II. UN ENVIRONNEMENT JURIDIQUE COMPLEXE QUI NE PERMET PAS AUX EMPLOYEURS D'ÉLARGIR LE VIVIER DE RECRUTEMENT
A. LA POSSIBILITÉ DE CUMULER L'EMPLOI D'ASSISTANT FAMILIAL AVEC UN AUTRE EMPLOI DANS LE SECTEUR PRIVÉ
Le droit du travail n'empêche pas un salarié de cumuler plusieurs activités professionnelles sous réserve qu'il ne déroge pas à la durée maximale légale du travail et que son contrat de travail n'ait pas prévu une clause d'exclusivité. S'agissant des assistants familiaux, pour lesquels la durée maximale légale du travail ne s'applique pas, la réglementation applicable permet aux assistants familiaux de cumuler, dans le silence de leur contrat de travail, un second métier relevant du secteur privé. Pour les assistants familiaux salariés d'employeur privé, l'article L. 423-34 du code de l'action sociale et des familles dispose que le contrat de travail peut prévoir que l'assistant familial ne pourra exercer une autre activité professionnelle que sous réserve de l'accord de son employeur. Ce dernier ne peut refuser que si « l'activité envisagée est incompatible avec l'accueil du ou des enfants déjà confiés ».
B. L'IMPOSSIBILITÉ POUR UN AGENT PUBLIC DE CUMULER SON EMPLOI AVEC UN AUTRE EMPLOI PUBLIC ET NOTAMMENT UN EMPLOI D'ASSISTANT FAMILIAL
Le statut de la fonction publique veut que l'agent public se consacre entièrement à son métier sauf dérogations spécifiquement prévues ou encadrées par la loi. Le code général de la fonction publique prévoit deux types de dérogations :
- l'article L. 23-5 dispose que les agents publics occupant un emploi permanent à temps non complet ou incomplet - dont la durée du travail est inférieure ou égale à 70 % de la durée légale du travail - peuvent exercer une autre activité privée lucrative à titre professionnel. Cette possibilité est ouverte après déclaration auprès de l'autorité hiérarchique. Théoriquement donc, la conciliation d'un emploi public à temps non complet avec la fonction d'assistant familial dans le cas où cette dernière est exercée en tant que salarié d'une personne morale de droit privé est autorisée ;
- l'article L. 123-7 prévoit que tout agent public occupant un emploi à temps complet ou non, peut être autorisé par l'autorité hiérarchique à exercer une activité à titre accessoire, lucrative ou non, auprès d'un organisme public ou privé. Cette autorisation ne peut être donnée que si l'activité :
? est compatible avec les fonctions de l'agent public ;
? n'affecte pas l'exercice desdites fonctions ;
? figure sur la liste des activités susceptibles d'être exercées à titre accessoire.
En l'état du droit, la profession d'assistant familial n'est pas considérée comme pouvant être exercé à titre accessoire par un agent public.
Enfin, la loi permet déjà à tous, et notamment aux agents publics, d'accueillir un enfant confié à l'ASE dans le cadre de l'accueil dit « durable et bénévole ». Ce type d'accueil ne peut toutefois pas concerner des enfants relevant d'une mesure d'assistance éducative, c'est-à-dire d'une mesure prise par le juge en vue d'un placement.