel à coopérer avec les ayants droit pour la mise en oeuvre d'un dispositif similaire au nôtre, sans demander de compensation financière ».
Par ailleurs, l'arrêté du 22 août 2006 du ministère de la justice, pris en application de l'article R. 213-1 du code de procédure pénale, souvent invoqué par les fournisseurs d'accès pour fonder leurs demandes de compensation, porte sur les tarifs applicables aux prestations réalisées au titre des réquisitions judiciaires aux opérateurs de téléphonie fixe et mobile et ne trouve manifestement pas à s'appliquer en l'espèce.
Dans ce contexte et en l'absence de fondement juridique, l'Hadopi n'a pas procédé au règlement des différentes factures envoyées mensuellement et trimestriellement par les fournisseurs d'accès, pour un montant cumulé de plus de 13 millions d'euros , et a transmis celles-ci au ministère de la culture et de la communication. Pour sa part, Orange estime sa créance à 9 millions d'euros, comme l'indiquait lors de son audition Laurentino Lavezzi, son directeur des affaires publiques.
Des contentieux sont actuellement en cours. Pour remédier à cette situation embarrassante, il revient au Gouvernement, si tel était son arbitrage, de prévoir dans un décret le principe de l'indemnisation et les modalités de sa mise en oeuvre et de prendre, le cas échéant, un arrêté fixant le barème. En raison du principe de non-rétroactivité des règlements administratifs, les règles qui seraient éventuellement établies ne vaudraient que pour l'avenir à compter de leur entrée en vigueur.
Dans tous les cas, cette compensation impliquerait au préalable de procéder à une expertise des surcoûts engendrés par les fournisseurs d'accès au titre des prestations réalisées . Une éventuelle indemnisation ne pourrait prendre en compte que les identifications réellement effectuées et exactes qui seraient parvenues dans le respect du délai de réponse et devrait tenir compte du caractère informatisé ou manuel des réponses apportées aux demandes d'identification de l'Hadopi. Lors de son audition, Pierre Mainguy, chef du bureau du financement des industries culturelles à la direction générale des médias et des industries culturelles (DGMIC) du ministère de la culture et de la communication, a convenu que le sujet se doit d'être traité, même si le ministère n'est pas convaincu du chiffrage du préjudice présenté par les fournisseurs d'accès.
Votre mission d'information appelle de ses voeux un règlement rapide de cette situation contentieuse par le Gouvernement et, le cas échéant, qu'il inscrive la somme nécessaire au projet de loi de finances sur les crédits de la Hadopi. S'agissant de la solution retenue, elle estime que le traitement, désormais automatisé, des demandes d'identification, ne constitue pas un coût par trop considérable pour les fournisseurs d'accès, qu'il n'impose le principe d'une compensation . Elle rappelle, à cet égard, que, dans un arrêt du 20 avril 2015, la cour administrative d'appel de Paris a porté un coup certain au droit à indemnisation des opérateurs. Désormais, les réponses aux demandes de communication de l'administration fiscale peuvent être considérées comme une charge normale.
3. La ressource humaine comme première victime
a) Une indifférence coupable
Si le champ d'étude de votre mission d'information ne porte pas stricto sensu sur les difficultés internes à la Hadopi, ces difficultés ayant des causes exogènes et des conséquences sur la mise en oeuvre de ses missions, elle ne pouvait s'en désintéresser.
Il convient de reconnaître que les critiques répétées de ses partenaires, les ayants droit, et, surtout, des internautes, comme les articles régulièrement à charge dans la presse ont pesé lourd sur le sentiment de rejet des agents , qui, il faut le rappeler, s'évertuent à mettre en oeuvre une mission de service public. Pire, l'absence totale de soutien des gouvernements successifs , notamment depuis 2012, leurs errements stratégiques et l'indifférence à peine voilée des administrations et autres autorités administratives indépendantes ont contribué à instaurer un climat de défiance et d'incertitude permanent.
Ce sentiment est parfaitement résumé dans l'ouvrage précité de Tris Acatrinéi. Cette ancienne salariée s'y indigne : « L'Hadopi est la démonstration même du « bashing ». Les bénéficiaires de l'Hadopi, à savoir les ayants droit, à l'exception de quelques personnalités sans finesse, n'ont pas dit un mot dans les médias quand il s'est agi de défendre l'institution. Les politiques, après la fin du mandat de Nicolas Sarkozy, ont joyeusement débité leur haine envers l'institution et parfois les agents. Ainsi ai-je le souvenir encore cuisant d'une ministre de la culture mal avisée, mettant en pièces le travail de l'Hadopi dans tous les médias et oubliant que les agents de l'institution étaient des agents publics. »
Lors de son audition, Frédéric Nassar, ancien directeur délégué à la diffusion des oeuvres à la Hadopi, a, pour sa part, dénoncé pêle-mêle l'absence de soutien des gouvernements successifs à l'institution, la concurrence incompréhensible des autres administrations, notamment celle du CNC, le discours changeant des responsables politiques sur la protection du droit d'auteur et la lutte contre le piratage et, dans ce contexte instable, la pression permanente pesant sur les agents.
Dans son introduction, d'une grande liberté de ton, au rapport d'activité 2013-2014, Marie-Françoise Marais dénonce également les attaques permanentes dont l'institution est la cible : « Depuis sa mise en place, elle encaisse les coups des uns et des autres, elle subit les caricatures, les lectures tronquées de son action, les annonces de suppression . La publication de ce quatrième rapport d'activité m'invite à regarder un instant en arrière : j'ai le sentiment que l'année n'a été qu'une longue bataille. Bataille contre un projet de transfert par amendement mal fagoté, conçu aussi précipitamment qu'il fut abandonné. Bataille pour que l'on cesse d'entraver l'action de l'Hadopi, par exemple en obtenant un Collège complet. Six mois durant, le Collège a attendu un décret pour pouvoir agir convenablement. Il était « dans les tuyaux ». Ils sont longs, ces tuyaux ! Tous les contenus ne devraient-ils pas y circuler sans entrave et sans discrimination ? Bataille contre une tentative quasiment explicite d'asphyxie budgétaire. Alors que la situation financière de l'Hadopi était parfaitement connue du ministère, notamment grâce au dialogue sur son budget triennal qui a eu lieu en début d'année, les arbitrages sur la subvention pour 2015 ont été pris sans la moindre concertation avec nos services, et j'ai appris qu'on essayait de restreindre notre action par la voie budgétaire au dernier moment. Son effet pédagogique fonctionne, et il fonctionnera encore mieux quand les signaux envoyés par les pouvoirs publics sur notre action seront durablement clarifiés ».
Au-delà du sentiment d'indifférence générale, les agents de la Hadopi souffrent très concrètement des conséquences des coupes budgétaires successives et des économies de fonctionnement qu'elles ont nécessité . En 2015, l'enveloppe destinée au personnel a ainsi accusé une diminution de 500 000 euros, soit 10 % de son montant. À l'issue d'une réorganisation complète des services, quatre agents ont été licenciés. Par ailleurs, cinq agents en situation de départ volontaire n'ont pas été remplacés et deux agents dont le contrat à durée déterminée arrivait à échéance n'ont été ni reconduits ni remplacés. Des postes essentiels ont dû être supprimés (directeur de l'offre légale, directeur juridique, ou chef de bureau des affaires financières, par exemple).
Il est devenu, en conséquence, difficile de stabiliser l'activité des agents restés en poste compte tenu de la surcharge de travail qu'ils doivent absorber, de la dégradation de leurs conditions de travail et de leurs inquiétudes quant à la pérennité de leur emploi. Au-delà de la suppression des postes alloués au centre d'appel internalisé, deux postes de juristes en charge de l'instruction des dossiers de réponse graduée en troisième phase ont été gelés, limitant les capacités de traitement des procédures de la Commission de protection des droits. Les agents restant en fonction ont dû accepter de voir leurs périmètres d'activité accrus sans compensation. D'autres choisissent de quitter l'institution : le turn over y est considérable ; une majorité des personnels actuels n'était pas en poste en 2010.
La remise en cause de la pérennité des emplois, de la promotion interne, des primes d'objectifs et, plus généralement, des possibilités d'évolutions de carrière ; la réduction des avantage sociaux ou le renoncement aux projets défendus par les représentants du personnel (formations, mutuelle, parking, fontaines à eau, etc.) rendent le dialogue social - et parfois le fonctionnement courant - extrêmement sensibles.
Lors de son déplacement à la Hadopi, votre mission d'information a tenu à rencontrer les représentants du personnel, qui lui ont fait part du malaise des agents tout en rappelant leur souhait de continuer à défendre une aventure collective : dégradation des conditions de travail du fait de la diminution des moyens budgétaires, absence de stratégie à la tête de l'institution, sentiment de boycott de la part des pouvoirs publics pourraient à terme avoir raison de la motivation et de la bonne volonté des équipes.
b) Une gouvernance nuisible
Votre mission d'information a pu constater, au cours de son déplacement à la Hadopi comme au travers des auditions menées, que la gouvernance de l'institution, très critiquable dans sa structure comme dans son mode de fonctionnement, aggravait largement une situation déjà fort difficile.
La construction bicéphale de la Hadopi, partagée entre le Collège et la Commission de protection des droits, si elle est légalement indispensable à la mise en oeuvre de la réponse graduée, rend illusoire tout objectif de gestion unifiée comme, pour les personnels, de sentiment d'appartenance à une même instance. Pire, la Hadopi n'a pas su compenser ce mal organisationnel nécessaire par une coopération et un esprit de corps communs à tous les services. La présidente de l'institution n'a jamais réussi à imposer son autorité morale aux agents de la direction de protection des droits, dont la présidente de la Commission de protection des droits a fait son pré carré personnel.
Tris Acatrinei, dans son ouvrage précité, donne un aperçu éclairant de son passage à la Hadopi, dans les premières années de l'institution, s'agissant des relations entre les services : « Avec le recul, je me rends compte que chaque étage avait son mode de fonctionnement. (...) L'ambiance était beaucoup plus fermée à la Commission de protection des droits ; les agents composant cette direction arrivaient ensemble, déjeunaient ensemble, partaient ensemble. » Pour Frédéric Nassar, la Commission de protection des droits constitue « un État dans l'État » , à la source de nombreuses tensions au sein de l'institution.
En réalité, la direction de protection des droits et les autres directions sont en quasi-rupture de communication : les informations entre collaborateurs circulent à peine et il apparaît vite, pour un visiteur extérieur, que les relations entre les deux présidentes peuvent être pour le moins tendues.
À cette inimitié s'ajoute une direction administrative démesurée : un secrétaire général, une secrétaire générale adjointe, un coordinateur des services et quatre directeurs fonctionnels encadrent moins d'une cinquantaine d'agents, soustraction faite des postes de direction. Loin de contribuer à améliorer la gouvernance de l'institution, l'équipe de direction, pour compétents que puissent être individuellement ses membres, constitue en elle-même un problème interne. Plus exactement, le comportement et les méthodes de l'actuel secrétaire général avec ses personnels et ses interlocuteurs font l'objet de critiques fréquentes en interne comme en externe, au point de peser négativement sur l'ensemble de l'institution.
Cette situation a notamment été dénoncée par les représentants du personnel lors de leur audition. Selon eux, le taux d'encadrement, déraisonnable, pèseraient sur l'efficacité de la chaîne de décision . Pire, la gouvernance bicéphale gênerait considérablement la circulation des informations, ce d'autant que le Collège, loin de s'imposer comme donneur d'ordre, se contenterait d'avaliser les décisions du secrétaire général . Elle laisserait également se développer une direction de protection des droits toute puissante, dont les agents n'obéissent qu'à leur seule présidente.
Les critiques sur la gouvernance de la Hadopi ne sont pas nouvelles. Ainsi, un article, paru dans Stratégies en juillet 2012 et intitulé « Du rififi à la Hadopi » , faisaient déjà état de tensions en interne : « Rien ne va plus à la Hadopi. Alors que l'institution joue sa survie depuis l'élection de François Hollande, les tensions se multiplient. Les parachutages et les recrutements trop politisés, voilà justement un des principaux motifs de plainte des agents dans le cadre d'une enquête interne menée par les représentants du personnel. » Il ressort de l'enquête susmentionnée que, si près de 55 % des salariés se disaient globalement satisfaits de leur situation, ils étaient 56,5 % à considérer que les règles de fonctionnement de leur institution n'étaient pas justes et deux tiers à pointer du doigt une gouvernance peu claire.
Citons à nouveau Tris Acatrinéi, salariée de la Hadopi au moment de l'enquête : « Une très grande majorité des agents était très impliquée, très consciencieuse et guidée par la volonté de bien faire. Malheureusement, il nous arrivait aussi de travailler pour rien. On nous demandait de nous activer sur une note ou un projet et, pour des raisons d'opportunité ou de calendrier, le travail demandé était annulé au dernier moment, enterré dans un coin ou mis en attente. Cela pouvait générer des frustrations compréhensibles . (...) La majorité des internautes n'a jamais affirmé que les agents de la Hadopi étaient des paresseux payés à ne rien faire, même si nous avons eu droit à des injures et quolibets en tous genres. Même Aurélie Filippetti, dont on a bien compris qu'elle ne portait pas l'institution ni ses agents dans son coeur, n'a pas osé émettre la moindre remarque désobligeante à ce sujet ».
Auditionné, Eric Walter, secrétaire général de l'institution, a lui-même reconnu que la gouvernance bicéphale de la Hadopi créait un déséquilibre intrinsèque de management auquel il convenait de remédier.
Votre mission d'information, un peu surprise par l'ambiance qu'elle a découvert à la Hadopi mais convaincue de la qualité et de l'investissement professionnel de ses agents, estime que la survie de l'institution ne peut faire l'impasse d'une réforme profonde de sa gouvernance , tant dans sa structure qu'en matière de management .
* 14 Le budget de l'Hadopi constitue une sous-action de l'action n° 2 « Industries culturelles » du programme 334 « Livre et industries culturelles » de la mission « Médias, livre et industries culturelles ».
* 15 http://www.economie.gouv.fr/igf-rapport-sur-les-agences-de-l-etat