II. UN BILAN INCERTAIN DU POINT DE VUE DE L'ORGANISATION TERRITORIALE
On constate aujourd'hui que le plus souvent les préfets, garants de la pertinence des périmètres des EPCI à fiscalité propre, ont préféré accompagner le développement de l'intercommunalité de projet et se conformer à la volonté des élus locaux même quand leurs projets se heurtaient à une vraie intercommunalité rationalisée et efficace. On a fait comme si la transformation de syndicats intercommunaux en EPCI à fiscalité propre et la création d'EPCI plus intégrés et plus larges était un progrès institutionnel suffisant et comme si les projets structurants viendraient après. Il n'a pas été suffisamment tenu compte des besoins et des souhaits des habitants ni des enjeux économiques et sociaux, préalables à une intercommunalité harmonieuse.
La satisfaction affichée aujourd'hui par la DGCL repose sur le fait qu'en un temps record, on a établi une couverture presque totale du territoire national par l'intercommunalité à fiscalité propre.
A. LE NOUVEAU DÉSORDRE INTERCOMMUNAL
La France compte plusieurs niveaux d'administration : communal, intercommunal, départemental, régional et central. A ces niveaux se superpose le niveau européen dont découle une très grande partie des normes contraignantes nouvelles mises en oeuvre par tous ces niveaux intermédiaires. Cet empilement se complique de périmètres et de zonages contractuels administratifs ou électoraux qui s'immiscent entre la commune, l'intercommunalité, le département et la région. Enfin, la commune elle-même dès que sa taille le justifie se divise en arrondissements et en quartiers. Il semble plus que nécessaire de remédier à cet enchevêtrement qui conduit le citoyen à ne connaître, en cas de recherche de responsabilité, que le maire ou l'Etat central. Cette simplification opérée par le citoyen indique qu'au-delà de deux niveaux d'administration, l'organigramme n'est plus compris et devient une affaire de spécialistes. Dans ces conditions, on comprend que l'intercommunalité puisse présenter l'attrait d'une solution possible à la réduction du millefeuille institutionnel. Or, l'intercommunalité n'offre pas à ce jour l'image d'un ordre meilleur.
1. La recherche du périmètre pertinent
La recherche d'un périmètre pertinent n'a pas été la priorité des élus locaux ni celle des représentants de l'Etat. La constitution des nouvelles communautés s'est faite assez souvent dans le but de bénéficier d'abord des fortes incitations financières offertes par la loi de 1999. Il en découle que l'espace urbain (plus encore que l'espace rural) n'a pas été véritablement structuré et ainsi, on remarque souvent que plusieurs EPCI se partagent une aire urbaine cohérente là où un seul ECPI intégré suffirait.
Il ressort des études issues des vingt cinq Chambres régionales des comptes que les périmètres des nouveaux EPCI sont insuffisants, ce qui entraîne un émiettement de l'intercommunalité à fiscalité propre, voire un nouveau désordre intercommunal qui succède au précédent, mais sous une autre forme.
Par ailleurs, la solidarité prônée par la loi de 1999 contraint à un partage de la richesse fiscale. Or les communes souvent n'acceptent pas de partager le produit de leur taxe professionnelle avec un trop grand nombre de communes moins bien dotées de bases de taxe professionnelle et limitent donc volontairement la taille du périmètre du futur EPCI. Ainsi se créent des EPCI à taille réduite, ce qui ne favorise pas les projets et la structuration du territoire.
On sait également que les nouveaux périmètres des EPCI à fiscalité propre ne correspondent pas toujours avec ceux des syndicats intercommunaux préexistants (et chargés le plus souvent de la compétence essentielle de l'enlèvement et du traitement des ordures ménagères) et le développement de l'intercommunalité à fiscalité propre n'a pas vraiment permis une réduction suffisante du nombre des syndicats classiques. Cela a conduit au contraire à multiplier les syndicats mixtes, c'est-à-dire des structures qui accueillent à la fois des communes et des EPCI. L'organisation territoriale infra-départementale reste très dense et complexe : un foisonnement de structures diverses rend l'organigramme illisible pour les administrés et augmente la charge fiscale. La France conserve ses 36.700 communes et ses 19.000 groupements de communes (dont 2.525 EPCI à fiscalité propre). Cette situation a entraîné les dispositions favorisant la fusion des EPCI que l'on trouve dans la loi du 13 août 2004.
Or, le périmètre pertinent est celui dans lequel l'EPCI créé pourra exercer efficacement les compétences qui lui ont été transférées. Le territoire choisi doit permettre une gestion viable du point de vue économique, c'est-à-dire que le territoire doit être de taille suffisante de manière à rentabiliser les investissements publics qui seront faits. A cela s'ajoute que le périmètre pertinent peut varier d'une compétence à l'autre, ce qui rend l'exercice difficile. Cependant le périmètre doit inclure l'ensemble des espaces contribuant à la cohérence spatiale et économique et à la solidarité financière et sociale qui fondent les ambitions de l'intercommunalité à fiscalité propre.
Si le périmètre est pertinent, l'intérêt communautaire devient plus facile à définir et l'EPCI exerce la compétence transférée sur un territoire de taille satisfaisante, ce qui rend plus simple de trouver la frontière entre ce que l'EPCI laisse aux communes-membres et ce qu'il assume de ladite compétence.
2. L'introuvable intérêt communautaire
La loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales a imposé un délai pour la définition de l'intérêt communautaire, délai au-delà duquel, en l'absence de délibération, l'intégralité de la compétence transférée serait exercée par l'EPCI. A l'initiative du Sénat, ce délai est plus long que ce que prévoyait le gouvernement : un an pour les EPCI existants (ce délai a de nouveau été reporté au 18 août 2006), deux ans pour les EPCI nouvellement créés. Tous les EPCI y sont soumis : communautés urbaines, communautés d'agglomération, mais aussi communautés de communes.
La loi du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale distingue entre les communautés de communes, les communautés d'agglomération et les communautés urbaines quant aux modalités de détermination de l'intérêt communautaire et quant au champ des compétences soumises à sa reconnaissance.
Ainsi pour les communautés de communes, l'intérêt communautaire est défini par les conseils municipaux des communes-membres à la majorité qualifiée. Dans les communautés d'agglomération et les communautés urbaines, il est défini par le conseil communautaire à la majorité des deux tiers. Ce n'est en aucun cas au préfet qu'il appartient de définir l'intérêt communautaire d'une compétence. Celui-ci reste en revanche soumis à l'appréciation du juge administratif.
L'intérêt communautaire doit logiquement être déterminé au moment du transfert de compétences, lors de la création de la structure, de l'extension de ses compétences, en cas de transfert ultérieur, ou en cas d'extension de son périmètre.
Les communautés de communes exercent des « actions d'intérêt communautaire » relevant de trois groupes de compétences prévus par la loi. Dans chacun de ces groupes, les communes déterminent librement la nature et l'étendue des compétences qu'elles transfèrent. Chacune de ces compétences doit systématiquement être limitée à l'intérêt communautaire, sauf lorsque la compétence ne peut pas se découper selon ce critère (SCOT, PLU, PLH, assainissement, eau, collecte - traitement des déchets).
Pour les communautés d'agglomération, la loi fixe précisément les compétences qui doivent être transférées dans chacun des groupes obligatoires ou optionnels et précise, pour certaines actions seulement, celles qui peuvent être limitées à la reconnaissance de leur intérêt communautaire.
Enfin, pour les communautés urbaines, l'exigence de transfert de compétences est plus forte encore : six groupes de compétences précises sont obligatoirement transférés dont très peu sont soumis à la reconnaissance de leur intérêt communautaire. Le transfert de compétences doit ainsi et le plus souvent, être total.
Afin d'identifier la notion d'intérêt communautaire et permettre ainsi le transfert de compétences, les élus ont le choix entre deux méthodes, celle du critère et celle de la liste. En effet, il n'est pas possible d'indiquer, à propos d'une compétence dont l'exercice est subordonné à la reconnaissance de son intérêt communautaire, que telle compétence « est d'intérêt communautaire » sans préciser en quoi elle l'est. La loi l'impose tout autant que le principe de spécialité.
La méthode du critère a été fortement encouragée par la doctrine administrative, car elle a semblé la meilleure pour parvenir à une ligne de partage claire entre les compétences communautaires et celles qui demeurent dans le champ communal. C'est celle aussi qui apparaît le plus en adéquation avec l'intention du législateur, car elle traduit lisiblement le projet commun de développement qui est à la base du « pacte communautaire ». Ces critères peuvent être d'ordre géographique, quantitatif, ou territorial. En outre, la méthode du critère a pour elle l'apparence de l'objectivité et de la neutralité ; elle facilite une reconnaissance de ce qui relève de l'intérêt de la communauté aux yeux de l'ensemble des élus du groupement, et pas seulement de ceux qui siègent au sein de l'organe délibérant s'agissant des communautés d'agglomération et des communautés urbaines. A l'inverse, la méthode de la liste conduit à enfermer l'intérêt communautaire dans un cadre défini a priori, qui n'est pas de nature à créer une véritable dynamique communautaire. Elle fait courir le risque d'une définition a minima de l'intérêt communautaire. Prévoir par exemple pour une communauté d'agglomération au titre de la compétence « politique du logement d'intérêt communautaire » la création d'un observatoire de l'habitat paraît assez réducteur au regard de la portée stratégique d'une telle compétence. Autant avec la première méthode (celle du critère) l'intérêt communautaire semble préfigurer une compétence générale comme pourrait en être dotée une collectivité territoriale, autant avec la seconde, l'intérêt communautaire maintient l'intercommunalité dans une logique traditionnelle, celle de l'établissement public.
Il ne faut toutefois exagérer ni la distinction entre les deux méthodes, ni leurs vertus respectives puisqu'il est possible de les combiner. Il est fréquent que la fixation d'un certain nombre de critères nécessite d'être complétée par une liste d'équipements qui viennent les concrétiser. Le recours aux critères n'est pas lui-même sans danger. On a ainsi pu faire remarquer que déterminer l'intérêt communautaire de certains équipements culturels ou sportifs en fonction du nombre de spectateurs pouvait entraîner certaines déconvenues dans l'hypothèse de baisse de fréquentation. De plus, les critères ne sont opérants qu'à condition d'être d'interprétation aisée.
Enfin, ce qui compte est sans doute moins la pertinence de telle ou telle méthode que sa cohérence. Il n'apparaît pas choquant par exemple qu'une compétence soit déclarée d'intérêt communautaire par référence à un autre groupe de compétences transférées par la loi à l'EPCI : certains équipements sportifs peuvent être ainsi reconnus d'intérêt communautaire parce qu'ils participent de la politique de la ville (cas des communautés urbaines et des communautés d'agglomération : CGCT, art. L. 5215-20 I 1° c et 4°, et L. 5216-5 I 4° et II 5°). La cohérence peut toutefois devenir difficile à maintenir dans certains cas. Une première difficulté est susceptible de se présenter en cas de conflit d'intérêts communautaires, ainsi qu'on peut le constater à propos notamment du groupe de compétences concernant l'équilibre social de l'habitat tant pour les communautés d'agglomération (art. L. 5216-5 I 3°) que pour les communautés urbaines (art. L. 5215-20 I 3°). Tandis que le programme local de l'habitat est considéré d'intérêt communautaire par la loi, c'est aux élus qu'il appartient de déterminer l'existence d'un tel intérêt en matière de politique du logement, d'actions et d'aides financières en faveur du logement social, de réserves foncières, d'action en faveur du logement des personnes défavorisées et d'amélioration du parc immobilier bâti. L'intérêt communautaire apparaît dans ces conditions largement prédéterminé par les objectifs et les moyens d'action dégagés dans le programme local de l'habitat. On comprendrait mal que la définition de l'intérêt communautaire concernant ces différentes actions soit en retrait par rapport au contenu du programme. Peut-être le juge administratif sera-t-il amené à censurer des délibérations lorsqu'il lui apparaîtra que l'intérêt communautaire n'est pas en adéquation avec le contenu du programme local de l'habitat. Une observation similaire peut être faite à propos des orientations du SCOT. Une seconde difficulté peut résider dans l'opposition entre une compétence reconnue d'intérêt communautaire et une autre compétence qui n'a pas fait l'objet d'un transfert. Dans le cas des communautés d'agglomération, il est souhaitable que l'implantation des zones d'activités économiques d'intérêt communautaire ne soit pas contrariée par le zonage des plans locaux d'urbanisme, lesquels demeurent de la compétence des communes. Il existe donc une incontestable interpénétration des compétences que les élus doivent prendre en compte au risque de compromettre l'existence de politiques communautaires crédibles.
Plus généralement un puissant facteur de cohérence dans la détermination de l'intérêt communautaire pourrait provenir du contenu du contrat d'agglomération. Est d'intérêt communautaire toute compétence qui tend à la mise en oeuvre de l'une des options stratégiques du contrat, lui-même instrument de mise en oeuvre du projet d'agglomération prévu par l'article 23 de la loi du 4 février 1995 modifiée. Cette méthode, déjà illustrée dans la pratique, montre comment la logique contractuelle peut directement influer sur la répartition des compétences entre le groupement de communes et ses membres.
Il apparaît que l'intérêt communautaire est difficile à déterminer et dépend essentiellement des paramètres propres à l'EPCI concerné. Il n'existe pas de préceptes universels pour ce faire. Il est judicieux de définir cette frontière avec clarté dès le départ, quitte à revenir par la suite sur son tracé, en fonction de l'expérience apportée par le temps. On mesurera cette difficulté propre à la définition de l'intérêt communautaire au fait que le délai pour définir l'intérêt communautaire a été, comme il a été dit, une nouvelle fois reporté.