AUTRICHE
par Mme Katarina BAUER
sous la direction du
professeur Dr. Heinz SCHÄFFER
de l'université de
Salzburg
(traduction par Marcel
MORITZ
Allocataire-moniteur IREDIC - Université Paul
Cézanne Aix-Marseille II)
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SOMMAIRE
I - Les chambres administratives indépendantes
II - Les autres autorités indépendantes prévues par la constitution
1. Les formations collégiales dotées d'un pouvoir juridictionnel
2. Les autorités collégiales scolaires
3. Les autres autorités indépendantes de contrôle prévues par la constitution (hors de son titre VI)
III - Les autorités indépendantes de régulation
1. La régulation des transports
A. La Schienen-Control Gmbh
B. La Schienen-Control Kommission
2. La régulation des Communications - Radio, poste et télécommunication
A. Kommaustria
B. Le Bundescommunikationssenat
C. RTR Gmbh
D. La commission de contrôle des télécommunications
3. La régulation du secteur de l'énergie
A. Energie-Control Gmbh
B. Energie-Control Kommission
4. La surveillance des marchés financiers : la FMA (autorité des marchés financiers)
L'actuel système juridique autrichien repose sur le principe de la séparation des pouvoirs, dans l'esprit de Montesquieu : pouvoirs législatif, judiciaire et exécutif sont indépendants et fermement séparés.
Le pouvoir exécutif de l'État se trouve délégué à des autorités administratives qui, à la différence des organes législatifs, ne peuvent produire que des « lois » dans le sens matériel, par le biais d'arrêtés et d'actes unilatéraux, et qui, à la différence des organes judicaires, ne disposent pas d'une autonomie hiérarchique.
Cependant, on relève aujourd'hui l'existence de quelques exceptions à ce modèle rigide. De plus en plus furent créées des autorités administratives indépendantes qui ne disposent pas des garanties classiques du pouvoir judiciaire (indépendance dans la prise de décisions garantie par l'inamovibilité et l'irrévocabilité des juges).
Depuis 1988, il existe une tendance constante en Autriche à la juridictionnalisation de l'administration. Cette tendance se traduit par la création d'autorités administratives indépendantes dont les compétences se rapprochent de celles des tribunaux. Ces autorités constituent un écart par rapport au schéma hiérarchique traditionnel.
I - Les chambres administratives indépendantes (verwaltungssenate)
Pour garantir l'État de droit, la constitution autrichienne prévoit en son 6 ème chapitre l'existence de deux Cours suprêmes : une Cour constitutionnelle et une Cour administrative.
Il aura fallu attendre 1988 pour que soient créées des chambres administratives indépendantes.
La cause majeure de la création de ces chambres indépendantes réside dans le fait que les Cours suprêmes (Cour constitutionnelle et Cour administrative) ne sont pas en mesure de répondre à l'ensemble des questions de droit à elles posées. Ces Cours sont trop spécialisées, chacune dans son domaine. En effet, la Cour constitutionnelle n'est en charge que du contrôle de la conformité des textes à la constitution. De son côté, la Cour administrative se comporte en une Cour de cassation qui ne juge pas au fond et ne statue donc pas sur les faits du litige
Les chambres administratives indépendantes ont donc été créées pour palier à cette faiblesse. Elles furent introduites dans la constitution par la loi constitutionnelle 1988/685 et intégrées dans le droit positif. Elles sont principalement en charge des plaintes déposées à l'encontre de l'administration.
- La création de ces instances
Dans chaque Land il existe une chambre administrative indépendante. Cette existence est prévue par la constitution (article 129). Ces chambres administratives indépendantes appartiennent structurellement à l'administration des Lander et sont chargées de garantir la légalité de l'ensemble de l'administration publique.
- Positionnement de ces instances par rapport aux trois pouvoirs
Les chambres administratives indépendantes sont des autorités administratives. Cependant, eu égard à leur liberté décisionnelle, et à la forte indépendance de leurs membres, ces instances constituent des autorités administratives d'une nature particulière.
- Statut des membres de ces instances
Les membres des chambres administratives indépendantes sont, d'après l'article 129 b paragraphe 1 de la constitution, nommés pour une durée minimale de 6 ans par le gouvernement du Land . Au moins un quart des membres doit être composé d'anciens fonctionnaires de la fédération ( Bund ). L'organisation des chambres administratives indépendantes et le statut de leurs membres relèvent de la législation du Land . La procédure est fixée par une loi fédérale.
- Garanties d'indépendance des membres
Dans l'exécution des tâches qui leur incombent en vertu des articles 129a et 129b de la constitution, les membres des chambres administratives indépendantes ne sont assujettis à aucune instruction.
Les affaires à traiter par ces chambres devront être réparties à l'avance entre leurs membres, pour une période qui sera fixée par une loi du Land ; une affaire qui, en vertu de cette répartition, appartient à un certain membre de la chambre administrative indépendante ne peut lui être retirée qu'en cas d'empêchement et par décision du président.
Avant l'expiration de leur mandat, les membres des chambres administratives indépendantes ne peuvent être révoqués que dans les cas prévus par la loi, et seulement par une décision de la chambre administrative indépendante.
Les membres des chambres administratives indépendantes doivent être experts en droit. Pour la durée de leur mandat, ils ne doivent exercer aucune activité de nature à susciter des doutes quant à l'indépendance de leur fonction.
- Les compétences des chambres administratives indépendantes
Aux termes de l'article 129 a paragraphe 1 de la constitution, les chambres administratives indépendantes sont appelées à statuer, après épuisement d'éventuelles voies de recours administratives :
- dans les procédures concernant les contraventions administratives à l'exception des affaires relevant du droit fiscal pénal de la Fédération ;
- sur les recours de personnes qui prétendent avoir été lésées dans leurs droits par l'exercice direct du pouvoir de commandement et de contrainte de la part des autorités administratives, à l'exception des affaires relevant du droit fiscal pénal de la Fédération ;
- dans d'autres matières qui leur sont dévolues par les lois fédérales ou de Land régissant les différents domaines de l'administration ;
- sur les recours en carence dans les affaires visées au point 1 ci-dessus et dans la mesure où il s'agit de plaintes introduites par des particuliers ou bien de questions relevant du droit fiscal pénal du Land , ainsi que dans les affaires visées au point 3 ci-dessus.
De plus, la loi peut autoriser l'introduction directe d'un recours contre les décisions administratives de première instance devant la chambre administrative indépendante dans les matières relevant de l'administration fédérale indirecte ainsi que dans les affaires visées aux articles 11 et 12 de la constitution. De telles lois ne peuvent être publiées qu'avec l'approbation des Lander concernés.
Les chambres administratives indépendantes doivent faire connaître leurs décisions sous la forme d'arrêts. Lorsque le litige concerne un acte administratif que la chambre déclare non-conforme, c'est l'ensemble de cet acte qui est invalidé. Si cet acte, déclaré non conforme à la loi, demeure, l'administration concernée doit immédiatement se mettre en conformité avec la position de la chambre administrative indépendante.
- Le contrôle exercé par les trois pouvoirs sur ces autorités administratives indépendantes
a) Étant donné que les chambres administratives indépendantes font partie de l'administration, leur activité est, comme celle de toute administration, indirectement contrôlée par le Parlement. En effet, dans son rôle d'auxiliaire du parlement, la Cour des comptes a un rôle important à jouer dans le cadre de son pouvoir de contrôle financier. De même, le Volkanwalschaft (procureur), dans le cadre du contrôle global de la bonne marche de l'administration, peut également intervenir.
b) Les membres des chambres administratives indépendantes sont par ailleurs statutairement fonctionnaires du Land et sont soumis au droit du travail en vigueur dans le Land .
En ce qui concerne les questions disciplinaires, c'est la chambre administrative indépendante réunie en formation collégiale qui est compétente, afin de garantir l'indépendance de ses membres.
c) Les décisions des chambres administratives indépendantes sont soumises au contrôle a posteriori de la Cour constitutionnelle et de la Cour administrative.
- Condition de l'indépendance financière des chambres administratives indépendantes
L'administration de chaque Land doit fournir aux chambres administratives indépendantes les moyens matériels et humains nécessaires à leur bon fonctionnement.
II - Autres autorités indépendantes prévues par la constitution
1. Formations collégiales dotées d'un pouvoir juridictionnel
Depuis le 19 ème siècle, l'Autriche est dotée d'exceptions au mode classique de gestion administratif. Ainsi, il existe des organes collégiaux comportant au moins un juge et dont les compétences sont prévues par l'article 133 paragraphe 4 de la constitution, lequel dispose :
« Échappent à la compétence de la Cour administrative :
Les affaires tranchées en dernière instance par une autorité collégiale, si, d'après les lois de la Fédération ou des Lander portant organisation de ces autorités, ses membres comptent au moins un juge, si les autres membres ne sont pas non plus soumis à aucune instruction dans l'exercice de leurs fonctions, si les décisions de cette autorité ne peuvent être annulées ou modifiées par des instances administratives supérieures et si, nonobstant le fait que toutes ces conditions soient réunies, la recevabilité d'un recours devant la Cour administrative n'est pas stipulée expressément ».
Du fait de la présence d'un juge au sein de cette formation collégiale, les décisions prises par cette dernière se sauraient faire l'objet d'un recours auprès de la Cour administrative, contrairement aux décisions prises par les chambres administratives indépendantes (v. ci-dessus), sauf si la loi le prévoit expressément. Par contre un recours auprès de la Cour constitutionnelle demeure toujours possible.
De facto , le pouvoir interprétatif de ces autorités collégiales est donc très important et susceptible d'affecter la hiérarchie et la séparation des pouvoirs. Cependant, la création de telles autorités collégiales est, d'après la jurisprudence récente de la Cour constitutionnelle, uniquement possible si elle est fondée sur des motifs légitimes et importants, ceci afin de préserver un champ de compétence certain au ministère concerné.
2. Autorités collégiales scolaires
Une autre particularité du droit autrichien peut être relevée en matière de gestion scolaire. Celle-ci est placée sous la tutelle du ministère de l'éducation par l'intermédiaire d'autorités scolaires.
Ainsi, l'article 81 a paragraphe 2 de la constitution prévoit qu'une autorité scolaire appelée « conseil scolaire de Land » ( Landesschulrat ) sera instituée dans chaque Land et un « conseil scolaire de district » ( Bezirksschulrat ) dans chaque district politique. Dans le Land de Vienne, le conseil scolaire de Land assume aussi les attributions du conseil scolaire de district et porte l'appellation de « conseil scolaire municipal de Vienne » ( Stadtschulrat fur Wien ).
Les compétences matérielles des conseils scolaires de Land et de district font l'objet d'une loi fédérale.
3. Autres autorités indépendantes de contrôle prévues par la constitution (hors de son titre VI)
Le constituant a désormais élargi le champ des autorités administratives indépendantes. Ainsi furent créées des autorités nouvelles, proches dans leur structure et dans leur fonctionnement des chambres administratives indépendantes, avec pour mission de soulager d'une certaine manière la Cour administrative.
Il s'agit :
- Du finanzsenat indépendant, lequel a été considéré par une récente décision constitutionnelle (2002/97) comme une autorité administrative indépendante pour l'ensemble du territoire du Bund .
Il est compétent pour les contestations fiscales en général.
- Du Bundesvergabeamt : Compétent pour les questions relatives aux contrats et marchés publics.
- De la Berufungskommission im Beamtendienstrecht : Compétente pour les mutations des fonctionnaires et les questions relatives aux sanctions disciplinaires les concernant.
- De l' Umweltsenat : Compétent pour les questions relatives à la protection de l'environnement.
- De la Datenschutzkommission : Compétente pour les questions relatives à la protection des données personnelles.
III - Les autorités indépendantes de régulation
Avec l'ouverture des marchés, l'Autriche a créé des autorités de régulation dans la droite ligne d'une constante juridicisation de l'administration (sic). Ces autorités ont pour but de peser sur les marchés afin de garantir leur approvisionnement constant.
En ce sens la régulation a pris le relais de l'ancien monopole public pour permettre à l'État de continuer à garantir le bon fonctionnement des marchés.
Des autorités administratives indépendantes de nature financière ont vu le jour dans des domaines variés et sensibles comme les communications (radio, poste et télécommunications), l'énergie, la finance (banques, assurances et caisses de retraite) et les transports (chemins de fer). Dans ces domaines, les entreprises sont soumises à un régime d'autorisation préalable et à des contrôles permanents. Les autorités administratives indépendantes compétentes peuvent intervenir activement si elles constatent un disfonctionnement grave.
Le champ d'application des compétences de ces autorités administratives indépendantes est constitutionnellement limité. Aux termes des décisions rendues par la Cour constitutionnelle, ces limites sont les suivantes :
- La création d'une autorité administrative indépendante doit obéir à une nécessité globale et majeure.
- Les compétences fondamentales de l'État (sécurité intérieure et extérieure, police de l'ordre public, etc.) ne peuvent faire l'objet de délégation à une autorité administrative indépendante.
- La délégation de compétences au profit d'une autorité administrative indépendante est soumise à un contrôle de son efficience et de sa clarté.
- Conformément à la constitution, le pouvoir de direction et les responsabilités de gestion des organes majeurs de l'État doivent être préservés.
On note l'existence de quatre catégories d'autorités administratives indépendantes de ce type compétentes pour les transports, la communication, l'énergie et les finances.
Ces quatre autorités feront l'objet des développements suivants.
1. La régulation du secteur des transports
Les chemins de fer étaient depuis toujours (malgré plusieurs passages d'une gestion privée à une gestion publique) sous le joug d'une réglementation étatique. La libéralisation des marchés ferroviaires décidée par l'Union européenne a conduit à une ouverture des réseaux. Le but de cette libéralisation est l'entrée de nouveaux acteurs sur le marché, l'accroissement de la concurrence entre ces derniers, ainsi qu'une rationalisation de l'exploitation du réseau existant.
La libéralisation du marché ferroviaire pose toutefois le problème central de l'accès au réseau pour les entreprises ferroviaires. Cette situation exige la création d'une autorité administrative indépendante en vue de la régulation de l'accès au réseau ferré.
En Autriche furent créées en ce sens deux autorités administratives indépendantes : Schienen-Control GMBH et Schienen-Control Kommission .
A. La Schienen-Control GMBH
- La création de cette autorité
En vertu de l'article 76 de la loi relative aux chemins de fer, la Schienen-Control GMBH est une société de capitaux dont l'actionnaire unique est le Bund .
Son capital social est de 726.728 €, son siège est à Vienne. Elle n'a pas de but lucratif.
- Son positionnement par rapport aux trois pouvoirs
La Schienen-Control GMBH est une personne morale de droit privé disposant de pouvoirs juridiques délégués sous contrôle par l'administration centrale. Il s'agit donc d'un organe de régulation séparé de l'ordre administratif général. Le choix d'une société de capitaux détenue par le Bund à 100 % s'explique par le fait qu'il permet au ministère concerné d'agir en tant que représentant de l'actionnaire unique et d'avoir ainsi une influence directe sur la gestion de la société.
- Conditions de nomination de ses membres
La Schienen-Control GMBH dispose d'un conseil de surveillance et d'une assemblée générale nsi que du nombre nécessaire de collaborateurs et d'un directeur général. L'article 76 paragraphe 4 de la loi relative aux chemins de fer dispose que :
« le ministre des transports, de l'innovation et de la technologie est en charge de la présence au sein du conseil de surveillance d'un représentant du ministère des finances ».
Étant donné la nature juridique de la Schienen-Control GMBH , les autres employés de la société disposent d'un contrat de droit privé.
- Indépendance de ses membres
L'article 79 paragraphe 1 de la loi relative aux chemins de fer dispose que l'activité de la Schienen-Control GMBH est contrôlée par le ministère des transports, de l'innovation et de la technologie. Ce ministère peut donner des instructions fondées par écrit à la Schienen-Control GMBH (article 79 paragraphe 2). Il peut également demander aux dirigeants de la Schienen-Control GMBH tous renseignements et documents nécessaires à sa mission de contrôle (article 79 paragraphe 3).
Le ministère dispose aussi du pouvoir d'annuler la nomination du dirigeant de la Schienen-Control GMBH si ce dernier ne fourni pas une information demandée ou n'exécute pas un ordre ministériel (article 79 paragraphe 4).
Par conséquent, les membres de la Schienen-Control GMBH ne disposent pas d'une totale indépendance, le ministère ayant une influence sur l'activité et la prise de décisions de cette autorité administrative indépendante.
La garantie d'une certaine indépendance de la Schienen-Control GMBH réside en fait dans son contrôle par une seconde autorité administrative indépendante, la Schienen-Control Kommission , laquelle est une administration collégiale dotée d'une autorité juridictionnelle indépendante.
- Ses compétences
Il s'agit des compétences suivantes (article 77 de la loi relative aux chemins de fer) :
- Décisions relatives à la mise à disposition du réseau.
- Contrôle de la conformité de l'exploitation aux règles de sécurité.
- Contrôle de l'attribution et des modalités financières des mises à disposition du réseau.
- Prise de mesures coercitives permettant de forcer l'accès au réseau.
- Observation du marché.
- Observation de la bonne mise à disposition des infrastructures.
- Gestion administrative de la Schienen-Control Kommission .
- Échanges d'informations avec les autorités administratives indépendantes étrangères.
La Schienen-Control GMBH a le pouvoir d'émettre des décisions contraignantes dans les domaines suivants :
- Communication d'information.
- Fixation de délais pour la mise en conformité aux normes de sécurité.
- Appréciation de la nécessité de disposer d'un certificat de conformité aux normes de sécurité et délivrance de ce dernier.
- Demandes d'informations.
- Prise de mesures coercitives.
- Autres décisions nécessaires à l'exécution de sa mission.
- Le contrôle exercé par les trois pouvoirs sur cette autorité administrative indépendante
a) Le pouvoir législatif :
Le fait que la Schienen-Control GMBH soit une société détenue à 100 % par l'État confère au parlement un rôle certain. La Cour des comptes dispose ainsi dans son rôle d'auxiliaire parlementaire d'un pouvoir de contrôle financier.
b) Le pouvoir exécutif :
L'activité de la Schienen-Control GMBH est soumise au contrôle de son ministère de tutelle, le ministère des transports, de l'innovation et de la technologie (v. supra ).
c) Le pouvoir judiciaire :
Une autorité administrative indépendante séparée, la Schienen-Control Kommission est en charge des recours contre les décisions de la Schienen-Control GMBH .
- Conditions de son indépendance financière
Les frais de fonctionnement de la Schienen-Control GMBH sont forfaitairement calculés et mis à la charge de l'ensemble des utilisateurs du réseau au prorata de leur utilisation. Le recouvrement annuel de ces frais est assuré par la Schienen-Control Kommission.
De ce fait, l'indépendance de la Schienen-Control GMBH est garantie, notamment par rapport à certaines entreprises ou sponsors.
B. La Schienen-Control Kommission
- La création de cette autorité
Il s'agit d'une autorité collégiale, accessoire à la Schienen-Control GMBH , disposant d'un pouvoir juridictionnel.
Du fait de ce pouvoir, il s'agit d'une autorité de régulation indépendante du ministère. Cette autorité administrative indépendante a été créée par la loi, et obéit à une nécessité spécifique, conformément aux exigences constitutionnelles (v. supra ).
- Son positionnement par rapport aux trois pouvoirs
La Schienen-Control Kommission est une autorité indépendante dotée d'un pouvoir juridictionnel. Conformément à l'article 84 de la loi relative aux chemins de fer, ses décisions ne peuvent être remises en cause par l'administration. Elles sont toutefois soumises à un possible contrôle sur appel auprès de la Cour administrative.
- Conditions de nomination de ses membres
Au moins un membre de cette autorité administrative indépendante doit avoir le statut de magistrat. Conformément aux dispositions de l'article 82 de la loi, cette autorité administrative indépendante se compose d'un président et de deux autres membres, chaque membre disposant d'un suppléant.
Le président et son suppléant, qui doivent avoir le statut de magistrat, sont nommés par le ministère de la justice. Les autres membres et leurs suppléants doivent être des professionnels du transport et sont nommés sur proposition du ministère des transports, de l'innovation et de la technologie.
Il existe certaines incompatibilités empêchant la candidature à cette commission pour :
- Les membres du gouvernement central et de celui des Lander ainsi que les secrétaires d'État.
- Les personnes proches des sociétés susceptibles de faire appel à la commission.
- Les personnes touchées d'inéligibilité.
La durée du mandat est de 5 ans. Son renouvellement est possible. Les membres de la commission sont tenus au secret.
- Indépendance de ses membres
Le paragraphe 2 de l'article 20 de la constitution dispose que :
« Si une loi fédérale ou de Land a institué une autorité collégiale appelée à statuer en dernière instance, dont les décisions ne sont pas soumises à annulation ou à modification par voie administrative et à laquelle appartient au moins un juge, les autres membres de cette autorité collégiale ne sont pas non plus soumis à des instructions dans l'exercice de leurs fonctions »
Au travers de ces dispositions est garantie l'indépendance de tous les membres de cette autorité administrative indépendante. Cette indépendance est aussi garantie par l'article 83 de la loi relative aux chemins de fer.
- Ses compétences
L'article 81 paragraphe 2 de la loi relative aux chemins de fer confère à la commission les missions suivantes :
- Décisions relatives aux recours concernant l'accès et l'usage des infrastructures.
- Attribution de marchés.
- Autorisation de règlements cadres d'une durée supérieure à 10 ans.
- Contrôle des contributions versées par les sociétés exploitantes pour l'utilisation du réseau.
- Décisions afférentes aux recours formés contre les administrations autorisant l'exploitation du réseau et les sociétés d'exploitation.
- Contrôle de l'attribution des marchés.
- Recours contre les décisions de la Schienen-Control GMBH.
Les décisions de la Schienen-Control Kommission sont prises à la majorité absolue sans abstention possible et ont autorité de chose jugée. Un recours contre ces décisions est toutefois possible devant la Cour administrative.
- Le contrôle exercé par les trois pouvoirs sur cette autorité administrative indépendante
a) Le pouvoir législatif :
Le fait que la Schienen-Control Kommission soit une autorité comportant la présence d'un magistrat en son sein, ainsi que sa gestion et son financement par le biais de la Schienen-Control GMBH excluent tout contrôle de la part du pouvoir législatif.
b) Le pouvoir exécutif :
Le fait que la Schienen-Control Kommission soit une autorité comportant la présence d'un magistrat exclu tout contrôle de la part de l'exécutif et garanti son indépendance.
c) Le pouvoir judiciaire :
Les décisions de la Schienen-Control Kommission ont force de chose jugée et ne peuvent être modifiées ou annulées par l'administration. Un recours demeure toutefois possible devant la Cour administrative.
- Conditions de son indépendance financière
La Schienen-Control Kommission est, aux termes de l'article 81 de la loi, mise en place aux côtés de la Schienen-Control GMBH , cette dernière étant en charge de sa gestion et de son financement.
Les membres de la commission se voient verser une indemnité par la Schienen-Control GMBH , ce procédé garantissant l'indépendance de la commission au travers de l'indépendance de la Schienen-Control GMBH .
2. Communications - Radio, poste et télécommunications
Après l'ouverture du secteur de la communication, il s'avérait fondamental de rendre effectives des règles soumettant les nouveaux acteurs privés au respect des contraintes nécessaires à la satisfaction des exigences démocratiques.
En ce sens fut créée Kommaustria , une commission compétente en matière de communication, en tant qu'entité autonome. Cependant, cette commission est soumise à l'autorité du chancelier, et est de plus contrôlée par une chambre administrative spécialisée ( Bundeskommunikationssenat ).
Le contrôle de la communication s'opère donc par le biais de ces deux organes : Kommaustria et le Bundeskommunikationssenat .
A. Kommaustria
- La création de cette autorité
Kommaustria fut créée par une loi du 1 er avril 2001 pour la régulation administrative du secteur des communications. Cette administration est directement soumise à l'autorité du chancelier.
- Son positionnement par rapport aux trois pouvoirs
Kommaustria est une administration distincte de l'ordre administratif étatique, spécialisée dans la régulation du secteur de la communication. Cette administration est directement placée dans le ressort de la chancellerie.
- Conditions de nomination de ses membres
Kommaustria comporte un directeur et le nombre nécessaire de fonctionnaires. Le directeur est nommé sur appel à candidature. La structure décisionnelle est monocratique en ce sens que les décisions sont prises par le directeur seul, les autres membres de la commission pouvant se voir déléguer certaines compétences par le directeur. Les décisions prises doivent l'être sur le fondement des lois applicable.
- Indépendance de ses membres
Ainsi qu'il l'a été vu, les membres de Kommaustria dépendent hiérarchiquement du chancelier et ne jouissent donc pas d'une réelle indépendance. Au sens large une forme d'indépendance existe du fait de la possibilité de saisine du Bundeskommunikationssenat .
- Ses compétences
Il s'agit des suivantes :
- Attribution des marchés aux opérateurs de radio et de télévision privés.
- Autorisation d'utilisation des émetteurs.
- Introduction du numérique.
- Gestion des fréquences.
- Régulation des moyens techniques aux fins de développement des médias.
- Contrôle du respect des lois par les opérateurs privés.
- Respect de la réglementation publicitaire.
- Respect des attributions de marchés et des règles anti-concentration.
Kommaustria dispose également de certaines compétences spécifiques qui lui sont attribuées par la loi dans le secteur des médias (presseförderungsgesetz de 2004 et Publizistikförderungsgesetzes partie 2 de 1984).
Kommaustria est compétente pour prendre des décisions dans son champ de compétence (comme par exemple l'attribution de fréquences à un opérateur privé). Elle est également compétente pour sanctionner les opérateurs sur le fondement des lois applicables, lesquelles comportent la procédure à suivre.
- Le contrôle exercé par les trois pouvoirs sur cette autorité administrative indépendante
a) Le pouvoir législatif :
Le fait que Kommaustria soit une société détenue à 100 % par l'État confère au parlement une mission de contrôle. La Cour des comptes dispose ainsi dans son rôle d'auxiliaire parlementaire d'un pouvoir de contrôle financier.
b) Le pouvoir exécutif :
L'activité de Kommaustria est soumise au contrôle de la chancellerie (v. ci-dessus). La chancellerie peut donner des ordres écrits et fondés à cette administration et le chancelier dispose du pouvoir d'annuler la nomination de son directeur.
c) Le pouvoir judiciaire :
Une autorité administrative indépendante séparée, le Bundeskommunikationssenat est en charge des recours contre les décisions de Kommaustria.
- Conditions de son indépendance financière
Les frais de fonctionnement de Kommaustria sont forfaitairement calculés et mis à la charge des opérateurs en fonction de leur chiffre d'affaire, une partie (0,75 millions d'euros par an) de ces frais étant couverts par le Bund .
B. Le Bundeskommunikationssenat
Il s'agit d'une autorité compétente pour connaître des recours formés contre les décisions de Kommaustria .
Il ne s'agit pas d'une autorité de régulation au sens strict mais plutôt d'une autorité de contrôle de Kommaustria et du secteur public de la communication audiovisuelle.
- La création de cette autorité
Elle a été créée par l'article 11 paragraphe 1 de la loi KOG relative aux communications.
- Son positionnement par rapport aux trois pouvoirs
Le Bundeskommunikationssenat est une autorité indépendante dotée d'un pouvoir juridictionnel, conformément à l'article 133 paragraphe 4 de la constitution.
L'article 11 paragraphe 4 de la loi KOG fait du Bundeskommunikationssenat l'autorité de contrôle de la Kommaustria et lui permet de suppléer aux éventuelles carences de cette dernière.
- Conditions de nomination de ses membres
Le Bundeskommunikationssenat comporte 5 membres dont 3 doivent avoir le statut de magistrat. Le président et son suppléant sont nommés parmi ces 3 magistrats par le Bundeskommunikationssenat lui-même.
Les membres du Bundeskommunikationssenat sont nommés par le président de la république autrichienne sur proposition du gouvernement pour une durée de 6 ans.
En ce qui concerne les magistrats membres de cette administration, la proposition du gouvernement est dictée par les contraintes suivantes :
-un candidat est désigné par le président de la haute Cour de justice
-deux candidats sont désignés par le président de la Cour suprême du Land [ oberlandesgerichtes ] dans le ressort duquel se situe le siège du Bundeskommunikationssenat .
[...]
- Indépendance de ses membres
Elle est garantie par l'article 12 paragraphe 1 de la loi KOG.
Par ailleurs le paragraphe 2 de l'article 20 de la constitution dispose que :
« Si une loi fédérale ou de Land a institué une autorité collégiale appelée à statuer en dernière instance, dont les décisions ne sont pas soumises à annulation ou à modification par voie administrative et à laquelle appartient au moins un juge, les autres membres de cette autorité collégiale ne sont pas non plus soumis à des instructions dans l'exercice de leurs fonctions »
Au travers de ces dispositions est garantie l'indépendance de tous les membres de cette autorité administrative indépendante.
- Ses compétences
D'après les dispositions de l'article 11 paragraphe 2 de la loi KOG, le Bundeskommunikationssenat connait :
- Des moyens de droit soulevés à l'encontre des décisions de la Kommaustria.
- Des plaintes pour abus de droit.
L'administration ne peut remettre en cause les décisions du Bundeskommunikationssenat , seul un recours devant la Cour administrative est possible.
- Le contrôle exercé par les trois pouvoirs sur cette autorité administrative indépendante
a) Le pouvoir législatif :
Le fait que le Bundeskommunikationssenat soit une autorité comportant la présence d'un magistrat en son sein, ainsi que sa gestion et son financement par le biais de la Kommaustria excluent tout contrôle de la part du pouvoir législatif.
b) Le pouvoir exécutif :
Le fait que le Bundeskommunikationssenat soit une autorité comportant la présence d'un magistrat exclu tout contrôle de la part de l'exécutif et garantie son indépendance.
c) Le pouvoir judiciaire :
Les décisions du Bundeskommunikationssenat ont force de chose jugée et ne peuvent être modifiées ou annulées par l'administration. Un recours demeure toutefois possible devant la Cour administrative.
- Conditions de son indépendance financière
Selon l'article 12 paragraphe 8 de la loi KOG, les membres du Bundeskommunikationssenat , reçoivent une indemnité versée par Kommaustria . Or, cette dernière étant en partie financée par l'État, le financement du Bundeskommunikationssenat est indirectement partiellement assuré par l'État de sorte que son indépendance financière n'est pas réellement garantie par la loi.
Dans le domaine des télécommunications a été créée une autre autorité administrative indépendante, la Rundfunk und Telekom Regulierungs Gmbh (RTR) ainsi qu'une commission de contrôle qui lui est associée, la TeleKom-control Kommission (TKK).
C. RTR Gmbh
- La création de cette autorité
La RTR fut créée par une loi du 1 er avril 2001 pour la régulation administrative du secteur des communications. Cette société de capitaux est à but non lucratif. Son siège est à Vienne.
- Son positionnement par rapport aux trois pouvoirs
La RTR est une administration distincte de l'ordre administratif étatique général. Cette personne morale de droit privée, dont l'actionnaire unique est le Bund , reçoit une mission administrative afin de palier l'absence d'organe public gestionnaire de ces compétences.
- Conditions de nomination de ses membres
La RTR comporte deux directeurs : l'un est responsable des questions de radiophonie, l'autre de celles afférentes à la télécommunication. Le directeur responsable de la radiophonie est nommé par le chancelier, et celui responsable des télécommunications par le ministre des transports, de l'innovation et de la technologie. La RTR compte environ 80 collaborateurs soumis au droit privé du travail.
- Indépendance de ses membres
D'après l'article 6 paragraphe 1 de la loi KOG :
-En ce qui concerne les questions relatives à la radiophonie, le travail de la RTR est supervisé par le chancelier.
-En ce qui concerne les questions relatives aux télécommunications, le travail de la RTR est supervisé par le ministre des transports, de l'innovation et de la technologie.
Chacune de ces autorités est à même de signifier par écrit à la RTR des injonctions motivées et peut requérir la communication de documents et d'informations qui lui sont utiles pour mener à bien son travail de tutelle.
L'article 6 de la loi KOG dispose que le personnel de la RTR est soumis hiérarchiquement à la commission de contrôle des télécommunications (paragraphe 3) ainsi qu'à celui de Kommaustria dans le cadre de ses missions (paragraphe 4).
Il en résulte que les membres de la RTR ne sont pas indépendants.
- Ses compétences
Il s'agit des compétences suivantes :
- Gestion de la commission de contrôle des télécommunications et de la Kommaustria.
- Expertises décisionnelles au profit de la commission de contrôle des télécommunications et de la Kommaustria.
- Centre de compétence pour les médias audiovisuels et les télécommunications, rédaction de publications.
- Gestion financière du secteur des médias audiovisuels et des télécommunications (définition du marché, fixation du montant des contributions à verser par les opérateurs, etc.).
- Mise sur le marché des réseaux vacants, réception des offres.
- Attribution et contrôle de l'utilisation des paramètres de communication (par ex. numéros téléphoniques).
- Médiation.
- Fixation des loyers pour l'utilisation des réseaux.
-Publication de l'identité des différents acteurs du marché.
-Gestion et distribution du fond de soutien à l'industrie cinématographique et du fond pour le développement du numérique.
- Le contrôle exercé par les trois pouvoirs sur cette autorité administrative
a) Le pouvoir législatif :
Le fait que la RTR soit une société détenue à 100 % par l'État confère au parlement une mission de contrôle. La Cour des comptes dispose ainsi dans son rôle d'auxiliaire parlementaire d'un pouvoir de contrôle financier.
b) Le pouvoir exécutif :
L'activité de la RTR est soumise au contrôle de la chancellerie en ce qui concerne les activités relatives à la radiophonie. En ce qui concerne les télécommunications, la compétence appartient au ministre des transports, de l'innovation et de la technologie.
L'autorité de tutelle dispose du pouvoir d'émettre des injonctions écrites à la RTR.
En fonction de l'autorité pour laquelle elle oeuvre ( KommAustria ou TKK ), la RTR est soumise hiérarchiquement à l'une ou l'autre des ces administrations.
c) Le pouvoir judiciaire :
Les décisions de la RTR sont soumises au contrôle des deux Cours suprêmes (Cour constitutionnelle et Cour administrative).
- Conditions de son indépendance financière
Les frais de fonctionnement de la RTR sont couverts pour partie par l'État et pour partie par les opérateurs (ce financement dépendant du chiffre d'affaires réalisé).
Le capital de la RTR appartient à 100 % à l'État et est géré par la chancellerie avec l'aval du ministère des transports, de l'innovation et de la technologie. Le capital de la RTR s'élève à 5.741.153 € et a été entièrement libéré par le Bund .
Du fait de ce financement, la RTR est indépendante des personnes privées ou sponsors.
D. La commission de contrôle des télécommunications ( Telekom-Control Kommission )
- La création de cette autorité
La commission de contrôle des télécommunications est une autorité indépendante dotée d'un pouvoir juridictionnel conformément à l'article 133 paragraphe 4 de la constitution.
- Son positionnement par rapport aux trois pouvoirs
Les décisions de la commission de contrôle des télécommunications ne font pas l'objet d'un contrôle systématique (sauf cas prévus par la loi), mais la Cour administrative peut cependant être saisie sur appel des décisions prises par ladite commission.
- Conditions de nomination de ses membres
Aux termes de l'article 118 paragraphe 1 de la loi relative aux télécommunications, la commission de contrôle des télécommunications se compose de 3 membres dont un magistrat, un spécialiste des technologies de la communication et un spécialiste des questions juridiques et économiques.
Leur mandat, d'une durée de 5 ans, est renouvelable. Des suppléants sont également nommés.
Certaines incompatibilités sont prévues (article 118 paragraphe 3), frappant :
- Les membres du gouvernement central et de celui des Lander ainsi que les secrétaires d'État.
- Les personnes proches des sociétés susceptibles de faire appel à la commission.
- Les personnes touchées d'inéligibilité
- Indépendance de ses membres
L'article 116 paragraphe 3 de la loi relative aux télécommunications renvoie aux dispositions du paragraphe 2 de l'article 20 de la constitution, lequel dispose que :
« Si une loi fédérale ou de Land a institué une autorité collégiale appelée à statuer en dernière instance, dont les décisions ne sont pas soumises à annulation ou à modification par voie administrative et à laquelle appartient au moins un juge, les autres membres de cette autorité collégiale ne sont pas non plus soumis à des instructions dans l'exercice de leurs fonctions ».
Au travers de ces dispositions est garantie l'indépendance de tous les membres de cette autorité administrative indépendante.
- Ses compétences
D'après les dispositions de l'article 117 de la loi relative aux télécommunications, le TKK connaît des compétences prévues par les articles 9 paragraphe 2 ; 18 paragraphe 3 ; 25 ; 31 ; 32 ; 37 ; 23 paragraphe 2 ; 38 ; 41 ; 44 paragraphes 1 et 2 ; 46 paragraphe 2 ; 47 ; 48 ; 49 paragraphe 3 ; 26 et 45 ; 52 paragraphe 3 et 54 paragraphe 3-2 ; 56 ; 57 ; 60 ; 91 paragraphes 3 et 4 ; 111 ; 127 de la loi relative aux télécommunications [NDRL : Compétences non spécifiées par l'auteur].
L'administration ne peut remettre en cause les décisions du TKK, seul un recours devant la Cour administrative est possible.
- Le contrôle exercé par les trois pouvoirs sur cette autorité administrative indépendante
a) Le pouvoir législatif :
Le fait que le TKK soit une autorité comportant la présence d'un magistrat en son sein, ainsi que sa gestion et son financement par le biais de la RTT excluent tout contrôle de la part du pouvoir législatif.
b) Le pouvoir exécutif :
Le fait que le TKK soit une autorité comportant la présence d'un magistrat exclu tout contrôle de la part de l'exécutif et garantie son indépendance.
c) Le pouvoir judiciaire :
Les décisions du TKK ont force de chose jugée et ne peuvent être modifiées ou annulées par l'administration. Un recours demeure toutefois possible devant la Cour administrative.
- Conditions de son indépendance financière
Selon l'article 116 paragraphe 2 de la loi relative aux télécommunications, le TKK a son siège auprès de la RTR , laquelle assure sa gestion. Par conséquent, on en déduit que le financement du TKK incombe à la RTR . Cette dernière est, comme nous l'avons vu, indépendante.
[NDRL : Il nous semble qu'en réalité l'indépendance financière ne soit pas si parfaite par rapport à l'État, lequel finance en partie la RTR et donc aussi le TKK].
3. La régulation du secteur de l'énergie
Le secteur de l'énergie représente un enjeu économique majeur et est soumis à la pression des exigences communautaires. Par conséquent, les marchés de l'électricité et du gaz sont soumis à un contrôle administratif rigoureux et à l'influence des politiques publiques. Cette influence se traduit par le maintien forcé de la concurrence et par la fixation d'un cadre juridique strict.
En ce sens ont été créées des autorités de régulation. Il s'agit de l' Energie-Control Gmbh (ECG) et de l' Energie-Control Kommission (ECK).
A. Energie-Control Gmbh
- La création de cette autorité
Energie-Control Gmbh fut créée par une loi de libéralisation du marché de l'énergie. Elle a débuté son activité le 1 er mars 2001. L'article 5 paragraphe 1 de la loi sus-visée dispose :
« Pour garantir la régulation dans le domaine de l'électricité et du gaz est créée une société à responsabilité limitée avec un capital de 3.700.000 €. Le siège de cette société est à Vienne. Elle n'a pas de but lucratif ».
- Son positionnement par rapport aux trois pouvoirs
Energie-Control Gmbh est une personne morale de droit privé, dont l'actionnaire unique est le Bund . Elle dépend du ministère de l'économie et du travail.
- Conditions de nomination de ses membres
D'après l'article 5 paragraphe 1 de la loi sur l'énergie et ses autorités de régulation, le ministre de l'économie et du travail est en charge d'assurer que le conseil de surveillance d' Energie-Control Gmbh comporte un représentant du ministère des finances. La société Energie-Control Gmbh est soumise au droit commun des sociétés à responsabilité limitée.
Les employés de cette société relèvent du droit privé.
- Indépendance de ses membres
D'après l'article 3 paragraphe 2 de la loi sur l'énergie et les autorités de régulation, le ministre de l'économie et du travail est chargé notamment :
- De contrôler le travail de la société Energie-Control Gmbh
- De gérer la participation du Bund dans cette société
- De fixer les grandes lignes de son activité
Il est donc important de noter qu'Energie-Control Gmbh et ses employés ne sont pas indépendants mais relèvent de la tutelle du ministère de l'économie et du travail.
- Ses compétences
Elles sont très nombreuses et sont relatives à la gestion globale du marché de l'énergie (électricité, gaz, énergies propres et renouvelables, etc) dans ses composantes les plus diverses : application des règles de concurrence, expertise, mise en oeuvre du marché communautaire, développement des réseaux, édiction de statistiques tarifaires pour les consommateurs, application du droit des livraisons intra-communautaire, surveillance du marché, droit de sanction en cas de violation des règles applicables, édiction de normes pour le bon fonctionnement du marché, résolution de litiges (donnant lieu à la rédaction d'un rapport annuel remis au ministère de l'économie et du travail et au ministère de la justice), vérification du respect des normes relatives à la production d'énergie écologique, fixation des compensations pécuniaires en cas de fusion de réseaux de propriétaires différents, compensations pour les frais d'infrastructure engagés avant la période de libéralisation du marché de l'énergie (et dont les autres opérateurs profitent désormais), etc.
- Le contrôle exercé par les trois pouvoirs sur cette autorité administrative
a) Le pouvoir législatif :
Le fait que Energie-Control Gmbh soit une société détenue à 100 % par l'État confère au parlement une mission de contrôle. La Cour des comptes dispose en effet dans son rôle d'auxiliaire parlementaire d'un pouvoir de contrôle financier.
b) Le pouvoir exécutif :
L'activité d' Energie-Control Gmbh est soumise au contrôle du ministère de l'économie et du travail. Ce dernier dispose du pouvoir d'émettre des injonctions écrites et motivées à Energie-Control Gmbh . Le ministre dispose également du pouvoir d'annuler la nomination du directeur de cette société.
c) Le pouvoir judiciaire :
Les décisions d' Energie-Control Gmbh peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la Energie-Control Kommission.
- Conditions de son indépendance financière
Energie-Control Gmbh a le droit de demander à être financée par les opérateurs des réseaux électriques à haute tension ainsi que par les opérateurs du secteur du gaz, chacun contribuant au financement de la régulation de son secteur d'activité.
Ainsi cet organe demeure indépendant des entreprises prises isolément ou de sponsors éventuels (sic).
B. Energie Control Kommission (commission de contrôle de l'énergie)
- La création de cette autorité
La commission de contrôle de l'énergie a été créée par l'article 15 paragraphe 2 de la loi portant création d'organes de régulation dans le secteur de l'énergie. Elle est entrée en fonctions le 1 er mars 2001. La gestion de cette commission incombe à Energie-Control Gmbh.
- Son positionnement par rapport aux trois pouvoirs
La commission de contrôle de l'énergie est une autorité collégiale dotée d'un pouvoir juridictionnel conformément à l'article 133 paragraphe 4 de la constitution (v. supra ).
Toutefois cette commission comporte une spécificité :
Contrairement aux hypothèses précédentes, si une des parties à un litige conteste la décision rendue, elle peut en faire appel auprès d'une juridiction de droit commun. La décision rendue par la commission n'aura alors pas force exécutoire et les parties devront se plier à la décision rendue par le tribunal.
- Conditions de nomination de ses membres
Aux termes de l'article 17 paragraphe 1 de la loi portant création d'organes de régulation dans le secteur de l'énergie, la commission de contrôle de l'énergie se compose de 3 membres dont un magistrat. Ce dernier est désigné parmi une liste de 3 candidats arrêtée par le président de la Cour suprême. Les deux autres membres sont nommés sur proposition du ministre de l'économie et du travail : l'un doit être un spécialiste de la technique, l'autre des questions juridiques et économiques. Leur mandat, renouvelable, est de 5 ans. Des suppléants sont prévus.
Certaines incompatibilités sont envisagées (article 17 paragraphe 3 de la loi), frappant :
- Les membres du gouvernement central et de celui des Lander ainsi que les secrétaires d'État ;
- Les personnes proches des sociétés susceptibles de faire appel à la commission ;
- Les personnes touchées d'inéligibilité.
- Indépendance de ses membres
Étant donné que cette commission relève des dispositions de l'article 130 paragraphe 4 de la constitution 414 ( * ) , son indépendance est garantie par les dispositions du paragraphe 2 de l'article 20 de la constitution, lequel dispose que :
« Si une loi fédérale ou de Land a institué une autorité collégiale appelée à statuer en dernière instance, dont les décisions ne sont pas soumises à annulation ou à modification par voie administrative et à laquelle appartient au moins un juge, les autres membres de cette autorité collégiale ne sont pas non plus soumis à des instructions dans l'exercice de leurs fonctions »
Cette indépendance est de surcroît confirmée par les dispositions de l'article 19 de la loi portant création d'organes de régulation dans le secteur de l'énergie :
« Les membres de la commission de contrôle de l'énergie sont soumis aux dispositions de l'article 20 paragraphe 2 de la constitution et ne sauraient donc dans l'exercice de leur mission recevoir de directives ».
- Ses compétences
D'après les dispositions de l'article 16 paragraphe 1 de la loi portant création d'organes de régulation dans le secteur de l'énergie, la commission de contrôle de l'énergie connaît des compétences variées dont :
- L'autorisation des conditions générales d'utilisation des réseaux.
- La fixation des tarifs d'utilisation des réseaux.
- La fourniture d'énergie électrique.
- L'interdiction des clauses prohibées par la loi.
- Les décisions concernant le libre accès aux réseaux électriques.
- La résolution des litiges entre acteurs du réseau.
- La résolution des litiges financiers relatifs à la fourniture d'énergie.
- L'autorisation et la révocation d'autorisations d'exploitation.
- La sécurisation de l'approvionnement constant en gaz.
- La fixation des tarifs du gaz.
- La résolution des litiges relatifs aux refus d'accès aux réseaux du gaz.
- La planification de l'évolution des réseaux.
- La fixation des conditions d'attribution des marchés.
[...]
Par ailleurs la Energie Control Kommission connaît des recours à l'encontre des décisions de Energie Control Gmbh , sauf cas exclus par la loi (article 16 paragraphe 3 de la loi précitée).
- Le contrôle exercé par les trois pouvoirs sur cette autorité administrative indépendante
a) Le pouvoir législatif :
Le fait que la Energie Control Kommission soit une autorité comportant la présence d'un magistrat en son sein, ainsi que sa gestion et son financement par le biais de la Energie Control Gmbh , excluent tout contrôle de la part du pouvoir législatif.
b) Le pouvoir exécutif :
Le fait que la Energie Control Kommission soit une autorité comportant la présence d'un magistrat exclu tout contrôle de la part de l'exécutif et garanti son indépendance.
c) Le pouvoir judiciaire :
Les décisions la Energie Control Kommission ont force de chose jugée et ne peuvent être modifiées ou annulées par l'administration. Un recours demeure toutefois possible devant la Cour administrative.
- Conditions de son indépendance financière
Selon l'article 17 paragraphe 7 de la loi portant création d'organes de régulation dans le secteur de l'énergie, les membres de la Energie Control Kommission ont droit à une indemnité couvrant leurs frais professionnels et à une indemnité journalière, ces indemnités étant fixées par le ministère de l'économie et du travail en accord avec le ministère des finances. La Energie-Control Kommission a son siège auprès de la Energie-Control Gmbh , laquelle prend en charge sa gestion courante et son financement. Étant donné que la Energie-Control Gmbh est indépendante financièrement, la Energie-Control Kommission l'est donc aussi (sic).
4. La surveillance des marchés financiers
La Finanzmarktaufsichtsbehörde ( FMA )
- La création de cette autorité
Cette autorité des marchés financiers est une autorité administrative indépendante intégrée pour la surveillance du marché financier autrichien. Elle relève du droit public.
Ainsi, la loi relative à la création de cette autorité dispose en son article 1 er (lequel a valeur constitutionnelle) que :
« Pour le contrôle des banques, assurances, marchés cotés et fonds de pension est créée sous le nom de Finanzmarktaufsichtsbehörde ( FMA ) une administration relevant du droit public, disposant de sa propre personnalité juridique, et d'une totale indépendance.
Le siège de la FMA est à Vienne. Son champ d'activité s'étend à l'ensemble du pays. Elle a le droit d'utiliser l'emblème national ».
- Son positionnement par rapport aux trois pouvoirs
La FMA est séparée de l'ordre administratif national, en vue d'assurer son efficacité. Il s'agit d'une autorité administrative indépendante créée sous contrôle parlementaire selon un modèle éprouvé à l'étranger et dotée de pouvoirs constitutionnellement garantis.
- Conditions de nomination de ses membres
D'après l'article 4 de la loi sus-visée, la FMA est composée d'un conseil d'administration et d'un conseil de surveillance.
D'après l'article 5, le conseil d'administration comporte deux membres, nommés par le Président sur proposition du gouvernement après appel à candidature par le ministère des finances. Leur mandat de 3 ans est renouvelable pour 5 ans.
Les membres doivent être des spécialistes de la question de la régulation des marchés financiers. Ils ne doivent pas être frappés d'inéligibilité et doivent occuper leur poste à plein temps.
D'après l'article 4, le conseil de surveillance se compose d'un président, d'un suppléant à la présidence, de 4 autres membres et de 2 membres cooptés. Les membres sont, à l'exclusion des cooptés, nommés par le ministère des finances. Le suppléant du président et deux des quatre autres membres doivent être des personnes présélectionnées par la banque nationale. Leur mandat est de 5 ans. Il est renouvelable.
La FMA peut embaucher le nombre nécessaire de collaborateurs sous le régime du contrat de travail de droit privé.
- Indépendance de ses membres
D'après l'article 22 paragraphe 2 de la loi précitée, les décisions de la FMA sont insusceptibles de recours.
L'indépendance des membres est garantie par l'article 1 er de la loi portant création de cette autorité, lequel a valeur constitutionnelle (v. ci-dessus, point 1)
- Ses compétences
Il incombe à la FMA la surveillance :
- des organismes de crédit.
- des organismes d'assurance.
- des fonds de pension.
- des fonds d'investissement.
- des courtiers.
- des sociétés cotées et des bourses de cotation.
Il s'agit donc d'une compétence large portant sur l'ensemble du secteur financier.
La FMA peut émettre des décisions dans le cadre de ses compétences et est en charge de leur bonne application (en accord avec la loi VVG 53/1991).
- Le contrôle exercé par les trois pouvoirs sur cette autorité administrative
a) Le pouvoir législatif :
La nature administrative de la FMA soumet cette dernière au contrôle du Parlement. La Cour des comptes et le procureur exercent en pratique ce contrôle.
La FMA doit remettre un rapport annuel au ministre des finances et au Parlement.
b) Le pouvoir exécutif :
Malgré le fait que la FMA soit une autorité administrative indépendante, le ministre des finances doit veiller à ce que la FMA respecte son champ de compétence et les obligations qui sont les siennes. Le ministre des finances peut demander à tout moment des renseignements à la FMA sur son travail.
c) Le pouvoir judiciaire :
Les décisions de la FMA peuvent faire l'objet d'un recours auprès des chambres administratives indépendantes dans un délai de 2 semaines. Les décisions de ces dernières pouvant, comme il l'a été vu précédemment, faire l'objet d'un pourvoi auprès de la Cour administrative ou de la Cour constitutionnelle.
d) La FMA doit également rédiger un bilan annuel soumis au contrôle d'un commissaire aux comptes indépendant. De ce fait la FMA est également soumise à un contrôle privé.
- Conditions de son indépendance financière
Les frais de fonctionnement de la FMA sont pris en charge par l'ensemble des acteurs des marchés financiers, la FMA leur facturant ses services. Ce mode de financement a vu sa constitutionnalité confirmée par une décision de la Cour constitutionnelle (n° 16.641/2002). Les frais de fonctionnement de la FMA sont limités par l'application d'un plan financier intégrant des critères d'économie, de rentabilité et d'efficacité économique.
* 414 Article 133 :
« Échappent à la compétence de la Cour administrative :
[...]
4. les affaires tranchées en dernière instance par une autorité collégiale, si, d'après les lois de la Fédération ou des Länder portant organisation de ces autorités, ses membres comptent au moins un juge, si les autres membres ne sont pas non plus soumis à aucune instruction dans l'exercice le leurs fonctions, si les décisions de cette autorité ne peuvent être annulées ou modifiées par des instances administratives supérieures et si, nonobstant le fait que toutes ces conditions soient réunies, la recevabilité d'un recours devant la Cour administrative n'est pas stipulée expressément ».