II. DÉMARCHAGE ET CONSEIL EN INVESTISSEMENTS FINANCIERS : PÉRENNISER LA QUALITÉ DU SERVICE RENDU AUX INVESTISSEURS
A. UN RÉGIME COMPLEXE DU DÉMARCHAGE MAIS CONFORME AUX OBJECTIFS FIXÉS
1. Une sécurisation à la mesure de l'utilité du démarchage
L'article 50 de la LSF, portant réforme du démarchage bancaire et financier, constituait sans doute l'un des volets les plus attendus de la loi, et s'est révélé un des plus complexes à analyser. Avant même que les décrets d'application n'aient été pris (cf. première partie), le dispositif suscite ainsi de nombreuses déceptions et questions, portant en particulier sur son périmètre et sur la responsabilité des démarcheurs.
Si ce nouveau régime peut être considéré comme imparfait, il remplit néanmoins son principal objectif, qui est de mieux protéger l'épargnant et de renforcer la crédibilité comme l'encadrement des démarcheurs . Le démarchage, en tant que méthode active de commercialisation, présente en effet un réel intérêt dans un pays tel que le nôtre : si les particuliers continuent de manifester une inclination pour la thésaurisation et l'épargne réglementée, au détriment de l'épargne plus productive, les prestataires financiers doivent aller au devant des clients potentiels et pérenniser une relation de confiance. En d'autres termes, « si l'épargnant français ne veut pas venir à l'investissement, que l'investissement aille jusqu'à lui. Telle est en substance la philosophie du démarchage » 64 ( * ) .
Ce texte était en outre nécessaire pour tenir compte de la nécessité économique et des mutations du démarchage, et moderniser un cadre législatif rendu peu cohérent par la typologie en fonction des produits 65 ( * ) , désuète et fruit d'une stratification historique, qu'il reflétait.
2. L'émergence du consommateur de produits financiers
Le régime du démarchage est particulièrement représentatif de la porosité croissante entre le droit de la consommation et le droit financier 66 ( * ) , l'épargnant étant en quelque sorte traité comme un « consommateur de produits et services financiers », dès lors que la loi se focalise sur les aspects transactionnels, c'est-à-dire sur la relation entre un offreur de produits et un client (avéré ou potentiel), plutôt que sur la nature même du produit.
La posture du consommateur est également abordée dans un autre volet de la LSF, introduit à l'initiative de votre rapporteur général, relatif au renforcement de l'encadrement de la publicité pour le crédit à la consommation . Ce dispositif exprime une volonté de réfréner certains abus, sans nuire à l'utilité économique de cette forme de crédit ni « victimiser » à l'excès le consommateur, qui doit demeurer un individu responsable de ses actes. Il importait à cet égard de respecter un équilibre délicat entre responsabilisation et protection. On peut en effet observer que notre législation est aujourd'hui trop marquée par une propension à la « victimisation » , qui consiste à protéger le citoyen contre lui-même et à atténuer les conséquences préjudiciables de ses actes.
Il demeure cependant difficile d'opérer une distinction claire entre les situations dans lesquelles l'individu est objectivement pénalisé par des circonstances étrangères à sa volonté - situations auxquelles la loi peut remédier, ainsi que l'illustre la procédure de « rétablissement personnel » 67 ( * ) - et celles où il doit supporter les conséquences des risques qu'il encourt de manière réfléchie ou non.
* 64 In Droit des sociétés, Editions du Jurisclasseur, janvier 2004 - « La réforme du démarchage financier par la loi du 1 er août 2003 de sécurité financière », Stéphane Torck.
* 65 Logique qui perdure néanmoins dans la procédure d'enregistrement des démarcheurs auprès de chaque autorité de tutelle.
* 66 Tendance confirmée par les mesures de transpositions de la directive 2002/65/CE concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, prévues par la loi n° 2004-237 du 18 mars 2004 portant habilitation du gouvernement à transposer, par ordonnance, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire, adoptée par le Sénat le 12 février 2004 et qui a fait l'objet d'un rapport pour avis (avec délégation au fond portant sur sept directives), au nom de la commission des finances, de notre collègue Denis Badré (avis n° 202, 2003-2004).
* 67 Introduite par la loi n° 2003-710 du 1er août 2003, d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine.