Vers la présidence française de l'union européenne : blanchiment, protection civile, immigration, asile et terrorisme

Rapports d'information

Rapport d'information n° 342 (2007-2008), déposé le

Rapport d'information n° 342 (2007-2008) de MM. Pierre FAUCHON , Jean-René LECERF et Jean-Claude PEYRONNET , fait au nom de la commission des lois, déposé le 20 mai 2008

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N° 342

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 20 mai 2008

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le suivi des dossiers européens en matière de blanchiment , de protection civile , d' immigration , d' asile et de terrorisme ,

Par MM. Pierre FAUCHON, Jean-René LECERF et Jean-Claude PEYRONNET,

Sénateurs.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest , président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily , vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour , secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Éliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Jacques Gautier, Mme Jacqueline Gourault, M. Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. François Pillet, Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Lors de sa réunion du 12 décembre 2007, la commission des lois a désigné en son sein vos trois co-rapporteurs, issus tant de la majorité que de l'opposition, afin de suivre les dossiers européens dont l'objet relève de son champ de compétence.

Cette initiative a pour objet de renforcer l'implication de votre commission des lois à tous les stades de la discussion et de la mise en oeuvre d'un projet ou d'un texte européen.

A cet égard, la séquence de la présidence française de l'Union européenne 1 ( * ) à l'issue de laquelle devrait entrer en vigueur le Traité modificatif signé à Lisbonne 2 ( * ) , qui renforce de manière pérenne le rôle des parlements nationaux, constitue une occasion privilégiée pour affirmer la participation du Parlement français, et en particulier du Sénat, dans le processus de décision européen.

En décembre dernier, votre commission des lois a ainsi publié un premier rapport d'information 3 ( * ) faisant le point sur les dossiers européens en cours ainsi que sur ceux annoncées comme prioritaires sous la future présidence française. Ce rapport rendait compte également des travaux et déplacements européens de la commission et de son souhait de développer les contacts directs avec les institutions européennes.

Le présent rapport d'information qui a fait l'objet d'une communication devant votre commission des lois le 30 avril 2008 prolonge et approfondit cette démarche.

Dans un souci d'efficacité, vos trois co-rapporteurs ont décidé de se répartir les dossiers tout en veillant à toujours y associer leurs collègues. Au delà de la préparation de la présidence française de l'Union européenne, il a semblé intéressant de développer d'autres axes de travail sur des thèmes très différents.

En premier lieu, ce rapport fait le point sur les résolutions européennes adoptées par la commission des lois puis devenues résolutions du Sénat au cours des trois dernières années. L'objectif est de tenter d'évaluer leur prise en compte par le Gouvernement, voire leur impact sur les négociations au niveau européen.

En deuxième lieu, vos trois co-rapporteurs ont souhaité évaluer les incidences sur les professions juridiques et judiciaires réglementées de la mise en oeuvre en droit français de la troisième directive anti-blanchiment 4 ( * ) , qui aurait dû être transposée avant le 15 décembre 2007. Ce travail de préparation de la transposition a permis également de faire un premier bilan de l'application à ces professions de la législation anti-blanchiment en vigueur 5 ( * ) .

En troisième lieu, il est apparu nécessaire d'approfondir à nouveau deux sujets annoncés par le Gouvernement en décembre 2007 comme des priorités de la présidence française de l'Union européenne : la création d'une force européenne de sécurité civile et l'adoption d'un Pacte européen sur les migrations et l'asile. A cet égard, une délégation de votre commission se rendra en Grèce au mois de juin prochain pour mieux connaître l'expérience et les projets des autorités grecques sur ces deux sujets particulièrement sensibles pour elles.

En dernier lieu, votre commission des lois a continué à nouer des contacts directs avec les institutions européennes. Elle a en particulier participé 6 ( * ) à l'initiative inédite de la commission LIBE du Parlement européen consistant à consulter les parlements nationaux sur l'examen d'un projet précis de texte, en l'espèce la proposition de décision-cadre modifiant la décision-cadre n° 2002/475/JAI relative à la lutte contre le terrorisme.

Ce travail parfois pointilliste est néanmoins indispensable à la mission essentiellement exploratoire de vos trois co-rapporteurs dont l'objectif est d'alerter leurs collègues sur les dossiers européens présentant un intérêt particulier et non de se les approprier. Il doit permettre dans un second temps de mieux cibler les dossiers requérant une action particulière de votre commission des lois.

I. LE SUIVI DES RÉSOLUTIONS ADOPTÉES PAR LA COMMISSION DES LOIS

Lors des trois dernières années, la commission des lois a eu l'occasion d'adopter des propositions de résolution sur des projets de textes européens relevant de son domaine de compétence.

Ce rapport est l'occasion de faire le point sur les effets de ces résolutions sur l'activité normative communautaire : en d'autres termes, comment, dans le domaine de la justice, des affaires intérieures ou du marché intérieur, la position du Sénat a-t-elle été prise en compte dans les négociations au niveau européen ?

A. RÉSOLUTION RELATIVE AU PROJET DE DÉCISION-CADRE CONCERNANT L'ORDONNANCE D'EXÉCUTION EUROPÉENNE ET LE TRANSFÈREMENT DES PERSONNES CONDAMNÉES ENTRE LES ÉTATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE (7 JUIN 2006)

Sur le rapport 7 ( * ) de notre ancien collègue Philippe Goujon, la commission avait adopté le 7 juin 2006 une résolution, devenue résolution du Sénat, sur un projet de décision-cadre concernant l'ordonnance d'exécution européenne et le transfèrement des personnes condamnées entre les États membres de l'Union européenne 8 ( * ) .

Ce texte avait en particulier pour objet de définir les conditions du transfèrement d'une personne condamnée dans un Etat membre vers son Etat de résidence habituelle.

Notre commission avait souhaité que, par principe, un tel transfèrement soit soumis au double consentement : d'une part de l'Etat d'exécution de la condamnation , d'autre part de la personne condamnée . Pour autant elle concevait la nécessité de prévoir des hypothèses dans lesquelles, par exception à ce principe , ce double consentement ne serait pas exigé.

Au cours des sessions de février et mai 2007, le Conseil « Justice et affaires intérieures » est parvenu , sur cette question centrale, au compromis suivant :

? Le consentement de l'Etat d'exécution est exigé à titre de principe . Deux exceptions sont cependant posées, dans lesquelles ce consentement n'est pas exigé :

- lorsque le transfèrement s'effectuera vers l'Etat dont la personne condamnée est ressortissante et sur le territoire duquel elle vit ;

- lorsque ce transfèrement interviendra en direction de l'Etat dont la personne condamnée est ressortissante mais qui n'est pas celui dans lequel elle réside, dans l'hypothèse où cette personne serait dispensée de l'exécution de la condamnation en vertu d'un ordre d'expulsion figurant dans le jugement ou dans une décision judiciaire ou administrative ou toute autre mesure consécutive au jugement.

Toutefois, le projet de texte permet à chaque Etat membre de ne pas avoir à donner son consentement, même lorsque celui-ci devrait être requis, pour des demandes émanant d'autres Etats membres qui eux-mêmes n'exigeraient pas ce consentement.

? Le consentement de la personne condamnée reste quant à lui une obligation. Toutefois, par exception , ce consentement n'est pas requis lorsque le transfèrement doit intervenir :

- soit vers l'Etat dont la personne condamnée est ressortissante et sur le territoire duquel elle vit ;

- soit vers l'Etat où la personne sera expulsée une fois dispensée de l'exécution de sa condamnation ;

- soit vers l'Etat dans lequel la personne s'est réfugiée ou est retournée en raison de la procédure pénale dont elle fait l'objet dans l'Etat d'émission ou à la suite de sa condamnation dans cet Etat.

Lors d'une dernière consultation, le 25 octobre 2007, le Parlement européen s'est déclaré favorable, sous réserve d'une modification ponctuelle, au compromis auquel était parvenu le Conseil, estimant que s'il « est certes nécessaire de fournir des garanties adéquates à la personne condamnée, (...) il n'est pas opportun de continuer à accorder une importance prédominante à sa participation à la procédure en requérant son consentement pour la transmission d'un jugement à un autre État membre aux fins de sa reconnaissance et de l'exécution de la condamnation prononcée . »

Certaines réserves parlementaires (de la part du Danemark, des Pays-Bas et de la Suède notamment) sur ce texte n'ont pas été levées à ce jour. Toutefois, selon la Représentation française à Bruxelles, l'adoption formelle de ce texte et sa publication au Journal officiel de l'Union européenne devraient pouvoir intervenir avant la fin de l'année.

Globalement, même si en pratique il y aura un nombre important d'hypothèses dans lesquelles le consentement de l'Etat ou de la personne condamnée ne sera pas requis, le principe d'un double consentement, demandé par le Sénat, est définitivement acquis.

B. RÉSOLUTION RELATIVE AU PROJET DE RÉVISION DE LA DÉCISION-CADRE RELATIVE À CERTAINS DROITS PROCÉDURAUX ACCORDÉS AUX SUSPECTS DANS LE CADRE DES PROCÉDURES PÉNALES (8 MARS 2007)

Saisie par la Délégation pour l'Union européenne, notre commission a adopté le 8 mars 2007 une résolution -devenue résolution du Sénat 9 ( * ) - sur un projet de révision de la décision-cadre relative à certains droits procéduraux accordés aux suspects dans le cadre des procédures pénales , présenté par la Commission européenne en 2004.

Ce texte, largement inspiré d'une proposition française, reconnaît quatre droits principaux :

- droit à un avocat ;

- droit à l'information du suspect sur les droits dont il dispose ;

- droit à l'interprétation et à la traduction ;

- droit à l'aide juridictionnelle.

Il a néanmoins soulevé, de la part de certains Etats membres constituant une majorité de blocage, de fortes préventions, en particulier du fait de l'harmonisation poussée des droits nationaux auxquels il procède.

Compte tenu de l'inscription de ce projet à l'ordre du jour du Conseil de l'Union européenne en avril 2007, notre commission , sur le rapport de M. Pierre Fauchon 10 ( * ) , avait tenu à affirmer les éléments suivants :

- d'une part, elle estimait nécessaire d'encourager l'harmonisation des droits procéduraux reconnus aux suspects afin de leur assurer les garanties indispensables et de favoriser la coopération judiciaire au sein de l'Union européenne. Nous avions souligné en particulier que les principes posés par la décision-cadre devaient présenter un caractère contraignant et général tout en préservant les régimes procéduraux particuliers applicables à certaines infractions telles que le terrorisme et la criminalité ou la délinquance organisées ;

- d'autre part, notre commission avait considéré que si l'opposition d'une minorité d'Etats membres ne permettait pas d'aboutir, il serait souhaitable de procéder par la voie d'une coopération renforcée ou, à défaut, d'accords interétatiques ;

- enfin, elle avait jugé utile que soit prévu dans ce texte un mécanisme de contrôle indépendant du respect des droits procéduraux ainsi consacrés.

Ce projet de texte a été examiné par le Conseil de l'Union européenne lors de deux sessions, en avril puis en juin 2007.

Le principal point de crispation au sein du Conseil était de savoir si le texte proposé devait se limiter à prendre en compte les affaires présentant un caractère transfrontalier ou s'il convenait de procéder à une harmonisation plus générale, portant sur des situations purement internes. Si 21 Etats membres étaient en faveur de cette harmonisation la plus large, 6 Etats membres ont formé une minorité de blocage.

C'est la raison pour laquelle la présidence allemande du Conseil de l'Union européenne a finalement renoncé à faire aboutir ce texte, faute de consensus.

A cette occasion, la Commission européenne a cependant indiqué qu'elle était prête à proposer une coopération renforcée sur ce sujet , si elle était saisie en ce sens par au moins huit Etats membres. Lors de cette session, la délégation française , suivant en cela la résolution adoptée par le Sénat, s'est déclarée favorable au lancement d'une telle coopération .

Néanmoins, aucun accord, même en vue d'une coopération renforcée, n'a pu aboutir depuis lors. Selon les indications fournies par la Représentation française à Bruxelles, il faut donc considérer ce texte comme définitivement enterré, sauf à ce que la Commission redépose, après l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, un nouveau projet d'instrument.

C. RÉSOLUTION SUR LA PROPOSITION DE DÉCISION DU CONSEIL PORTANT CRÉATION DE L'OFFICE EUROPÉEN DE POLICE (EUROPOL) (14 FÉVRIER 2007)

Sur le rapport de notre collègue Jean-Patrick Courtois, la commission avait adopté le 14 février 2007 une résolution 11 ( * ) , devenue résolution du Sénat, sur un projet de décision du Conseil portant création de l'Office européen de police (Europol).

La proposition de résolution avait un unique objet : exiger une meilleure association des parlements nationaux au contrôle des activités d'Europol , en particulier à travers la création d'une commission, composée de parlementaires européens et nationaux, chargée du suivi des activités d'Europol.

Il s'agit d'une idée ancienne régulièrement évoquée, voire soutenue, par l'ensemble des institutions européennes et nationales, mais qui ne se concrétise jamais. En novembre 2003, votre commission avait d'ailleurs adopté une proposition de résolution, devenue résolution du Sénat, ayant déjà pour seul objet la création d'une commission parlementaire de contrôle d'Europol .

Saisi du projet de décision, le Parlement européen a rendu un avis consultatif dans lequel il préconise également qu' « afin de garantir un débat démocratique avec la société civile et un meilleur contrôle des activités d'Europol, le président du conseil d'administration ou le directeur d'Europol présente les priorités d'Europol pour l'année suivante à une commission mixte composée de députés du Parlement européen et de députés des parlements nationaux ».

L'idée d'une commission mixte est d'autant plus pertinente que le traité de Lisbonne prévoit que les activités d'Europol sont soumises au contrôle du Parlement européen, « contrôle auquel sont associés les parlements nationaux ».

Le Conseil souhaitant une adoption définitive de ce texte avant le 1 er janvier 2009 et l'entrée en vigueur prévue du traité de Lisbonne, un accord politique est intervenu lors du Conseil JAI du 18 avril dernier. L'idée d'une commission mixte n'a pas été reprise. Plusieurs délégations ont toutefois exprimé le souhait que cette question soit examinée dès le début de 2009.

Lors d'une question orale sans débat au Sénat 12 ( * ) , le Gouvernement français a indiqué que l'association des parlements nationaux au contrôle d'Europol, rendue obligatoire par le traité de Lisbonne, « devra être précédée par une période de réflexion et de large concertation, donnant le temps nécessaire aux parlements nationaux et au Parlement européen pour qu'ils puissent présenter et faire valoir auprès des États membres et de la Commission européenne leurs analyses sur les modalités de leur association au contrôle politique d'Europol et sur l'évolution des tâches de cet organe de l'Union ». Répondant au ministre, notre collègue Hubert Haenel déclarait qu'il était « urgent d'attendre » pour le Gouvernement.

D. RÉSOLUTION SUR LA PROPOSITION DE DIRECTIVE RELATIVE AUX NORMES ET PROCÉDURES COMMUNES APPLICABLES DANS LES ÉTATS MEMBRES AU RETOUR DES RESSORTISSANTS DE PAYS TIERS EN SÉJOUR IRRÉGULIER (14 FÉVRIER 2007)

Sur le rapport de notre collègue François-Noël Buffet, la commission avait adopté le 14 février 2007 une résolution 13 ( * ) , devenue résolution du Sénat, sur une proposition de directive relative aux normes et procédures applicables au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Cette proposition présentée par la Commission européenne le 1 er septembre 2005, s'attache à définir une procédure complète en matière de retour depuis la prise de la décision d'éloignement jusqu'au placement en rétention et l'éloignement effectif.

La résolution du Sénat

La résolution du Sénat était très critique , notamment quant au respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité.

Elle demandait surtout au gouvernement de s'opposer à une harmonisation de la durée de la rétention fixant une durée minimale, a fortiori égale à quatre mois. Elle remarquait de manière générale que les garanties offertes aux étrangers par la proposition de directive étaient moins protectrices que celles prévues par la législation française.

En outre, si elle estimait que la création d'une interdiction du territoire européen constituait un message fort de solidarité européenne en matière de lutte contre l'immigration illégale, elle invitait le Gouvernement à parvenir à un accord sur cette question tout en veillant au strict respect des principes de valeur constitutionnelle.

En effet, il convient de veiller à ce que cette interdiction du territoire européen ne présente pas un caractère automatique. Dans sa décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, le Conseil constitutionnel a jugé contraire à la Constitution, et plus particulièrement à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen , la disposition prévoyant que « tout arrêté de reconduite à la frontière entraîne automatiquement une sanction d'interdiction du territoire pour une durée d'un an sans égard à la gravité du comportement ayant motivé cet arrêté, sans possibilité d'en dispenser l'intéressé ni même d'en faire varier la durée ».

Or la création d'une interdiction du territoire européen remettrait en cause notre summa divisio entre, d'une part, les décisions d'expulsion et les interdictions judiciaires du territoire et, d'autre part, les mesures de reconduite à la frontière. Seules les premières continuent de produire des effets après leur exécution. Les personnes expulsées sur décision administrative ou interdites de territoire français par le juge ne peuvent demander à revenir en France. Elles font l'objet d'un signalement aux fins de non admission dans le SIS.

En revanche, les étrangers qui font l'objet d'un simple arrêté de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français peuvent revenir immédiatement en France. Une fois exécuté, un arrêté de reconduite à la frontière épuise tous ses effets. Il ne vaut pas interdiction du territoire français .

Etat de la négociation

La présidence slovène s'efforce de parvenir à un accord définitif sur ce texte. Toutefois, le Parlement européen ne s'est pas encore prononcé 14 ( * ) , seule la commission LIBE ayant remis son rapport le 27 septembre 2007. La procédure applicable est celle de la codécision.

Concernant la durée de rétention , la commission LIBE propose que « la rétention cesse d'être justifiée au terme d'une période de trois mois. Les États membres peuvent raccourcir ce délai ou le prolonger d'un maximum de dix-huit mois lorsque, en dépit de tous les efforts raisonnables, l'opération d'éloignement risque de durer plus longtemps faute de coopération de la part du ressortissant de pays tiers concerné ou en raison de retards apportés à la fourniture des documents nécessaires par les pays tiers ou lorsque la personne concernée représente une menace prouvée pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale. »

Selon les informations recueillis par votre rapporteur, le Conseil devrait parvenir prochainement à un accord politique sur cette question, lequel ne devrait pas être beaucoup modifié par le Parlement européen. La durée maximale serait fixée à six mois avec la possibilité de porter cette durée à dix-huit mois dans certains cas exceptionnels. Aucune durée minimale ne serait fixée. L'harmonisation des durées de rétention serait donc très peu contraignante et validerait ainsi des législations nationales prévoyant des durées très longues au regard de la législation française.

Concernant l'interdiction du territoire européen , la commission LIBE propose de transformer en simple faculté la quasi-obligation d'assortir de cette mesure les décisions d'éloignement. Côté Conseil, la position ne semble pas encore définitivement arrêtée.

De manière générale, le texte qui devrait être adopté serait peu contraignant et validerait les législations des Etats membres les moins protectrices des droits des étrangers, par exemple la possibilité de placer des mineurs non accompagnés en rétention.

II. LES INCIDENCES DE LA TROISIÈME DIRECTIVE ANTI-BLANCHIMENT SUR LES PROFESSIONS JURIDIQUES ET JUDICIAIRES

MM. Pierre Fauchon et Jean-René Lecerf ont entendu, les 26 et 27 mars 2008 -en compagnie de MM. Robert Badinter et Nicolas Alfonsi-, les professions juridiques et judiciaires concernées par la mise en oeuvre en droit français de la troisième directive anti-blanchiment 15 ( * ) , qui aurait du être transposée avant le 15 décembre 2007 .

Dans le cadre de ses compétences, la commission des lois se devait d'entendre les vives inquiétudes des professionnels du droit sur cette question.

Certains membres de la profession d'avocat ont en effet adopté une position très radicale sur ce sujet. Tel est le cas, en particulier, de l'Ordre des avocats au Barreau de Paris qui, par la voix de son Bâtonnier, M. Christian Charrière-Bournazel, considère que la directive érige l'avocat en délateur, auxiliaire de la police financière et agent d'information des pouvoirs étatiques et souhaite que la loi française de transposition de la directive s'écarte du cadre communautaire.

Par ailleurs, le délai de transposition de la troisième directive anti-blanchiment ayant expiré, il a semblé nécessaire de prendre la mesure des changements induits par la directive .

Les auditions conduites ont permis de recueillir les observations de toutes les professions juridiques réglementées soumises au dispositif anti-blanchiment et affectées par les modifications liées à l'entrée en vigueur de la troisième directive : les avocats, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, les avoués près les cours d'appel, les administrateurs et mandataires judiciaires, les huissiers de justice, les notaires, les sociétés de ventes volontaires aux enchères publiques et les commissaires priseurs judiciaires.

Il est également apparu souhaitable d'entendre, outre des représentants du ministère de la justice et du ministère de l'économie et des finances, le directeur du service de Traitement du Renseignement et d'Action contre les Circuits Financiers clandestins (TRACFIN), cellule qui joue un rôle essentiel dans le dispositif anti-blanchiment en centralisant les informations et en menant des enquêtes susceptibles d'aboutir à une saisine du parquet.

Ce travail a également été l'occasion de recevoir MM. Yves Charpenel, avocat général à la Cour de cassation, et Jean-Louis Fort, avocat, auxquels le Gouvernement avait confié le soin, le 25 août 2006, de proposer des pistes en vue de l'élaboration de la loi de transposition de cette directive 16 ( * ) .

A. LES RÈGLES ANTÉRIEURES À LA TROISIÈME DIRECTIVE ANTI-BLANCHIMENT

1. La troisième directive anti-blanchiment adoptée le 26 octobre 2005 succède à deux autres textes plus anciens.

Le premier texte remonte à 1991 avec la « première » directive du 10 juin 1991 qui a invité les Etats membres à imposer à l'ensemble du secteur financier un certain nombre d'obligations pour lutter contre le recyclage de l'argent sale.

Ce dispositif a ensuite été complété par la directive du 4 décembre 2001 dite « deuxième directive » qui a étendu le régime anti-blanchiment à d'autres professions sensibles, dont notamment les professions juridiques et judiciaires . Ce texte a été transcrit dans notre droit interne par la loi du 11 février 2004 17 ( * ) , complétée par le décret du 26 juin 2006 18 ( * ) .

S'agissant de la législation française proprement dite, en 1990, avant même l'adoption de la première directive communautaire anti-blanchiment de 1991, la France s'est dotée d'un arsenal législatif imposant aux établissements financiers de déclarer à TRACFIN les sommes ou opérations susceptibles de provenir d'activités délictuelles ou criminelles, par exception au principe du secret bancaire 19 ( * ) .

Ces règles se sont progressivement étoffées.

D'une part, le législateur a étendu les obligations anti-blanchiment à de nombreuses autres professions susceptibles d'être confrontées à cette forme de délinquance : courtiers d'assurance et de réassurance (1996), entreprises d'investissement, changeurs manuels et agents immobiliers (1998), représentants légaux et directeurs responsables de casinos, personnes participant au commerce de pierres précieuses, matériaux précieux (2001), antiquités ou oeuvres d'art et entreprises exerçant des activités de mise à disposition ou de gestion des moyens de paiement (2003).

En 2004, les professions juridiques et judiciaires réglementées (notaires, huissiers de justice, administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires, les avocats à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat, les avocats et les avoués près les cours d'appel), les professions du chiffre (experts comptables et commissaires aux comptes), ainsi que les commissaires priseurs judiciaires et les sociétés de ventes volontaires aux enchères publiques ont été soumis à cette réglementation.

D'autre part, le périmètre des infractions susceptibles de donner lieu aux obligations anti-blanchiment n'a cessé de s'étendre . Initialement limité au trafic de stupéfiants , il recouvre désormais la corruption , les activités criminelles organisées , la fraude aux intérêts financiers de l'Union européenne et le financement du terrorisme.

2. Deux séries d'obligations pèsent sur les professions du droit

Ces obligations s'appliquent aux autres professions assujetties au dispositif, mais certains membres des professions réglementées bénéficient d'aménagements visant à prendre en compte la spécificité de leur statut.

a) Une obligation de déclaration des sommes ou des activités susceptibles de provenir des produits du crime

Cette obligation s'impose lorsque les professionnels réalisent des transactions financières, immobilières ou fiduciaires, sauf si l'activité se rattache à une procédure juridictionnelle ou à une consultation juridique , sous réserve, dans ce dernier cas, que l'objet de la consultation ne soit pas le blanchiment de capitaux.

La déclaration de soupçon doit être directement adressée à TRACFIN, à charge pour ce dernier d'en référer au procureur de la République.

La loi permet toutefois que les avocats, les avocats à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat et les avoués près les cours d'appel adressent leur déclaration de soupçon suivant un circuit particulier . Ils doivent communiquer la déclaration au président ou au bâtonnier . Il revient à cette autorité d'apprécier s'il convient ou non de transmettre la déclaration à TRACFIN .

Des sanctions pénales (amende) sont encourues lorsque le professionnel porte à la connaissance du propriétaire des sommes supposées d'origine illicite ou de l'auteur d'une opération douteuse l'existence de la déclaration faite auprès de TRACFIN ou donne des informations sur les suites réservées à cette déclaration.

Toutefois, une dérogation à cette règle a été instituée au bénéfice des avocats, avoués, et avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. Ceux-ci peuvent informer leurs clients des déclarations auxquelles elles procèdent les concernant ( tipping off ).

b) Une obligation de vigilance

Avant de nouer une relation contractuelle ou d'assister un client dans la préparation ou la réalisation d'une transaction, les professionnels soumis à la réglementation anti-blanchiment doivent s'assurer de l'identité du client .

Toute opération inhabituellement complexe d'un certain montant et sans justification économique apparente doit faire l'objet d'un examen particulier, avec l'obligation de se renseigner auprès du client sur l'origine et la destination des fonds et sur l'objet de la transaction et l'identité de la personne qui en bénéficie. Les caractéristiques de l'opération doivent être conservées durant cinq ans à compter de la cessation de la relation avec le client.

Le champ d'application de cette obligation de vigilance -fixé par le décret du 26 juin 2006- est plus large que celui défini pour l'obligation de déclaration de soupçon puisque seules les activités juridictionnelles sont écartées . Ainsi, la consultation juridique est assujettie à ce dispositif .

En cas de grave défaut de vigilance de la part du professionnel ou de carence dans l'organisation de ses procédures internes de contrôle, des sanctions disciplinaires s'appliquent.

B. LES RÈGLES ANTI-BLANCHIMENT SONT CONTESTÉES PAR LES BARREAUX DE PLUSIEURS ETATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE ET PAR LES BARREAUX FRANÇAIS

1. La contestation à l'échelle européenne

Elle s'est traduite par une initiative des barreaux belges devant la Cour constitutionnelle belge, qui estimaient que les obligations d'information et de coopération mises à la charge des avocats par la directive de 2001 portaient une atteinte injustifiée au principe du droit à un procès équitable défini par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales .

La Cour de justice des Communautés européennes , saisie à titre préjudiciel dans cette affaire, a rendu sa décision le 26 juin 2007 20 ( * ) . Elle a clairement distingué :

- d'une part, les activités liées à certaines transactions financières, immobilières ou commerciales, pour lesquelles les exigences définies par la directive de 2001 ne violent pas le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- d'autre part, les activités liées à une procédure judiciaire -défense ou représentation en justice, qui bénéficient a contrario de la protection de cette Convention.

La Cour constitutionnelle belge a rendu son arrêt le 23 janvier 2008.

Elle a validé le principe selon lequel les informations obtenues par l'avocat à l'occasion des activités essentielles de sa profession, à savoir l'assistance et la défense en justice du client -y compris dans les matières financières et immobilières- ne pouvaient être divulguées à une cellule de renseignement financier. Elle a en outre considéré que le conseil juridique -même en dehors de toute procédure judiciaire- devait également être exempté des obligations d'information et de coopération.

2. La contestation des Barreaux français

La contestation des avocats français, à laquelle se sont joints avoués et avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, s'est concrétisée par le dépôt, devant le Conseil d'Etat, d'un recours en annulation du décret du 26 juin 2006 d'application de la loi du 11 février 2004.

Lors des auditions, ces recours étaient pendants. Néanmoins, le 10 avril 2008, le Conseil d'Etat a rendu son arrêt . 21 ( * )

Tout en jugeant que la deuxième directive ne méconnaissait pas les principes généraux du droit communautaire ou les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et que la loi du 11 février 2004 assurait une parfaite transposition de cette directive, il a annulé deux points importants du décret d'application du 26 juin 2006.

D'une part, il a jugé que la disposition du décret qui avait pour portée d'obliger les avocats à répondre directement aux demandes d'information de la cellule TRACFIN, sans prévoir , comme dans le cas de la déclaration de soupçons, le filtre de l'autorité ordinale, méconnaissait la loi qui imposait un tel filtre d'une manière générale, et en conséquence, tant pour la déclaration de soupçons que pour la communication des documents.

D'autre part, il a estimé que, contrairement aux dispositions de la directive et de la loi, le décret avait omis d'exclure des obligations de vigilance les informations détenues ou reçues dans le cadre d'une consultation juridique .

Vos rapporteurs estiment que cette décision d'annulation influencera très certainement les orientations du futur projet de loi de transposition de la troisième directive anti-blanchiment.

C. LES INNOVATIONS PRÉVUES PAR LA TROISIÈME DIRECTIVE ANTI-BLANCHIMENT

1. La liste des personnes assujetties au dispositif anti-blanchiment a été élargie

De nouvelles catégories de professionnels sont désormais concernées : les personnes négociant des biens destinés à être payés en espèces pour un montant supérieur ou égal à 15.000 euros ainsi que les prestataires de services aux sociétés et fiducies .

2. Le nombre des infractions entrant dans le champ d'application du dispositif anti-blanchiment est considérablement accru

Outre le trafic illicite de stupéfiants, la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, les activités criminelles organisées et la corruption, sont mentionnées toutes les infractions punies d'une peine privative de liberté ou d'une mesure de sûreté d'une durée maximale ou supérieure à un an , voire six mois si l'Etat membre le prévoit.

Cet élargissement vise à faciliter la déclaration des transactions suspectes et la coopération internationale dans ce domaine.

3. Le champ des activités des professions juridiques et judiciaires concernées par le dispositif anti-blanchiment ne change pas

Ces professionnels demeurent soumis aux obligations communautaires uniquement en ce qui concerne leur participation à des transactions financières, immobilières ou pour le compte de sociétés .

Comme actuellement peuvent être explicitement exclues du dispositif les informations obtenues :

- avant, pendant ou après une procédure judiciaire ;

- lors de « l'évaluation de la situation juridique d'un client », sous réserve que le conseil juridique ne soit pas dispensé aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme.

4. Une approche graduée des obligations de vigilance

La directive de 2005 retient une approche graduée des obligations de vigilance , estimant que « certaines situations comportent un risque plus élevé de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ».

Trois niveaux d'action sont distingués.

Des mesures « standard » de vigilance à l'égard de la clientèle pour des opérations ou des relations d'affaires qui posent peu de difficultés. Les procédures à suivre sont l'identification du client et la vérification de son identité sur une base de données fiables et indépendantes, l'identification du bénéficiaire effectif, le recueil d'informations sur l'objet et la nature envisagée de la relation d'affaires et l'exercice d'une vigilance constante durant toute la durée de cette relation d'affaires.

Une obligation de vigilance simplifiées qui permet en pratique de s'exonérer de toute contrainte compte tenu du profil de certains clients ou des caractéristiques de certains produits financiers (par exemple, en présence de polices d'assurance dont la prime annuelle est inférieure à 1.000 euros...).

Des obligations de vigilance renforcées sont enfin prévues pour certains produits ou transactions (anonymes) et certains clients (personnes politiquement exposées). Ce régime renforcé suppose que des précautions supplémentaires soient prises s'agissant de l'identification du client, de la recherche de l'origine du patrimoine et de l'origine des fonds impliqués dans la relation d'affaire.

5. Une déclaration de soupçon soumise à une procédure encore plus exigeante

La directive de 2005 supprime certains des aménagements prévus en faveur des avocats dans le cadre de la deuxième directive.

Si le texte maintient la possibilité ouverte aux Etats membres, pour les commissaires aux comptes, experts comptables et conseillers fiscaux et les professions juridiques et judiciaires réglementées, de désigner un organisme d'autorégulation approprié comme autorité compétente pour informer la cellule de renseignement financier , il supprime en revanche la marge d'appréciation de l'organisme d'auto-régulation , qui doit « transmettre rapidement et de manière non filtrée » les informations.

La directive a posé l'interdiction d'informer que le client concerné par une déclaration de soupçon ou des tiers que des informations ont été transmises à la cellule de renseignement financier. Elle supprime en conséquence la faculté laissée aux Etats membres de prévoir une dérogation au bénéfice des avocats .

D. LES PRINCIPALES OBSERVATIONS TIRÉES DES AUDITIONS

1. Un bilan délicat à dresser de l'application de la loi de transposition de la deuxième directive aux professions juridiques

Le bilan quantitatif

L'activité de TRACFIN n'a cessé de croître depuis sa création. Ainsi, la cellule enregistre environ 1.100 déclarations de soupçon par mois 22 ( * ) dont 411 ont été transmises aux autorités judiciaires (+ 40 % par rapport à l'année 2002).

Activité de TRACFIN

Année

Déclarations de soupçon

2001

4.639

2002

8.719

2003

9.019

2004

10.842

2005

11.553

2006

12.047

Source : Rapport de la mission préparatoire à la transposition de la directive 2005/60 CE sur le blanchiment de capitaux et le blanchiment du terrorisme

Cependant, comme l'a souligné TRACFIN, le secteur bancaire est à l'origine de plus de 80 % des signalements reçus. Le secteur financier dans son ensemble représente près de 97 % des déclarations de soupçon du total enregistré. Le secteur non financier ne représente donc que 3 % des déclarations de soupçon transmises à TRACFIN en 2006.

D'un point de vue quantitatif, la mise en oeuvre des règles anti-blanchiment par les professions juridiques est assez timide . Le fait que le décret d'application de la loi soit récent en constitue sans doute la première explication.

Pour la première fois en 2006, soit deux ans après l'entrée en vigueur de la loi du 11 février 2004 précitée les ayant assujetties au dispositif, la grande majorité des professions juridiques soumises aux règles anti-blanchiment est représentée.

En outre, la participation des professionnels varie considérablement selon le secteur d'activité. Comme l'indique TRACFIN, « la diversité des professions représentées confirme l'appropriation progressive, avec cette année l'amorce d'une participation des avocats... »

Le rôle particulièrement actif des notaires en 2006 mérite ainsi d'être souligné.

Après une baisse du nombre déclarations formulées en 2005 par rapport à 2004, première année de mise en oeuvre de la loi, ces derniers ont été à l'origine de 56 % des déclarations émises par le secteur non financier (217 déclarations), enregistrant une progression de 30 % du volume de déclarations émises dans ce domaine.

Cette surreprésentation des notaires n'est pas surprenante. En effet, ces professionnels figurent expressément dans la loi du 11 février 2004 mais étaient déjà soumis aux règles anti-blanchiment prévues par la loi de 1990 23 ( * ) .

Les notaires, une profession qui utilise le dispositif anti-blanchiment

La profession enregistre en 2006 des résultats globaux en hausse sensible, retrouvant un niveau supérieur à celui de 2004.

L'origine géographique des signalements reste toujours hétérogène et fortement concentrée, les notaires de certaines régions, n'ayant émis, en pluriannuel, aucune déclaration de soupçon. [...] Trois régions*, cumulant 80 % de la production du secteur, sont particulièrement représentées.

A noter cependant que la mise en oeuvre effective du dispositif déclaratif a progressé dans certaines régions, jusqu'ici moins présentes.

70 % des déclarants ont émis cette année moins de 10 signalements, 62 % en 2005.

La profession connaît en 2006 une augmentation du nombre de déclarants effectifs à lier à l'action d'accompagnement conduite à l'égard des correspondants.

*Provence-Alpes-Côte d'Azur (27 %) ; Ile de France (24 %) et Rhône-Alpes (9 %).

Source : extrait du rapport d'activité TRACFIN - 2006 - page 13.

Pour 2006, TRACFIN note en revanche une « participation limitée » des commissaires priseurs au dispositif (1 déclaration), une « participation naissante » des avocats (3 déclarations, + 50 % en volume), une « participation régulière mais qui reste à un faible niveau » des administrateurs et mandataires judiciaires (14 déclarations, pas de progression).

Il est encore trop tôt pour tirer des enseignements sur la participation des avocats au dispositif, les mesures réglementaires d'application de la loi du 11 février 2004 n'étant entrées en vigueur qu'en juin 2006.

Même si les avocats contestent la philosophie du dispositif anti-blanchiment qui impose la dénonciation et la communication d'informations à des tiers, ils se sont efforcés de faciliter la mise en oeuvre de ces dispositions nouvelles, depuis la publication du décret précité du 26 juin 2006.

Ainsi, le Conseil national des Barreaux, dans le cadre du pouvoir normatif conféré par le législateur en 2004 24 ( * ) , a adopté le 12 juillet 2007 une décision portant adoption d'un règlement relatif aux procédures internes destinées à mettre en oeuvre les obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et dispositif interne destiné à assurer le respect des procédures. Le Conseil national des barreaux a souhaité définir des normes et des procédures communes pour guider les avocats dans le traitement d'opérations sensibles, notamment ceux qui, à la différence des grands cabinets d'affaires, ne disposent pas de l'appui d'un service juridique étoffé en leur sein.

Un vade-mecum explicatif comprenant des commentaires du dispositif légal ainsi qu'un modèle de formulaire de déclaration de soupçon publié par le Conseil en septembre dernier a été diffusé à tous les avocats. Il s'agit d'un guide pratique à l'usage des bâtonniers et des avocats pour faciliter la mise en oeuvre des règles nouvelles 25 ( * ) .

Le représentant des huissiers de justice a indiqué que, compte tenu du faible montant des encaissements des débiteurs auxquels ils procédaient, le dispositif anti-blanchiment avait en pratique vocation à être rarement mis en oeuvre.

Selon cet interlocuteur, la seule hypothèse pouvant donner lieu à l'application des obligations anti-blanchiment était l'établissement de certains constats (par exemple, constat établissant une remise d'espèces).

S'agissant des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques , il a été indiqué que les ventes de prestige d'un montant très élevé pouvaient en théorie être principalement concernées par le risque de blanchiment. Cependant compte tenu de la forte traçabilité de l'origine des biens vendus, le risque est jugé assez faible en pratique par cette profession.

Les avoués près les cours d'appel dont l'activité de conseil juridique n'est pas négligeable se sentent également assez peu touchés par le dispositif.

En outre, compte tenu de la contestation du décret d'application de la loi de 2004, le directeur de TRACFIN a indiqué avoir fait un usage très prudent du droit de communication envers les documents détenus par les professions juridiques . Il a justifié cette attitude par le souci d'établir un lien de confiance avec les professionnels assujettis au dispositif anti-blanchiment. S'agissant des avocats, il a estimé que les grands cabinets d'affaires étaient les plus sensibilisés aux obligations découlant de la loi du 11 février 2004.

Le bilan qualitatif

D'un point de vue qualitatif, l'absence de données statistiques de nature à permettre de suivre le traitement judiciaire donné aux déclarations de soupçon n'autorise pas un bilan réel de l'efficacité de la législation, comme l'ont relevé au cours de leur audition MM. Yves Charpenel et Jean-Louis Fort.

Si le nombre de déclarations de soupçon ayant donné lieu à une dénonciation au parquet apparaît a priori comme un indicateur pertinent de l'efficacité du dispositif, ces interlocuteurs ont souligné que le lien entre la déclaration de soupçon et les affaires poursuivies est difficile à établir : « le rapprochement des chiffres pris dans leur globalité montre au demeurant que, si le dispositif fonctionne, la mesure de sa qualité est très délicate : ainsi en 2005 ont été recensés :

- 11.553 déclarations de soupçon

- 405 transmissions au parquet

- 122 condamnations mais sans qu'il soit en l'état possible de savoir combien ont eu une déclaration de soupçon à leur origine » 26 ( * ) .

Le traitement judiciaire du blanchiment

Année

Dossiers transmis à la justice

Pourcentage par rapport aux déclarations de soupçon

Infractions de blanchiment ayant donné lieu à des condamnations

2001

226

5 %

61

2002

291

3 %

59

2003

308

3 %

78

2004

347

3 %

88

2005

405

4 %

122

2006

Non communiqué

-

Non communiqué

Source : Rapport de la mission préparatoire à la transposition de la directive 2005/60 CE sur le blanchiment de capitaux et le blanchiment du terrorisme

En effet, les méthodes de comptage diffèrent d'un acteur à l'autre du dispositif : « les professionnels (...) comptabilisent par opération, TRACFIN (...) recense par dossier, ce qui peut regrouper plusieurs opérations, et la justice (...) compte par condamné » 27 ( * ) .

Selon MM. Yves Charpenel et Jean-Louis Fort , cette lacune pèse d'ailleurs sur la légitimité d'un dispositif dont les vertus ne sont pas évidentes, alors même que les contraintes imposées aux professionnels assujettis leur semblent très lourdes .

De plus, en dépit des engagements pris, l'absence d'évaluation par la Commission européenne de l'application des deux directives précédentes (1991 et 2001) conforte chez certains professionnels les doutes sur l'opportunité de ces règles.

Enfin, selon MM. Yves Charpenel et Jean-Louis Fort, les positionnements divergents des services de l'Etat en matière de lutte contre le blanchiment semblent nuire à la cohérence de l'action de l'Etat et la circulation de l'information.

Chaque service défend en effet une logique propre, les priorités variant selon les compétences.

A cet égard, le ministère de la justice, où deux approches se concurrencent -celle de la direction des affaires civiles et du sceaux à raison de sa tutelle sur les professions juridiques et judiciaires et celle de la direction des affaires criminelles et des grâces à raison de son rôle d'animation de la politique pénale- n'échappe pas à la critique.

Il semble en être de même du ministère de l'économie et des finances où plusieurs directions interviennent en ce domaine : la direction générale du Trésor et de la politique économique, proche des milieux économiques et financiers et des institutions européennes, et la direction générale des impôts chargée plus spécifiquement de recouvrer les impôts.

2. La troisième directive anti-blanchiment : des exigences nouvelles qui suscitent des réactions contrastées

a) Un texte qui ne soulève de problèmes de principe que pour certaines professions

Pour la grande majorité des professions juridiques, la troisième directive ne soulève pas de problème de principe .

Les notaires, les huissiers de justice, les commissaires-priseurs judiciaires, les sociétés de ventes volontaires aux enchères publiques ont confirmé que, dans ses grandes lignes, le nouveau cadre communautaire leur convenait.

Telle n'est pas la position des avocats, des avoués, et des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, qui ont exprimé une hostilité de principe quant à l'application du dispositif à leurs professions .

Ces professionnels ont fait valoir en particulier que leur mode d'organisation (par exemple l'existence des Caisses de règlements pécuniaires des avocats -CARPA-) ainsi que leur déontologie apportaient des garanties de nature à répondre aux objectifs de la directive.

Les administrateurs et mandataires judiciaires considèrent quant à eux que la spécificité de leur mission, qui ne les met pas au contact d'une clientèle, justifierait qu'ils soient placés hors du champ d'application de la future loi de transposition.

b) Des craintes sur la philosophie générale du dispositif qui pourrait être retenu dans notre droit interne

Les avocats se sont inquiétés des effets négatifs d'une transposition trop stricte qui pourrait créer une distorsion de concurrence préjudiciable à l'attractivité du système juridique français. Ils ont pointé le risque que les acteurs économiques soient incités à se placer sous l'empire de législations moins contraignantes.

Les notaires, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et le syndicat national des maisons de ventes volontaires ont appelé notre attention sur les difficultés que pourrait soulever une transposition qui imposerait une obligation de résultat (et non une obligation de moyens) en matière d'identification du client.

Dans la même logique, des craintes ont été exprimées notamment par les notaires sur l'appréciation du risque de blanchiment dans le cadre de leurs pratiques professionnelles . Ainsi, un acte banal pour un notaire tel qu'une authentification de signature ou l'établissement d'une procuration doit-il en lui-même être considéré comme présentant un risque de blanchiment lorsqu'il intervient dans le cadre d'une transaction plus large difficilement appréhendable par le notaire (par exemple, dans le cadre d'une opération effectuée à l'étranger) ?

Tous les praticiens du droit entendus ont exprimé le souhait de se voir appliquer des règles lisibles et suffisamment précises pour satisfaire à leurs obligations en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux.

c) Des inquiétudes sur la confidentialité de la procédure

Le Conseil supérieur du notariat s'est déclaré très attaché à la confidentialité de la déclaration de soupçon . Il s'est inquiété de ce que les déclarations puissent être saisies en cas de perquisition et communiquées de ce fait aux parties à un procès pénal.

A l'inverse, les avocats contestent la suppression du tipping off imposée par la directive qui remet en cause le lien de confiance entre l'avocat et son client, fondamentale pour la profession.

A tout le moins, le Conseil national des barreaux a souhaité la consécration dans notre législation du droit de dissuasion mentionné dans la directive- que peut exercer l'avocat à l'égard de son client. Il a fait valoir que ce droit de dissuasion constitue un devoir compte tenu des règles déontologiques qui s'imposent.

d) Un champ d'incriminations trop large

L'ensemble des professions entendues a souligné les dérives susceptibles de résulter de l'extension des obligations anti-blanchiment à l'ensemble des infractions punies d'une peine privative de liberté supérieure à un an.

Ainsi, comme l'ont expliqué MM. Yves Charpenel et Jean-Louis Fort, cette extension impose aux professionnels de faire des déclarations de soupçon pour des fraudes qui peuvent concerner un nombre considérable d'opérations portant notamment sur des petites sommes . L'exemple de la fraude fiscale (constituée dès la dissimulation d'une somme supérieure à 153 euros) a été cité par le barreau et le Conseil supérieur du notariat.

Le directeur de TRACFIN a à cet égard souligné qu'un afflux massif de déclarations de soupçon serait préjudiciable à l'efficacité de la lutte anti-blanchiment. Avec 250.000 déclarations annuelles auprès de sa cellule de renseignement financier, dont près de 7.300 déclarations de soupçon pour les seuls sollicitors , le Royaume-Uni -qui a déjà transposé la troisième directive- fait figure de contre-exemple ; comme l'a relevé M. Yves Charpenel, cet activisme est resté sans conséquence sur l'efficacité de la répression, les poursuites pénales n'étant guère plus nombreuses qu'en France.

e) Les difficultés soulevées par la notion de « conseil juridique »

Les avocats, les avoués près les cours d'appel et les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ont considéré que la transposition de la troisième directive devrait être l'occasion d'exclure le conseil juridique du champ d'application des obligations de vigilance , contrairement à la position retenue par le législateur en 2004. Ils ont fait valoir que l'élargissement du champ des infractions visées par la directive rendait cette évolution d'autant plus indispensable.

Vos rapporteurs constatent que l'arrêt d'annulation rendu par le Conseil d'Etat le 10 avril 2008 apporte un fort soutien à cette demande.

Plusieurs professionnels ainsi que les ministères entendus ont également souligné les difficultés d'interprétation soulevées par la notion d'« évaluation de la situation juridique du client » transcrite dans notre droit interne par le concept de « conseil juridique » consacrée depuis la fusion des avocats et conseils juridiques en 1991.

f) Le rôle des autorités ordinales dans le nouveau dispositif anti-blanchiment : une conception inacceptable pour les avocats

Deux points concernant le rôle des autorités ordinales défini par la troisième directive heurtent les avocats.

Le premier est la suppression du filtre du bâtonnier s'agissant de la transmission de la déclaration de soupçon à TRACFIN . Le Conseil national des barreaux a fait valoir l'importance de l'intervention du bâtonnier, gardien du secret professionnel, dans les procédures anti-blanchiment. Ils ont relevé que l'absence de filtre au Royaume-Uni conduisait à une banalisation des déclarations de soupçon des sollicitors (7 .300). Pour les mêmes raisons, ils ont souhaité que la future loi, contrairement à la situation actuelle, prévoie que, dans le cadre des obligations de vigilance, les documents ne soient pas communiqués directement à TRACFIN mais transitent nécessairement par le bâtonnier.

Le second point concerne l'obligation faite aux ordres professionnels qui découvrent des faits de blanchiment d'en informer la cellule de renseignement financier . Les avocats et le Conseil national des barreaux en particulier considèrent que les ordres ne doivent pas être érigés en dénonciateur de leurs confrères.

Lors des auditions tenues par vos rapporteurs, le Gouvernement n'a avancé aucune date précise pour l'examen d'un projet de loi de transposition de cette troisième directive. Toutefois, dès lors que la décision du Conseil d'Etat sur le dispositif anti-blanchiment résultant de la deuxième directive est désormais connue, il est très vraisemblable que le dépôt d'un projet de loi devant le Parlement interviendra rapidement. Il s'agit en tout état de cause d'une nécessité, le délai de transposition de la directive étant désormais dépassé de plus de six mois.

III. ETAT DES LIEUX DE DEUX PRIORITÉS DE LA FUTURE PRÉSIDENCE FRANÇAISE

A. VERS LA CONSTITUTION PROGRESSIVE D'UNE FORCE EUROPÉENNE DE PROTECTION CIVILE ?

La protection civile relève en premier lieu de la compétence des Etats membres 28 ( * ) . Toutefois, conformément à l'article 3 du traité instituant la Communauté européenne qui prévoit que l'action communautaire comporte des mesures dans le domaine de la protection civile, et sur le fondement de la clause de flexibilité de l'article 30829 ( * ), l'Union européenne a développé une action de soutien aux initiatives des Etats membres depuis 1985, en cohérence avec les besoins de coordination accrue exprimés lors de catastrophes naturelles ou technologiques récentes.

Dans ce cadre, l'année 2007 a été marquée par un renforcement des initiatives communautaires en faveur de la protection civile, conformément aux souhaits de la France, qui, depuis 2005, a défendu l'idée d'une force européenne de protection civile.

M. Jean-Claude Peyronnet a donc procédé, le 26 février dernier, à l'audition de représentants du ministère de l'intérieur et du secrétariat général aux affaires européennes (SGAE) sur les projets de la future présidence française de l'Union européenne en la matière .

1. Les projets de la présidence française de l'Union européenne vont s'inscrire dans un contexte de renforcement des initiatives communautaires en matière de protection civile

a) La création de l'instrument financier pour le financement des mesures de préparation et de réaction rapide aux urgences majeures

Pour faire suite au programme d'action communautaire initié par la décision 1999/847/CE du Conseil du 8 décembre 1999 pour aider les Etats membres touchés par une catastrophe, la décision du Conseil CE /2007/162 du 5 mars 2007 a institué un instrument financier permettant d'améliorer la capacité des systèmes nationaux de protection civile et de conforter leur solidarité (mesures de sensibilisation, formation et exercices).

L'objectif est de contribuer à l'efficacité des systèmes nationaux de préparation et de réaction aux situations à risque pour les personnes, l'environnement ou les biens, soit en améliorant la capacité de ces systèmes, soit en favorisant leur coopération.

Les actions pouvant obtenir un financement sont définies dans la décision et comprennent notamment, les projets de démonstration, les mesures de sensibilisation et de diffusion, la formation et les exercices, l'envoi et le déploiement d'experts ou la mobilisation à brève échéance des moyens et équipements appropriés .

Le montant total des actions et mesures financées par cet instrument est fixé à 189,8 millions d'euros pour la période comprise entre le 1er janvier 2007 et le 31 décembre 2013 .

b) Le mécanisme communautaire de protection civile

Après les attentats du 11 septembre 2001 , un mécanisme communautaire tendant à favoriser une coopération renforcée dans le cadre des interventions relevant de la protection civile a été instauré par la décision 2001/792/CE Euratom du Conseil du 23 octobre 2001 afin de faciliter la solidarité communautaire lorsqu'un pays est victime d'une catastrophe naturelle, technologique, radiologique ou environnementale, mais aussi d'un acte de terrorisme, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'Union européenne.

30 Etats 30 ( * ) participent à ce mécanisme, qui a impliqué :

- la préparation, par chaque Etat membre volontaire, d'équipes de secours capables d'être mobilisées pour des interventions d'urgence ;

-la mise en place d'un centre de suivi et d'information (ou MIC pour Monitoring and Information Centre) . Cet organe opérationnel du mécanisme est basé à Bruxelles (à la Commission) et en veille permanente .

Le MIC dispose d'un site internet ( MIC daily ) relié à plusieurs services d'alerte, où sont recensées les catastrophes dans le monde, d'une base de données contenant les moyens nationaux susceptibles d'être mobilisés et un système commun de communication et d'information d'urgence ( CECIS pour Common Emergency and Information System) avec les Etats membres.

Les informations sur les moyens nationaux de protection civile disponibles pour les interventions de secours sont compilées dans la base de données du MIC ;

-l'élaboration d'un programme de formation et d'exercices communs destiné aux équipes de secours, afin d'améliorer l'efficacité de leur coopération et de s'assurer de la compatibilité des matériels et équipements utilisés.

Le fonctionnement du mécanisme communautaire en cas de crise est le suivant :

- le MIC reçoit les alertes , centralise les informations sur les besoins d'un Etat touché par une catastrophe et les moyens disponibles des Etats prêts à lui venir en aide.

Il informe l'Etat demandeur des moyens qui peuvent être mis à sa disposition . Ce dernier sélectionne alors le type d'assistance qu'il souhaite et prend contact avec les autorités nationales qui la proposent.

Le MIC peut aussi apporter un soutien technique (accès aux images satellites ; collecte, centralisation et diffusion des données aux Etats concernés) et préparer la mobilisation et l'envoi de petites équipes d'experts sur le terrain, chargées d'évaluer les besoins des zones touchées par une urgence majeure et, éventuellement, de faciliter la coordination des opérations sur place ;

-la responsabilité de la direction des opérations de secours relève de l'Etat demandeur , tandis que les détails d'exécution relèvent de la personne désignée par l'Etat qui apporte l'assistance. L'Etat demandeur peut déléguer la direction des opérations aux équipes d'intervention, qui doivent dès lors coordonner leurs actions, éventuellement avec le soutien des équipes d'experts précitées.

En cas d'intervention dans un pays tiers , les équipes de secours des Etats membres de l'Union européenne travaillent sous l'autorité de l'Etat demandeur .

La présidence du Conseil joue un rôle de coordination politique et stratégique des opérations, la Commission conservant son rôle de coordination opérationnelle (cependant, la coordination globale est assurée par l'ONU lorsque ses services sont présents sur les lieux) ;

Le mécanisme communautaire a ainsi été sollicité à plusieurs reprises à l'extérieur des frontières de l'Union (par exemple, à la suite du raz-de-marée en Asie du sud-est début 2005).

A l'issue de terribles feux de forêts en Grèce 31 ( * ) qui ont amené une mobilisation sans précédent des secours européens en faveur d'un Etat membre de l'Union européenne, la décision du Conseil 2007/779/CE du 8 novembre 2007, prenant acte d' « une augmentation sensible de la fréquence et de la gravité des catastrophes naturelles et causées par l'homme, entraînant la perte de vies humaines et de biens, dont des biens appartenant au patrimoine culturel, la destruction d'infrastructures économiques et sociales et la dégradation de l'environnement », a amélioré le mécanisme communautaire (et abrogé la décision 2001/792/CE du 23 octobre 2001 précitée) pour « assurer une manifestation plus efficace et visible de la solidarité européenne et permettre le développement d'une capacité de réaction rapide européenne ».

Cette adaptation du mécanisme communautaire a pu bénéficier de la réflexion menée en 2006 par M. Michel Barnier, actuel ministre de l'agriculture et de la pêche et ancien commissaire européen, au nom de la Commission, dont les conclusions soulignaient la nécessité de mettre en place une force européenne de protection civile 32 ( * ) .

En pratique, la décision du 8 novembre 2007 tend à :

-faciliter le recensement et la mise en commun des ressources en matériels et en moyens de transport ;

-contribuer à la poursuite de l'élaboration et à la mise en place de systèmes de détection et d'alerte précoce ;

- mieux préparer les interventions (en particulier, en poursuivant l'évaluation des moyens de protection civile, les cours de formation et les simulations, et en développant la spécialisation des équipes de secours) ;

- développer les moyens d'analyse et d'évaluation des besoins, notamment les moyens et actions du MIC ;

- mettre en place des « modules » de protection civile (qui peuvent comprendre des équipements, du personnel, ou une combinaison de ces ressources), constitués à partir des ressources des États membres volontaires et qui doivent être parfaitement interopérables ;

Les 13 modules de protection civile identifiés 33 ( * ) sont les suivants : pompage haute capacité ; purification de l'eau ; opération à échelle moyenne de recherches et de sauvetage en milieu urbain ; opérations à grande échelle de recherches et de sauvetage en milieu urbain ; module de lutte contre les feux de forêts au moyen d'hélicoptères ; module de lutte contre les feux de forêts au moyen d'avions ; poste médical avancé ; poste médical avancé doté de structures chirurgicales ; hôpital de campagne ; évacuation aérienne médicalisée des victimes de catastrophes ; abri temporaire d'urgence ; détection et échantillonnage dans les domaines chimique, biologique, radiologique et nucléaire (NRBC) ; recherches et sauvetage en situation de risques nucléaires, radiologiques, bactériologiques et chimiques.

- renforcer la coordination des différents acteurs lors des interventions dans des pays tiers ;

-améliorer l'assistance en faveur des ressortissants de l'Union européenne victimes de catastrophes dans un pays tiers.

2. Les projets de la présidence française

Comme l'ont rappelé MM. Jean Charbonniaud, Thierry Quéffélec et Arnaud de Pellegars, respectivement conseiller pour l'administration territoriale, la sécurité civile, les professions réglementées et les jeux, conseiller technique chargé de la sécurité civile et adjoint au conseiller diplomatique au cabinet du ministre de l'intérieur, à M. Jean-Claude Peyronnet, rapporteur, la France préconise depuis longtemps la mise en place d'une force européenne de protection civile et elle a déjà pris des initiatives en la matière.

Ils ont rappelé que fin 2005, la France , avait ainsi proposé à ses partenaires la création d'une force d'intervention rapide de protection civile (FIRE) et que, dès l'été 2006, l'Espagne, l'Italie et le Portugal, confrontés à des risques similaires, avaient décidé, de rejoindre cette force (alors appelée FIRE 4), composée en pratique de quatre détachements de 60 hommes (un par pays), pour faciliter les interventions conjointes en cas de tremblements de terre, de feux de forêts ou d'inondations.

En outre, la FIRE entend développer des actions de formation communes, une mutualisation des moyens et une culture commune de la gestion des opérations 34 ( * ) .

La Grèce a rejoint la force, devenue « FIRE 5 » le 25 octobre 2007.

Si elles n'ont pas permis de connaître les priorités et le calendrier exacts de la présidence française de l'Union européenne en matière de protection civile, les auditions menées par M. Jean-Claude Peyronnet ont permis d'esquisser plusieurs pistes.

Aujourd'hui, dans le cadre du mécanisme rénové en novembre 2007, qu'elle estime satisfaisant par son étendue et sa souplesse de mise en oeuvre, et grâce à l'instrument financier également adapté en mars 2007, la France va tenter de rechercher un consensus avec ses partenaires pour conforter le rôle de soutien de l'Union européenne en matière de protection civile.

Tout d'abord, elle pourrait mettre en oeuvre les propositions émises par la Commission en mars, qui, en grande partie, répondent à ses attentes ou ont été suggérées par elle.

La communication de la Commission du 5 mars 2008

Le 5 mars dernier , dans une communication intitulée « Renforcer et coordonner la réaction de l'Union européenne aux catastrophes sur son territoire et à l'étranger », la Commission européenne, invitée à émettre des propositions concrètes pour renforcer la coopération des Etats membres en cas de crise, a réitéré les propositions suivantes :

- la transformation du MIC en centre réellement opérationnel , doté de moyens de réserve ;

-le renforcement de l'aide humanitaire et l'amélioration de la coordination avec les autres acteurs de cette aide, notamment grâce à une meilleure intégration des interventions extérieures de l'Union européenne dans les opérations de l'ONU ;

- la création d'un réseau européen de formation à l'aide d'urgence en cas de catastrophe ;

- l'amélioration de la préparation aux catastrophes dans l'Union européenne comme dans les pays tiers, des systèmes d'alerte précoce (par exemple, pour les tsunamis en Méditerranée) et de l'utilisation du numéro d'urgence unique européen « 112 » ;

-le renforcement de la coopération interinstitutionnelle avec le déploiement d'équipes conjointes de planification et d'intervention sur des catastrophes spécifiques.

En outre, selon le lieutenant-colonel Armelle Valentin, chef du secteur « Sécurité de l'espace européen » au secrétariat général des affaires européennes, la France pourrait aussi proposer :

- une nouvelle adaptation de l'instrument financier pour mieux accompagner les ambitions européennes en matière de protection civile : ce dernier a été adopté difficilement en mars 2007 et doit être évalué sous présidence française. Il permet aujourd'hui concrètement le remboursement de 50% des frais de transport en cas d'intervention. Selon le lieutenant-colonel Valentin, chef du secteur « sécurité de l'espace européen » au secrétariat général des affaires européennes, la France souhaiterait qu'il permette également la prise en charge des frais des équipes de secours dans certaines hypothèses ;

-une réflexion sur l'acquisition éventuelle de moyens « lourds » par le mécanisme communautaire renforcé (capacité de projection aérienne pour les équipes de secours et bombardiers d'eau ; hôpital de campagne...) ;

- une association des Etats tiers présents sur les rives de la Méditerranée au mécanisme communautaire de protection civile, à la suite de l'actuelle présidence slovène de l'Union européenne, qui souhaite y associer des Etats des Balkans.

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre en charge de la sécurité civile, a ensuite annoncé le 8 mars 2008 que la présidence française de l'Union européenne allait engager « des actions concrètes pour donner une impulsion décisive à l'Europe de la protection civile » 35 ( * ) .

A cette occasion, elle a confirmé la volonté de la France de voir renforcées les capacités d'intervention de l'Union européenne en cas de catastrophe à partir de la FIRE 5 et a estimé souhaitable la création d'un institut de formation européen « pour permettre une formation harmonisée des personnels européens ».

Sur ce point, comme le soulignait Mme Catherine Troendle lors de la présentation de ce rapport le 30 avril, votre commission souligne que le renforcement de la coopération européenne en matière de protection civile suppose en amont une mutualisation de la formation des acteurs des secours. Elle estime que dans cette perspective, le gouvernement français doit profiter de la présidence de l'Union européenne pour insérer l'école nationale supérieure des officiers de sapeurs-pompiers (ENSOSP) d'Aix-les Milles au coeur du futur réseau de formation européen.

Lors de la réunion du 30 avril, M. Simon Sutour et M. Pierre-Yves Collombat ont quant à eux rappelé la nécessité pour la présidence française de l'Union européenne de mieux prendre en compte la prévention des risques dans les objectifs de la coopération européenne en matière de protection civile et de pérenniser la possibilité de faire bénéficier les efforts de prévention des feux de forêt (débroussaillage...) des fonds structurels européens.

3. Les dispositions du traité de Lisbonne

En outre, l e traité « simplifié » de Lisbonne, en cours de ratification par les Etats membres de l'Union européenne, conforte l'assise juridique de l'action de l'Union européenne dans le domaine de la protection civile.

En pratique, il prévoit plusieurs avancées :

-L'article 196 nouveau du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne fixe plus précisément le rôle de soutien de l'Union en matière de protection civile :

« 1. L'Union encourage la coopération entre les Etats membres afin de renforcer l'efficacité des systèmes de prévention des catastrophes naturelles ou d'origine humaine et de protection contre celles-ci.

« L'action de l'Union vise :

« a) à soutenir et à compléter l'action des Etats membres aux niveaux national, régional et local portant sur la prévention des risques, sur la préparation des acteurs de la protection civile dans les Etats membres et sur l'intervention en cas de catastrophes naturelles ou d'origine humaine à l'intérieur de l'Union ;

« b) à promouvoir une coopération opérationnelle rapide et efficace à l'intérieur de l'Union entre les services de protection civile nationaux ;

« c) à favoriser la cohérence des actions entreprises au niveau international en matière de protection civile.

« 2) Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, établissent les mesures nécessaires pour contribuer à la réalisation des objectifs visés au paragraphe 1, à l'exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des Etats membres. »

- par ailleurs, l'article 222 du traité institue une clause de solidarité entre Etats membres (qui a toutefois été mise en oeuvre par anticipation à la suite des attentats de Madrid en 2004). Cette clause prévoit que « l'Union et ses Etats membres agissent dans un esprit de solidarité si un Etat membre est l'objet d'une attaque terroriste ou la victime d'une catastrophe naturelle ou d'origine humaine. L'Union mobilise tous les instruments à sa disposition, y compris les moyens militaires mis à sa disposition par les Etats membres , pour :

« a) prévenir la menace terroriste sur le territoire des Etats membres ;

« -protéger les institutions démocratiques et la population civile d'une éventuelle attaque terroriste ;

« -porter assistance à un Etat membre sur son territoire, à la demande de ses autorités politiques, dans le cas d'une attaque terroriste ;

« b) porter assistance à un Etat membre sur son territoire, à la demande de ses autorités politiques, en cas de catastrophe naturelle ou d'origine humaine . »

B. L'IMMIGRATION ET L'ASILE

M. Jean-René Lecerf a tenu plusieurs auditions les 1 er , 2, 15 et 29 avril, afin de faire le point sur les questions d'immigration et d'asile qui constituent également des priorités de la future présidence française.

1. Le Pacte européen sur les migrations et l'asile

Les auditions 36 ( * ) ont confirmé que le pacte européen sur les migrations et l'asile que proposera la France à ses partenaires au cours du second semestre 2008 sera un document politique destiné notamment à donner un nouvel élan à l'Approche globale sur les migrations initiée par la Commission européenne il y a trois ans. Il ne remplacera pas le programme pluriannuel de travail qui devrait être adopté à Stockholm au second semestre 2009 et qui prendra la suite de l'actuel programme de La Haye adopté en 2004.

Le futur pacte constituera un engagement politique au niveau des chefs d'Etat. Le respect des principes consacrés relèvera de la responsabilité de chacun. L'objectif est de faire prendre conscience de la nécessité de règles communes dans un espace de libre circulation en dépit des situations très contrastées des Etats membres en matière de migrations et d'asile (histoire, situation économique et démographique, géographie). Le pacte doit également permettre de faire bénéficier les Etats membres devenus récemment des pays d'immigration de l'expérience des Etats membres habitués de longue date à accueillir des étrangers sur leur sol.

En revanche, les représentants de l'association le GISTI ont estimé que les premières informations sur le contenu du pacte démontraient plutôt la poursuite de la politique européenne en matière d'immigration et d'asile menée depuis 1999 et le programme de Tampere. Ils ont regretté que cette politique soit approfondie alors même qu'aucune évaluation sérieuse n'en a été faite, des évaluations partielles comme celle du règlement de Dublin ou de Frontex étant même assez mitigées.

Le Gouvernement espère que le pacte pourra être adopté dès le mois d'octobre. D'ores et déjà, des consultations informelles se sont tenues avec l'ensemble des Etats membres. Une première version du pacte devrait être présentée lors du conseil « Justice et affaires intérieures » qui se tiendra à Cannes les 7 et 8 juillet prochains.

Le pacte devrait se composer de cinq chapitres.

Le contrôle des frontières extérieures

Ce chapitre devrait insister sur le principe général de solidarité entre les Etats membres pour assurer le contrôle des frontières extérieures, chaque Etat membre demeurant responsable à titre principal des portions de frontières extérieures dépendant de son territoire.

Plusieurs propositions précises devraient accompagner la réaffirmation de ce principe :

- développer la solidarité vis-à-vis des Etats membres confrontés à une pression migratoire particulièrement forte à leurs frontières ;

- renforcer le rôle opérationnel de Frontex (voir 3° infra) ;

- fixer une date précise pour la mise en oeuvre du visa biométrique européen (VIS), la France étant le seul Etat membre, hormis le Royaume-Uni qui n'est pas dans l'espace Schengen, à avoir réellement commencé à déployer un système de visa biométrique dans ses consulats et aux postes frontières (voir 3° infra).

L'organisation de l'immigration légale en fonction des capacités d'accueil de chaque Etat membre

Dans ce chapitre devrait figurer notamment le renoncement aux régularisations dites massives. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, ce point ne semble pas soulever de difficultés particulières pour nos partenaires, y compris ceux qui ont pu récemment procéder à de telles régularisations. Toutefois, en pratique, une marge d'appréciation subsistera pour apprécier à partir de quel seuil une régularisation peut être considérée comme massive.

Concernant l'immigration dite de travail, le principe de subsidiarité pourrait prévaloir, des Etats membres et en particulier l'Allemagne considérant qu'il n'existe pas de marché du travail européen mais seulement des marchés du travail nationaux ou locaux.

Concernant l'immigration dite familiale 37 ( * ) , les positions des Etats membres seraient plus contrastées entre, d'une part, des Etats estimant que la directive 2003/86/CE du 22 septembre 2003 relative au regroupement familial va d'ores et déjà au maximum de ce que la convention européenne des droits de l'homme autorise et, d'autre part, des Etats souhaitant aller plus loin, notamment vers un contingentement quantitatif de l'immigration familiale 38 ( * ) .

Enfin, ce chapitre devrait consacrer un volet à l'intégration des étrangers et notamment à l'apprentissage de la langue du pays d'accueil. La France organisera le 3 novembre à Vichy une conférence sur ce thème.

L'organisation de l'éloignement

Un troisième chapitre devrait concerner l'organisation de l'éloignement effectif des étrangers en situation irrégulière, tout en réaffirmant que cette politique continue à relever de la responsabilité de chaque Etat membre.

Parmi les propositions plus précises devraient figurer l'organisation de vols de retour conjoint, la relance des accords de réadmission et le développement des aides au retour.

L'asile

Ce chapitre pourrait être le moins ambitieux, tant la perspective d'un système d'asile commun semble encore lointaine (pour plus de détails voir 2° infra). Afin de faire avancer la réflexion, la France organisera en septembre prochain une conférence sur l'asile qui associera notamment la société civile.

Développer le partenariat avec les pays d'origine

Ce chapitre insistera en particulier sur le co-développement et la mise en place d'accords de gestion concertée de l'immigration. Il doit être également rapproché de la relance souhaitée par la France du processus de Rabat de 2006 en faveur d'un partenariat euro-africain sur les migrations et le développement, d'une part, et d'autre part de la poursuite du partenariat global Europe-Afrique initié par la conférence de Lisbonne en décembre 2007.

La France organisera en octobre prochain la conférence de Paris qui devrait déboucher sur des propositions plus concrètes. Trois groupes de travail ont été constitués sur les migrations légales et illégales et le développement.

2. Vers un régime d'asile européen commun ?

Après une première phase d'harmonisation des politiques d'asile, la Commission européenne a présenté en juin 2007, conformément au programme de La Haye de 2004 qui prévoit une harmonisation complète des politiques d'asile d'ici 2010, un Livre vert sur l'établissement d'un régime européen commun d'asile. Cette priorité coïncide avec le Pacte européen pour les migrations annoncé par le Gouvernement français qui devrait comporter un engagement spécifique en faveur d'un régime européen d'asile.

La Commission européenne devrait présenter un programme d'action au printemps 2008, de façon à ce que les premières propositions législatives soient déposées dans le courant de l'année 2008 pour une adoption en 2010. Ce calendrier apparaît toutefois optimiste.

Si un consensus se dégage pour harmoniser le régime de l'asile, des divergences importantes demeurent quant aux voies et moyens pour atteindre cet objectif.

Des systèmes nationaux très hétérogènes

En dépit d'un rapprochement des législations (notion de pays sûrs, d'asile interne, condition d'accueil des demandeurs d'asile) et de procédures similaires (traitement de la demande par un organe administratif puis un appel devant une autorité judiciaire), le constat est sans appel : le niveau de protection reste très hétérogène entre les Etats membres. En 2007, le taux de reconnaissance du statut de réfugié en dernière instance s'élevait ainsi à 30 % en France contre 1,5 % en Pologne. La répartition par nationalité des demandeurs d'asile ne permet pas d'expliquer ces différences. Ainsi, le taux de reconnaissance en première instance pour les demandeurs d'asile irakiens variait en 2007 de 85 % en Allemagne ou en Suède à 13 % au Royaume-Uni ou 0 % en Grèce.

Ces divergences sapent la confiance réciproque entre Etats membres. Ainsi, la Suède a-t-elle demandé l'arrêt des renvois vers la Grèce des demandeurs d'asile en application de la Convention de Dublin.

L'association France Terre d'asile attire également l'attention sur la tendance de certains Etats membres à accorder de préférence le bénéfice de la protection subsidiaire plutôt que le statut de réfugié en application de la Convention de Genève. Aux Pays-Bas, les protections subsidiaires représentent 90 % des protections accordées, en Italie 73 %, au Royaume-Uni 26 %. Or ces formes de protection qui devaient rester marginales et couvrir les seuls cas n'entrant pas dans le cadre de la Convention de Genève offrent des droits moindres que la qualité de réfugié. L'association France Terre d'asile souhaiterait que le futur pacte européen des migrations et de l'asile encourage les Etats membres à replacer la convention de Genève au coeur des systèmes d'asile européen.

Les solutions

La solution la plus ambitieuse consisterait en la création d'un OFPRA européen chargé de l'examen des demandes d'asile sur l'ensemble du territoire européen. Toutefois, si ce projet doit rester l'objectif à atteindre, les personnes entendues par votre rapporteur estiment que les conditions ne sont pas réunies pour envisager sa mise en oeuvre à moyen terme. Il est d'ailleurs probable que l'objectif d'un OFPRA unique ne figurera pas dans le futur pacte européen sur les migrations et l'asile. En outre, si France Terre d'asile ou la CIMADE approuvent également cet objectif, c'est sous la réserve que l'harmonisation se fasse sur le standard du mieux disant.

A défaut, d'autres solutions sont envisagées.

A court terme , c'est-à-dire à échéance de la présidence française de l'Union européenne, un bureau d'appui européen devrait être créé qui aurait notamment pour mission d'apporter une assistance en cas d'afflux massif de demandeurs d'asile dans un Etat membre. Il devrait également favoriser l'échange d'informations sur la situation politique dans certains pays. La Commission européenne devrait publier une étude de faisabilité au cours de cet été, de sorte que la création de ce bureau soit inscrite dans le futur pacte européen.

L'association France Terre d'asile a exprimé le souhait que le HCR ou les ONG puissent être associés à ce bureau d'appui afin que les ONG du pays confronté à un afflux de réfugiés puissent également recevoir un renfort.

A moyen terme , les projets sont plus flous.

Selon M. Jean-François Cordet, directeur général de l'OFPRA, les principaux efforts devraient porter sur :

- l'harmonisation et le partage de la documentation géographique. Il a indiqué que l'Allemagne était en pointe, sa documentation étant entièrement informatisée et partiellement partagée avec la France ;

- l'harmonisation des jurisprudences de cours supérieures de l'asile afin de dégager quelques grands principes communs, lesquels seraient ensuite déclinés par les organismes administratifs comme l'OFPRA. La Cour de justice des communautés européennes pourrait jouer un rôle important à cet égard. Il faudra suivre par exemple l'avis de la Cour saisie d'une question préjudicielle par les Pays-Bas sur le champ d'application de la protection subsidiaire 39 ( * ) .

En revanche, l'objectif de fixer une liste commune des pays d'origine sûrs semble abandonné. Des listes nationales différentes devraient par conséquent continuer à coexister illustrant l'impossibilité de traiter d'une manière identique les demandes d'asile émanant de ressortissants originaires d'un même pays. On notera par ailleurs que dans un arrêt récent 40 ( * ) , la Cour de justice des communautés européennes a décidé que cette liste devrait être adoptée par le Conseil en codécision avec le Parlement européen et non après la simple consultation de celui-ci comme le prévoit la directive 2005/85/CE du Conseil, du 1 er décembre 2005, relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres.

Toutefois, certaines différences de traitement entre les Etats membres sont moins le fait des législations que des disparités dans les moyens financiers et humains. Ainsi, les délais de traitements varient beaucoup, la France ayant un des délais les plus courts. De même, si l'harmonisation du statut des demandeurs d'asile est en bonne voie, les moyens mis en oeuvre pour respecter ce statut sont en revanche très disparates (création de CADA, allocation financière versée aux demandeurs d'asile...).

Ce constat rejoint celui de l'association France Terre d'asile pour laquelle avant d'approfondir l'harmonisation il convient d'appliquer les directives en vigueur. La commission européenne a d'ailleurs initié plusieurs procédures en manquement, notamment contre les Etats membres 41 ( * ) qui retiennent les demandeurs d'asile dans des centres fermés.

La crainte d'un refoulement des demandeurs d'asile aux frontières de l'UE

Le renforcement des contrôles aux frontières de l'Union européenne a pour effet collatéral d'interdire ou de compliquer l'accès de certains demandeurs d'asile de bonne foi au territoire européen. Les projets en cours de réalisation ou d'étude pour renforcer encore le contrôle ne devraient pas inverser cette tendance.

A cet égard, aussi bien l'association France Terre d'asile que la CIMADE dénoncent le non respect du principe de non refoulement des demandeurs d'asile lors de certaines opérations de l'agence Frontex aux frontières maritimes.

En effet, les opérations de l'agence Frontex en pleine mer pour le compte de certains Etats posent le problème de la législation applicable et du statut de l'étranger recueilli. Par ailleurs, il semble que les agents participant à ces opérations ne soient pas formés pour admettre des étrangers au titre de l'asile.

Des études sont en cours pour clarifier le droit applicable et préciser l'Etat responsable de l'étranger recueilli (ex : cas d'un navire italien recueillant un étranger au large des côtes espagnoles).

Le problème de l'accessibilité du territoire européen anime aussi les réflexions sur la délocalisation de l'examen des demandes d'asile en dehors de l'Union européenne . Toutefois, selon les personnes entendues par votre rapporteur, aucun projet n'a encore été élaboré. Un tel système ne pourrait fonctionner que si un OFPRA européen était créé.

En outre, la Commission européenne encourage la mise en place de programmes de réinstallation pour accueillir dans l'espace européen des réfugiés installés dans d'autres pays. Ce mécanisme de solidarité à l'égard des pays qui accueillent un grand nombre de réfugiés doit toutefois être conçu selon l'association France Terre d'asile comme un dispositif complémentaire d'accès à la protection et non comme une alternative destinée à limiter l'accès direct de demandeurs d'asile dans l'espace européen.

La France s'est engagée avec le HCR à accueillir une centaine de réfugiés en 2008.

Les évolutions de la carte de l'asile en Europe

En 2007, on observe un déplacement des demandeurs d'asile vers les pays périphériques de l'Union européenne. Ainsi, la demande d'asile continue à baisser dans les pays d'accueil traditionnels (-11 % en Autriche, -10,5% en France, -9% en Allemagne) tandis qu'elle croit fortement en Grèce (+105 %) 42 ( * ) , en Italie (+35 %) ou en Pologne (+61%).

Cette évolution vers une répartition plus homogène des demandes d'asile en Europe fait dire à l'association France Terre d'asile que le règlement de Dublin fixant l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile devrait être révisé. Les rapports d'évaluation de la Commission européenne démontrent en effet que ce système marche assez mal. Plutôt que de renvoyer les demandeurs d'asile vers l'Etat responsable de sa demande d'asile, l'association France Terre d'asile propose de mettre en place un système de compensation financière entre pays qui prendrait en charge les éventuels surcoûts liés à l'accueil et à l'examen proprement dit de la demande d'asile. On notera également que des Etats membres ont cessé de renvoyer des demandeurs d'asile en application du règlement de Dublin vers certains Etats membres ayant une politique d'attribution du statut de réfugié trop divergente de la leur. Le gouvernement français est en revanche favorable à une amélioration du mécanisme de Dublin sans toutefois remettre en cause ses grands principes.

Il faut enfin évoquer ici les débats au sein du Conseil JAI sur la proposition de directive du Conseil modifiant la directive 2003/109/CE afin d'étendre son champ d'application aux bénéficiaires d'une protection internationale 43 ( * ). En effet, les réfugiés et les bénéficiaires d'une protection subsidiaire ne peuvent actuellement bénéficier du statut de résident de longue durée en vertu de la directive 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée 44 ( * ) . Ce statut acquis au bout de cinq années de résidence légale et ininterrompue dans un Etat membre permet à l'étranger et à sa famille de s'installer plus facilement dans un autre Etat membre.

Les débats portent :

- sur le champ d'application exacte de la directive : faut-il seulement viser les réfugiés ou également les bénéficiaires de la protection subsidiaire ou d'autres formes de protections complémentaires ?

- sur l'égalité de traitement entre ces catégories, notamment en ce qui concerne la durée de résidence exigée.

Sur cette base, le Conseil JAI du 18 avril dernier a demandé à la présidence slovène d'élaborer un texte de compromis.

Cette proposition de directive introduira une plus grande mobilité des réfugiés au sein de l'Union européenne. Toutefois, cette mobilité ne doit pas être assimilée à un mécanisme communautaire de transfert de protection impliquant la reconnaissance mutuelle des décisions en matière d'asile. Compte tenu du niveau insuffisant d'harmonisation des procédures d'asile des États membres, la Commission européenne a renoncé à en faire la proposition 45 ( * ) .

3. Le contrôle des frontières extérieures

Les propositions les plus précises et concrètes du pacte européen sur les migrations et l'asile devraient porter sur le renforcement du contrôle des frontières extérieures.

L'agence Frontex

Selon M. Jean-Yves Topin, directeur central de la police aux frontières, la France a sous-estimé l'importance et le développement de l'agence Frontex. Il y a un an, sur un effectif total de 129 personnes, seules trois étaient françaises. Il a indiqué que la France avait changé de stratégie et faisait du renforcement de sa présence au sein de l'agence une priorité.

Les deux principales voies d'immigration illégale vers l'Europe sont l'Afrique de l'Ouest via le Maghreb et le Moyen-Orient via la Turquie. D'après plusieurs personnes entendues, la Turquie ne collaborerait pas du tout pour mieux contrôler ses frontières avec Chypre ou la Grèce 46 ( * ) . Frontex a donc multiplié les opérations de contrôle maritime dans les îles grecques.

En revanche, des résultats positifs auraient été enregistrés en Espagne où la pression migratoire aurait diminué de 60 % en 2007 grâce à la collaboration des Etats de transit (Maroc, Algérie, Mauritanie) et à la multiplication des patrouilles au plus près des côtes de ces pays.

Toutefois, M. Jean-Yves Topin a estimé que les opérations de Frontex restaient trop ponctuelles pour être pleinement efficaces. Il a indiqué que les Etats membres dont la France ne jouaient pas assez le jeu et ne mettaient pas à la disposition de Frontex, qui ne dispose d'aucun moyen propre, tous les moyens promis (navires, hommes, appareils de détection, avions, hélicoptères...).

Sur la stratégie, il a expliqué que seuls des contrôles au plus près des côtes des Etats non membres de l'Union européenne étaient efficaces. Il a ainsi remarqué qu'à la suite des opérations Poséidon en Grèce, la Turquie n'avait accepté de réadmettre que 7 % des étrangers recueillis.

Il a jugé que Frontex devait évoluer vers :

- l'organisation de retours groupés ;

- la conduite d'opérations plus longues ;

- un fonctionnement interne moins bureaucratique et plus tourné vers l'opérationnel avec la création d'états-majors régionaux 47 ( * ) pour tenir compte des spécificités de chaque frontière.

Le statut des personnes recueillies en mer devra également être clarifié.

En revanche, M. Jean-Yves Topin a exprimé des réserves sur les propositions de M. Franco Frattini, ancien commissaire européen chargé de la justice et des affaires intérieures, d'étendre les missions de Frontex, notamment à la coopération douanière. Il a estimé qu'il fallait améliorer la mise en oeuvre des compétences déjà dévolues avant d'en ajouter de nouvelles.

Le contrôle des entrées et des sorties du territoire européen

Au cours d'une réunion informelle des ministres de l'intérieur de l'Union le 25 janvier 2007, M. Franco Frattini a proposé la mise en oeuvre d'un système de contrôle des entrées et des sorties de tous les visiteurs de l'espace européen. Ce dispositif s'inspirerait du système US Visit mis en place aux Etats-Unis depuis 2004 et consistant à enregistrer les empreintes digitales et la photographie de tous les étrangers entrant sur le territoire américain.

Ce projet de contrôle des entrées et des sorties du territoire pourrait figurer dans le futur pacte européen des migrations. Toutefois, selon M. Jean-Yves Topin, il s'agit d'un projet à long terme qui ne devrait pas voir le jour avant 2015. Il supposera la création d'un fichier européen des entrées et des sorties.

A plus court terme, d'autres projets sont en cours ou devraient être prochainement lancés.

Outre le système Visabio (visa biométrique) en cours de généralisation et qui doit préfigurer le futur système européen de visas biométriques, le projet « Parafes » (Passage Automatisé RApide aux Frontières Extérieures Schengen) devrait être expérimenté à partir de 2008 à l'occasion de la présidence française de l'Union européenne 48 ( * ) .

Ce système a été conçu pour résorber les files d'attente créées notamment par le système de visa biométrique. En effet, la lecture du visa biométrique et le contrôle des ressortissants non communautaires prendront plus de temps (entre 10 et 50 secondes). Pour soulager la police aux frontières, le nouveau traitement dénommé PARAFES généralise et pérennise les expérimentations menées depuis 2005 par le ministère de l'intérieur dans le cadre du programme PEGASE, autorisé par le décret du 27 mai 2005. Il vise à collecter et à conserver dans une base centrale les empreintes digitales des passagers aériens qui le souhaitent, afin de leur permettre d'emprunter un dispositif de passage rapide des frontières extérieures de l'espace Schengen.

Le passager empruntera un sas de passage rapide, dont l'ouverture est commandée par l'apposition de la bande à lecture optique (dite MRZ) de son passeport sur un lecteur, qui déterminera si la personne est bien inscrite au programme. A l'intérieur du sas, il posera ses doigts sur un lecteur biométrique, et ces empreintes seront alors comparées à celles qui auront été préalablement enregistrées, lors de son inscription, dans une base de données centrale. La reconnaissance du voyageur permettra l'ouverture de la seconde porte du sas et donc le passage de la frontière. Seuls les citoyens de l'Union, y compris des Etats membres hors Schengen, et les membres de leur famille pourront se porter volontaires.

125 sas devraient être installés de 2008 à 2012. Il faut toutefois noter que la CNIL a émis de nombreuses réserves sur ce dispositif, estimant en particulier que la constitution d'une base centrale n'était pas nécessaire. Il convient également de s'interroger sur la façon dont ce système s'articulera avec le prochain passeport biométrique 49 ( * ) . Le développement des systèmes de contrôle basés sur la biométrie doit être pensé dans son ensemble au risque sinon qu'ils se superposent plutôt qu'ils ne se complètent.

La coopération consulaire

M. Alain Catta, directeur des Français à l'étranger et des étrangers en France au ministère des affaires étrangères, a souligné le décalage entre les déclarations politiques très volontaristes et la réalité de la coopération consulaire entre les Etats membres.

Une première priorité concerne la protection de tous les citoyens européens à l'étranger, de nombreux Etats membres n'ayant pas une représentation consulaire dans chaque pays. En avril 2007, la France et le Royaume-Uni ont proposé la désignation d'un Etat pilote en cas de crise. La France, le Royaume-Uni et l'Allemagne se sont ainsi portés volontaires pour exercer cette fonction dans certaines zones. Lors de la crise au Tchad, la France a assumé ce rôle pour tous les ressortissants européens évacués. Le coût moyen par personne s'est élevé à 2.000 euros.

M. Alain Catta a indiqué que le concept d'Etat pilote ne correspondait à aucun cadre juridique ou budgétaire. Il a déclaré que la présidence française de l'Union européenne serait l'occasion de négocier la création d'un mécanisme de solidarité financière et juridique.

La deuxième priorité est relative à l'externalisation du traitement des demandes de visa.

Le déploiement des visas biométriques va obliger chaque demandeur de visa à comparaître personnellement au consulat. Ce surcroît de travail à moyens budgétaires et humains constants ne peut être absorbé que par l'externalisation du traitement des demandes de visa. D'ores et déjà, l'instruction administrative des demandes est sous-traitée dans de nombreux consulats à titre expérimental (Russie, Chine, Inde...).

L'externalisation du relevé des empreintes digitales et de la photographie comporte des enjeux de sécurité et de respect de la vie privée très importants. A ce stade, le relevé des données biométriques se fait toujours dans les consulats qui l'expérimentent. Un projet est néanmoins en cours d'élaboration visant à externaliser également cette phase de l'instruction de la demande de visa. M. Alain Catta a indiqué qu'il espérait pouvoir démarrer une première expérimentation à Bombay d'ici la fin de l'année une fois que les objections soulevées par la CNIL auront trouvé des réponses. Votre rapporteur estime que la plus grande prudence est requise avant une éventuelle extension.

Si la France est en pointe pour expérimenter et déployer un système de visa biométrique, il faut toutefois attirer l'attention sur le fait que les autres Etats membres sont très en retard. Or, ce décalage a pour effet de déporter la demande de visa vers les autres Etats membres. Surtout, un tel système n'est efficace dans un espace européen ouvert que si tous les Etats membres s'en dotent.

IV. LA PARTICIPATION AUX TRAVAUX DE LA COMMISSION LIBE DU PARLEMENT EUROPÉEN SUR LA RÉVISION DE LA DÉCISION-CADRE RELATIVE À LA LUTTE CONTRE LE TERRORISME

A l'invitation du président de la commission des libertés civiles du Parlement européen, M. Gilles Deprez, M. Pierre Fauchon a participé le lundi 7 avril 2008 à un débat relatif à la révision de la décision-cadre n° 2002/475/JAI relative à la lutte contre le terrorisme .

Cette réunion est une initiative inédite du Parlement européen qui a décidé de travailler sur ce dossier en étroite coopération avec les Parlements nationaux. Habituellement, les réunions organisées par le Parlement européen portent sur des thèmes généraux et non sur un projet de texte précis. Elle intervient préalablement à l'adoption par la commission LIBE de son rapport sur la proposition de décision-cadre 50 ( * ) modifiant la décision-cadre précitée de 2002.

Cette démarche préfigure une coopération plus étroite avec les parlements nationaux dans la perspective de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne qui renforce le rôle des parlements nationaux. Cette initiative doit être mise en parallèle de celle récente de la COSAC qui s'est réunie pour examiner le respect du principe de subsidiarité par cette même proposition de révision de la décision-cadre de 2002.

De nombreux parlements nationaux étaient représentés. La commission des lois de l'Assemblée nationale l'était par M. Christophe Caresche.

A. LA PROPOSITION DE DÉCISION-CADRE

Le 6 novembre 2007, la Commission européenne a adopté la proposition de modification de la décision-cadre n° 2002/475/JAI relative à la lutte contre le terrorisme.

Cette proposition vise à mettre à jour la décision-cadre du 13 juin 2002 et à l'aligner sur la convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme du 16 mai 2005 en y incluant les incriminations de provocation publique à commettre des infractions terroristes et de recrutement et d'entraînement pour le terrorisme, que ces faits soient ou non suivis d'effet.

Cette proposition s'inscrit dans le cadre du « paquet terrorisme » que M. Gilles de Kerchove, coordinateur de la lutte contre le terrorisme de l'Union européenne, a présenté à notre commission lors de la réunion commune avec la délégation pour l'Union européenne du Sénat du 31 janvier 2008.

La proposition de décision-cadre s'aligne mot pour mot sur la convention du Conseil de l'Europe précitée. Le gouvernement français considère comme impératif de conserver l'équilibre entre ces deux textes. Cette position est également celle de la plupart des Etats membres pour lesquels la ratification de la convention du Conseil de l'Europe ne doit pas être perturbée par une modification de la définition des infractions par la décision-cadre qui donnerait un prétexte aux Etats non membres de l'Union européenne pour ne pas ratifier la convention 51 ( * ) .

L'inclusion de ces infractions dans la décision-cadre aurait plusieurs avantages :

- bénéficier du cadre institutionnel de l'Union européenne, en particulier la compétence de la Cour de justice des communautés européennes à titre préjudiciel ;

- déclencher les mécanismes de coopération de l'Union européenne pour ces infractions (par exemple, la décision de 2005 sur la transmission d'informations relatives au terrorisme à Europol et à Eurojust s'appliquerait à ces nouvelles infractions).

Le calendrier d'examen de ce texte prévoit son adoption définitive sous la présidence française. Toutefois, au cours de la réunion à laquelle votre rapporteur a participé, plusieurs députés européens, notamment Mme Roselyne Lefrançois, rapporteur du texte au nom de la commission LIBE, ont demandé le report de l'adoption du texte après l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne de manière à ce que :

- la co-décision avec le Parlement européen s'applique ;

- la compétence de la Cour de justice européenne soit entière et non plus limitée aux seules questions préjudicielles.

B. LA RÉUNION DE LA COMMISSION LIBE

Le thème de la réunion portait sur la proposition de révision de la décision-cadre de 2002, et plus particulièrement sur la nouvelle infraction de provocation publique à commettre des infractions terroristes.

Cette proposition part du constat qu'Internet est utilisé par les terroristes pour diffuser des informations, mobiliser les réseaux et recruter de nouveaux candidats au terrorisme.

Toutefois, comme le souligne la commission LIBE, l'ajout de ces nouvelles infractions doit prendre garde à ne pas porter atteinte à la liberté d'expression. Il en va ainsi en particulier de l'infraction de provocation publique à commettre des infractions terroristes. La définition des éléments constitutifs de cette infraction requiert un soin particulier.

Bien que le thème de la réunion fût précis, les débats furent plus larges.

M. Max-Peter Ratzel, directeur d'Europol, a présenté le récent rapport d'Europol sur l'état de la menace terroriste en 2007 et pour 2008 52 ( * ) . Il a indiqué qu'en 2007, 4 attentats liés au terrorisme islamiste avaient été commis. De manière générale, il a déclaré que les réseaux pakistanais étaient les plus actifs et constituaient la principale menace. A moyen terme, il a mis en garde contre le retour en Europe des djihadistes européens partis combattre en Irak, en Afghanistan ou en Somalie.

M. Gilles de Kerchove a confirmé cette analyse. Il a en outre indiqué que la communication et la propagande d'Al Qaïda s'étaient beaucoup développées, cette organisation communiquant en moyenne tous les trois jours. Concernant la lutte anti-terroriste au niveau de l'Union européenne, malgré les progrès, il a regretté que les instruments européens mis à la disposition des États-membres ne soient pas plus utilisés par eux (Europol, équipes communes d'enquête). Il a jugé nécessaire qu'un grand débat s'engage pour définir les limites que la lutte antiterroriste ne doit pas dépasser pour respecter les libertés fondamentales, regrettant que l'on procède toujours au coup par coup.

Faisant le bilan de la décision-cadre de 2002, Mme Michèle Coninsx, députée belge et spécialiste d'Eurojust, a indiqué que ce texte avait permis de rapprocher les qualifications juridiques, seuls quelques pays confrontés de longue date au terrorisme disposant à l'époque de dispositions pénales spécifiques.

M. Dick Marty, membre de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, et de nombreux parlementaires européens ou nationaux ont exprimé leurs craintes concernant la rupture de l'équilibre entre liberté et sécurité.

M. Dick Marty a également regretté que la proposition de décision-cadre soit invoquée par de nombreux Etats-membres pour ne pas ratifier la convention du Conseil de l'Europe pour la prévention du terrorisme.

Il a également jugé la proposition de décision-cadre moins protectrice que la convention. Celle-ci contient une clause de sauvegarde (article 12) disposant que l'application des infractions de provocation publique et de recrutement aux fins de terrorisme doit se faire dans le respect de la convention européenne des droits de l'homme et du principe de proportionnalité. Or, cette clause n'est pas reprise dans le dispositif de la décision-cadre.

M. Gilles de Kerchove et Mme Carmen Guillen Sanz, représentante de la Commission européenne, ont indiqué qu'il n'était pas nécessaire de reprendre l'article 12 de la convention, les principes généraux du droit de l'Union européenne s'appliquant naturellement à la proposition de décision-cadre. Lors de son intervention, votre rapporteur a également déclaré que la reprise de l'article 12 était inutile, voire dangereuse, car le rappel systématique de ces principes pourrait laisser croire que lorsqu'ils ne sont pas rappelés, par une interprétation a contrario, ils ne s'appliquent pas. Il convient avant tout de faire confiance aux juges.

Votre rapporteur a également présenté rapidement à la tribune l'expérience française en matière de terrorisme ainsi que l'impact de la décision-cadre de 2002 sur notre législation.

Concernant le dispositif français de lutte antiterroriste, il a rappelé que notre pays avait une expérience ancienne, la première législation spécifique ayant été adoptée après la vague d'attentats de 1986. A l'époque, le législateur avait constaté que le droit pénal de droit commun était inadapté à la lutte contre le terrorisme.

Le législateur a ensuite régulièrement adapté la législation relative au terrorisme, de la même façon que le gouvernement a sans cesse adapté l'organisation des forces de sécurité et de renseignement aux évolutions de la menace terroriste. Plusieurs lois ont rythmé ces évolutions : loi du 9 septembre 1986, lois du 22 juillet 1996 et du 30 décembre 1996 à la suite des attentats de 1995 et 1996, loi du 15 septembre 2001 en réaction aux attentats du 11 septembre 2001, loi du 4 mars 2004, loi du 23 janvier 2006.

Ces différents textes ont toujours maintenu l'architecture générale de la lutte anti-terroriste en France, c'est-à-dire : la centralisation des affaires terroristes au TGI de Paris, des règles procédurales communes à la grande criminalité mais présentant quelques spécificités, des incriminations spécifiques, le développement du renseignement et l'unité du dispositif policier.

Se fondant sur les bons résultats du système français, il a plaidé pour sa transposition au niveau européen avec un système de poursuites unifiées dans le cadre d'Eurojust. De manière générale, il a déclaré que si les textes européens en cette matière allaient dans le bon sens, ils restaient très insuffisants et manquaient d'une cohérence d'ensemble faute d'une réelle volonté d'élever la lutte antiterroriste au niveau européen. Il a estimé que les coopérations étaient surtout bilatérales et continuaient à relever du « bricolage ».

Pour changer d'échelle, il a proposé la mise en place de coopérations renforcées qui seraient lancées par le Parlement européen ou la Commission européenne de manière à ce que ces initiatives ne soient pas suspectes d'être le fait d'un petit groupe d'Etats.

Concernant la mise en oeuvre de la décision-cadre de 2002, votre rapporteur a indiqué qu'elle n'avait pas requis l'adoption de dispositions législatives spécifiques, la législation française en matière de terrorisme étant déjà très complète.

C. L'INFRACTION DE PROVOCATION PUBLIQUE À COMMETTRE UNE INFRACTION TERRORISTE

La proposition de décision-cadre entend par « provocation publique à commettre une infraction terroriste », la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition du public d'un message, avec l'intention d'inciter à la commission d'une infraction terroriste, lorsqu'un tel comportement, qu'il préconise directement ou non la commission d'une telle infraction, crée un danger qu'une ou plusieurs de ces infractions puissent être commises.

Au cours de son intervention, votre rapporteur a indiqué que le ministère de la Justice réfléchissait à l'introduction dans le code pénal d'incriminations spécifiques relatives à l'entraînement et au recrutement pour commettre des faits de terrorisme. Pourtant, il semble que ces infractions soient déjà couvertes par l'infraction d'association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste (article 421-2-1 du code pénal). Cette infraction permet de poursuivre le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation d'un acte de terrorisme.

En revanche, le ministère de la Justice n'estime pas nécessaire d'adapter notre législation à la nouvelle infraction de provocation publique à commettre une infraction terroriste .

En effet, la législation française punit d'ores et déjà ces faits.

En premier lieu , l'article 23 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse punit « comme complices d'une action qualifiée crime ou délit ceux qui, soit par des discours, cris ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics , soit par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publics , soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public , soit par tout moyen de communication au public par voie électronique, auront directement provoqué l'auteur ou les auteurs à commettre ladite action, si la provocation a été suivie d'effet ». Cette disposition est également applicable lorsque la provocation n'a été suivie que d'une tentative de crime.

En second lieu , l'article 24 de la dite loi punit de cinq ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende ceux qui par l'un de ces moyens auront directement provoqué, dans le cas où cette provocation n'aurait pas été suivie d'effet , à commettre un acte de terrorisme ou en auront fait l'apologie.

Lors de son intervention, votre rapporteur a toutefois soulevé deux problèmes.

Le premier porte sur la nécessité ou non d'adapter notre législation. La proposition de décision-cadre semble avoir une définition plus large de la provocation, celle-ci étant constituée que l'incitation soit directe ou non .

Votre rapporteur a estimé que la distinction entre la provocation directe et indirecte était extrêmement difficile, voire insaisissable. Il convient de laisser au juge le soin d'apprécier si la provocation est suffisamment caractérisée.

Le second problème porte sur la limitation de l'infraction aux provocations publiques . Notre législation ainsi que la proposition de décision-cadre ne réprime que les provocations « publiques ».

Or, dans le cas du terrorisme, l'endoctrinement et la provocation au terrorisme se déroulent souvent dans des cercles privés ou des petits groupes présélectionnés. Il faut également songer à la situation de nos prisons qui sont devenus l'un des principaux lieux de radicalisation.

En conséquence, il s'est interrogé sur la possibilité de viser les provocations de manière générale, à charge pour le juge d'apprécier la réalité d'une provocation, pourvu que celle-ci soit suffisamment caractérisée.

ANNEXE - Personnes entendues par MM. Pierre Fauchon, Jean-René Lecerf et Jean-Claude Peyronnet, co-rapporteurs

LA FORCE EUROPÉENNE DE PROTECTION CIVILE

Cabinet de Mme Michèle ALLIOT-MARIE, ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales

- M. Jean Charbonniaud , conseiller pour l'administration territoriale, la sécurité civile, les professions réglementées et les jeux

- M. Thierry Queffelec , conseiller technique chargé de la sécurité civile

- M. Arnaud de Pellegars , adjoint au conseiller diplomatique

Secrétariat général des affaires européennes (SGAE)

- Lieutenant-colonel Armelle Valentin , chef de secteur « sécurité de l'espace européen »

TRANSPOSITION DE LA 3 ÈME DIRECTIVE DE LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT

Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

- M. Philippe Logak , conseiller juridique au Cabinet

- M. Benoît Coeuré , chef du service des affaires multilatérales et du développement à la direction générale du Trésor

Ministère de la justice

- M. Jérôme Deharveng , conseiller technique

- Mme Pascale Fombeur , directeur des affaires civiles et du sceaux

Conseil supérieur du notariat

- M. Yves Prevost , membre du Bureau

- M. Christian Félix , directeur de la réglementation et de la discipline

- Mme Ingrid Mareschal , chargée des relations avec le Parlement

Chambre nationale des commissaires-priseurs judiciaires

- M Guy Martinot , président

Syndicat national des maisons de ventes volontaires

- M. Hervé Chayette , président

- M. Henri de Danne , délégué général

- M. Didier Fremy , avocat

Chambre nationale des huissiers de justice

- Maître Patrick Sannino , trésorier

Chambre nationale des avoués près les cours d'appel

- M. François Grandsard , président

Conseil national des administrateurs et mandataires de justice

- M. Philippe Froehlich , président

- M. Xavier Huertas , spécialiste

- M. Alexandre de Montesquiou , chargé des relations avec le Parlement

TRACFIN

- M. François Werner , directeur

Avocats

- M. Thierry Wickers , vice-président du Conseil national des barreaux

- M. Christian Charrière-Bournazel , bâtonnier de l'Ordre des avocats de Paris

- M. Jean-Jacques Forrer , ancien bâtonnier de Strasbourg, représentant de la Conférence des bâtonniers

- M. Jacques-Edouard Briand , GIE Barreau de Paris - Conseil national des barreaux - Conférence des bâtonniers

Avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation

- M. Bruno Potier de La Varde , président de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation

Personnalités qualifiées

- M. Yves Charpenel , avocat général près la chambre criminelle de la Cour de cassation

- M. Jean-Louis Fort , avocat à la Cour

QUESTIONS EUROPÉENNES EN MATIÈRE D'ASILE, D'IMMIGRATION ET DE CONTRÔLE DES FRONTIÈRES EXTÉRIEURES

Ministère de l'intérieur

- M. Jean-Yves Topin , directeur central de la police aux frontières

Ministère des affaires étrangères

- M. Alain Catta , directeur des Français à l'étranger et des étrangers en France

Ministère de l'immigration

- M. Patrick Stefanini , secrétaire général

Secrétariat général des affaires européennes (SGAE)

- M. Laurent Pic , secrétaire général adjoint

- M. Jacques Weber , responsable du secteur « Sécurité de l'espace européen »

OFPRA

- M. Jean-François Cordet , directeur général

Association France terre d'asile

- M. Pierre Henry , directeur général

- M. Matthieu Tardis , chargé de mission pour les questions européennes

Association la CIMADE

- Mme Caroline Intrand , chargée des questions européennes

- Mme Sophie Baylac

Association le GISTI

- Mme Claire Rodier

- Mme Claudia Charles

CNIL

- M. Georges de La Loyère , commissaire en charge du secteur des affaires européennes et internationales

- Mme Sophie Tavernier , directeur des affaires juridiques, internationales et de l'expertise

* 1 A compter du 1 er juillet 2008.

* 2 Sous réserve de sa ratification par les vingt-sept Etats membres de l'Union européenne. Au 8 mai 2008, treize pays l'ont ratifié : la Hongrie, Malte, la Slovénie, la Roumanie, la France, la Bulgarie, la Pologne, la Slovaquie, le Portugal, l'Autriche, le Danemark, la Lettonie et la Lituanie. La France a ratifié le traité de Lisbonne le 14 février 2008.

* 3 Rapport d'information n° 133 (2007-2008) « Vers la présidence française de l'Union européenne : justice, sécurité, famille et sociétés » de M. Jean-Jacques Hyest, président, au nom de la commission des lois.

* 4 Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme.

* 5 La directive du 4 décembre 2001 dite « deuxième directive » qui a étendu le régime anti-blanchiment aux professions juridiques et judiciaires réglementées a été transcrit dans notre droit interne par la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques et le décret n° 2006-736 du 26 juin 2006 relatif à la lutte contre le blanchiment de capitaux et modifiant le code monétaire et financier.

* 6 Votre co-rapporteur Pierre Fauchon y représentait la commission.

* 7 Rapport n° 378 (2005-2006) de M. Philippe Goujon au nom de la commission des lois.

* 8 Résolution n° 109 (2006-2007) du 20 juin 2006.

* 9 Résolution n° 98 (2006-2007) du 24 mars 2007.

* 10 Rapport n° 274 (2006-2007).

* 11 Proposition de résolution de M. Robert Del Picchia au nom de la délégation pour l'Union européenne du Sénat.

* 12 Question orale sans débat n° 194 du mardi 29 avril 2008 de notre collègue Hubert Haenel, président de la délégation pour l'Union européenne.

* 13 Cette résolution a été adoptée à la suite de l'examen de deux propositions de résolution, l'une présentée par M. Robert Del Picchia au nom de la délégation pour l'Union européenne du Sénat, l'autre par M. Robert Bret et plusieurs de ses collègues.

* 14 La proposition devrait être examinée en séance plénière le 21 mai prochain.

* 15 Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme.

* 16 MM. Charpenel et Fort ont remis leur rapport (« Rapport de la mission préparatoire à la transposition de la directive n° 2005/60/CE sur le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ») en juin 2007 à Mmes le garde des Sceaux et le ministre de l'économie, des finances et de l'emploi.

* 17 Loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques.

* 18 Décret n° 2006-736 relatif à la lutte contre le blanchiment de capitaux et modifiant le code monétaire et financier.

* 19 Loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 codifiée depuis la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 dans le code monétaire et financier.

* 20 Affaire C-305/05, Ordre des barreaux francophone et germanophone et autres.

* 21 Conseil d'Etat, Section, 10 avril 2008, Conseil national des barreaux et autres.

* 22 Rapport annuel d'activité pour 2006 - TRACFIN, page 9.

* 23 Les notaires ne figuraient expressément parmi les professions visées par la loi du 12 juillet 1990 mais étaient déjà concernés au titre des personnes autres que les organismes financiers qui, dans l'exercice de leur profession réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux comme l'a confirmé une circulaire du garde des sceaux du 28 septembre 1990 concernant la mise en oeuvre de la loi de 1990 et réaffirmé la Cour de cassation dans un arrêt du 7 décembre 1995.

* 24 La loi du 11 février 2004 précitée a en effet permis que « dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, le Conseil national des barreaux unifie par voie de dispositions générales les règles et usages de la profession d'avocat ». Le Conseil a estimé qu'il n'appartenait pas au gouvernement de définir de telles procédures par voie d'arrêté mais à la profession elle-même en vertu du pouvoir normatif qui lui a été reconnu par le législateur.

* 25 Il s'agit d'un vade-mecum qui regroupe les textes législatifs et réglementaires et les formulaires détaillant les procédures internes relatives aux différentes obligations anti-blanchiment.

* 26 Rapport de la mission préparatoire à la transposition de la directive 2005/60 CE, page 7.

* 27 Ibid.

* 28 Sur ce point, voir l'éclairage du rapport d'information n° 237 (2005-2006) de notre collègue Paul Girod au nom de la délégation pour l'Union européenne, sur l'action communautaire en matière de protection civile.

* 29 Cet article dispose que « si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l'un des objets de la Communauté, sans que le présent traité ait prévu les pouvoirs d'action requis à cet effet, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées ».

* 30 Les 27 Etats de l'Union européenne, l'Islande, le Liechtenstein et la Norvège.

* 31 280 .000 hectares ravagés par les flammes et 73 personnes décédées.

* 32 Rapport « Pour une force européenne de protection civile : europe aid » rendu public en juin 2006.

* 33 Décision de la Commission du 20 décembre 2007 modifiant la décision 2004/277/CE Euratom en ce qui concerne les modalités d'exécution

* 34 Dans ce cadre, du 17 au 19 avril, 600 sapeurs-pompiers espagnols, français, grecs, italiens et portugais ont participé, sous l'égide de l'Union européenne, à un exercice d'intervention contre les grands feux de forêt, en Sardaigne.

* 35 Message lu par le préfet Henri Masse, directeur de la défense et de la sécurité civiles au ministère de l'intérieur, lors du symposium européen des sapeurs-pompiers (8 et 9 mars 2008).

* 36 Les associations entendues ont toutefois regretté le manque d'informations précises sur le projet de pacte.

* 37 Rappelons toutefois que la distinction entre immigration de travail et immigration familiale est une facilité de langage. La plupart des titres de séjour délivrés pour des motifs familiaux ouvrent droit à l'exercice d'une activité professionnelle. En outre, les étrangers admis au séjour pour des motifs professionnels peuvent, s'ils remplissent les conditions fixées par la loi, demander le bénéfice du regroupement familial pour les membres de leur famille ou obtenir un nouveau titre de séjour pour un motif familial s'ils se marient avec un ressortissant français par exemple.

* 38 En France, ce débat fait écho aux réflexions en cours de la commission sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique d'immigration présidée par M. Pierre Mazeaud, ancien président du Conseil constitutionnel. Cette commission devrait rendre ses conclusions à la fin du mois de mai.

* 39 Demande de décision préjudicielle présentée par le Nederlandse Raad van State le 17 octobre 2007 - M. et N. Elgafaji / Staatssecretaris van Justitie (affaire C-465/07).

* 40 Arrêt du 6 mai 2008 - affaires C-133/06 Parlement/Conseil. De manière générale, la Cour rappelle que chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui sont conférées par le traité. Elle estime que reconnaître à une institution la possibilité d'établir des bases juridiques dérivées, reviendrait à lui attribuer un pouvoir législatif qui excède ce qui est prévu par le traité.

* 41 Malte et la Grèce. La Grèce a notamment déjà été condamnée par le Cour de justice des communautés européennes pour non transposition dans le délai prescrit de la directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d' asile dans les États membres (arrêt du 19 avril 2007 dans l'affaire C-72/06 Commission/Grèce). La France a pour sa part transposé l'intégralité des directives adoptées.

* 42 La Grèce (25.110 demandeurs d'asile, mineurs accompagnants compris) figure désormais au quatrième rang européen pour le nombre de premières demandes d'asile enregistré derrière la Suède, la France et le Royaume-Uni.

* 43 COM (2007) 298 final du 06/06/2007.

* 44 Cette directive a été transposée par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration.

* 45 Les transferts de responsabilité en matière de protection existent néanmoins. Ils sont régis par la Convention de Genève de 1951 et, le cas échéant, par l'accord européen sur le transfert de la responsabilité à l'égard des réfugiés conclu dans le cadre du Conseil de l'Europe.

* 46 Lors du Conseil JAI du 18 avril dernier, la question de l'immigration clandestine en Grèce a fait l'objet d'un point particulier.

* 47 Frontex a son siège à Varsovie.

* 48 Voir le décret n°2007-1182 du 3 août 2007 portant création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel relatives à des passagers des aéroports français franchissant les frontières extérieures des Etats parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 ainsi que la délibération n° 2007-094 du 3 mai 2007 de la CNIL.

* 49 En application du règlement n° 2252/2004 du Conseil du 13 décembre 2004, les passeports délivrés par les Etats membres devront inclure sur une puce et au plus tard le 28 juin 2009 les données relatives à deux empreintes digitales. Depuis le 28 août 2006, ils doivent d'ores et déjà comporter une photographie numérisée.

* 50 Document COM (2007) 650 final présenté par la Commission européenne le 13 novembre 2007.

* 51 A ce stade, seuls quatre Etats membres ont ratifié la Convention (Bulgarie, Danemark, Roumanie et Slovaquie).

* 52 Rapport TE-SAT 2008.

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