Projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier

¹ Bien qu'ayant pour activité principale d'organiser les transactions sur un marché financier réglementé, les entreprises de marché peuvent également gérer des marchés organisés. En revanche, et par construction, il ne saurait y avoir d'entreprise de marché sur un marché de pur gré à gré.

² Article 4 de la loi du 4 août 1993 relative au statut de la Banque de France et au contrôle des établissements de crédit.

³ Cette loi a permis de déroger, pour ce type d'opérations, aux règles interdisant le pacte commissoire et aux règles de la faillite pour réaliser une compensation immédiate entre les titres et les espèces en cas de défaillance de l'une des parties.

⁴ La "pension" consiste pour un établissement de crédit à obtenir d'un autre établissement de crédit, de la Banque centrale ou d'un autre agent économique, une avance de fonds, en général à très court terme, moyennant la remise de valeurs mobilières, de titres de créances négociables et de bons du Trésor, d'effets publics ou privés d'une valeur au moins équivalente à celle de l'avance consentie. D'un point de vue technique, elle ne se différencie pas des "repurchase agreements" pratiqués sur les places anglo-saxonnes.

⁵ Voir étude de la Banque de France, réalisée sous la direction de M. Jean-Paul Redouin, directeur général du Crédit, dans le Bulletin de la Banque de France n° 46 d'octobre 1997, ainsi que l'étude de la Banque de France sur l'utilisation transfrontière des titres dans le cadre de l'Union économique et monétaire réalisée sous la direction de M. Yvon Lucas dans le bulletin de la Banque de France n° 48 de décembre 1997.

⁶ Le 30 mai 1996, la Commission a adopté une proposition de directive (COM 96 193 final, JOC 207 du 18 juillet 1996 p. 13) concernant la finalité du règlement et les garanties. Ce texte a été communiqué au Parlement, au Conseil, au Comité économique et social et à l'Institut monétaire européen. Le 4 juillet 1997, la Commission a adopté une proposition modifiée en tenant compte des résultats de la consultation du Parlement européen, du Comité économique et social et de l'Institut monétaire européen. Le 13 octobre 1997, le Parlement européen a adopté sa position commune ( JOC 375 du 10 décembre 1997, p. 34). Le 29 janvier 1998, le Parlement européen a adopté trois amendements en seconde lecture. La Commission devrait rendre son avis sur ces amendements très prochainement.

⁷ Voir rapport de la commission des finances du Sénat n° 88 1993-1994 p. 27 et suivantes.

⁸ La loi financière du 2 juillet 1996 (article 104) précise que le prêt de titres peut être garanti par la remise d'espèces ou de titres " en pleine propriété" et que des remises complémentaires peuvent être faites pour tenir compte de l'évolution de la valeur des titres prêtés.

⁹ L'IME a publié, en janvier dernier, un rapport sur " les normes applicables à l'utilisation des systèmes de règlement-livraison de titres de l'Union européenne dans le cadre des prêts du Système européen de banques centrales (SEBC) " dans lequel il préconise (norme n°1) que : " l'organisation des systèmes de règlement-livraison de titres doit reposer sur un contexte juridique solide, de façon à garantir l'irrévocabilité du règlement et du transfert des titres, ainsi qu'une protection adéquate des droits du SEBC afférents aux titres qu'il détient sur les comptes dont il dispose dans ces systèmes ".

¹⁰ Le deuxième considérant de la position commune arrêtée par le Conseil le 13 octobre 1997 (n° 43/97) prévoit que : " il est d'une importance capitale de réduire l'incertitude associée à la participation à des systèmes de règlement des opérations sur titres, en particulier lorsqu'il existe un lien étroit entre ces systèmes et les systèmes de paiement. "

¹¹ Voir commentaire de l'article 18

¹² Cette disposition vise en fait à interdire la pratique du " tirage sur la masse " qui consiste, pour un intermédiaire, à placer en garantie les titres que lui sont confiés ses clients, afin de couvrir un besoin de liquidité rendu nécessaire par les opérations qu'il réalise pour son propre compte.

¹³ article 8-1-3 du règlement général du Conseil des bourses de valeur et règlement n° 94-02 du Comité de la réglementation bancaire

¹⁴ C. Cass 22 novembre 1988 - et 23 novembre 1993

¹⁵ C. Cass 27 octobre 1993

¹⁶ Rapport AN n° 781 p. 202

¹⁷ Rapport annuel de la COB pour 1996

¹⁸ Voir, notamment, Rapport de M. Jean-Paul Saillard, à la Chambre de commerce et d'industrie de Paris du 26 février 1998 : " l'appel public à l'épargne : analyse des propositions de réforme ".

¹⁹ Rapport sur la modernisation du droit des sociétés publié à la documentation française, page 26.

²⁰ L'article 1841 du code civil interdit aux sociétés n'y ayant pas été autorisées par la loi de faire appel à l'épargne publique ou d'émettre des titres négociables, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis. C'est ainsi que seules les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions sont autorisées, par la loi de 1966, à faire publiquement appel à l'épargne, à l'exclusion de toutes les autres sociétés commerciales (SARL, SNC, SAS, commandite simple). Peuvent également faire appel public à l'épargne, en vertu des textes spécifiques qui les régissent, les sociétés civiles dont l'objet est d'acquérir un patrimoine immobilier dans un but locatif (SCPI et sociétés d'attribution) , les banques mutualistes ou coopératives, certains groupements d'intérêt économique, les sociétés coopératives agricoles, les associations ayant une activité économique et les OPCVM.

²¹ Bulletin mensuel de la COB, novembre 1969.

²² Règlement n° 88-04 relatif aux informations à publier par les collectivités faisant appel public à l'épargne, homologué par arrêté du 6 juillet 1988, JO du 14 juillet 1988 p. 9158

²³ Règlement n° 92-02 pris en application de la directive du 17 avril 1989, homologué par arrêté du 3 mars 1992, JO du 15 mars 1992 p. 3745.

²⁴ Voir rapport COB 1984.

²⁵ Aux termes de l'article 41 de la loi financière du 2 juillet 1996 un marché réglementé est un marché reconnu comme tel par le ministre de l'économie et des finances. L'article 42 de cette même loi prévoit que pour être reconnu comme réglementé, un marché d'instruments financiers doit garantir un fonctionnement régulier des négociations et faire l'objet d'une réglementation précise par l'entreprise de marché qui en assure le fonctionnement.

²⁶ Pour un aperçu de cette jurisprudence voir la chronique de M. Jean-Guillaume d'Hérouville : " La notion d'investisseur averti " dans la revue Banque & Droit de janvier-février 1998 n° 57 pp. 20 et suiv.

²⁷ Le trente deuxième considérant de l'exposé des motifs de la DSI précise que " l'un des objectifs de la présente directive est d'assurer la protection des investisseurs ; que à cette fin, il s'avère approprié de prendre en compte les différents besoins de protection des diverses catégories d'investisseurs et leur niveau d'expertise professionnelle ". L'article 11 de cette même directive dispose : " 1. (...) Ces règles (les règles déontologiques s'appliquant aux entreprises d'investissement) doivent (...) être appliquées de manière à tenir compte de la nature professionnelle de la personne à laquelle le service est fourni (...).  3. Lorsqu'une entreprise d'investissement exécute un ordre, le critère de la nature professionnelle de l'investisseur, aux fins de l'application des règles visées au paragraphe 1, est apprécié par rapport à l'investisseur qui est à l'origine de l'ordre, que celui-ci soit placé directement par l'investisseur lui-même ou indirectement par l'intermédiaire d'une entreprise d'investissement (...) ".

²⁸ Rapport annuel de la COB (1996) p. 25.

²⁹ Article 2 d) de la directive du Conseil n° 89/298/CE du 17 avril 1989 portant coordination des conditions d'établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus à publier en cas d'offre publique de valeurs mobilières

³⁰ J.O. débats A.N. p. 2353

³¹ Voir Rapport précité sur la modernisation du droit des sociétés, juillet 1996.

³² L'article 1841 du code civil, dispose en effet : " il est interdit aux sociétés n'y ayant pas été autorisées par la loi de faire publiquement appel à l'épargne ou d'émettre des titres négociables, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis ".

³³ Directives 80/310/CE portant coordination des conditions d'établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus à publier pour l'admission de valeurs mobilières à la cote officielle d'une bourse de valeurs (transposée par le règlement COB n° 91-02) et 89/298/CE du 17 avril 1989 portant coordination des conditions d'établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus à publier en cas d'offre publique de valeurs mobilières (transposée par le règlement COB n° 92-02).

³⁴ L'article 2 de la loi n° 72-6 relative au démarchage financier et à des opérations de placement et d'assurance définit le démarchage comme : " le fait de se rendre habituellement au domicile ou à la résidence des personnes, ou sur leurs lieux de travail, ou dans des lieux publics, en vue de conseiller la souscription, l'achat, l'échange ou la vente de valeurs mobilières ou une participation à des opérations sur ces valeurs. Sont également considérés comme activités de démarchage les offres de services faites ou les conseils donnés, de façon habituelle, en vue des mêmes fins, au domicile ou à la résidence des personnes, ou sur les lieux de travail, par l'envoi de lettres ou circulaires ou par communications téléphoniques. "

³⁵ "par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l'article 16 du code de commerce, la comptabilité des SICAV et des fonds communs de placement peut être tenue en unités monétaires autres que le franc français"

³⁶ Il s'agit de la problématique du " gouvernement d'entreprise ".

³⁷ Il s'agit des fonds communs de placement à risques, des fonds communs de placement dans l'innovation, des fonds communs d'intervention sur les marchés à terme, régis notamment par des dispositions spécifiques de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux OPCVM.

³⁸ Cette nouvelle catégorie d'OPCVM est prévue à l'article 28 du présent projet de loi.

³⁹ L'article 29 du présent projet de loi introduit les nouvelles catégories de fonds maîtres et nourriciers.

⁴⁰ Paragraphe II de l'article 6 de l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une Commission des opérations de bourse (COB) tel que modifié par l'article 25 du présent projet de loi.

⁴¹ Le seuil qui sera retenu par la COB pourrait se situer aux alentours de 2 ou 3 millions de francs ; à titre de comparaison, le seuil fixé pour les titres de créances négociables est de 1 million de francs.

⁴² Rappelons que cette référence permet, comparée au seuil fixé par la COB, de déterminer les conditions d'accès aux OPCVM bénéficiant d'une procédure allégée.

⁴³ Rapport Sénat 1995-1996 n° 254 sur le projet de loi de modernisation des activités financières p. 40.

⁴⁴ Pour être complet, il faut également mentionner la possibilité de rachat à la suite du refus d'agrément du cessionnaire des actions, lorsque les statuts prévoient cette procédure (article 275, deuxième alinéa de la loi de 1966) et le rachat d'un nombre limité d'actions (0,25 % du capital social) afin de faciliter une opération d'augmentation du capital social ou une fusion ou une scission par l'élimination de " rompus " (article 184 du décret du 23 mars 1967).

⁴⁵ Pour être complet, il faut également mentionner, dans cette catégorie, le rachat d'actions en cas de transmission du patrimoine à titre universel ou à la suite d'une décision de justice (article 217-6 de la loi de 1966).

⁴⁶ Voir La vie française du 30 novembre au 6 décembre 1996 p. 16.

⁴⁷ Alain Couret : " Le rachat par une société de ses propres actions comme technique de gestion financière " Revue Banque & Droit n° 53 - mai-juin 1997 pp. 3 et suiv.

⁴⁸ Colloque organisé en 1977 par l'Université Paris II " Le capital social : grandeur ou décadence ? ".

⁴⁹ Rapport précité pp. 61 et suivantes.

⁵⁰ Rapport précité p. 252.

⁵¹ Voir rapport sur la modernisation du droit des sociétés de M. Philippe Marini p. 62.

⁵² Dans le cas de Mayotte, il s'agit de la loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier de 1977

⁵³ Article 55 de la loi n° 96-609 du 5 juillet 1996 portant dispositions diverses relatives à l'outre-mer

⁵⁴ Articles 27 à 39 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières.

⁵⁵ Articles 32 et 33 de la loi financière.

⁵⁶ Article 67 de la loi financière.

⁵⁷ Article 11 de la loi financière.

⁵⁸ Le CMF a été mis en place en octobre 1996.

⁵⁹ Décret n° 96-868 du 3 octobre 1996 relatif à la formation et à l'organisation du Conseil des marchés financiers.

⁶⁰ Article 1.1.2. du règlement général du CMF homologué par arrêté ministériel du 19 mars 1997 après avis de la COB et de la Banque de France.

⁶¹ Le CBV a pris, entre octobre 1995 et octobre 1996, 447 décisions relatives à des opérations financières dont 137 par consultation écrite (soit 31%). Le CMF a pris, entre octobre 1996 et avril 1997, 167 décisions relatives à des opérations financières dont 55 par consultation écrite (soit 33%).

⁶² En 1997, le CMF s'est réuni 29 fois (hors formations disciplinaires et " taux change ").

⁶³ Avis de section du 9 septembre 1997.

⁶⁴ Selon toute vraisemblance, ce décret devrait prévoir notamment un délai de réflexion de 48 heures et la faculté pour les membres du CMF de demander une délibération lors d'une réunion du Conseil.

⁶⁵ Selon toute vraisemblance, ce règlement général devrait comporter la liste des décisions pouvant faire l'objet d'une délégation et prévoir l'obligation pour le président de rendre compte devant le Conseil de l'utilisation qu'il aura faite de cette délégation.

⁶⁶ Règlement " concernant l'information à publier lors des franchissements de seuils de participation dans le capital d'une société cotée " homologué par arrêté du 21 avril 1988 paru au Journal officiel du 23 avril 1988.

⁶⁷ La Cour d'appel de Paris a jugé par arrêt du 20 février 1998 ADAM contre CGE et HAVAS, que la rédaction actuelle de ce texte ne permet pas de prendre en compte la notion de concert pour la détermination du contrôle.

⁶⁸ L'article 31 du présent projet de loi est relatif au régime monétaire de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon en vue de l'introduction de l'euro dans ces collectivités territoriales.