Le cumul des mandats: moins cumuler pour plus d'efficacité

N° 365

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2011-2012

Enregistré à la Présidence du Sénat le 14 février 2012

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation (1) sur le cumul des mandats ,

Par MM. François-Noël BUFFET et Georges LABAZÉE,

Sénateurs.

(1) La délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation est composée de Mme Jacqueline Gourault, présidente ; M. Claude Belot, Mme Anne-Marie Escoffier, MM. Christian Favier, Yves Krattinger, Antoine Lefèvre, Hervé Maurey, Jean-Claude Peyronnet, Rémy Pointereau et Mme Patricia Schillinger, v ice-présidents ; MM. Philippe Dallier et Claude Haut, secrétaires ; MM. Jean-Etienne Antoinette, Yannick Botrel, Mme Marie-Thérèse Bruguière, MM. François-Noël Buffet, Raymond Couderc, Jean-Patrick Courtois, Michel Delebarre, Éric Doligé, Jean-Luc Fichet, François Grosdidier, Charles Guené, Pierre Hérisson, Edmond Hervé, Pierre Jarlier, Georges Labazée, Joël Labbé, Gérard Le Cam, Jean Louis Masson, Rachel Mazuir, Jacques Mézard, Mme Renée Nicoux, MM. André Reichardt, Bruno Retailleau et Alain Richard .

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

La question du cumul des mandats et des fonctions est un serpent de mer de la vie politique française. Elle se pose à chaque échéance électorale et des sondages mettent régulièrement en évidence l'opposition de la population à la pratique du cumul. Cette question ne manquera d'ailleurs pas d'alimenter le débat public dans le cadre des campagnes présidentielle et législative qui ont débuté.

Le mouvement de décentralisation a contribué au développement d'une réglementation du cumul des mandats, coïncidant avec un accroissement des pouvoirs et des responsabilités des élus locaux. Pour le gouvernement et le législateur, l'encadrement du cumul des mandats répondait à un triple objectif. En premier lieu, il s'agissait de moderniser la vie politique autour de trois principes : le principe de transparence permettant de mettre fin à l'ambiguïté entre la défense des intérêts locaux et de l'intérêt général, le principe de disponibilité face à la demande croissante de proximité de nos concitoyens et le principe d'ouverture ^{1 ( * )} face au risque de concentration des mandats électifs par un nombre limité de titulaires. En deuxième lieu, il visait à revaloriser le Parlement en permettant aux parlementaires de se consacrer pleinement à leur mandat, le cumul des mandats étant vu comme une des principales causes de l'absentéisme. En troisième et dernier lieu, il devait renforcer la décentralisation, en accroissant la disponibilité des élus locaux, en développant la démocratie locale et en clarifiant le jeu politique local.

Or, depuis la loi n° 2000-294 du 5 avril 2000 relative aux incompatibilités entre mandats électoraux, force est de constater que le cumul des mandats n'a pas disparu.

Au coeur de la culture politique française, il constitue un phénomène important. Issu de la tradition électorale, le cumul des mandats demeure la règle pour une grande majorité de parlementaires (84 % des députés et 72 % des sénateurs exercent au moins un autre mandat électif). En 1973, seuls 30 % des députés n'avaient pas d'autre mandat, alors qu'aujourd'hui cette proportion est moitié moindre.

Paradoxalement, la question du cumul des mandats reste un enjeu majeur et récurrent du débat politique, mais également un tabou. De nombreuses propositions de loi et de loi organique - plus d'une quinzaine - depuis 2002 sur les bureaux des assemblées parlementaires. Dans le cadre de réflexions sur la réforme constitutionnelle, elle a fait l'objet de rapports de commissions extraparlementaires, le Comité présidé par Edouard Balladur en 2007 ou la Commission présidée par Pierre Mauroy en 2000. Cependant, bien que les conclusions de ces commissions ont souvent été adoptées à l'unanimité, y compris sur des sujets aussi sensibles que la limitation du cumul des mandats, les mesures très concrètes proposées n'ont pas connu de traduction législative, si ce n'est dans des propositions déposées sur le bureau de chaque assemblée sans toutefois être adoptées ou même faire l'objet d'une discussion en séance publique.

Or, plus de dix ans après la dernière loi d'envergure sur ce sujet, il apparaît nécessaire à vos rapporteurs de faire évoluer la situation pour deux raisons majeures. Premièrement, il leur semble essentiel de moderniser le droit électoral en vigueur afin de tenir compte de l'évolution des fonctions au niveau local, dans la lignée de l'actualisation du régime des inéligibilités des députés et sénateurs par la loi n° 2011-412 du 14 avril 2011 portant simplification de dispositions du Code électoral et relative à la transparence financière de la vie politique. Deuxièmement, il n'est aujourd'hui plus permis d'ignorer le développement de l'intercommunalité, d'autant plus que la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 relative à la réforme des collectivités territoriales la généralise à l'ensemble du territoire, étend ses compétences et crée un nouvel échelon intercommunal : la métropole ou le pôle métropolitain. Au quotidien, c'est donc l'action sociale, l'assainissement, l'élimination des déchets ménagers, les trains régionaux, les routes, les collèges et les lycées, les transports scolaires, les infrastructures sportives, la formation professionnelle, les aides aux entreprises, l'urbanisme que les acteurs locaux doivent gérer.

Par ailleurs, la création récente, par la loi du 16 décembre 2010 précitée, du conseiller territorial, siégeant à la fois au conseil régional et au conseil général, appelle à une nécessaire réflexion sur ce sujet.

Vos rapporteurs souhaitent également souligner que les questions relatives au statut de l'élu et au cumul des mandats sont étroitement liées, comme l'a démontré la table ronde sur le statut de l'élu local, organisée par votre Délégation le 1 ^er juin 2010.

Ainsi, vos rapporteurs formulent sept propositions visant à moderniser la législation relative au cumul des mandats afin, d'une part, de prendre en compte le développement de nouveaux échelons au niveau local, et, d'autre part, de prendre acte du pouvoir décisionnel réel des différents acteurs locaux.

I. LE CUMUL DES MANDATS ET DES FONCTIONS : UN PHÉNOMÈNE D'UNE AMPLEUR IMPORTANTE MALGRÉ L'ADOPTION D'UNE LÉGISLATION CONTRAIGNANTE

A. LA FRANCE S'EST PROGRESSIVEMENT DOTÉE D'UNE LÉGISLATION VISANT À LIMITER LA PRATIQUE DU CUMUL DES MANDATS

Avant 1985, aucune règle ne limitait la pratique du cumul des mandats et des fonctions. A contrario , au cours de la période 1972-1984, les députés et sénateurs étaient soumis à une règle de cumul obligatoire : les parlementaires de chaque région devenaient automatiquement membres du conseil régional correspondant ^{2 ( * )} .

La décentralisation, avec les lois du 2 mars 1982, du 7 janvier 1983 et du 22 juillet 1983, a largement accentué les pouvoirs des élus locaux, conduisant ainsi à l'adoption d'une réglementation plus précise s'agissant du cumul des mandats.

Ce sont, tout d'abord, deux lois du 30 décembre 1985, la loi organique n° 85-1405 tendant à la limitation du cumul des mandats électoraux et des fonctions électives des parlementaires et la loi n° 85-1406 tendant à limiter le cumul des mandats et de fonctions électives , qui ont restreint la pratique du cumul.

La loi organique précitée interdit aux parlementaires de disposer de plus d'un mandat, ou fonction, parmi ceux de représentant à l'Assemblée des communautés européennes, conseiller général, conseiller régional, conseiller de Paris, maire d'une commune de 20 000 habitants ou plus autre que Paris et adjoint au maire d'une commune de 100 000 habitants ou plus autre que Paris.

La seconde loi concernant les élus locaux interdit, d'une part, le cumul de plus de deux des mandats locaux ou fonctions précédemment cités et, d'autre part, le cumul entre les fonctions de président du conseil général et régional.

Cette législation a ensuite été renforcée par la loi n° 2000-294 du 5 avril 2000 relative aux incompatibilités entre mandats électoraux , consacrée à la situation des parlementaires nationaux et par la loi n° 2000-295 du 5 avril 2000 relative à la limitation du cumul des mandats électoraux et des fonctions électives et à leurs conditions d'exercice , qui précise les incompatibilités applicables aux élus locaux, aux représentants au Parlement européen ainsi que les incompatibilités entre les fonctions exécutives locales.

Ainsi, la réglementation actuelle sur le cumul des mandats et des fonctions électives s'applique aux ministres, aux parlementaires et aux élus locaux.

1. Les « incompatibilités ministérielles »

a) Une interdiction absolue du cumul d'un mandat parlementaire avec une fonction ministérielle

Déclinaison du principe de séparation des pouvoirs, cette incompatibilité remonte à la période révolutionnaire de la Constituante. Elle a ensuite été reprise par quelques constitutions françaises mais n'est, en aucun cas, une tradition républicaine puisque plusieurs régimes, et non des moindres, avaient accepté ce cumul dans notre Histoire de France : la Restauration, la Monarchie de Juillet, les II ^e , III ^e et IV ^e Républiques.

Cependant, l'instabilité ministérielle des III ^e et IV ^e Républiques a conduit les rédacteurs de la Constitution à poser un principe absolu de non-cumul. Ainsi, l'article 23 dispose que « les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l'exercice de tout mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère national et de tout emploi public ou de toute activité professionnelle. Une loi organique fixe les conditions dans lesquelles il est pourvu au remplacement des titulaires de tels mandats, fonctions ou emplois (...) ».

En particulier, s'agissant du remplacement des membres du Parlement, la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V ^e République a prévu que ce remplacement ne serait que « temporaire », le parlementaire ayant été appelé à occuper des fonctions ministérielles retrouvant désormais automatiquement son siège lorsque ses fonctions ministérielles prennent fin.

Dans la réalité de la V ^e République, il est cependant peu contestable que les membres du Gouvernement restent, dans leur grande majorité, des acteurs du jeu politique parlementaire, soit en étant régulièrement candidats, quitte à abandonner leur mandat dès l'élection passée, soit par l'intermédiaire de leur suppléant.

b) La possibilité de cumuler un mandat local avec la fonction ministérielle

L'incompatibilité posée par l'article 23 est d'interprétation stricte : ce qu'il n'interdit pas, est autorisé. C'est ainsi que, la Constitution étant muette sur ce point , le cumul d'une fonction ministérielle avec tout mandat local ou toute fonction exécutive locale est autorisé .

Toutefois, la pratique de nombreux gouvernements successifs, de gauche comme de droite, que ce soient les gouvernements de MM. Lionel Jospin en 1997, puis Jean-Pierre Raffarin en 2002, et Dominique de Villepin en 2005, a instauré dans les faits une interdiction de cumul : les ministres devaient renoncer à leurs fonctions exécutives locales.

De plus, les élus locaux, détenant les fonctions exécutives de premier rang dans leur collectivité territoriale, cumulent, comme les y autorise la Constitution, leur mandat local et leurs fonctions ministérielles.

Or, ces dernières mobilisent leurs titulaires de façon très intense. Dès lors, il apparait clairement que la bonne réalisation des missions accomplies dans le cadre de la détention d'une fonction exécutive locale nécessitent d'opérer un choix entre ces deux missions.

Vos rapporteurs souhaitaient engager la réflexion sur ce sujet et il est apparu lors des débats en délégation que, de façon consensuelle, ses membres ont souhaité dès à présent introduire une recommandation supplémentaire. Avec l'accord des rapporteurs, votre délégation propose donc de limiter le cumul entre une fonction ministérielle et la détention d'une fonction d'exécutif local .

Recommandation n° 1 : Prévoir l'incompatibilité entre la fonction de membre du Gouvernement et l'exercice d'un mandat d'exécutif local dans les mêmes conditions que celles qui sont prévues pour l'exercice d'un mandat parlementaire.

2. Les restrictions à l'exercice du mandat parlementaire

A titre liminaire, il convient de mentionner que la question du mandat unique a bien été abordée lors des débats en délégation. Toutefois, comme le montre le compte rendu annexé au présent rapport, ses membres se sont, de façon consensuelle, prononcés contre l'instauration du mandat unique .

De la même façon, ils ont considérés qu'il n'était pas satisfaisant d'envisager une limitation du nombre de mandat exercés dans le temps par un même titulaire, l'électeur devant rester libre de choisir.

a) L'interdiction du cumul horizontal

Au nom du bicamérisme, le cumul des mandats de député et de sénateur est interdit (article L.O. 137 du Code électoral). De même, il existe une incompatibilité absolue entre le mandat de député ou de sénateur et celui de représentant au Parlement européen (articles L.O. 137-1 et L.O. 297 du Code électoral).

b) La limitation à un mandat local

L'article L.O. 141 du Code électoral dispose que le mandat de parlementaire est incompatible avec l'exercice de plus d'un mandat local parmi les suivants :

- conseiller régional ;

- conseiller à l'assemblée de Corse ;

- conseiller général ;

- conseiller de Paris ;

- conseiller municipal d'une commune d'au moins 3 500 habitants.

Sur ce point, vos rapporteurs s'interrogent sur la nécessité d'un alignement de la législation relative au non cumul de mandats locaux applicable aux conseillers municipaux. En effet, une distorsion existe aujourd'hui selon qu'un élu soit conseiller municipal d'une commune de moins de 3 500 habitants ou conseiller municipal d'une commune de plus de 3 500 habitants. En clair, un parlementaire, selon qu'il soit dans l'une ou l'autre situation, pourra exercer deux ou trois mandats.

Par ailleurs cette situation génère une autre distorsion entre élus municipaux de communes de moins de 3 500 selon qu'ils détiennent ou non un mandat parlementaire. En clair, un conseiller municipal d'une commune de moins de 3 500 pourra détenir trois mandats si l'un des trois est un mandat parlementaire (deux mandats locaux et un mandat national). A l'inverse, si ce conseiller municipal ne détient pas de mandat parlementaire, il ne pourra détenir que deux mandats locaux.

Au total vos rapporteurs souhaitent donc engager une réflexion sur la révision de la législation prévue à l'article L.O. 141 du Code électoral .

Néanmoins, un parlementaire peut toujours exercer une fonction exécutive locale parmi les fonctions de président de conseil régional, de président de conseil exécutif de Corse, de président de conseil général, de maire et de maire d'arrondissement.

Sur ce point, vos rapporteurs s'interrogent également sur l'opportunité d'instaurer une règle stricte de non-cumul entre le mandat parlementaire et la détention d'un mandat d'exécutif territorial .

Enfin, les débats entourant l'institution d'un conseiller territorial ont soulevé la question d'une révision ou du moins une actualisation de la liste des mandats locaux. Le conseiller territorial, étant appelé à siéger à la fois au conseil régional ^{3 ( * )} et au conseil général ^{4 ( * )} , sera titulaire, en comparaison avec la situation jusqu'alors existante, de deux mandats locaux auxquels pourrait s'ajouter un mandat national. Le projet de loi du Gouvernement relatif à l'élection des conseillers territoriaux et au renforcement de la démocratie locale, enregistré à la Présidence du Sénat le 21 octobre 2009 précise dans son étude d'impact que « les conseillers territoriaux sont soumis aux règles sur le cumul des mandats édictées par le Code électoral » . Ainsi, « l'article LO 141 du Code électoral relatif aux incompatibilités liées à l'exercice du mandat de député [ou de sénateur] est modifié dans le projet de loi organique relatif à l'élection des membres des conseils des collectivités territoriales et des établissements publics de coopération intercommunale, afin de le rendre applicable au mandat de conseiller territorial. C'est ainsi qu'un [parlementaire] ne pourra désormais cumuler plus d'un des mandats parmi ceux de, conseiller territorial, conseiller à l'assemblée de Corse, conseiller, conseiller de Paris et conseiller municipal d'une commune de plus de 3 500 habitants » .

La date d'examen de ce projet de loi n'est toutefois pas encore connue. Notons que le Sénat a voté, le 16 novembre 2011, une proposition de loi visant à abroger le conseiller territorial.

c) Le cas du représentant au Parlement européen

Outre l'interdiction d'être titulaire d'un mandat de parlementaire national, un représentant français au Parlement européen ne peut exercer plus d'un mandat parmi les suivants :

- conseiller régional ;

- conseiller à l'assemblée de Corse ;

- conseiller général ;

- conseiller de Paris ;

- conseiller municipal d'une commune de plus de 3 500 habitants.

Là encore, vos rapporteurs s'interrogent sur la nécessité d'un alignement de la législation relative au non cumul de mandats locaux applicable aux conseillers municipaux.

Par ailleurs, les conséquences d'une éventuelle institution du conseiller territorial devront être prises en compte. Dans l'état actuel du projet précité, il est prévu qu'un « conseiller territorial ne peut (...) cumuler plus de deux mandats électoraux parmi ceux énumérés à l'article L. 46-1 du Code électoral » .

Enfin, depuis la loi n° 2003-327 du 11 avril 2003 relative à l'élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu'à l'aide publique aux partis politiques , un représentant au Parlement européen peut à nouveau exercer une fonction de chef d'un exécutif local.

d) L'interdiction absolue du cumul avec des fonctions publiques non électives

Le régime d'incompatibilité s'entend au sens strict. Comme le rappelle le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 77-5 I DC du 18 octobre 1977, « tout texte édictant une incompatibilité et qui a donc pour effet de porter une atteinte à l'exercice d'un mandat électif [...] ne saurait faire l'objet d'une interprétation extensive » .

La loi organique n° 2011-410 du 14 avril 2011 relative à l'élection des députés et sénateurs a opéré une profonde réforme des incompatibilités et inéligibilités temporaires. Dans un souci d'actualisation de la liste des fonctions entraînant l'inéligibilité de candidat à un mandat parlementaire, elle a abrogé l'article L.O 133 du Code électoral et introduit un nouvel article L.O. 132 du même code, lequel reprend et complète la liste qui existait auparavant.

Liste des fonctions entraînant l'inéligibilité du candidat
à un mandat parlementaire

Les préfets sont inéligibles en France dans toute circonscription comprise en tout ou partie dans le ressort dans lequel ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de trois ans à la date du scrutin.

Sont inéligibles en France dans toute circonscription comprise en tout ou partie dans le ressort duquel ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins d'un an à la date du scrutin les titulaires des fonctions suivantes :

- les sous-préfets , les secrétaires généraux de préfecture, les directeurs de cabinet de préfet et les directeurs des services de cabinet de préfet ;

- le secrétaire général et les chargés de mission du secrétariat général pour les affaires régionales ou pour les affaires de Corse ;

- les directeurs de préfecture, les chefs de bureau de préfecture et les secrétaires généraux de sous-préfecture ;

- les directeurs, directeurs adjoints et chefs de service des administrations civiles de l'Etat dans la région ou le département ;

- les directeurs régionaux, départementaux ou locaux des finances publiques et leurs fondés de pouvoir ainsi que les comptables publics ;

- les recteurs d'académie , les inspecteurs d'académie , les inspecteurs d'académie adjoints et les inspecteurs de l'éducation nationale chargés d'une circonscription du premier degré ;

- les inspecteurs du travail ;

- les responsables de circonscription territoriale ou de direction territoriale des établissements publics de l'Etat et les directeurs de succursale et directeurs régionaux de la Banque de France ;

- les magistrats des cours d'appel, des tribunaux de grande instance et les juges de proximité ;

- les présidents des cours administratives d'appel et les magistrats des cours administratives d'appel et des tribunaux administratifs ;

- les présidents de chambre régionale ou territoriale des comptes et les magistrats des chambres régionales ou territoriales des comptes ;

- les présidents des tribunaux de commerce et les présidents des conseils de prud'hommes ;

- les officiers et sous-officiers de la gendarmerie nationale exerçant un commandement territorial ainsi que leurs adjoints pour l'exercice de ce commandement ;

- les fonctionnaires des corps actifs de la police nationale exerçant un commandement territorial ainsi que leurs adjoints pour l'exercice de ce commandement ;

- les militaires , autres que les gendarmes, exerçant un commandement territorial ou le commandement d'une formation administrative ainsi que leurs adjoints pour l'exercice de ce commandement ;

- les directeurs des organismes régionaux et locaux de la sécurité sociale relevant du contrôle de la Cour des comptes ;

- les directeurs, directeurs adjoints et secrétaires généraux des agences régionales de santé ;

- les directeurs généraux et directeurs des établissements publics de santé ;

- les directeurs départementaux des services d'incendie et de secours et leurs adjoints ;

- les directeurs généraux, directeurs généraux adjoints, directeurs, directeurs adjoints et chefs de service du conseil régional, de la collectivité territoriale de Corse, du conseil général, des communes de plus de 20 000 habitants, des communautés de communes de plus de 20 000 habitants, des communautés d'agglomération, des communautés urbaines et des métropoles ;

- les directeurs généraux, directeurs généraux adjoints et directeurs des établissements publics dont l'organe délibérant est composé majoritairement de représentants des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités susmentionnés ;

- les membres du cabinet du président du conseil régional, du président de l'Assemblée de Corse, du président du conseil exécutif de Corse, du président du conseil général, des maires des communes de plus de 20 000 habitants, des présidents des communautés de communes de plus de 20 000 habitants, des présidents des communautés d'agglomération, des présidents des communautés urbaines et des présidents des métropoles.

S'agissant des incompatibilités, au regard de la séparation des pouvoirs et de l'indépendance du parlementaire, un mandat de député ou de sénateur est incompatible avec l'exercice d'une fonction publique non élective . Il s'agit d'une incompatibilité absolue, puisqu'elle s'applique à des fonctions exercées sur l'ensemble du territoire.

Héritées de l'histoire, deux exceptions se distinguent à l'article L.O. 142 du Code électoral. D'une part, du fait du Concordat de 1801 toujours en vigueur dans les deux départements alsaciens et dans celui de la Moselle ainsi que du décret Mandel du 26 août 1936 pour la Guyane, Mayotte, la Polynésie française et les îles Wallis-et-Futuna, les fonctions de ministres des cultes et de délégués du Gouvernement sont exclues du régime d'incompatibilité. Cette exception a été instaurée par la loi du 30 décembre 1928, afin d'éviter toute discrimination au détriment de ces ecclésiastiques par rapport à ceux des autres départements dans lesquels s'applique le régime de séparation de 1905. D'autre part, les fonctions de professeur de l'enseignement supérieur titulaire de chaire ou chargé de direction de recherches sont compatibles avec un mandat parlementaire. En effet, la loi du 15 mars 1849 a instauré ce principe suivant l'idée que « ces professeurs, ne devant leur nomination qu'à eux-mêmes, échappent à toute suspicion dans la mission de contrôle qu'ils sont appelés à exercer en tant que députés sur les actes du gouvernement ^{5 ( * )} » .

Par ailleurs, certaines fonctions sont incompatibles avec les mandats de député ou sénateur. Il s'agit ainsi :

- de la fonction de membre du Conseil constitutionnel (article 57 de la Constitution) ;

- de la qualité de membre du Conseil économique, social et environnemental (articles L.O. 139 et L.O. 297 du Code électoral) ;

- des fonctions de magistrat (articles L.O. 140 et L.O. 297 du Code électoral) ;

- des fonctions exercées dans certaines entreprises (articles L.O. 145, L.O. 146 et L.O. 297 du Code électoral).

Les incompatibilités avec le mandat de parlementaire

Tout d'abord, selon les dispositions de l'article L.O. 145 du Code électoral, sont incompatibles avec le mandat de député, les fonctions de président et de membre de conseil d'administration ainsi que celles de directeur général et de directeur général adjoint exercées dans les entreprises nationales et établissements publics nationaux ; il en est de même de toute fonction exercée de façon permanente en qualité de conseil auprès de ces entreprises ou établissements.

Il convient de préciser que cette incompatibilité ne s'applique pas aux députés désignés soit en cette qualité, soit du fait d'un mandat électoral local, comme présidents ou membres de conseils d'administration d'entreprises nationales ou d'établissements publics nationaux en application des textes organisant ces entreprises ou établissements.

De plus, s'agissant de l'ensemble des parlementaires, l'article L.O. 146 du Code électoral dispose que sont incompatibles avec leur mandat, les fonctions de chef d'entreprise, de président de conseil d'administration, de président et de membre de directoire, de président de conseil de surveillance, d'administrateur délégué, de directeur général, directeur général adjoint ou gérant exercées dans :

- les sociétés, entreprises ou établissements jouissant, sous forme de garanties d'intérêts, de subventions ou, sous forme équivalente, d'avantages assurés par l'Etat ou par une collectivité publique sauf dans le cas où ces avantages découlent de l'application automatique d'une législation générale ou d'une réglementation générale ;

- les sociétés ayant exclusivement un objet financier et faisant publiquement appel à l'épargne , ainsi que les sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l'épargne et les organes de direction, d'administration ou de gestion de ces sociétés ;

- les sociétés ou entreprises dont l'activité consiste principalement dans l'exécution de travaux, la prestation de fournitures ou de services pour le compte ou sous le contrôle de l'Etat , d'une collectivité ou d'un établissement public ou d'une entreprise nationale ou d'un Etat étranger ;

- les sociétés ou entreprises à but lucratif dont l'objet est l'achat ou la vente de terrains destinés à des constructions, quelle que soit leur nature, ou qui exercent une activité de promotion immobilière ou, à titre habituel, de construction d'immeubles en vue de leur vente ;

- les sociétés dont plus de la moitié du capital est constituée par des participations de sociétés, entreprises ou établissements visés aux 1°, 2°, 3° et 4° ci-dessus.

Ces dispositions sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, exerce en fait la direction de l'un des établissements, sociétés ou entreprises ci-dessus visés.

Vos rapporteurs préconisent de poursuivre les réflexions sur les problématiques liées aux incompatibilités avec un mandat parlementaire ^{6 ( * )} en les reliant à la question des conflits d'intérêts. Dans cette perspective, il conviendra de s'appuyer sur la réflexion de nos collègues de la commission des lois du Sénat, contenue dans le rapport d'information « Prévenir effectivement les conflits d'intérêts pour les parlementaires ^{7 ( * )} » du 12 mai 2011. Ainsi, l'organe de déontologie, propre à chaque Assemblée et associant à ses travaux des personnalités extérieures au Parlement, dont il est proposé la création par nos collègues, pourrait se voir assigner la mission de formuler des recommandations afin de faire évoluer la législation relative au cumul des mandats mais également des fonctions.

Vos rapporteurs souhaitent insister particulièrement sur ce dernier point. Ils estiment indispensable, en effet, de lancer rapidement une réflexion sur la question du cumul des fonctions exercées au titre des mandats détenus au niveau local ou national.

Ainsi, la détention d'un mandat local permet aujourd'hui à un maire d'être membre de tout syndicat. De la même manière, elle permet à un président de conseil général d'être membre de droit du conseil départemental de l'éducation nationale ou encore de la commission départementale d'organisation et de modernisation des services publics. Enfin, elle permet à un président de conseil régional, pour ne citer que l'exemple de l'Ile-de-France en matière de transport, d'être membre de droit et de présider le conseil du Syndicat des transports d'Ile-de-France (STIF).

De façon similaire, la détention d'un mandat parlementaire permet aujourd'hui d'exercer, du fait seul de cette qualité, des fonctions de membre, par exemple, du conseil de surveillance de la Caisse des dépôts et consignations, de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) ou encore du conseil d'administration de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France.

Outre l'évidente difficulté à assurer l'ensemble de ces missions de façon optimale, vos rapporteurs soulignent le danger d'une dispersion liée à l'exercice simultané de plusieurs tâches et les possibles conflits d'intérêts qui peuvent survenir .

C'est pourquoi ils recommandent que cette problématique du cumul des fonctions soit également étudiée par l'organe de déontologie précité.

Recommandation n° 2 : Création d'un organe de déontologie chargé d'examiner globalement les régimes d'inéligibilités et d'incompatibilités, afin de garantir l'objectivité des critères existants et, le cas échéant, d'améliorer le régime juridique concerné en formulant des propositions.

3. Les restrictions propres aux mandats locaux

a) L'interdiction du cumul horizontal

Tout d'abord, le cumul horizontal est interdit . Ainsi, nul ne peut être membre de plusieurs conseils municipaux, aux termes de l'article L. 238 du Code électoral, ou de plusieurs conseils généraux selon l'article L. 208 du même code, ou encore de plusieurs conseils régionaux comme en dispose l'article L. 345 du même code.

b) La limitation à deux mandats

Par ailleurs, selon les dispositions de l'article L. 46-1 du Code électoral, nul ne peut cumuler plus de deux mandats électoraux parmi ceux énumérés ci-après :

- conseiller régional ;

- conseiller à l'assemblée de Corse et, par assimilation, membre du conseil exécutif de Corse ;

- conseil général ;

- conseiller de Paris ;

- conseiller à l'assemblée de Guyane ;

- conseiller à l'assemblée de Martinique ;

- conseiller municipal.

Il conviendra, lors de l'institution du conseiller territorial, de procéder à une actualisation de la législation précitée.

c) Les inéligibilités

Le Code électoral établit une liste des fonctions entraînant l'inéligibilité des candidats, aux articles L. 231 pour les conseillers municipaux, L. 195 pour les conseillers généraux et L. 340 pour les conseillers régionaux.

Liste des fonctions entraînant l'inéligibilité des candidats

1- Au mandat de conseiller municipal

Ne sont pas éligibles dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de trois ans les préfets de région et les préfets , depuis moins d'un an les sous-préfets , les secrétaires généraux de préfecture , les directeurs de cabinet de préfet, les sous-préfets chargés de mission auprès d'un préfet et les secrétaires généraux ou chargés de mission pour les affaires régionales ou pour les affaires de Corse.

Ne peuvent être élus conseillers municipaux dans les communes situées dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois :

- les magistrats des cours d'appel ;

- les membres des tribunaux administratifs et des chambres régionales des comptes ;

- les officiers des armées de terre, de mer et de l'air, dans les communes comprises dans le ressort de leur commandement territorial ;

- les magistrats des tribunaux de grande instance et d'instance ;

- les fonctionnaires des corps actifs de la police nationale ;

- les comptables des deniers communaux agissant en qualité de fonctionnaire et les entrepreneurs de services municipaux ;

- les directeurs et les chefs de bureau de préfecture et les secrétaires en chef de sous-préfecture ;

- les directeurs de cabinet du président du conseil général et du président du conseil régional, les directeurs généraux , les directeurs , les directeurs adjoints , chefs de service et chefs de bureau de conseil général et de conseil régional, le directeur de cabinet du président de l'assemblée et le directeur de cabinet du président du conseil exécutif de Corse, les directeurs généraux , les directeurs , les directeurs adjoints , chefs de service et chefs de bureau de la collectivité territoriale de Corse et de ses établissements publics ;

- en tant que chargés d'une circonscription territoriale de voirie : les ingénieurs en chef , ingénieurs divisionnaires et ingénieurs des travaux publics de l'Etat, les chefs de section principaux et chefs de section des travaux publics de l'Etat ;

- les agents salariés communaux ne peuvent être élus au conseil municipal de la commune qui les emploie. Ne sont pas compris dans cette catégorie ceux qui, étant fonctionnaires publics ou exerçant une profession indépendante, ne reçoivent une indemnité de la commune qu'à raison des services qu'ils lui rendent dans l'exercice de cette profession, ainsi que, dans les communes comptant moins de 1 000 habitants, ceux qui ne sont agents salariés de la commune qu'au titre d'une activité saisonnière ou occasionnelle ;

- le Défenseur des droits depuis la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 et le Contrôleur général des lieux de privation de liberté , ces fonctions étant incompatibles avec tout mandat électif.

2- Au mandat de conseiller général

- les préfets dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de trois ans ; les sous-préfets, secrétaires généraux, directeurs de cabinet de préfet ou sous-préfets chargés de mission auprès d'un préfet, ainsi que les secrétaires en chef de sous-préfecture , dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins d'une année ;

- les magistrats du siège et du parquet des cours d'appel, dans le ressort de la juridiction où ils exercent ou ont exercé depuis moins de six mois ;

- les membres des tribunaux administratifs ainsi que les magistrats et les secrétaires généraux des chambres régionales des comptes, dans le ressort de la juridiction où ils exercent ou ont exercé depuis moins de six mois ;

- les magistrats des tribunaux de grande instance et d'instance , dans le ressort de la juridiction où ils exercent ou ont exercé depuis moins de six mois ;

- les officiers des armées de terre, de mer et de l'air dans l'étendue de toute circonscription comprise dans le ressort où, dotés d'un commandement territorial, ils ont exercé leur autorité depuis moins de six mois ;

- les fonctionnaires des corps actifs de police dans les cantons où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- dans les départements où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois: les ingénieurs en chef, ingénieurs en chef adjoints et ingénieurs des ponts et chaussées ;

- les ingénieurs du service ordinaire des mines , dans les cantons où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- les recteurs d'académie , dans tous les départements compris dans l'académie où ils exercent ou ont exercé depuis moins de six mois ;

- les inspecteurs d'académie et les inspecteurs de l'enseignement primaire dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- les agents et comptables de tout ordre agissant en qualité de fonctionnaire, employés à l'assiette, à la perception et au recouvrement des contributions directes ou indirectes, et au paiement des dépenses publiques de toute nature, dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- les directeurs départementaux et inspecteurs principaux des postes et télécommunications , dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- les ingénieurs en chef chargés de la direction d'un établissement du service des manufactures de tabac, les inspecteurs des manufactures de tabac et les directeurs du service de la culture et des magasins de tabac , dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- les ingénieurs en chef, ingénieurs principaux, ingénieurs des travaux et autres agents du génie rural , des eaux et des forêts dans les cantons où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- les inspecteurs des instruments de mesure dans les cantons où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- les directeurs départementaux et inspecteurs de l'action sanitaire et sociale dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- les directeurs et chefs de services régionaux des administrations civiles de l'Etat dans les départements où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- les membres du cabinet du président du conseil général et du président du conseil régional, les directeurs généraux , les directeurs , les directeurs adjoints , les chefs de service et les chefs de bureau de conseil général et de conseil régional dans la circonscription où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- les membres du cabinet du président de l'Assemblée et les membres du cabinet du président du conseil exécutif de Corse, les directeurs généraux , les directeurs , directeurs adjoints , chefs de service et chefs de bureau de la collectivité territoriale de Corse et de ses établissements publics dans les départements de la Corse-du-Sud et de la Haute-Corse, s'ils y exercent leurs fonctions ou les ont exercées depuis moins de six mois ;

- le Défenseur des droits et le Contrôleur général des lieux de privation de liberté .

Sont également inéligibles, pendant un an, le président du conseil général ou le conseiller général visé au deuxième alinéa de l'article 2 de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique, qui n'a pas déposé l'une des déclarations prévues par ce même article.

3- Au mandat de conseiller régional

- les personnes énumérées aux articles L. 195 et L. 196 du Code électoral , lorsque leurs fonctions concernent ou ont concerné tout ou partie du territoire de la région. Il s'agit des fonctions précédemment énumérées, incompatibles avec un mandat de conseiller général ;

- les fonctionnaires placés auprès du représentant de l'Etat dans la région et affectés au secrétariat général pour les affaires régionales en qualité de secrétaire général ou de chargé de mission ;

- pour une durée d'un an, le président de conseil régional ou le conseiller régional visé au deuxième alinéa de l'article 2 de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 précitée, qui n'a pas déposé l'une des déclarations prévues par ce même article ;

- pendant la durée de leurs fonctions, le Défenseur des droits et le Contrôleur général des lieux de privation de liberté.

S'agissant de la liste des fonctions entraînant l'inéligibilité des candidats aux différents mandats locaux, plusieurs éléments ont appelé l'attention de vos rapporteurs.

Tout d'abord, sur un plan formel , ils estiment que certaines fonctions énumérées sont désuètes et nécessiteraient d'être actualisées . A titre d'exemple, citons celles des inspecteurs des instruments de mesure, des ingénieurs en chef chargés de la direction d'un établissement du service des manufactures de tabac, des inspecteurs des manufactures de tabac ou encore les directeurs du service de la culture et des magasins de tabac.

Recommandation n° 3 : Réactualiser la liste des fonctions entraînant l'inéligibilité des candidats aux mandats locaux.

A contrario , vos rapporteurs regrettent que certaines fonctions ne soient pas citées dans la liste présentée précédemment. Ainsi, ils estiment que les fonctions d'inspection dans les domaines de la santé ^{8 ( * )} ou des nouvelles technologies pourraient être ajoutées à cette liste, comme cela a été fait pour les parlementaires par la loi organique n° 2011-410 du 14 avril 2011.

Recommandation n° 4 : Inclure de nouvelles fonctions territoriales dans la liste des fonctions entraînant l'inéligibilité des candidats aux mandats locaux, afin de tenir compte des modifications de certaines fonctions induites par les différents textes portant réforme de la décentralisation. A titre d'exemple, citons les fonctions de directeur général de l'Agence régionale de santé, responsable de l'antenne départementale de l'ARS ou encore directeur d'hôpital.

Par ailleurs, vos rapporteurs constatent que seuls certains représentants des autorités administratives indépendantes (AAI), dont le Défenseur des droits ou le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, sont inéligibles aux mandats de conseillers municipaux, généraux et régionaux. Vos rapporteurs s'interrogent sur une éventuelle extension de cette inéligibilité aux représentants de certaines AAI.

Liste des AAI existant au 1 ^er janvier 2012

- agence française de lutte contre le dopage (AFLD) ;

- agence d'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur (AERES) ;

- autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires (ACNUSA) ;

- autorité de contrôle prudentiel (ACP) ;

- autorité des marchés financiers (AMF) ;

- autorité de la concurrence ;

- autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF)

- autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)

- autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) ;

- autorité de sûreté nucléaire (ASN) ;

- bureau central de tarification (BCT) ;

- comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE) ;

- commission d'accès aux documents administratifs (CADA)

- commission centrale permanente compétente en matière de bénéfices agricoles ;

- commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN)

- commission des infractions fiscales ;

- commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CCFP) ;

- commission nationale de contrôle de la campagne électorale relative à l'élection du Président de la République ;

- commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) ;

- commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH) ;

- commission nationale du débat public (CNDP) ;

- commission nationale d'aménagement commercial (CNAC) ;

- commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) ;

- commission paritaire des publications et agences de presse (CPPAP);

- commission des participations et des transferts ;

- commission de régulation de l'énergie (CRE)

- commission de la sécurité des consommateurs (CSC) ;

- commission des sondages ;

- commission pour la transparence financière de la vie politique ;

- conseil supérieur de l'agence France-Presse ;

- conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) ;

- contrôleur général des lieux de privation de liberté ;

- défenseur des droits ;

- haute autorité de santé (HAS) ;

- haut conseil du commissariat aux comptes (H3C) ;

- haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) ;

- médiateur national de l'énergie ;

- médiateur du cinéma.

Source : Légifrance

Recommandation n° 5 : Rendre inéligibles aux mandats de conseillers municipaux, généraux et régionaux, les membres de certaines Autorités administratives indépendantes (AAI).

Enfin, vos rapporteurs seraient favorables à ce que les directeurs de cabinet du président d'un EPCI soient inéligibles aux mandats de conseiller municipal, conseiller général et conseiller régional, à l'instar de ce que le Code électoral prévoit pour les directeurs de cabinet d'un maire ou les membres de cabinet du président d'un conseil général ou d'un conseil régional.

Recommandation n° 6 : Rendre inéligibles aux mandats de conseillers municipaux, généraux et régionaux les directeurs de cabinet des présidents d'EPCI.

d) Les incompatibilités

Les fonctions de président de conseil régional, de président de conseil exécutif de Corse, de président de conseil général ou de maire, quelle que soit la taille de la commune, et de maire d'arrondissement sont strictement incompatibles entre elles . Ce régime d'incompatibilité est défini au deuxième alinéa de l'article L. 2122-4 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) pour la fonction de maire, au premier aliéna de l'article L. 3122-3 du CGCT pour celle de président de conseil général et au premier alinéa de l'article L. 4133-3 du CGCT pour celle de président de conseil régional.

Enfin, contrairement aux dispositions relatives aux parlementaires, les incompatibilités absolues applicables aux mandats locaux, ne concernent pas l'ensemble des fonctions publiques non électives, mais uniquement certaines fonctions limitativement énumérées.

Liste des fonctions incompatibles avec les mandats électifs locaux

1- Selon les dispositions de l'article L. 237 du Code électoral, les fonctions de conseiller municipal sont incompatibles avec celles :

- de préfet ou sous-préfet et de secrétaire général de préfecture ;

- de fonctionnaire des corps de conception et de direction et de commandement et d'encadrement de la police nationale ;

- de représentant légal des établissements communaux ou intercommunaux mentionnés aux 1°, 2° et 3° de l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière dans la ou les communes de rattachement de l'établissement où il est affecté ;

- de salarié d'un centre communal d'action sociale de la commune dont l'élu local est le représentant. Ces dispositions sont applicables aux représentants des établissements publics de coopération intercommunale lorsqu'un centre intercommunal d'action sociale a été créé.

2- Selon les dispositions des articles L. 206 et L. 207 du Code électoral, les fonctions de conseiller général sont incompatibles avec celles :

- de militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale ;

- de préfets dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de trois ans ; de sous-préfets, secrétaires généraux, directeurs de cabinet de préfet ou sous-préfets chargés de mission auprès d'un préfet, ainsi que de secrétaires en chef de sous-préfecture , dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins d'une année ;

- de fonctionnaires des corps actifs de police dans les cantons où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- d'architecte départemental, d'ingénieur des travaux publics de l'Etat, chef de section principal ou chef de section des travaux publics de l'Etat chargé d'une circonscription territoriale de voirie, d'employé des bureaux de la préfecture ou d'une sous-préfecture et, généralement, de tous les agents salariés ou subventionnés sur les fonds départementaux.

3- Selon les dispositions des articles L. 342 et L. 343 du Code électoral, les fonctions de conseiller régional sont incompatibles avec celles :

- de militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale ;

- de préfets dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de trois ans ; de sous-préfets, secrétaires généraux, directeurs de cabinet de préfet ou sous-préfets chargés de mission auprès d'un préfet, ainsi que de secrétaires en chef de sous-préfecture , dans le département où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins d'une année ;

- de fonctionnaires des corps actifs de police dans les cantons où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ;

- des fonctions d'agents salariés de la région , d'entrepreneurs des services régionaux , et de salariés des établissements publics et agences créés par les régions.

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* ¹ Ainsi, un élu qui exerce plusieurs mandats se protège d'une concurrence interne, qui pourrait éventuellement le menacer, écartant de cette manière les nouveaux entrants.

* ² Laurent Bach, École d'Économie de Paris, « Faut-il interdire le cumul des mandats ? » (octobre 2009).

* ³ Article L. 3121-1 du Code général des collectivités territoriales.

* ⁴ Article L. 4131-1 du Code général des collectivités territoriales.

* ⁵ Avis du Conseil d'Etat du 31 octobre 1893, cité dans « Droit parlementaire » , Pierre Avril et Jean Gicquel, 2010, p. 42.

* ⁶ Pour mémoire, la procédure d'examen de la compatibilité entre le mandat et certaines activités professionnelles par le Bureau du Sénat est jointe en annexe.

* ⁷ Rapport d'information n° 518 (Sénat, 2010-2011) de MM. Jean-Jacques Hyest, Alain Anziani, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Pierre-Yves Collombat, Yves Détraigne, Mme Anne-Marie Escoffier et M. Jean-Pierre Vial, fait au nom de la commission des Lois, déposé le 12 mai 2011.

* ⁸ Directeur général de l'Agence régionale de santé, responsable de l'antenne départementale de l'ARS ou encore directeur d'hôpital.