B. LA MODERNISATION DU SERVICE PUBLIC DE L'ÉNERGIE SOUS L'INFLUENCE DU DROIT COMMUNAUTAIRE
1. La libéralisation du secteur de l'énergie...
La législation européenne entreprend, à compter de la fin des années 90, l'ouverture des marchés de l'énergie à la concurrence . L'émergence d'un véritable marché commun de l'électricité et du gaz , portés respectivement par les directives européennes du 19 décembre 1996 20 ( * ) et du 22 juin 1998 21 ( * ) , restructure le secteur de l'énergie et modifie en profondeur la législation française.
Impulsée par la Commission européenne, la mise en place du marché intérieur de l'électricité et du gaz s'est traduite par des lois successives, de 2000 à 2006, qui ont notamment organisé une ouverture en deux temps de la fourniture d'énergie à la concurrence : le 1 er juillet 2004 pour l'ensemble des clients professionnels, le 1 er juillet 2007 pour l'ensemble des consommateurs.
Si les activités de production et de fourniture ont été ouvertes à la concurrence, celles de transport et de distribution n'ont pas été libéralisées.
L'ouverture à la concurrence de la fourniture d'énergie a entraîné l'apparition de fournisseurs alternatifs, en sus des fournisseurs historiques (EDF, GDF, les ELD), et la mise en place d'un accès des tiers aux réseaux. Elle a ainsi conduit à limiter le périmètre de la concession de distribution d'énergie à la gestion des réseaux, ces derniers demeurant « des monopoles naturels » dont les gestionnaires sont désignés par la loi : Électricité réseau distribution France (ERDF), Gaz réseau distribution France (GRDF), les ELD. Ainsi, les collectivités territoriales ont conservé leurs compétences dans le domaine de la distribution publique d'électricité et de gaz , exercées dans les faits par les distributeurs non nationalisés (DNN) et ERDF.
Ces différentes activités, auparavant regroupées au sein d'une même entité (EDF/GDF), sont dorénavant juridiquement et financièrement distinctes.
Cette situation est favorable aux collectivités en tant que clients, en leur offrant davantage de marges de manoeuvre . Alors qu'elles étaient clients obligés d'EDF, elles ont désormais la possibilité de choisir un autre fournisseur pour l'achat d'énergie. Cependant, le droit exclusif dont bénéficiait EDF pour la distribution d'électricité n'a pas été remis en cause, mais simplement transféré à sa filiale ERDF.
2. ...n'a pas remis en cause le rôle des collectivités territoriales
a) La confirmation du rôle essentiel des collectivités territoriales dans la distribution de l'énergie
Outre l'ouverture à la concurrence de l'accès au réseau de l'électricité et du gaz, la législation nationale réaffirme surtout, à cette occasion, le rôle des collectivités territoriales en matière d'énergie . En témoigne l'insertion dans le Code général des collectivités territoriales (CGCT) d'une section VI intitulée « Distribution et production d'électricité » par la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité 22 ( * ) , qui deviendra « Électricité et gaz » en 2003. A cette occasion, notre ancien collègue Henri Revol, alors rapporteur du texte au Sénat relevait : « les communes et leurs établissements publics de coopération jouent incontestablement un rôle essentiel, notamment dans le développement du service public de la distribution 23 ( * ) ».
Le dernier alinéa de l'article 1 er dispose ainsi que « le service public de l'électricité est organisé, chacun pour ce qui le concerne, par l'État et les communes ou leurs établissements publics de coopération » . Dans le droit fil, l'article 15 de la loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'électricité précise que « le service public du gaz naturel est organisé, chacun pour ce qui le concerne, par l'État et les communes ou leurs établissements publics de coopération » .
Ces deux textes confirment donc le rôle essentiel des collectivités territoriales en matière de distribution d'énergie .
Ainsi, leurs compétences en matière de négociation et de conclusion des contrats de concessions sont réaffirmées à l'article L. 2224-31 du CGCT. Cet article 24 ( * ) confirme également le pouvoir de contrôle des autorités concédantes .
D'une part, elles exercent « le contrôle du bon accomplissement des missions de service public » déterminées par le cahier des charges. Afin de s'assurer de la solidité juridique de ce cahier des charges, le législateur (II de l'article L 2224-31 du CGCT) prévoit qu'un décret en Conseil d'État définit notamment les règles et les indicateurs de performances techniques destinés à répondre aux objectifs de sécurité et de qualité de l'électricité et du gaz.
D'autre part, elles assurent « le contrôle des réseaux publics de distribution d'électricité et de gaz ». Afin de leur permettre d'effectuer cette mission et de pouvoir opérer un réel contrôle sur le concessionnaire, la loi de 2000 instaure l'obligation que ce contrôle soit opéré par « un agent de contrôle distinct du gestionnaire public de la distribution » . En effet, si les collectivités territoriales étaient compétentes en matière de contrôle et d'inspection technique des ouvrages, force est de constater que toutes, et notamment les petites communes, ne disposaient pas des capacités d'expertise technique leur permettant d'effectuer ces contrôles. Dès lors, elles faisaient souvent appel aux agents d'EDF qui inspectaient alors leurs propres installations . Le contrôleur et le contrôlé appartenaient ainsi à la même entité.
Le Sénat avait par ailleurs souhaité élargir l'information des autorités locales en obligeant chaque organisme de distribution d'électricité et de gaz à tenir « à la disposition de chacune des autorités concédantes précitées dont il dépend, les informations d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique utiles à l'exercice des compétences de celles-ci » .
La loi du 10 février 2000 reprend par ailleurs les dispositions en vigueur depuis la loi de finances du 31 décembre 1937 25 ( * ) permettant aux autorités concédantes de construire elles-mêmes des ouvrages.
Enfin, la loi du 3 janvier 2003 élargit les dispositions l'article L. 2224-31 à la distribution du gaz.
b) L'élargissement des compétences des collectivités territoriales en matière de production d'énergie
Cet élargissement concerne essentiellement la production d'électricité . Si les directives européennes imposent l'ouverture à la concurrence de la production d'énergie, la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité maintient, dans un premier temps, la possibilité d'intervention des communes et de leurs EPCI dans la production d'électricité . Pour reprendre les termes de notre collègue Christian Bataille, rapporteur de ce texte à l'Assemblée nationale, les dispositions de cette loi répondent à « une volonté politique de promouvoir la production décentralisée d'électricité , celle-ci présentant en particulier l'avantage de limiter les extensions ou les renforcements des réseaux » .
Ainsi, en vertu de l'article L. 2224-32 du CGCT, outre les secteurs déjà couverts par la loi de 1946, les communes peuvent exploiter toute nouvelle installation hydroélectrique d'une puissance maximale de 8 000 kVa, toute nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables , toute nouvelle installation de valorisation énergétique des déchets ménagers ou assimilés, ou toute nouvelle installation de cogénération ou de récupération d'énergie provenant d'installations visant l'alimentation d'un réseau de chaleur.
Par ailleurs, l'article 11 de la loi du 10 février 2000 autorise les autorités concédantes à « aménager, exploiter directement ou faire exploiter par leur concessionnaire de la distribution d'électricité toute installation de production d'électricité de proximité d'une puissance inférieure à un seuil fixé par décret, lorsque cette installation est de nature à éviter dans de bonnes conditions économiques, de qualité, de sécurité et de sûreté de l'alimentation électrique, l'extension ou le renforcement des réseaux publics de distribution d'électricité relevant de leur compétence . » 26 ( * )
Cependant, il ne s'agit pas de les transformer en acteurs du marché concurrentiel . Seuls les clients non éligibles pourront être alimentés par cette électricité. L'autre limitation à la production d'électricité est la fixation d'une puissance maximale de production. Le décret n° 2004-46 du 6 janvier 2004 a ainsi fixé à 1 mégawatt la production maximale de ces installations de proximité 27 ( * ) .
* 20 Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité.
* 21 Directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques.
* 22 I. de l'article 11 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.
* 23 Projet de loi relatif à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, Henri Revol, rapport n° 502, déposé le 29 septembre 1999.
* 24 Inséré par l'article 17 de loi du 10 février 2000.
* 25 Article 136 de la loi de finances du 31 décembre 1937 : « Les concessionnaires des distributions publiques d'énergie électrique sont tenus, sous peine de déchéance, d'exploiter aux conditions du cahier des charges de leur concession et d'incorporer au réseau concédé toutes canalisations ou tous ouvrages accessoires, situés à l'intérieur du territoire concédé et établis sur l'initiative et en totalité ou en partie aux frais de l'autorité concédante, en vue d'étendre la distribution de l'énergie à de nouveaux abonnés. »
* 26 Article L 2224-33 du CGCT.
* 27 La puissance est portée à 2 mégawatts dans les DOM (décret n°2005-1585 du 13 décembre 2005).