b) Des formules compatibles avec les principes de la propriété intellectuelle
Les principes de l' open access biology se combinent avec les régimes de la propriété intellectuelle, ce qui suscite des interrogations sur leurs droits et positionnements respectifs.
1° Les possibilités de combiner les solutions
Michel Vivant a tenu à souligner que les systèmes d' open access biology et de copyleft ne pouvaient être considérés comme de réelles alternatives au brevet. Les exemples cités précédemment montrent, en effet, qu'ils peuvent se combiner avec le brevet ou comporter des restrictions.
Le premier cas peut être illustré par BIOS (Biological Innovation for an Open Society), qui applique la protection accordée par le brevet au transfert de technologies concernant des gènes de plantes pour contraindre les licenciés à introduire dans le domaine public les améliorations apportées à ces technologies.
Dans le second cas, les restrictions reposent sur une licence clickwrap , qui est tirée du droit des logiciels. Dans ce type de contrat, le licencié consent, par une simple pression sur le bouton de la souris (clickwrap), à respecter les conditions imposées. Ce régime de licence a ainsi été appliqué temporairement par le projet Hap Map (une base de données sur les variations génétiques humaines). La licence exigeait des utilisateurs de données concernant le polymorphisme d'un seul nucléotide, de s'interdire la production des brevets sur les haplotypes, c'est-à-dire des collections de polymorphisme nucléotidique. L'objectif visé était d'empêcher la fuite de données hors du périmètre de la licence clickwrap , au profit de ceux qui n'auraient pas signé la licence. La restriction initialement prévue a été levée, les créateurs de la base de données ayant estimé que celle-ci avait atteint un niveau de développement qui lui permettait de faire face aux demandes de brevetabilité.
S'agissant des conséquences juridiques qui pourraient s'attacher aux restrictions ou interdictions dont l' open access biology et le copyleft sont susceptibles d'être assorties, Michel Vivant appelle l'attention sur les difficultés que ces deux formules soulèvent. Il s'agit en effet de savoir quelle sera la sanction applicable en cas de non-respect du contrat ou de prise de brevet. Dans cette dernière hypothèse, sera-t-il possible de revenir sur le brevet ? Une annulation est-elle possible ?
Sur ce point, Michel Vivant fait observer que le droit européen et le droit français apportent des solutions différentes. C'est pourquoi il estime nécessaire d'affiner la réflexion, avant que le législateur français ne prévoie, le cas échéant, de s'aligner sur le droit européen.
Il existe un dernier type de combinaison possible, celui de l' open access biology avec le droit des marques, comme l'illustre l'exemple de la Biobricks Foundation. En effet, comme le précise son site Internet, le terme de « BioBrick » est assorti de la mention TM (pour Trademarks - droit des marques), ce qui en fait une marque déposée. Un tel régime répond à la nécessité de permettre et de défendre le système de briques biologiques ouvert et librement utilisable.
Cette situation a été très sévèrement critiquée. On y a vu une stratégie de marketing inspirée de la préoccupation de Drew Endy, l'un des cofondateurs de la BioBricks Foundation et du registre, de se comporter comme un homme d'affaires 206 ( * ) .
2° Des interrogations sur les rôles respectifs de l'open access biology et du brevet
Les trois points de vue suivants semblent bien résumer la complexité des enjeux de la propriété intellectuelle et industrielle dans le domaine de la BS.
Joachim Henkel et Stephen Maurer estiment qu'il s'agit de choix politiques. Au débat sur le besoin de briques accessibles en open source qu'ils jugent avoir été formulé en termes vagues (assimilation de briques à des systèmes opérationnels) ou transformé en objectifs normatifs (questions éthiques liées à la brevetabilité de formes du vivant), ils préfèrent se concentrer sur une question bien définie et plus restrictive : quelle combinaison d'incitations au brevet et à l' open source serait la plus à même de fournir les briques dont les biologistes de synthèse ont besoin à prix raisonnable et en quantité abondante ? En conclusion de leur étude, Joachim Henkel et Stephen Maurer déclarent se trouver devant une impasse. Car d'un côté, ils affirment ne pouvoir dire si l' open source (ou l' open access biology ) est une solution meilleure que le brevet ou vice-versa. De l'autre, ils estiment qu'il serait plus astucieux de suggérer que les biologistes de synthèse combinent un niveau de système opérationnel ouvert avec un niveau d'applications placé sous le régime du propriétaire 207 ( * ) .
En revanche, selon Arti Rai et James Boyle, la décision prise de placer les briques du registre dans le domaine public assure une protection efficace contre la menace de brevets qui restreindraient l'innovation. Car, en plaçant les briques dans le domaine public, non seulement on ne les rend pas brevetables, mais on empêche le dépôt des brevets sur de simples améliorations. En définitive, une stratégie fondée sur l'ouverture au domaine public comparable à celle qui a été employée par le projet public du Human Genome Project peut ne pas être idéale, mais constitue certainement une approche intéressante 208 ( * ) .
Enfin, Dianne Nicol, professeure à la Faculté de droit de l'Université de Tasmanie (Australie), observe que les expériences d' open access biology montrent dans quelle mesure l'innovation en biotechnologie peut être promue en l'absence de droits de propriété intellectuelle. Pour autant, Dianne Nicol relève que ces expériences n'ont pas arrêté la brevetabilité, mais l'ont seulement retardée, ce qui est bénéfique, si la recherche fondamentale reste ouverte et si les opportunités de commercialisation en aval sont également préservées.
Elle estime que la réussite de l' open access biology passe plus sûrement par un financement par l'État ou par un autre organisme public, sauf dans les rares cas où le chemin entre la recherche et le marché est particulièrement court et où la stratégie visant à arriver en première position sur le marché est susceptible de réussir. Ce peut être un modèle de gestion valable dans l'industrie des technologies de l'information, mais moins probablement en biotechnologie où l'accès au marché est beaucoup plus complexe et plus long à cause des processus de validation et d'agrément des produits. Elle considère aussi que le défi sera toujours de trouver la bonne démarcation entre la phase pré-commerciale dans laquelle les données sont accessibles et celle où les recherches et les technologies relèvent de la logique du propriétaire 209 ( * ) .
À cet égard, elle juge qu'il y a des cas où l'intérêt national pourra être mieux servi par la publication des résultats de la recherche dans le domaine public. C'est pourquoi, par exemple, l' Australian Law Reform Commission avait proposé que les agences publiques de financement, dans des circonstances exceptionnelles, subordonnent l'attribution des crédits à la publication des résultats dans le domaine public, ou, en cas de brevet, à l'octroi de licences à spectre très large.
* 206 Sam Auyoung et al ., «Synthetic Biology and Intellectual Property», December 2007.
* 207 Joachim Henkel et Stephen Maurer, «The economics of synthetic biology, Molecular Systems Biology», volume 3, 2007, étude précitée.
* 208 Arti Rai et James Boyle, «Synthetic Biology: Caught between Property Rights, the Public Domain and the Commons», Plos Biology, 13 mars 2007, article précité.
* 209 Dianne Nicol, «Cooperative Intellectual Property in Biotechnology», Script-Ed, A Journal of Law, Technology and society, Vol.4, 2007.