Projet de loi Signature électronique

¹ Rapport n° 213 (Sénat, 1996-1997).

² Rapport n° 383 (Sénat, 1996-1997).

³ Rapport n° 169 (Sénat, 1997-1998).

⁴ Actes de la journée d'étude du 9 octobre 1997.

⁵ Rapport n° 436 (Sénat, 1996-1997).

⁶ Rapport n° 331 (Sénat, 1997-1998).

⁷ Proposition de loi n° 117 (Sénat, 1999-2000).

⁸ Loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, article 4.

⁹ Par exemple le téléchargement du logiciel commandé ou la transmission des informations d'une banque de données.

¹⁰ Voir en annexe la description des aspects techniques de la signature électronique.

¹¹ L'assimilation de l'écrit au support papier doit être nuancée. Une jurisprudence constante admet la production d'écrits sur du sable, de la pierre, une ardoise... A titre d'exemple, un testament peut être écrit sur le dessus et le côté d'une machine à laver (Nancy, 26 juin 1986), la loi n'ayant spécifié ni l'instrument, ni la matière avec lesquels les caractères seraient tracés.

¹² Rapport " Internet et les réseaux juridiques ".

¹³ L'article 1341 du code civil pose le principe de l'obligation d'un écrit en matière civile pour tous engagements supérieurs à 5.000 francs , et l'impossibilité de prouver par témoignage contre un écrit préconstitué.

¹⁴ L'écrit peut être exigé ad probationem , ce qui signifie que l'écrit n'est pas demandé comme élément nécessaire à la perfection du contrat, mais uniquement pour en établir la réalité et la teneur. Il vaut " pour la preuve ". S'il fait défaut, il n'y a pas pour autant inexistence juridique de l'acte, mais simplement difficultés d'en justifier. Par exemple, dans le cas des écrits qui doivent être établis en double exemplaire, parce qu'ils font naître des obligations à la charge de chaque partie (on peut citer le cas des contrats de bail ), l'inobservation de cette obligation n'entraîne pas la nullité de la convention elle-même mais prive seulement l'écrit de sa force probante.

¹⁵ Il peut aussi être exigé ad validitatem : en l'absence d'écrit, l'opération est privée d'existence juridique, l'écrit étant requis " pour la solennité ", c'est-à-dire qu'il est imposé pour la validité de l'acte. Par exemple, en matière de prêt à intérêt , l'exigence d'un écrit mentionnant le taux de l'intérêt conventionnel est une condition de validité de la stipulation d'intérêt.

¹⁶ L'article 1341 du code civil dispose : " Il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre.

" Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce. "

¹⁷ L'article 109 ne vaut que pour la preuve des actes de commerce entre commerçants ou opposés à l'encontre d'un commerçant.

¹⁸ Loi n°83-353 du 30 avril 1983 et décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983 sur l'information de la comptabilité

¹⁹ L'article 1347 du code civil prévoit une double exception :

- exception à l'obligation définie à l'article 1341 d'une preuve préconstituée en matière civile au-delà de 5.000 francs,

- exception à l'interdiction de prouver par tous moyens contre et outre le contenu des écrits.

En d'autres termes, lorsqu'existe un commencement de preuve par écrit, c'est-à-dire lorsque l'écrit présenté ne suffit pas à établir complètement l'existence et le contenu de l'acte litigieux, la preuve testimoniale est recevable.

²⁰ L'échange de données informatisées (EDI) est le transfert électronique, d'un ordinateur à un autre, de données commerciales et administratives sous la forme d'un message EDI structuré conformément à une norme agréée.

²¹ Voir le rapport n° 178 (Sénat, 1999-2000) de votre rapporteur au nom de la commission des Lois sur la proposition de résolution de la Délégation du Sénat pour l'Union européenne relative à cette proposition de directive.

²² Voir en annexe les modalités techniques de la signature électronique.

²³ De plus, les Etats membres veillent à ce que l'efficacité juridique et la recevabilité comme preuve en justice ne soient pas refusées à une signature électronique au seul motif que :

- la signature se présente sous forme électronique,

- ou qu'elle ne repose pas sur un certificat qualifié,

- ou qu'elle ne repose pas sur un certificat qualifié délivré par un prestataire accrédité de service de certification,

- ou qu'elle n'est pas créée par un dispositif sécurisé de création de signature.

²⁴ Il s'agit de la dématérialisation des factures prévue à l'article 47 de la loi de finances pour 1990 (" Les factures transmises par voie télématique constituent des documents tenant lieu de factures d'origine ") ou de la transmission par voie électronique d'une déclaration administrative (article 4 de la loi du 11 février 1994). La mise en oeuvre d'une déclaration par voie électronique doit respecter certaines exigences tenant à l'identification de l'auteur de l'acte, à l'intégrité et à la fiabilité de la transmission, à l'horodation, à l'accusé de réception et à la conservation du message.

²⁵ Selon l'article 1345 du code civil, " si, dans la même instance, une partie fait plusieurs demandes, dont il n'y ait point de titre par écrit, et que, jointes ensemble, elles excèdent la somme prévue à l'article 1341, la preuve par témoin n'en peut être admise... ".

²⁶ L'article 1348 du code civil dispose : " Les règles ci-dessus reçoivent encore exception lorsque l'obligation est née d'un quasi-contrat, d'un délit ou d'un quasi-délit, ou lorsque l'une des parties, soit n'a pas eu la possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l'acte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure.

" Elles reçoivent aussi exception lorsqu'une partie ou le dépositaire n'a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable. Est réputée durable toute reproduction indélébile de l'original qui entraîne une modification irréversible du support ".

²⁷ L'article 1353 du code civil dispose : " Les présomptions qui ne sont point établies par la loi sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol ".

²⁸ Cette proposition de loi est présentée par MM. Louis Souvet, Louis Althapé, Pierre André, Paul Blanc, Jean Bernard, Louis de Broissia, Robert Calmejane, Auguste Cazalet, Charles de Cuttoli, Xavier Darcos, Désiré Debavelaere, Luc Dejoie, Jacques Delong, Robert Del Picchia, Charles Descours, Michel Esneu, Bernard Fournier, Yann Gaillard, Patrice Gélard, Alain Gérard, Charles Ginésy, Daniel Goulet, Alain Gournac, Georges Gruillot, Hubert Haenel, Jean-Paul Hugot, Roger Husson, André Jourdain, Christian de La Malène, Lucien Lanier, Robert Laufoaulu, Guy Lemaire, Paul Natali, Mme Nelly Olin, MM. Jacques Oudin, Jacques Peyrat, Jean-Pierre Schosteck, Jacques Valade et Guy Vissac, sénateurs.

²⁹ Actuellement, l'article 1334 du code civil dispose que " les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la présentation peut toujours être exigée ".

³⁰ Cette proposition de loi est présentée par MM. Louis Souvet, Louis Althapé, Pierre André, Paul Blanc, Mme Paulette Brisepierre, MM. Louis de Broissia, Robert Calmejane, Auguste Cazalet, Xavier Darcos, Désiré Debavelaere, Luc Dejoie, Jacques Delong, Robert Del Picchia, Charles Descours, Yann Gaillard, Patrice Gélard, Alain Gérard, Charles Ginésy, Daniel Goulet, Alain Gournac, Georges Gruillot, Hubert Haenel, Jean-Paul Hugot, Roger Husson, André Jourdain, Christian de La Malène, Lucien Lanier, Robert Laufoaulu, Jacques Legendre, Guy Lemaire, Bernard Murat, Paul Natali, Mme Nelly Olin, MM. Joseph Ostermann, Jacques Oudin, Jacques Peyrat, Jean-Jacques Robert, Jean-Pierre Schosteck, Martial Taugourdeau et René Trégouët, sénateurs.

³¹ Rapport " La nouvelle donne du commerce électronique : réalisation 1998 et perspective ".

³² Dans le langage courant, l'acte est dit solennel lorsque la forme requise par la loi est un acte authentique. Il en va ainsi pour la donation entre vifs, la constitution d'hypothèque, le contrat de mariage notamment.

Mais en droit positif, la distinction entre écrits ad probationem et écrits ad validitatem ne recoupe pas la distinction entre actes sous seing privé et actes authentiques. En effet, de nombreux actes authentiques relèvent de l'écrit ad probationem , et à l'inverse certains actes sous seing privé sont requis ad validitatem .

³³ Cour de cassation, chambre commerciale, 20 décembre 1976.

³⁴ L'article 1334 du code civil dispose : " Les copies, lorsque le titre original subsiste, ne font foi que de ce qui est contenu au titre, dont la présentation peut toujours être exigée ".

³⁵ Votre rapporteur fait ici référence au service développé par La Poste, dit " Pasrel ", lancé en novembre 1999.

³⁶ L'AFNOR a publié une norme sur l'archivage des documents électroniques (norme AFNOR NFZ 42013). Elle propose la recopie périodique des documents.

³⁷ L'EDI désigne l'échange par voie électronique de données structurées, organisées en messages normalisés.

³⁸ En vertu de l'arrêt CREDICAS de la Cour de cassation en date du 8 novembre 1989, dans le cadre d'une convention de preuve, la validité de la signature par code secret des paiements par carte bancaire est admise.

³⁹ Le support utilisé doit être bien distingué de la forme de l'acte . L'acte authentique continuera à être établi avec les formalités requises, mais il pourra être admis en mode de preuve s'il est établi sur support électronique, et, sous condition de fiabilité liée à la signature électronique utilisée, il aura la même force probante que l'acte authentique sur support papier.

Une modification ultérieure de la loi du 25 Ventôse an XI contenant organisation du notariat est envisageable, s'il apparaît que la reconnaissance de l'acte authentique électronique requiert une modification du régime des actes notariés. En tout état de cause, elle sera soumise à l'examen du Parlement.

⁴⁰ C'est-à-dire la même force probante que l'acte authentique.

⁴¹ Le Québec a modifié son code civil en 1993. Tout en reconnaissant la valeur probante des " inscriptions informatisées ", le législateur a limité celle-ci en prévoyant que " le document reproduisant les données d'un acte juridique inscrites sur support informatique peut être contredit par tous moyens ".

Le GIP " Droit et Justice " proposait que l'écrit sous forme électronique puisse être combattu " sur le fondement de présomptions graves, précises et concordantes ".

⁴² En langage courant, la signature consiste dans l'apposition manuelle d'une marque distinctive destinée à s'approprier le contenu d'un acte.

⁴³ L'article R. 161-58 du code de la sécurité sociale dispose désormais : " Pour les applications télématiques et informatiques du secteur de la santé, la signature électronique produite par la carte de professionnel de santé est reconnue par les administrations de l'Etat et les organismes de Sécurité sociale comme garantissant l'identité et la qualité du titulaire de la carte ainsi que l'intégrité du document signé. Ainsi signés, les documents électroniques (...) sont opposables à leur signataire ".

⁴⁴ Par exemple la certification par le maire ou le commissaire de police à l'article L. 2122-30 du code général des collectivités territoriales : " Le maire, ou celui qui le remplace, est tenu de légaliser toute signature apposée en sa présence par l'un de ses administrés connu de lui, ou accompagné de deux témoins connus. Les signatures manuscrites données par des magistrats municipaux dans l'exercice de leurs fonctions administratives valent dans toute circonstance sans être légalisées par le représentant de l'Etat dans le département si elles sont accompagnées du sceau de la mairie. "

⁴⁵ L'article 1326 du code civil dispose : " L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite de sa main, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toute lettres. "

Il a été modifié par l aloi n° 80-525 du 12 juillet 1980.

⁴⁶ La reconnaissance de dette est soumise aux exigences de l'article 1341 du code civil (préconstitution de preuve par écrit). Elle doit se prouver par écrit au-delà de cinq mille francs.

⁴⁷ L'article 2015 du code civil dispose que le cautionnement ne se présume point ; qu'il doit être exprès et qu'on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

⁴⁸ Rapport n° 75 (Sénat, 1999-2000) de M. Jean-Jacques Hyest portant ratification de plusieurs ordonnances portant actualisation et adaptation du droit applicable outre-mer.

⁴⁹ Décret n° 99-199 du 17 mars 1999 définissant les catégories de moyens et de prestations de cryptologie pour lesquelles la procédure de déclaration préalable est substituée à celle d'autorisation.

Décret n° 99-200 du 17 mars 1999 définissant les catégories de moyens et de prestations de cryptologie dispensées de toute formalité préalable.

⁵⁰ Les termes " crypter " et " chiffrer " sont synonymes.

⁵¹ Le Sénat, comme l'Assemblée nationale, comprend six commissions permanentes (article 43 de la Constitution). Il s'agit des commissions des affaires culturelles, des affaires économiques, des affaires étrangères, des affaires sociales, des finances et des lois.