6. Perspectives européennes
2.1.8. L'hypothèse de la disparition des autorités administratives indépendantes françaises au profit d'autorités européennes. Le rapport rédigé en 2003 à la demande du Ministre des affaires européennes, sous la direction de Christian Stoffaës, Vers une régulation européenne des réseaux , a exprimé sa préférence pour la constitution d'Autorités spécialisées européennes. L'objet de cette recherche était certes limité à des Autorités exerçant des tâches de régulation économique, ce qui justifierait que l'ambition d'un marché européen, portée par les textes et organes européens soit mieux servie par une Autorité de régulation européenne. L'on peut estimer que l'idée vaudrait encore pour les Autorités en charge du lien social, si l'on veut bien considérer que l'Europe pourrait ainsi partager, voire construire, des valeurs sociales communes, notamment à travers un modèle social commun.
2.1.8.1. L'obstacle quasi-constitutionnel du principe de subsidiarité. Cependant, en premier lieu, la première jurisprudence communautaire a estimé que le principe de subsidiarité ne permettait que la création d'Autorités administratives indépendantes non dotées de pouvoir normatif. On retrouve la même idée que celle qui éloigne en droit français les Autorités Administratives Indépendantes de l'attribution du pouvoir normatif, c'est-à-dire la séparation verticale des pouvoirs. Mais cet obstacle n'est pas insurmontable, pour deux raisons. En premier lieu, certains estiment que la portée de cette jurisprudence ne va pas jusqu'à interdire des agences européennes effectives. En second lieu et surtout, on peut concevoir des Autorités Administratives Indépendantes puissantes dotées de seuls pouvoirs administratifs ou techniques.
2.1.8.2. La création observée d'agences européennes, embryons de régulateurs. La preuve en est la création effective d'un certain nombre d'agences européennes. Certaines ont en charge la collecte d'informations, au besoin forcée, leur traitement, tâche souvent assortie d'un devoir d'alerte des autorités en cas d'informations qui le requièrent. Le meilleur exemple en est l'Agence Européenne de sécurité sanitaire. Mais d'autres ont des pouvoirs de normalisation et de sécurité des réseaux, par exemple l'Agence de sécurité des réseaux de télécommunications. Ces Autorités sont encore davantage des observatoires que des Autorités Administratives Indépendantes 106 ( * ) . Mais le pouvoir de normalisation technique est tout à la fois très proche du pouvoir normatif général et peut s'avérer le plus puissant et le plus structurant pour un secteur. Dès lors, plutôt que de nier cette puissance en l'estimant non juridique, il conviendrait davantage d'en prendre acte, d'en déduire la nécessité de l'organiser sur un mode plus juridique, par exemple à travers des voies de recours.
2.1.8.3. Les obstacles factuels à la création d'autorités administratives indépendantes européennes. Si l'on peut penser que des Autorités Administratives Indépendantes européennes n'ont pas vocation à se substituer à des autorités nationales, cela tient plutôt à d'autres considérations. La première est très circonstancielle, à savoir la faiblesse pour l'instant des institutions européennes, peu en mesure d'étendre les pouvoirs européens par rapport aux pouvoirs nationaux. La deuxième est plus constante et vise le peu de désir des gouvernements et parlements nationaux de concéder ce nouveau transfert de souveraineté, chacun ayant pu mesurer la puissance effective des Autorités Administratives Indépendantes, et la dépossession que des créations européennes impliquent donc. La troisième raison factuelle est plus rationnelle et tient à la place de l'information et du rapport avec les personnes concernées par l'action des Autorités.
2.1.8.4. L'impératif de proximité. En effet, quel que soit le domaine d'intervention, régulation économique d'un secteur ou médiation sociale, l'Autorité doit avoir des informations les plus exactes possibles sur l'objet sur lequel porte son action. Plus elle en est éloignée et plus cet office essentiel de captation d'information est difficile. C'est bien pourquoi le Médiateur de la République ou le Défenseur des enfants ont développé des bureaux régionaux ou départementaux. C'est aussi parce que la DGCCRF a une telle implantation que cette administration demeure à côté du Conseil de la concurrence. La création d'une autorité européenne se substituant aux autorités nationales éloigne d'autant plus de l'information. En outre, les Autorités Administratives Indépendantes correspondent à une évolution générale de l'Etat et de la puissance publique dans laquelle la normativité ne s'exerce effectivement que si les personnes concernées acceptent, ou à tout le moins comprennent, l'injonction qui leur est faite, la raison du comportement qu'on leur demande d'adopter, l'intérêt qu'elles auront à le faire. Le référendum refusant la Constitution européenne a montré que l'éloignement des institutions européennes leur était fatal. C'est la raison essentielle pour laquelle on ne songe guère, et qu'il ne faut guère songer, à la création d'Autorités Administratives Indépendantes européennes se substituant aux Autorités nationales.
2.1.8.5. La conscience du législateur français des impératifs européens. Ce n'est pas une raison pour adopter une conception autarcique des législations nationales. Il est essentiel que chaque législateur s'instruise des autres législations nationales et prenne en considération les positions des institutions européennes, non pas seulement d'une façon passive par la transposition des « paquets » de textes communautaires qui affectent l'organisation institutionnelle des régulations économiques ou sociales 107 ( * ) , mais en participant directement à cette élaboration européenne.
2.1.9. L'hypothèse de la co-existence des autorités nationales et d'autorités européennes. D'ailleurs, le choix n'est pas tant entre l'existence d'Autorités administratives indépendantes européennes ou celle d'Autorités administratives indépendantes nationales, les unes étant l'alternative des autres. Il s'agit plutôt de savoir si la présence des unes dispenserait de la présence des autres. La réponse est certainement négative. En effet, à l'époque où l'on évoquait la perspective d'une Autorité européenne des marchés financiers (« la COB européenne), il n'était pas question de supprimer les autorités nationales de marché financier, mais de les mettre en hiérarchie.
2.1.9.1. L'exemple des autorités de concurrence . L'hypothèse doit être gardée à l'esprit car c'est celle qui a été retenue en matière d'Autorités de concurrence. Dans le mouvement de « modernisation du droit de la concurrence », un règlement communautaire décisif a organisé une mise en réseau des autorités nationales, sous le bienveillant pouvoir de la Commission Européenne, au coeur de ce réseau, centralisant les informations et pouvant jouer pour les entreprises le rôle de guichet unique. Les premiers résultats de cette mise en réseau semblent très satisfaisants, tout à la fois dans l'amélioration de la cohérence des solutions nationales entre elles et l'effet d'apprentissage des nouveaux pays de l'Union européenne 108 ( * ) . Le législateur national a sa part dans le dispositif en organisant les Autorités Administratives Indépendantes pour les rendre aptes à un tel dispositif et leur donner mission de le faire. Ainsi, la loi du 1 er août 2003 sur La sécurité financière a mis en exergue dans la mission de la nouvelle Autorité des Marchés Financiers la participation à la régulation européenne 109 ( * ) . Est-ce que cela est transposable dans d'autres secteurs, économiques ou sociaux ?
2.1.10. La difficulté de transposer le système à d'autres autorités. La transposition pourrait donc être prônée à d'autres secteurs. Mais indépendamment des facteurs politiques précités 110 ( * ) , la transposition se heurte à la considération suivante. La Commission Européenne peut aisément être au sommet du réseau des autorités nationales car nul ne conteste le fait que la Commission est une Autorité de concurrence. Elle peut donc prendre une place éminente. Mais dès l'instant que l'on quitte le domaine du droit de la concurrence, la Commission perd cette qualité, mais devrait s'imposer comme Autorité première et hiérarchique de lutte contre les discriminations ou de régulation financière, ce qui requérrait des conditions politiques qui ne sont pas actuellement réunies. C'est pourquoi la nouvelle organisation européenne des Autorités de concurrence, si réussie soit-elle, ne peut pas constituer un modèle. En revanche, l'organisation institutionnelle née du « Plan de modernisation » de la régulation financière pourrait servir de modèle aux législateurs nationaux.
2.1.11. L'hypothèse de liens européens entre autorités administratives indépendantes nationales. Ce n'est pas parce que la perspective d'une autorité administrative indépendante européenne, ou une construction hiérarchique entre les institutions européennes et les Autorités des Etats membres, ne sont pas actuellement des perspectives tangibles que l'Europe ne doit pas intérioriser dans la construction des autorités nationales par le législateur, lequel doit faire en sorte que des réseaux d'Autorités administratives indépendantes nationales se construisent au niveau européen.
2.1.11.1. Le « modèle Lamfallusy » pour la régulation financière. Le plan de modernisation du droit financier a été lancé en 2000, et sa dimension institutionnelle a été construite à partir des conclusions d'un rapport né des travaux d'une commission d'expert présidée par Alexandre Lamfallusy. Il s'agit d'établir plusieurs échelons d'élaboration des normes, chaque échelon faisant intervenir différentes autorités politiques ou technocratiques, le réseau des régulateurs financiers indépendants nationaux (CESR) y jouant un rôle crucial. Si l'on estime que ce dessin européen est pertinent, alors le législateur national doit l'intégrer dans sa conception de l'Autorité nationale, car il faut d'une part et d'une façon générale qu'il la façonne d'une façon analogue à celle des autres Autorités nationales et d'autre part et d'une façon particulière qu'il lui donne mission de participer efficacement à ce réseau. Prenons des exemples, l'une de réussite acquise, l'autre de constructions nationales encore à faire. Au titre du premier, on soulignera que si la COB et le CMF ont fusionné dans l'AMF, c'est pour que les autres membres du réseau puissent n'avoir qu'un seul interlocuteur en France, dans le même temps que la participation à la régulation européenne était un objectif donné à l'AMF, sans pour autant remettre en cause son statut d'Autorité administrative indépendante nationale 111 ( * ) . Parallèlement, les pouvoirs des autorités nationales sont devenus de plus en plus analogues.
2.1.11.2. Le cas des Autorités Administratives Indépendantes nationales en matière énergétique. Le second exemple concerne les autorités administratives indépendantes énergétiques, notamment celles constituées pour la régulation de l'électricité. Les manques d'une régulation européenne ont été soulignés, notamment parce qu'il y a interdépendance dans le transport, que seule une bonne articulation en la matière peut permettre l'établissement d'un marché européen unifié en matière énergétique, ce qui était le but même de la libéralisation entamée en 1996, et que les défauts de l'articulation européenne des réseaux nationaux produisent des crises techniques, dont le black out est le paroxysme. On avait suggéré la création d'une autorité européenne pour l'articulation entre réseaux de transport nationaux, mais cela n'a pas été cristallisé. La coopération se fait d'une façon informelle à travers des fora de régulateurs. L'action des Autorités administratives indépendantes nationales ne peut pas même être articulée du fait que celles-ci ont des missions et des pouvoirs très dissemblables les unes des autres. Le marché énergétique européen ne s'est guère construit depuis 1996. Les législateurs nationaux devraient favoriser donc la mise en réseau de leurs régulateurs nationaux, s'ils veulent qu'une construction européenne se passe, et sans qu'il soit nécessaire de déléguer à l'Europe le pouvoir et le risque d'établir un régulateur européen, remplaçant ou coiffant les autorités nationales.
L'hypothèse de liens supranationaux entre autorités administratives indépendantes nationales. Les Autorités administratives indépendantes nationales doivent être conçues par le législateur de sorte qu'elles agissent dans une perspective qui dépasse les frontières nationales. C'est notamment le cas faute d'une coopération plus structurée pour les Autorités administratives indépendantes nationales qui construisent des marchés. En effet, d'une façon spontanée, les Autorités administratives indépendantes nationales de télécommunications ont constitué un « forum », qui adopte des « positions communes », activité doctrinale dont la portée est de fait normative puisque la Commission Européennes les prend en considération. De la même façon, les « forum de Florence » (pour l'électricité) et « forum de Madrid » (pour le gaz), permettent la rencontre régulière non seulement des Autorités nationales mais encore des « parties prenantes » (entreprises, administration traditionnelle, experts, professeurs, etc.). Plus formellement et par exemple, la Commission de Régulation de l'Énergie est membre du Conseil des régulateurs européens de l'énergie (CEER). De même, le Conseil de la concurrence est de droit membre du réseau des autorités européennes de concurrence (European Competition Network ), mais également du réseau international (International Competition Network). L'ARCEP est membre du Comité des communications électroniques (COCOM) qui assiste la Commission 112 ( * ) . Les modèles d'intégration les plus forts apparaissent en concurrence et en finance 113 ( * ) . Ces réseaux sont aussi très importants pour les régulateurs de lien social. On peut citer par exemple l'appartenance du Défenseur des enfants à l'ENOC ( European Network of Ombudsmen for Children ) ou l'insertion du Médiateur de la République au sein du Réseau européens des Médiateurs, ou encore l'insertion de la CNIL dans groupe dit « de l'article 29 » (par référence à la directive communautaire de 1995) des autorités indépendantes en charge de la protection des données, ou bien l'appartenance de la HALDE au réseau des Autorités spécialisées de l'Union européenne sur les discriminations. Il arrive souvent que les Autorités françaises aient un rôle de leader dans ces réseaux 114 ( * ) , voire soient à l'origine de leur constitution 115 ( * ) . Deux raisons spécifiques justifient la constitution de tels réseaux. En premier lieu, cela permet de conserver ou de construire une identité sociale européenne, à travers des adhésions nationales à un modèle commun. En second lieu, cela justifie mieux l'existence de ces Autorités par rapport aux organes traditionnels de l'Etat, notamment les polices, services sociaux, ministère public ou juridictions, car la coopération entre ceux-ci est particulièrement lourde et lente, du fait que la voie demeure de nature diplomatique, alors que la coopération entre les Autorités administratives indépendantes nationales à fins sociales, comme l'égalité entre hommes et femmes, la protection des enfants, lutte contre les discriminations, etc., est beaucoup plus aisée, parce qu'elle est de nature technocratique.
2.1.12. Le rôle du législateur national dans la réussite des réseaux européens d'autorités administratives indépendantes nationales. Certes, l'on peut considérer que toutes ces constructions européennes fonctionnent précisément parce qu'elles sont plus ou moins informelles. Sans remettre en cause les avantages de l'autorégulation 116 ( * ) , l'on peut considérer que les systèmes sont plus sûrs lorsqu'ils sont formels. En outre, il faut que le législateur donne aux Autorités administratives indépendantes nationales la mission générale d'une telle coopération, faute de quoi le juge pourrait reprocher à l'Autorité un excès de pouvoir si les liens sont trop intégrés, intégration que par ailleurs les Autorités administratives indépendantes elles-mêmes veulent plus ou moins 117 ( * ) . De la même façon, il faut que les budgets des Autorités intègrent le coût d'une telle activité. Cela ne fut notamment pas le cas pour le Comité d'Éthique, faute d'un budget suffisant pour le faire, ce qui était dommageable au moment où l'Europe doit se fixer une philosophie, si ce n'est une politique, en matière de bioéthique.
* 106 Si l'on se réfère donc au critère de l'attribution de pouvoirs juridiques comme ce qui permet de distinguer non pas tant les Autorités Administratives Indépendantes par rapport à l'administration traditionnelle, mais plutôt de distinguer les Autorités Administratives Indépendantes des centaines d'agences et observatoires divers qui ne cessent de fleurir de toutes parts.
* 107 L'exercice de transposition laisse toujours des marges, comme on peut le voir dans les lois de transpositions adoptées en 2004 aussi bien pour le « paquet Télécommunications » que pour le « paquet Energie ». Même une telle obligation de transposition, l'inspiration européenne est forte. Ainsi, la HALDE possède pareillement des origines communautaires (Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique).
* 108 Le Conseil de la concurrence le souligne lui-même dans sa réponse au questionnaire : « Avec la Commission ce sont des relations régulières que l'on pourrait presque qualifier de quotidiennes à certaines périodes. La mise en place du réseau européen est un puissant facteur de rapprochement qui a conduit à multiplier les contacts personnels entre agents à tous les niveaux hiérarchiques. Ces relations contribuent fortement à la qualité des relations entretenues au sein du réseau. ». Il insiste ainsi sur le fait que la Commission Européenne est centrale dans le dispositif. Il s'agit d'un réseau autour d'elle. Or, ce qui est possible en droit de la concurrence, coeur historique du droit communautaire, ne l'est pas aussi aisément dans des matières pour l'instant moins européennes. La solution devient alors le réseau entre Autorités nationales sans pivot, ce qui rend le mécanisme plus fragile.
Il est vrai que l'on regroupe encore d'autres sortes de groupements d'Autorités nationales de régulation. En matière de régulation énergétique, la Commission européenne a établi en 2003 l'ERGEG, qui regroupe les régulateurs européens dans le domaine de l'électricité et du gaz, pour la conseiller et l'assister dans son action de consolidation du marché intérieur.
* 109 Art. 2 de la loi du 1 er août 2003 de sécurité financière codifiant l'article L. 621-1 du Code monétaire et financier disposant que l'AMF « apporte son concours à la régulation [des marchés d'instruments financiers] aux échelons européen et international ».
* 110 V. supra.
* 111 L'Autorité des Marchés Financiers, dans sa réponse au questionnaire, décrit qu' « au plan communautaire, l'AMF est membre du Comité européen des valeurs mobilières qui regroupe l'ensemble des autorités de régulation des marchés financiers de l'Espace économique européen (soit 27 membres) et participe à ce titre à l'ensemble de l'activité du CESR visant à définir les mesures techniques de transposition des directives européennes dans le cadre du processus « Lamfalussy ». L'AMF a participé également, en coordination avec le Trésor et la Chancellerie, aux travaux d'élaboration des directives du Plan d'action pour les services financiers... Elle s'est ainsi impliquée activement avec les autorités françaises dans la mise en place des éléments fondamentaux du marché unique des services financiers en construction. ». On mesure ainsi que la participation des régulateurs nationaux à ces réseaux sont aussi un mode de collaboration avec l'administration traditionnelle (sur ce point, v. infra).
* 112 Sur les autres insertions de l'ARCEP dans des réseaux européens et internationaux, v. sa réponse au questionnaire.
* 113 V. infra.
* 114 La CNIL estime, dans sa réponse au questionnaire, qu'« En ce qui concerne la législation communautaire, l'influence de la CNIL se fond désormais dans celle du groupe dit de l'article 29 qui réunit tous ses homologues européens. On se bornera à noter que la CNIL y joue un rôle déterminant aux côtés de trois ou quatre autres autorités. »
* 115 Ainsi, la CNIL souligne, dans sa réponse au questionnaire qu'elle « a pris en particulier l'initiative de lancer un réseau européen des experts en matière de technologies de l'information. ».
* 116 V. supra.
* 117 Par exemple, le Défenseur des enfants, dans sa réponse au questionnaire, estime que « Il ne paraît pas souhaitable de prévoir un rapprochement plus important, du fait que chaque AAI intervient dans le cadre de sa propre législation nationale sur les enfants ».