B. TITRE II : LA SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES ASSURÉS
1. Dispositions relatives aux OPCVM
Le titre II, qui mêle des aspects très techniques et des dispositions ayant une incidence concrète sur les épargnants, comporte un assez grand nombre de décrets d'application, dont la majorité n'ont pas encore été publiés . Deux décrets importants ont toutefois été pris s'agissant des OPCVM.
Les articles 58 (modification de la liste des actifs éligibles des OPCVM), 59 (suppression de l'obligation d'émettre des parts à tout moment), et 62 (possibilité de créer différentes catégories de parts ou actions), relatifs au cadre réglementaire général des OPCVM, ont fait l'objet des décrets d'application n° 2003-1103 19 ( * ) - décret de référence pour la gestion des OPCVM, quelque soit leur catégorie (de droit commun, allégés, à formule, fonds de fonds...) - et 2003-1104 20 ( * ) , qui modifient des décrets de septembre 1989 et ont été publiés au JO du 22 novembre 2003.
a) Actifs éligibles et utilisation des dérivés de crédit (article 58)
Le nouveau texte de l'article L. 214-4 du code monétaire et financier, introduit par l'article 58 de la LSF, fait référence à un décret en Conseil d'Etat pour la fixation des conditions et limites afférentes à l'actif des OPCVM. Cette formulation reprend celle de la version antérieure de l'article L. 214-4, et le décret n° 2003-1103 y afférent a ainsi modifié le chapitre 1 er du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989 relatif aux dispositions communes aux OPCVM, et plus particulièrement les sections 1 et 2 de ce chapitre, qui traitent respectivement des règles générales de composition de l'actif et des instruments financiers à terme :
- l'article 1 er du décret mentionne les grandes catégories d'actifs éligibles des OPCVM ;
- l'article 2 précise les caractéristiques des instruments financiers et titres de créances négociables éligibles ;
- l'article 2-1 précise les caractéristiques des dépôts dans lesquels les OPCVM, depuis la loi de sécurité financière, peuvent désormais investir ;
Article 2-1, relatif aux dépôts éligibles à l'actif des OPCVM, du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989, modifié par le décret n° 2003-1103 du 21 novembre 2003
« Les dépôts mentionnés au 1° de l'article 1 er éligibles à l'actif d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières respectent chacune des cinq conditions suivantes :
« 1° Ils sont effectués auprès d'un établissement de crédit dont le siège est établi dans un État membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou auprès d'un établissement de crédit dont le siège est établi dans un autre État dès lors qu'il répond à des critères de sécurité suffisante fixés par l'Autorité des marchés financiers ;
« 2° Ils sont conclus conformément à une convention-cadre de place française ou internationale, approuvée par l'Autorité des marchés financiers, et qui fixe leur condition de rémunération, leur terme ainsi que leurs modalités de remboursement ou de retrait ;
« 3° Leur terme est inférieur ou égal à douze mois ;
« 4° Ils peuvent être remboursés ou retirés à tout moment à la demande de l'organisme de placement collectif en valeurs mobilières pour une mise à disposition des fonds sous vingt-quatre heures maximum sous réserve des heures limites de paiement en devises ;
« 5° La somme versée en réponse à une demande de remboursement, y compris intérêts éventuels, est supérieure ou égale à la valeur initiale du dépôt. »
- l'article 3 définit le contenu du ratio de 10 %, communément appelé « ratio poubelle », par lequel l'actif des OPCVM peut être composé d'actifs très diversifiés ;
- les articles 4 à 4-3-1 définissent les nombreux ratios de dispersion des risques de l'actif des OPCVM, et l'article 5 les ratios d'emprise ;
- la section 2 du chapitre 1 er du décret, relative aux règles applicables aux instruments financiers à terme et aux acquisitions et cessions temporaires de titres, précise en particulier, dans l'article 4-6, les conditions de conclusion par les OPCVM de contrats portant sur des dérivés de crédit .
Article 4-6, relatif aux dérivés de crédit conclus par les OPCVM, du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989, modifié par le décret n° 2003-1103 du 21 novembre 2003
« Un organisme de placement collectif en valeurs mobilières peut conclure des contrats constituant des instruments financiers à terme répondant aux caractéristiques des dérivés de crédit définis par les conventions mentionnées à l'article L. 431-7 du code monétaire et financier, dans les conditions fixées aux articles 4-4 et 4-5 et à chacune des conditions suivantes :
« 1° La société de gestion assurant directement ou par délégation la gestion de l'organisme de placement collectif en valeurs mobilières qui conclurait au moins un tel contrat doit au préalable faire approuver par l'Autorité des marchés financiers un programme d'activités spécifique . Celui-ci doit notamment prévoir des systèmes de gestion et une organisation permettant :
« a) Une évaluation quotidienne par la société de gestion des contrats précités. Cette évaluation fait l'objet d'une comparaison au moins mensuelle avec une évaluation externe ;
« b) Une analyse des risques , réalisée par une unité indépendante des unités commerciales et opérationnelles et soumise au moins semestriellement à l'organe délibérant de la société de gestion en vue notamment de la définition de limites ;
« c) L'exercice d'un contrôle interne indépendant des fonctions opérationnelles.
« 2° Le montant de l'engagement résultant des contrats précités conclus par un organisme de placement collectif en valeurs mobilières avec une entreprise liée à sa société de gestion au sens du dernier alinéa du V de l'article 10 ne doit pas représenter plus de 20 % du montant de l'engagement résultant des contrats mentionnés au présent article.
« 3° Les émetteurs sur lesquels reposent le risque de crédit peuvent être :
« a) Un ou plusieurs États ;
« b) Un ou plusieurs organismes publics internationaux dont un ou plusieurs États membres de la Communauté européenne sont membres ;
« c) Une ou plusieurs collectivités territoriales de la Communauté européenne ;
« d) Une ou plusieurs personnes morales ayant émis au moins :
« (i) Soit des titres de créance répondant aux critères définis au II de l'article 2 ou des titres de créance admis aux négociations sur un marché réglementé au sens du I de l'article 2, et ayant rendu publique pour au moins une émission de tels titres de créance au moins une notation obtenue auprès d'un organisme figurant sur une liste arrêtée par le ministre chargé de l'économie ;
« (ii) Soit des titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé au sens du I de l'article 2 ;
« e) Plusieurs entités relevant des catégories a à d ci-dessus.
« 4° Le dénouement des engagements créés par ces contrats ne peut donner lieu qu'à la livraison ou au transfert d'actifs éligibles à l'actif d'un organisme de placement en valeurs mobilières ».
b) Conclusion de contrats constituant des instruments financiers à terme (article 59)
Le texte de l'article L. 214-7 du code monétaire et financier, rétabli par l'article 59 de la LSF, fait référence à un décret en Conseil d'Etat fixant les limites et conditions dans lesquelles un OPCVM peut conclure des contrats constituant des instruments financiers à terme. Ainsi qu'il a été évoqué supra , la section 2 du chapitre 1 er du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989, modifié par le décret n° 2003-1103 du 21 novembre 2003, et plus particulièrement l'article 4-5 de ce décret, précise les conditions de conclusion de tels instruments par les OPCVM.
Article 4-5 du décret n° 89-623 du 6
septembre 1989, modifié par le décret n° 2003-1103
du 21 novembre 2003
« I - Un organisme de placement collectif en valeurs mobilières peut conclure des contrats constituant des instruments financiers à terme en vue de protéger ses actifs ou de réaliser son objectif de gestion, aux conditions fixées à l'article 4-4 et à chacune des deux conditions suivantes :
« 1° L'engagement de l'organisme de placement collectif en valeurs mobilières sur les instruments financiers à terme ne doit pas être supérieur à la valeur de son actif ;
« 2° Les contrats ont les caractéristiques suivantes :
« a) Soit ils sont conclus sur les marchés à terme réglementés mentionnés à l'article L. 214-42 du code monétaire et financier ;
« b) Soit ils constituent des contrats à terme sur taux d'intérêt ou sur taux de change sur des marchés dont les règles définissent les conditions de fonctionnement, les conditions d'accès et de négociation, qui fonctionnent régulièrement et qui disposent d'une chambre de compensation prévoyant des exigences en matière de marges journalières. La liste de ces marchés est arrêtée par le ministre chargé de l'économie ;
« c) Soit, lorsqu'ils ne sont pas conclus sur un des marchés mentionnés au a ou b, ils répondent à chacune des trois conditions suivantes :
« (i) Ils peuvent être dénoués ou liquidés à tout moment, à leur valeur de marché ou à une valeur prédéterminée, à l'initiative de l'organisme de placement collectif en valeurs mobilières ;
« (ii) Ils sont conclus avec un établissement mentionné au quatrième alinéa du I de l'article 4-4 ;
« (iii) Ils sont conclus conformément à une convention-cadre de place française ou internationale mentionnée à l'article L. 431-7 du code monétaire et financier.
« II - À l'exception des contrats constituant des instruments financiers à terme fondés sur des indices répondant aux conditions définies au II de l'article 16, l'investissement sous-jacent à ces contrats est pris en compte pour l'application des dispositions des six premiers alinéas de l'article L. 214-4 du code monétaire et financier ».
c) OPCVM à règles d'investissement allégées (article 63)
L'article L. 214-35 du code monétaire et financier, introduit par l'article 63 relatif aux OPCVM réservés à certains investisseurs, prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions dans lesquelles un OPCVM à règles d'investissement allégées peut déroger aux dispositions de l'article L. 214-4 du même code, qui fixe la liste des actifs éligibles des OPCVM et les principales limitations de leur détention.
Le décret « modificateur » n° 89-623, précité et modifié par le décret n° 2003-1103, comporte un chapitre VI relatif aux dispositions particulières aux OPCVM à règles d'investissement allégées (avec ou sans effet de levier). Les ratios de dispersion des risques sont ainsi assouplis par les articles 14, 14-1 et 14-2 de ce décret : ces OPCVM peuvent par exemple investir jusqu'à la moitié (et non pas 5 ou 10 %) de leur actif en parts ou actions d'un même OPCVM, en titres (actions, titres donnant accès à terme au capital ou titres de créances) d'un même émetteur, ou en titres de créances ou parts d'un même fonds commun de créances, et jusqu'à 35 % (au lieu de 20 % pour les OPCVM de droit commun) de leur actif en dépôts placés auprès du même établissement.
* 19 Décret n° 2003-1103 du 21 novembre 2003, modifiant le décret n° 89-623 du 6 septembre 1989 pris en application de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances.
* 20 Décret n° 2003-1104 du 21 novembre 2003, modifiant le décret n° 89-624 du 6 septembre 1989 modifié pris en application de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances.