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N° 3451 ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 ONZIÈME LÉGISLATURE |
N° 120 SÉNAT SESSION ORDINAIRE DE 2001-2002 |
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Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale |
Annexe au procès-verbal de la séance du |
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le 5 décembre 2001 |
5 décembre 2001 |
OFFICE PARLEMENTAIRE D'ÉVALUATION
DE LA LÉGISLATION
RAPPORT
sur
LA LÉGISLATION APPLICABLE EN MATIÈRE DE
PRÉVENTION
ET DE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES
ENTREPRISES,
par
M. Jean-Jacques HYEST,
Sénateur.
L'Office parlementaire d'évaluation de la législation est composé de : M. René Garrec, sénateur, président; M. Bernard Roman, député, premier vice-président; Mme Dinah Derycke, M. Patrice Gélard, sénateurs, M. Christophe Caresche, Mme Michèle Alliot-Marie, députés, vice-présidents ; M. Robert Bret, sénateur, M. François Sauvadet, député, secrétaires.
Membres de droit : MM . Alain Dufaut, Charles Guené, Daniel Goulet, Mme Annick Bocandé, M. Jacques Pelletier, sénateurs ; Mme Martine David, MM. René Galy-Dejean, Patrick Devedjian, Jacques Fleury, députés.
Membres désignés par les groupes : Mme Michèle André, MM. Robert Badinter, Jean-Jacques Hyest, Jean-René Lecerf, Jacques Mahéas, Bernard Saugey, sénateurs ; MM. Pierre Albertini, Georges Hage, Marc Dolez, Roger Franzoni, Dominique Perben, Henri Plagnol, André Vallini, députés.
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Difficultés des entreprises. |
EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Sur saisine de M. Jacques Larché, Président de la commission des Lois du Sénat, l'Office parlementaire d'évaluation de la législation a décidé, au début de l'année 1998, de dresser un bilan de la mise en oeuvre de la législation relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises.
A cet effet, et en application de l'article 6 quater de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires introduit par la loi n° 96-516 du 14 juin 1996 qui prévoit que « l'office peut faire appel à des experts », l'Office a, sur la base d'un cahier des charges 1 ( * ) , confié la réalisation d'une étude à un collège de trois personnalités qualifiées : Mme Micheline Pasturel, magistrat à la Cour de Cassation, M. Yves Chaput, professeur d'université et M. Henri-Jacques Nougein, juge consulaire, tous trois spécialistes des procédures collectives.
Cette étude 2 ( * ) , élaborée dans les délais impartis, a été remise au rapporteur par les trois experts au début du mois de septembre 1998. Sa remise a précédé de quelques semaines la publication, au début du mois de décembre 1998, d'un document d'orientation préparatoire à la réforme des lois du 1 er mars 1984 et du 25 janvier 1985 relatives au traitement des difficultés des entreprises, document de travail émanant du ministère de la justice tendant à initier une réflexion sur les améliorations à apporter au droit des procédures collectives dans le cadre du vaste programme gouvernemental de réforme de la justice commerciale et de l'environnement juridique de l'entreprise présenté par le Garde des sceaux en conseil des ministres le 14 octobre 1998.
Depuis lors, le volet de ce programme consacré à la réforme de la juridiction consulaire et des professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises a pris le pas sur la réforme des procédures collectives dont tous s'accordent pourtant à reconnaître l'urgence. Trois projets de loi sont ainsi en cours de discussion devant le Parlement, leur première lecture devant l'Assemblée nationale ayant eu lieu les 28, 29 et 30 mars 2001. A cette occasion, l'Assemblée nationale a d'ailleurs introduit un certain nombre de modifications à la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, tant il est vrai que ces différents sujets sont étroitement complémentaires et difficilement dissociables.
*
Après une brève mise en perspective de l'évolution des procédures relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises et sans prétendre proposer une analyse et un bilan de mise en oeuvre détaillés de chacun des plus de trois cents articles de loi applicables en la matière, votre rapporteur s'efforcera, en s'appuyant sur l'étude précitée et les observations recueillies auprès des personnes qu'il a entendues 3 ( * ) , de mettre en évidence les principaux dysfonctionnements de ces mécanismes et d'énoncer quelques orientations qui permettraient de renforcer leur efficacité.
INTRODUCTION
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Notre droit des procédures collectives est aujourd'hui fixé par la loi n° 84-148 du 1 er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises et la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, toutes deux remaniées en 1994 par la loi n° 94-475 du 10 juin relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises. Rappelons que ces dispositions sont désormais regroupées dans le livre VI du code de commerce issu de l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000, intitulé « Des difficultés des entreprises ».
Les mécanismes instaurés tentent de régir les conflits d'intérêts qui s'exacerbent lorsque les difficultés surgissent et s'aggravent, et de concilier au mieux les objectifs de sauvegarde de l'entreprise , de maintien de l'activité et de l'emploi et d' apurement du passif , c'est-à-dire de désintéressement des créanciers. Ces objectifs sont d'ailleurs énoncés à l'article 1 er de la loi du 25 janvier 1985 précitée.
Le régime applicable aux entreprises en difficultés s'articule autour d'une notion centrale , la cessation des paiements , qui se matérialise par l'impossibilité pour l'entreprise de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Au cours de la période précédant cette échéance critique et afin de tenter d'éviter sa survenance, la loi du 1 er mars 1984 prévoit des mécanismes d'alerte et s'efforce d'inciter les créanciers et le débiteur à s'entendre dans le cadre d'un règlement amiable. Lorsque intervient néanmoins la cessation des paiements, la phase judiciaire s'ouvre : la procédure collective est alors inéluctable. Au terme d'une période d'observation de six à vingt mois à compter du jugement d'ouverture, qui permet d'évaluer la gravité des difficultés et au cours de laquelle les poursuites individuelles sont en principe suspendues, le tribunal décide du redressement de l'entreprise (cession ou continuation) ou de sa liquidation.
L'évolution de la législation régissant les procédures collectives révèle un mouvement de balancier tentant d'ajuster un équilibre subtil entre la défense des intérêts des créanciers et la sauvegarde de l'entreprise . Partant du constat selon lequel les lois de 1984 et 1985 avaient imposé aux créanciers une discipline collective restreignant leurs droits sans parvenir à endiguer le flot des liquidations, l'objectif initial de redressement de l'entreprise et de préservation des emplois n'étant pas atteint, la réforme du 10 juin 1994 , outre de nombreux aménagements techniques, s'est articulée autour de quatre grands axes :
- l'amélioration de la prévention des défaillances, par un renforcement des moyens de détection des difficultés (obligation faite au Trésor et à l'URSSAF d'inscrire leur privilège lorsque les sommes dues excèdent un certain seuil ; renforcement des pouvoirs d'investigation du président du tribunal de commerce qui peut convoquer le dirigeant pour envisager les mesures propres à redresser la situation de l'entreprise confrontée à des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ; renforcement des obligations des commissaires aux comptes), par l'aménagement de la procédure de règlement amiable instituée par les articles 35 à 37 de la loi du 1 er mars 1984 (définition élargie des critères justifiant l'ouverture de la procédure : toute entreprise commerciale ou artisanale qui, sans être en cessation des paiements, éprouve une difficulté juridique, économique ou financière ou des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté à ses possibilités) et par la consécration dans la loi de la pratique du mandat ad hoc ;
- la simplification et l'accélération des procédures avec, en particulier, l'institution d' une procédure de liquidation judiciaire sans période d'observation lorsque l'entreprise a cessé son activité ou lorsque son redressement est manifestement impossible ;
- la restauration des droits des créanciers (renforcement du contrôle de la procédure par les créanciers, confié à des contrôleurs désignés par le juge-commissaire ; en cas de continuation, durée du plan de règlement plafonnée à dix ans avec un premier paiement au cours de la première année ; extension du droit de provoquer la réouverture de la liquidation clôturée pour insuffisance d'actif ...), en particulier des créanciers titulaires de sûretés antérieures à l'ouverture de la procédure collective (possibilité d'obtenir du juge-commissaire, dès la période d'observation, un paiement provisionnel de tout ou partie de leur créance contre la fourniture d'une garantie bancaire ; aménagement du dispositif de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 pour écarter la priorité de paiement reconnue aux créances nées de la poursuite de l'activité après le jugement d'ouverture au profit des créances privilégiées antérieures) et des fournisseurs de la période d'observation (principe de paiement comptant des créances nées de la poursuite de l'activité et autorisation de la poursuite de l'exécution des contrats que dans la mesure où des fonds suffisants seront disponibles pour financer les échéances ; réduction de trois à deux mois à compter du jugement d'ouverture du délai d'impayés de loyers permettant au bailleur de demander la résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise) ;
- moralisation des cessions d'entreprises (interdiction faite aux dirigeants de l'entreprise en redressement et à leurs parents ou alliés de présenter une offre de reprise ; obligation de procéder à l'inventaire des biens de l'entreprise dès l'ouverture de la procédure ; aménagement des modalités de présentation des offres et en particulier instauration d'un délai de quinze jours entre leur réception par l'administrateur et l'audience du tribunal procédant à leur examen ; renforcement des obligations du cessionnaire dans la mise en oeuvre du plan de cession).
En dépit des nombreuses améliorations apportées par la loi du 10 juin 1994, loi empreinte de pragmatisme dont l'entrée en vigueur avait été différée au 1 er octobre, force est de constater que les résultats obtenus au cours des années qui ont suivi continuent à révéler une incapacité à organiser un redressement des entreprises en difficultés : comme l'a rappelé le Garde des Sceaux dans sa communication en conseil des ministres du 14 octobre 1998, 90 % des procédures aboutissent à une liquidation .
Selon l'annuaire statistique de la justice pour 1999 et pour 2000, l'évolution du nombre de plans de redressement judiciaire (plans de continuation et plans de cession) et de liquidations judiciaires prononcés par l'ensemble des tribunaux de commerce et des tribunaux de grande instance à compétence commerciale sur la période 1993-1999 est la suivante :
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1993 |
1994 |
1995 |
1996 |
1997 |
1998 |
1999 |
|
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Plans de
|
6200 |
6475 |
8062 |
8605 |
7427 |
7140 |
6039 |
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Liquidations |
49195 |
42964 |
46263 |
51810 |
52124 |
45787 |
42364 |
|
Total |
55395 |
49439 |
54325 |
60415 |
59551 |
52927 |
48403 |
|
Proportion de
|
88,8 % |
86,9 % |
85,2 % |
85,8 % |
87,5 % |
86,5 % |
87,5 % |
Ces données statistiques révèlent une recrudescence, à compter de 1995 et donc en dépit des améliorations apportées par la loi de 1994 au dispositif de prévention, de la proportion des décisions de liquidation. Cette proportion semble se stabiliser à un niveau élevé de l'ordre de 87 %.
Ces chiffres éloquents ne doivent cependant pas conduire à une conclusion hâtive condamnant dans sa globalité le dispositif procédural en vigueur : le droit des procédures collectives est en effet un droit complexe et éminemment conflictuel qui tend à aménager un juste équilibre entre les intérêts en présence, équilibre qu'il convient de préserver pour éviter de compromettre le financement de l'activité économique.
Sans oublier que le nombre important de défaillances d'entreprises enregistré chaque année en France est largement imputable à un environnement administratif et fiscal et à une évolution des modes de financement (faiblesse des fonds propres, importance croissante du crédit inter-entreprises favorisant les réactions en chaîne en cas de difficultés) 4 ( * ) qui accroissent la vulnérabilité des entreprises face à la concurrence internationale, il apparaît qu'un déclenchement plus précoce des procédures permettant de déceler et de traiter les difficultés rencontrées serait de nature à alléger ce bilan regrettable. L'intérêt convergent des différents protagonistes que sont le débiteur, l'entreprise et les créanciers, réside dans cette intervention en amont permettant au mieux de sauvegarder l'entreprise et au moins d'assurer un désintéressement honorable des créanciers avant que l'actif n'ait été totalement englouti .
Cette perspective pose la double question de l'efficacité des mécanismes de prévention des difficultés et des procédures de traitement amiable et de la pertinence du critère d'ouverture des procédures collectives , c'est-à-dire de la date de déclenchement de la phase judiciaire. Comme le fait valoir le rapport d'expertise, il paraît aujourd'hui nécessaire de modifier l'axe d'intervention en déplaçant le centre de gravité des procédures 5 ( * ) .
I. PRÉVENTION ET TRAITEMENT AMIABLE : DES MÉCANISMES GLOBALEMENT SATISFAISANTS DONT L'UTILISATION DOIT ÊTRE ENCOURAGÉE
Trop fréquemment, les mécanismes de prévention et même les chances d'organiser un règlement amiable sont tenus en échec par le caractère tardif du déclenchement de l'alerte .
Ainsi, en 1997, pour près de 60.000 défaillances d'entreprises enregistrées, environ 12.500 entretiens préventifs ont été organisés entre le dirigeant et le président du tribunal de commerce, 1.000 mandats ad hoc ont été ordonnés et 500 règlements amiables ont été ouverts 6 ( * ) . Quand, toutefois, elle est initiée, la démarche de prévention intervient à un moment où l'état de cessation des paiements, qui rend obligatoire l'engagement de la phase judiciaire, est déjà patent.
Pareil constat pourrait conduire à considérer comme inadaptée la procédure d'alerte et de règlement amiable résultant de la loi du 1 er mars 1984. Or, ces mécanismes ont prouvé leur efficacité là où ils ont effectivement été mis en oeuvre. Au-delà de quelques ajustements du dispositif juridique, leur mise en oeuvre doit donc être améliorée, généralisée et encouragée .
A. UNE MISE EN oeUVRE TROP DISPARATE DES MÉCANISMES DE PRÉVENTION ET DE TRAITEMENT AMIABLE DONT L'EFFICACITÉ EST POURTANT AVÉRÉE
1. Les mécanismes de prévention résultant de la loi du 1er mars 1984
Les articles 29 et 34 à 38 de la loi du 1 er mars 1984, telle que modifiée par la loi du 10 juin 1994 7 ( * ) , instaurent une procédure d'alerte à l'initiative du président du tribunal de commerce, consacrent la pratique du mandat ad hoc et organisent une procédure de règlement amiable sous l'égide d'un conciliateur.
L'alerte consiste à dépister le plus tôt possible les difficultés à partir d'une série d'indices et à faire prendre conscience aux dirigeants de la nécessité d'y remédier.
L'article 29 précité instaure une procédure en quatre phases diligentée par le commissaire aux comptes ayant relevé des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de la personne morale. Au terme de la procédure et si l'alerte est restée infructueuse, c'est-à-dire lorsque les organes compétents n'ont pas pris les décisions nécessaires pour assurer cette continuité, le commissaire aux comptes saisit le président du tribunal de commerce. Notons que la portée de ces mécanismes d'alerte doit être relativisée dans la mesure où, sur les quelque 2.350.000 entreprises françaises, seules 200.000 environ sont dotées d'un commissaire aux comptes. En outre, le commissaire aux comptes ne peut que se borner à indiquer au président du tribunal que l'alerte a été déclenchée en vain car il n'est pas délié de son secret professionnel.
Afin de conférer à cette procédure d'alerte un caractère davantage opérationnel , il serait concevable de prévoir une information du président du tribunal par le commissaire aux comptes dès que les conditions de déclenchement de la deuxième phase tendant à provoquer une délibération du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sont réunies, c'est-à-dire lorsqu'au terme du délai de quinze jours aucune réponse du dirigeant envisageant les mesures de redressement pertinentes n'est parvenue au commissaire aux comptes. Une telle possibilité offerte au commissaire aux comptes risque cependant d'inciter le dirigeant à occulter certaines difficultés ; aussi conviendrait-il de prévoir que ce signal d'alarme adressé au président du tribunal ne puisse être actionné qu'avec l'assentiment du dirigeant.
Plus efficace paraît être le rôle dévolu au président du tribunal de commerce amené à connaître des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation d'une entreprise. La source de son information est indifférente ; cependant, le greffe du tribunal constitue un relais essentiel car il est à même de signaler les inscriptions de sûretés, une perte d'actif social ou encore le défaut de dépôt des comptes annuels. En vertu de l'article 34 susvisé, le président a alors la faculté de convoquer le dirigeant afin d'envisager les mesures propres à redresser la situation de l'entreprise. A l'issue de cet entretien, il peut désigner un mandataire ad hoc dont il définit la mission si la situation n'est pas très préoccupante, inviter le chef d'entreprise à demander un règlement amiable sous l'égide d'un conciliateur pour remédier à une difficulté juridique, économique ou financière ou répondre à des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise, ou encore attirer l'attention du dirigeant sur la nécessité de déposer son bilan si l'état de cessation des paiements est déjà constitué. Dans le cadre du règlement amiable, le président peut prononcer une suspension provisoire des poursuites lorsqu'elle est de nature à faciliter la conclusion d'un accord ; toutefois, la publicité de cette mesure met fin à la confidentialité qui entoure la procédure de règlement amiable.
* 1 Document joint en annexe 1, page 55.
* 2 Rapport d'expertise, annexe 2, page 59.
* 3 Liste des organismes entendus jointe en annexe 3, page 89.
* 4 Selon l'étude publiée par l'INSEE au mois de janvier 1998 sur la défaillance d'entreprise, les difficultés financières déclenchant la procédure résultent de facteurs d'origines diverses : problèmes de débouchés (44,5 % des cas), erreurs stratégiques (16 %), coûts trop élevés (22 %), système d'information insuffisamment développé (27,3 %). Il peut aussi s'agir de problèmes spécifiquement financiers (42,7 %), financement propre insuffisant, difficultés de recouvrement, structure financière inadaptée ... Dans la plupart des cas, plusieurs causes se cumulent.
* 5 Rapport d'expertise, annexe 2, page 61.
* 6 Rapport d'expertise, annexe 2, page 60.
* 7 Ces dispositions figurent désormais aux articles L. 612-3 à et L. 611-2 à L. 611-6 du code de commerce.