CONCLUSION : POUR UNE NOUVELLE MÉTHODE DE CONCEPTION DU DROIT COMMUNAUTAIRE
Indépendamment des questions de fond, tous ces sujets inspirent également à votre rapporteur général des considérations de méthode.
Il faut d'abord arbitrer entre recommandation et réglementation , considérant qu'en matière financière cette différence de méthode recouvre souvent la divergence d'approche qui caractérise le droit écrit des grands pays continentaux et la « common law » des pays anglo-saxons ou sous influence anglo-saxonne. La contradiction qui pourrait en résulter ne se résoudra pas d'elle-même.
En matière de réglementation, il convient de souligner, s'agissant de matières extrêmement techniques, l'intérêt qu'il y aurait à prévoir une procédure de législation déléguée sur le modèle du régime français des ordonnances.
L'approche du gouvernement français sur des sujets complexes mais dont les incidences économiques peuvent être majeures est trop souvent fluctuante et focalisée sur les détails . Votre rapporteur général estime nécessaire de clarifier nos positions et objectifs sur les principes et d'affiner nos stratégies de négociations. Ce constat est également valable pour les instances professionnelles , dont l'activisme et la mobilisation interviennent parfois tardivement, comme ce fut le cas sur la norme IAS 39 et la directive MIF.
Enfin, le passage de l'Union à 27 devrait inciter à la relance des coopérations renforcées et d'une façon générale, à la redécouverte de l'intérêt et de la portée des relations bilatérales, y compris et surtout avec les « petits » pays , qui constituent désormais un ensemble ayant des intérêts spécifiques, notamment en faveur d'une concurrence plus intense et d'un certain dumping fiscal.
EXAMEN EN COMMISSION
Réunie le mardi 24 avril 2007 , sous la présidence de M. Jean Arthuis, président , la commission des finances a entendu la communication de M. Philippe Marini, rapporteur général , sur l'état d'avancement des principaux dossiers européens en matière de législation financière, de concurrence et de fiscalité des entreprises.
M. Philippe Marini, rapporteur général , a rappelé qu'il s'était rendu à Bruxelles le 12 mars 2007, comme il s'attachait à le faire au moins une fois par an, afin de faire le point avec les services de la Commission européenne et la représentation française sur trois thèmes : les marchés financiers et le droit des sociétés, la concurrence dans le secteur de l'énergie et la fiscalité des entreprises. A cet égard, il avait souhaité que la présente communication fût présentée dans des délais suffisamment proches de ce déplacement, afin d'en préserver toute l'actualité.
Ce type d'entretiens permettait, selon lui, de mieux s'imprégner de la complexité du processus normatif communautaire, et en particulier d'apprécier la portée de ce qui ne figurait pas dans les règlements et directives communautaires, mais tendait à s'ériger progressivement en norme de droit communautaire. Il a ainsi estimé que le droit européen se situait aujourd'hui à un point d'équilibre entre le droit romano-germanique et la « common law », mais résultait, de façon croissante, à la fois de normes contraignantes et formalisées et d'une « soft law », constituée de codes de conduite, recommandations et interprétations, notamment dans le domaine des services financiers. La jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) tendait également à devenir un acteur majeur de ce système normatif, en particulier en matière de fiscalité.
Abordant en premier lieu le thème des marchés et services financiers, M. Philippe Marini, rapporteur général , a souligné l'importance des enjeux du dispositif « Solvabilité II » et du projet de directive-cadre y afférent, escompté pour juillet 2007. Il a rappelé que lors de son audition par la commission des finances, le 11 octobre 2006, M. Francis Mayer, alors directeur général de la Caisse des dépôts et consignations (CDC), avait attiré l'attention sur les risques de diminution des placements en actions résultant de ce projet de directive, compte tenu des contraintes trop lourdes que faisaient peser, sur les grandes compagnies d'assurance, les normes comptables internationales IAS et les nouveaux ratios prudentiels envisagés par la réglementation européenne.
Il a exposé une contradiction entre deux visions. Le projet de directive et le CEIOPS ( Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisor s), comité des régulateurs nationaux, étaient inspirés par une approche d'ordre micro-économique et quasi consumériste de protection des épargnants contre les risques, tandis que certains Etats membres, dont la France, et les entreprises d'assurance se montraient plus attentifs à l'impact macro-économique du nouveau régime prudentiel et aux incidences potentiellement négatives de la nouvelle formule de calcul du capital réglementaire sur l'investissement en fonds propres.
Il a indiqué qu'au-delà des principes, de nombreuses questions techniques, sur lesquelles il se révélait difficile d'avoir une vision claire, devraient être traitées par le « processus Lamfalussy », dont il a rappelé les fondements et les principales caractéristiques. A cet égard, il a mentionné les impératifs nés de la nécessaire congruence entre l'actif et le passif des entreprises d'assurance, et la recherche d'un équilibre entre la prise en compte de la valeur de marché, prévue par les normes comptables internationales, et le risque d'une trop grande volatilité de l'actif. Il a également évoqué les incertitudes pesant sur la diffusion des risques assurantiels sur les marchés via de nouveaux instruments financiers, et leurs conséquences pour la supervision, ou sur l'hypothèse de règles communes pour les secteurs des assurances et de l'épargne-retraite. Il a enfin regretté la mobilisation tardive des professionnels français du secteur et l'absence de position commune sur certains sujets.
M. Jean Arthuis, président , a fait part de son inquiétude sur les possibles conséquences négatives du régime « Solvabilité II » sur les placements en actions, et sur le risque de voir les seuls fonds d'investissement en mesure de combler cette carence.
M. Michel Charasse a considéré que les discussions en cours devaient, dans un souci tactique, être rapprochées des négociations sur les questions fiscales, qu'il était plus difficile de faire aboutir compte tenu de l'exigence d'unanimité des Etats membres.
M. Philippe Marini, rapporteur général , a jugé que cette préoccupation tactique était légitime, mais qu'il importait dans l'immédiat que la France élabore une stratégie sur le contenu du dispositif « Solvabilité II », que le gouvernement ne semblait pas, à ses yeux, s'être pleinement appropriée. Puis, en réponse à une question de M. Jean Arthuis, président , quant à l'issue des négociations portant sur l'espace unique des paiements en euros (SEPA) et la directive sur les prestataires de services de paiement, il a indiqué qu'un accord final sur cette directive était imminent et qu'elle avait été adoptée la veille par le Parlement européen.
Evoquant ses entretiens sur les services financiers, il a indiqué que M. Charlie McCreevy, commissaire en charge du marché intérieur et des services, avait privilégié l'auto-régulation des acteurs et s'était déclaré défavorable à une directive sur le « post-marché », que soutenaient les professionnels français, et qui aurait contribué à assimiler les infrastructures de règlement et de livraison des titres à des services d'intérêt général, à l'instar des réseaux de transport et de distribution de l'énergie. La Commission avait ainsi soutenu l'initiative « Target II » de la Banque centrale européenne sur la mise en place d'une plate-forme unique de règlement pour les paiements en espèces au sein de l'Eurosystème, et entériné en novembre 2006 le code de conduite conçu par les trois principales associations européennes du post-marché des titres, dont les dispositions concernaient essentiellement la transparence des prix et des services, l'accès et l'interopérabilité des systèmes, et la séparation comptable et fonctionnelle des activités.
Il a ajouté que la réglementation sur le post-marché, qui regroupait des services auxquels les opérateurs de marché avaient nécessairement recours, était fondamentalement liée à un enjeu de compétitivité et au respect des principes de la concurrence, ainsi que l'avaient illustré les divergences conceptuelles entre Euronext et la Deutsche Börse - attachée à son modèle d'intégration verticale « en silo » - à l'occasion de leur tentative de rapprochement.
M. Philippe Marini, rapporteur général , a indiqué que, de façon analogue, le commissaire McCreevy avait manifesté son opposition à une régulation directe des hedge funds , et considéré que les contrôles internes réalisés par les courtiers et les banques prêteuses, comme les dispositifs législatifs « Bâle II » et « Abus de marché », offraient des garanties suffisantes contre le risque systémique. La Commission européenne admettait toutefois que la question de la méthode de valorisation des portefeuilles méritait d'être traitée. Il a ajouté que le Forum de la stabilité financière (FSF), sous l'égide du FMI, devait établir un rapport sur les hedge funds , et qu'il avait récemment promu une meilleure transparence de la valorisation de leurs portefeuilles. Il a enfin rappelé que les hedge funds pouvaient tout aussi bien être envisagés comme un facteur positif de répartition et de lissage des risques, plutôt que comme une menace supplémentaire.
Après que M. Jean Arthuis, président , eut souligné la responsabilité des régulateurs bancaires, compte tenu du rôle joué par les établissements prêteurs dans l'effet de levier de ces fonds, il a exposé la proposition de la Bundesbank, consistant à faire évaluer les fonds spéculatifs par les agences de notation, mais à laquelle le FSF n'avait pas souscrit. Il a également relevé le manque d'harmonisation des régimes nationaux d'éligibilité de la clientèle à ces fonds.
Concernant le droit des sociétés, M. Philippe Marini, rapporteur général , a évoqué trois principaux thèmes. Il a tout d'abord indiqué que la directive sur l'exercice transfrontalier des droits des actionnaires était en voie d'adoption. Elle ne constituait cependant pas une « révolution » pour le droit français, compte tenu de ses récents aménagements. Il a néanmoins déploré que cette directive, pas plus que la future recommandation de la Commission, ne prévoient pas le principe de l'obligation de vote des gérants de capitaux ou d'explication en cas d'abstention, en raison, notamment, de l'opposition du Royaume-Uni.
Il a ensuite indiqué que la Commission européenne tendait à infléchir sa position sur la déconnection entre capital et droits de vote, alors que son approche en la matière était traditionnellement « jacobine » et hostile aux droits de vote double. Il a enfin évoqué l'hypothèse d'une limitation de la responsabilité des auditeurs, qui pourrait faire l'objet d'une prochaine recommandation de la Commission. Ce thème se trouvait au coeur d'une problématique concurrentielle, dans la mesure où une telle limitation, qui ne concernerait pas la faute commise par l'auditeur, avait pour objet de garantir un minimum de diversité de l'offre d'audit, dans un contexte de concentration des réseaux internationaux qui, après avoir été les « Big Six », n'étaient plus désormais que les « Big Four ».
M. Jean Arthuis, président , s'est demandé si cette question de la responsabilité des auditeurs était liée à celle de la compatibilité des services d'audit et de conseil. Il a souligné les risques de litiges portant sur des montants très élevés, ainsi que l'illustrait la disparition du réseau Arthur Andersen, impliqué dans la faillite d'Enron.
M. Philippe Marini, rapporteur général , a indiqué que selon la Commission européenne, les responsabilités pesant sur les auditeurs et l'ampleur des diligences demandées constituaient de réelles barrières à l'entrée et risquaient de devenir telles que, seuls, les grands réseaux pourraient les assumer. Puis, en réponse à une question de M. Paul Girod , il a précisé qu'en France, seul, le cabinet Mazars paraissait réellement détenir la taille critique pour concurrencer les grands réseaux.
M. Philippe Marini, rapporteur général , a estimé que de manière générale, ces domaines très techniques ne donnaient à voir que la « partie émergée de l'iceberg », sans qu'une réelle stratégie gouvernementale, permettant de distinguer l'essentiel de l'accessoire, fût définie en amont, ce qu'il regrettait vivement. Il en résultait que le traitement de ces questions était en grande partie laissé à la libre appréciation des opérateurs, et l'avènement d'un « règne de l'accessoire » où les Etats membres, et singulièrement la France, ne savaient plus vraiment déterminer leurs marges de négociation.
Il a ensuite abordé la deuxième partie de son exposé, relatif à la concurrence dans les domaines de l'énergie et des services financiers. Il a relevé que la Direction générale de la concurrence se positionnait de fait comme l'élément moteur sur la question de l'organisation des entreprises d'énergie, par la promotion de l'« unbundling » des structures verticalement intégrées, c'est-à-dire la séparation fonctionnelle et comptable entre les activités de production et d'approvisionnement d'une part, et les réseaux de transport et de distribution d'autre part.
Il a fait état d'une divergence de conceptions manifeste entre la Commission et la France dans ce secteur, la Direction générale Concurrence étant attachée à la disparition progressive des tarifs réglementés et à une propriété intégralement publique des réseaux de distribution, en tant que monopoles naturels, et opposée à la constitution de « champions nationaux » par des rapprochements, perçus comme des barrières à la concurrence.
M. Philippe Marini, rapporteur général , a considéré que la position de Mme Neelie Kroes, commissaire à la concurrence, constituait l'axe probable d'une approche majoritaire au sein du collège de la Commission qui, compte tenu des augmentations de prix auxquelles elle conduirait, porterait inévitablement des germes de conflit avec la France. Il importait donc, selon lui, d'engager le débat sans tarder.
Dans le domaine des services financiers, il a mentionné la récente enquête sur la concurrence au sein des banques de détail et celle sur les cartes de paiement, susceptible de remettre en cause le fonctionnement du GIE Carte Bancaire.
Après que M. Jean Arthuis, président , eut relevé que ce GIE était, de fait, perçu comme un monopole par la Direction générale Concurrence, et qu'en matière de paiements transfrontaliers, les banques s'étaient illustrées par la permanence de commissions élevées, M. Philippe Marini, rapporteur général , s'est demandé si le GIE Carte Bancaire constituait la meilleure organisation possible et était conforme aux règles communautaires. Il a ajouté que ce groupement et la Fédération bancaire française (FBF) s'étaient jusqu'à présent placés en position plutôt défensive sur ce dossier, et a suggéré que la commission auditionne la FBF sur la question de la tarification des services bancaires au regard de l'intérêt de l'usager, lequel demeurait, selon lui, le critère essentiel d'appréciation de la pertinence de pratiques de marché.
M. Philippe Marini, rapporteur général , a enfin restitué brièvement les principaux sujets abordés en matière de fiscalité, caractérisée par l'obstacle du principe de l'unanimité. Il a insisté sur l'originalité et l'intérêt de la démarche incitative, et non pas directement normative, du « groupe Primarolo », chargé depuis 1998 d'identifier les pratiques fiscales dommageables au sein de l'Union européenne, et dont le mandat devrait être bientôt renouvelé. Depuis sa constitution, ce groupe avait ainsi relevé près de 300 pratiques dommageables, et directement contribué à la suppression ou révision de 66 d'entre elles.
Il a également souligné les préoccupations de la Direction générale de la fiscalité et de l'union douanière quant à la portée de certains accords sur les prix de transfert intra-groupes, et sur le régime des cantons suisses en matière d'imposition des sociétés, à l'origine d'un différend avec la Commission européenne. Celle-ci avait sollicité un mandat de négociation auprès des Etats membres, et considérait que la Suisse devrait prendre l'initiative de respecter le code de conduite sur les pratiques fiscales dommageables.
Il a rappelé que la France continuait de soutenir les travaux, complexes et de long terme, tendant à établir une assiette commune consolidée pour l'impôt sur les sociétés (ACCIS), et a indiqué que la fiscalité de l'énergie devrait prochainement donner lieu à la publication d'un Livre vert. En matière de TVA, il a précisé que la pérennité de la procédure d'auto-liquidation, censée limiter la fraude et obligatoire en droit français pour certaines opérations, était désormais menacée, et que la Commission européenne n'avait pas encore procédé à une étude d'impact des récentes mesures d'augmentation de la TVA mises en oeuvre en Allemagne.
En conclusion, M. Philippe Marini, rapporteur général , a souligné l'intérêt que revêtirait, dans le contexte actuel de confusion des normes communautaires, l'introduction d'un mécanisme de législation déléguée incluant une procédure d'habilitation, puis de ratification, par le Parlement européen, à l'image du régime français des ordonnances prévu par l'article 38 de la Constitution. Il a constaté que les directives, selon l'évolution des négociations antérieures, pouvaient se révéler très précises ou au contraire offrir d'importantes marges d'interprétation, comme cela avait été le cas avec la directive « à la carte » sur les offres publiques d'acquisition, transposée en droit français par la loi du 31 mars 2006. Le droit européen ne pouvait donc, selon lui, être ni constant, ni cohérent sur le plan de la méthode. Il a également insisté sur la nécessité de clarifier la « comitologie » pour la rendre plus transparente.
Partant du constat que les droits national et européen étaient de plus en plus entremêlés, mais reposaient sur des principes différents, il s'est déclaré convaincu qu'une telle contradiction ne pourrait se régler d'elle-même et que des incompréhensions croissantes apparaîtraient entre la Commission et les Etats membres. Cette situation plaidait, selon lui, en faveur de coopérations renforcées et d'un renouvellement de l'intérêt des négociations bilatérales, en particulier avec les « petits » pays, pour autant que les fins poursuivies fussent clairement établies.
M. Maurice Blin a constaté que l'Europe ainsi décrite par M. Philippe Marini, rapporteur général, n'avait plus grand-chose de commun avec celle d'il y a trente ans, et qu'une cassure risquait de se confirmer entre un monde latin, attaché à la prééminence de la loi, et un monde anglo-saxon, reposant sur l'antériorité de l'action et l'édification progressive des règles. Il a considéré que cette évolution était notamment due à la montée des services - qui ne permettait plus de pratiquer la même politique de la « chaise vide » que celle à laquelle la France avait eu recours sur la politique agricole commune - et à la mondialisation, qui imprimaient une exigence de souplesse accrue. Il s'est demandé si la France, dans ce contexte, pouvait encore manifester des capacités de résistance et continuer de se faire l'avocat des faibles.
Partageant globalement cette appréciation, M. Philippe Marini, rapporteur général , a ajouté que les mutations des normes juridiques communautaires étaient non seulement liées à des facteurs structurels, mais aussi aux personnes et aux procédures. Il a estimé qu'il n'y avait aujourd'hui pas de réelle opposition frontale entre le droit écrit et la common law , mais un processus « quasi biologique » de constitution d'une « soft law », susceptible d'être influencée, y compris pour le meilleur. Il a néanmoins jugé que l'organisation française se révélait totalement inadéquate, et conduisait souvent à ne pas appréhender les enjeux essentiels des nouvelles réglementations.
Il a considéré que des contacts réguliers avec la Commission européenne se révélaient d'autant plus utiles que la France disposait de bons relais au sein de cette institution et qu'il n'y avait pas de réelle opposition de la techno-structure. Cette logique d'influence impliquait cependant de se montrer très présent dans les procédures, les idées et la culture des institutions communautaires.
M. Jean Arthuis, président , a estimé que l'Europe « n'était pas un SIVOM » et qu'il était nécessaire que le gouvernement y affirme sa présence sans se « braquer » sur des sujets tels que la réduction ciblée du taux de TVA, au détriment d'enjeux plus importants.
A l'issue de ce débat, la commission a donné acte, à l'unanimité, à M. Philippe Marini, rapporteur général, de sa communication, et en a autorisé la publication sous la forme d'un rapport d'information.