Proposition de loi encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques

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N° 615

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2023-2024

Enregistré à la Présidence du Sénat le 22 mai 2024

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi, modifiée par l'Assemblée nationale, encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques,

Par Mme Cécile CUKIERMAN,

Sénatrice

(1) Cette commission est composée de : M. François-Noël Buffet, président ; M. Christophe-André Frassa, Mme Marie-Pierre de La Gontrie, MM. Marc-Philippe Daubresse, Jérôme Durain, Philippe Bonnecarrère, Thani Mohamed Soilihi, Mme Cécile Cukierman, MM. Dany Wattebled, Guy Benarroche, Mme Nathalie Delattre, vice-présidents ; Mmes Agnès Canayer, Muriel Jourda, M. André Reichardt, Mme Isabelle Florennes, secrétaires ; MM. Jean-Michel Arnaud, Philippe Bas, Mme Nadine Bellurot, MM. Olivier Bitz, François Bonhomme, Hussein Bourgi, Ian Brossat, Christophe Chaillou, Mathieu Darnaud, Mmes Catherine Di Folco, Françoise Dumont, Jacqueline Eustache-Brinio, Françoise Gatel, Laurence Harribey, Lauriane Josende, MM. Éric Kerrouche, Henri Leroy, Stéphane Le Rudulier, Mme Audrey Linkenheld, MM. Alain Marc, Hervé Marseille, Michel Masset, Mmes Marie Mercier, Corinne Narassiguin, M. Paul Toussaint Parigi, Mme Olivia Richard, M. Pierre-Alain Roiron, Mmes Elsa Schalck, Patricia Schillinger, M. Francis Szpiner, Mmes Lana Tetuanui, Dominique Vérien, M. Louis Vogel, Mme Mélanie Vogel.

Voir les numéros :

Première lecture : 720 (2021-2022), 38, 39 et T.A. 4 (2022-2023)

Deuxième lecture : 310 et 616 (2023-2024)
Assemblée nationale (16^ème législ.) :		Première lecture : 366, 2112 et T.A. 236

L'ESSENTIEL

Inscrite à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale plus d'un an après son adoption par le Sénat, malgré l'engagement pris par le Gouvernement en faveur de la poursuite rapide de la navette parlementaire^1(*), la proposition de loi encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques a été adoptée par l'Assemblée nationale le 1^er février 2024.

Légitimement très attendu, l'examen par l'Assemblée nationale a néanmoins abouti à la réécriture de la plupart des dispositions de la proposition de loi, dans un sens souvent opposé au vote du Sénat. Sur les dix-neuf articles que comportait le texte à l'issue du vote au Sénat, un seul a été adopté conforme par l'Assemblée nationale, tandis que cinq ont été supprimés et treize autres ont été modifiés.

Si l'Assemblée nationale a dans l'ensemble allégé les obligations s'imposant aux prestataires de conseil et aux consultants, elle a, dans le même temps, étendu le champ d'application de la proposition de loi aux principales collectivités territoriales, sur proposition du Gouvernement.

Tout en rappelant que l'encadrement du recours aux cabinets de conseil par l'État a fait l'objet d'avancées significatives depuis la publication, en mars 2022, du rapport de la commission d'enquête du Sénat sur l'influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques, la commission a souligné la nécessité qui demeure à légiférer sur le sujet. Elle a, de plus, tenu à garantir l'effectivité et l'opérationnalité de la proposition de loi, par des aménagements dont certains visent à rétablir le dispositif voté par le Sénat en première lecture, et d'autres permettent de tenir compte des évolutions intervenues à l'Assemblée nationale.

Par ailleurs, maintenant sa position exprimée en première lecture, elle n'a pas jugé justifié d'intégrer dans le champ d'application du texte les collectivités territoriales : d'une part, l'influence des cabinets de conseil sur les politiques menées par les collectivités n'a fait, à ce jour, l'objet d'aucune étude étayée et aucune donnée agrégée fiable sur le recours aux cabinets de conseil par les collectivités territoriales n'existe^2(*). La mission « flash » de l'Assemblée nationale consacrée à ce sujet a d'ailleurs préconisé, non pas de légiférer à court terme, mais de réaliser une « étude complémentaire ». D'autre part, tout un ensemble de mécanismes, aussi bien juridiques et administratifs que politiques, permettent d'ores et déjà d'encadrer et de contrôler le recours aux cabinets de conseil par les collectivités territoriales. Pour la commission, la nécessité de légiférer à cette fin ne se pose donc assurément pas dans les mêmes termes que pour la sphère étatique, a fortiori alors que le Gouvernement n'a effectué aucune consultation des associations d'élus locaux avant de proposer l'intégration des collectivités territoriales dans le champ de la proposition de loi.

Sur la proposition de sa rapporteure, la commission des lois a adopté la proposition de loi, modifiée par 15 amendements.

I. DÉMONTRANT LA PERTINENCE DES ALERTES INITIALES DU SÉNAT, DES PROGRÈS ONT ÉTÉ REALISÉS DEPUIS 2022 AFIN DE MIEUX ENCADRER LE RECOURS PAR L'ÉTAT AUX CABINETS DE CONSEIL, SANS REMPLACER LA NÉCESSITÉ D'UN CADRE UNIFIÉ, CONTRÔLÉ ET SANCTIONNÉ

Le rapport de la commission d'enquête du Sénat, publié en mars 2022, a permis de prendre la mesure de l'influence exercée par les cabinets de conseil sur la décision publique et les risques que cette emprise fait peser sur la démocratie et la légitimité des responsables publics. La plupart des recommandations de la commission d'enquête ont été retranscrites dans la présente proposition de loi, adoptée en première lecture par le Sénat en octobre 2022. La prompte réaction du Gouvernement aux travaux du Sénat illustre la justesse du constat ainsi dressé et la nécessité d'établir un cadre légal à l'intervention des cabinets de conseil dans la sphère publique, dans un double objectif de transparence de l'usage des derniers publics et de renforcement des exigences en matière de déontologie.

A. LES TRAVAUX DU SÉNAT ET LA PRESSION DE L'ACTUALITÉ ONT CONTRAINT LE GOUVERNEMENT À AGIR RAPIDEMENT POUR DÉVELOPPER UNE STRATÉGIE DE PILOTAGE DES DÉPENSES DE CONSEIL ET D'INTERNALISATION DES COMPÉTENCES DE CONSEIL

Le jour même de l'audition, le 19 janvier 2022, par la commission d'enquête du Sénat de la ministre de la transformation et de la fonction publiques, alors Amélie de Montchalin, le Premier ministre, alors Jean Castex, a publié une circulaire relative à l'encadrement du recours par les administrations et les établissements publics de l'État aux prestations intellectuelles. L'accord-cadre de la direction interministérielle de la transformation publique (DITP) a quant à lui été établi à l'été 2022 en tenant compte de certaines préconisations sénatoriales^3(*).

En outre, la volonté affichée par le Gouvernement d'une internalisation de la fonction conseil s'est traduite par la création d'un service de « conseil interne » au sein de la DITP, ainsi que par l'inauguration, en mars 2024, de l'Agence de conseil interne de l'État^4(*).

Visant à répondre à l'impératif de transparence appelé de ses voeux par la commission d'enquête, un jaune budgétaire consacré au recours aux conseils extérieurs et reprenant partiellement les informations visées à l'article 3 de la présente proposition de loi a été annexé pour la première fois au projet de loi de finances pour 2024^5(*).

B. LES CABINETS DE CONSEIL SE SONT ÉGALEMENT ADAPTÉS À LA DEMANDE D'UN RENFORCEMENT DES OBLIGATIONS DÉONTOLOGIQUES

Le syndicat professionnel représentatif des sociétés de conseil en France, Syntec Conseil, a publié, en septembre 2022, une charte de déontologie visant les interventions de conseil auprès du secteur public^6(*) - lequel représenterait entre 8 % et 10 % du marché du conseil.

C. UNE RÉDUCTION TANGIBLE DES COMMANDES DE LA PART DE L'ÉTAT QUI N'ANNULE PAS POUR AUTANT LA NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER EN LA MATIÈRE

Les premières mesures gouvernementales en faveur d'un pilotage plus fiable des dépenses de conseil et d'une internalisation des compétences de conseil ont eu pour conséquence une diminution du recours aux prestations de conseil extérieur par l'État. Le ministre de la transformation et de la fonction publiques a ainsi indiqué que les dépenses de conseil externes de l'État auraient été divisées par trois entre 2021 et 2023^7(*) ; cette évaluation ne tient toutefois pas compte de l'ensemble des prestations de conseil - notamment le conseil informatique -, ni n'inclut les dépenses des opérateurs, comme le souligne la Cour des comptes dans son rapport public thématique de juillet 2023.

Si l'ensemble des initiatives, gouvernementales comme privées, vont assurément dans le bon sens, elles ne sauraient répondre à elles seules aux enjeux mis en lumière par la commission d'enquête du Sénat, qui nécessitent l'instauration, par la loi, d'un cadre unifié, contrôlé et sanctionné du recours par l'État aux prestations de conseil extérieur.

II. UNE CONVERGENCE DE VUES DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE AVEC LE SÉNAT QUI PERMET, DANS UN OBJECTIF D'OPÉRATIONNALITÉ, D'ACCEPTER CERTAINES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LES DÉPUTÉS

A. LA COMMISSION A ACCEPTÉ OU MODIFIÉ À LA MARGE LE TEXTE DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN CE QUI CONCERNE LA TRANSPARENCE DU RECOURS AUX PRESTATIONS DE CONSEIL ET DE L'ACTION DES CONSULTANTS

1. Fixer aux prestataires et aux consultants des règles d'intervention claires et adaptées et garantir l'information des citoyens

La commission a constaté avec satisfaction que l'objectif de transparence du recours aux cabinets de conseil, qu'elle avait soutenu en première lecture, a été confirmé par l'Assemblée nationale.

Ainsi, l'article 2, qui crée de nouvelles règles afin, d'une part, de mieux identifier les consultants dans leurs relations avec l'administration et avec des tiers et, d'autre part, de mettre en évidence leurs apports dans les documents qu'ils produisent pour l'administration, n'a fait l'objet que de modifications mineures à l'Assemblée nationale, qui a prévu deux exceptions, limitées à des cas ciblés, à l'application de ces règles. Sans revenir entièrement sur ces exceptions, la commission a uniquement rétabli l'obligation de mentionner la participation d'un cabinet de conseil à la rédaction d'un document à destination du public, y compris lorsqu'il s'agit d'une prestation de conseil en communication.

La commission se félicite également que, malgré le souhait inverse du Gouvernement, l'Assemblée nationale ait maintenu, à l'article 3, la publication d'un rapport listant les prestations de conseil effectuées pour le compte de l'État et de ses établissements publics. Le maintien de ce rapport apparaît d'autant plus nécessaire que le jaune budgétaire, créé par la loi de finances pour 2023^8(*), ne respecte pas pleinement les obligations légales puisqu'il ne contient pas toutes les informations demandées par la loi de finances et que ces informations n'ont pas été publiées en format ouvert. Par conséquent, la commission a rétabli en grande partie la rédaction initiale de l'article 3 - les députés ayant réduit le périmètre des informations demandées -, à laquelle elle a ajouté l'obligation de publication en format ouvert qui figurait à l'article 4, dont elle a maintenu la suppression.

2. Évaluer la valeur ajoutée de la prestation de conseil pour l'administration

Outre la simple constatation d'un service fait à des fins comptables, l'Assemblée nationale et le Sénat ont reconnu la nécessité de procéder à l'évaluation systématique et formalisée des prestations de conseil externe par l'administration en ayant bénéficié. Les deux assemblées ayant utilement affiné, en première lecture, les attentes relatives à cette obligation nouvelle, la commission a adopté l'article 6 sans modification.

B. LA COMMISSION A APPROUVÉ LES DISPOSITIONS RELATIVES À LA PROTECTION DES DONNÉES DE L'ADMINISTRATION TELLES QU'ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

La commission a adopté sans modification les articles 17 et 18, qui visent tous deux à protéger les données de l'administration. L'article 17, qui impose au prestataire de conseil de supprimer les données collectées dans le cadre de la prestation une fois celle-ci terminée, a été utilement complété par l'Assemblée nationale, qui a prévu que ces données devront être transmises à l'administration bénéficiaire avant leur suppression. Bien que le Sénat ait souhaité, en première lecture, rendre systématique la réalisation d'un audit de sécurité des systèmes d'information du cabinet de conseil pour que celui-ci puisse candidater à un marché public de prestation intellectuelle, la commission a jugé acceptable la rédaction de l'article 18 issue de l'Assemblée nationale, qui centre la réalisation de ces audits, à la demande de l'administration, sur les marchés au cours desquels le prestataire pourrait avoir accès à des « données d'une sensibilité particulière [...] et si leur violation est susceptible d'engendrer une atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique, à la santé ou à la vie des personnes ou à la protection de la propriété intellectuelle ».

III. AFIN DE GARANTIR L'EFFECTIVITÉ ET LA PROPORTIONNALITÉ DU TEXTE, LA NÉCESSITÉ DE RÉTABLIR CERTAINES DISPOSITIONS ADOPTÉES EN PREMIÈRE LECTURE AU SÉNAT ET DE S'OPPOSER À L'EXTENSION DE LA PROPOSITION DE LOI AUX COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

A. AFIN D'ASSURER LA MISE EN oeUVRE EFFECTIVE ET PROPORTIONNÉE DES OBLIGATIONS DÉONTOLOGIQUES PRÉVUES PAR LA PROPOSITION DE LOI, LA COMMISSION A RÉTABLI LES POUVOIRS DE CONTRÔLE ET DE SANCTION DONT LE SÉNAT AVAIT DOTÉ LA HATVP EN PREMIÈRE LECTURE

1. Clarifier la nature des obligations déontologiques prévues et le champ des personnes physiques concernées

La commission a salué l'adoption par l'Assemblée nationale de l'obligation faite aux prestataires et aux consultants d'adresser à l'administration une déclaration exhaustive, exacte et sincère de leurs intérêts. Dans un souci de proportionnalité, elle a néanmoins jugé souhaitable de recentrer l'obligation de déclaration d'intérêts sur les seuls consultants ayant des fonctions d'encadrement ou de supervision dans la prestation de conseil concernée, pour en exempter les consultants ayant un profil « junior ».

De plus, afin d'objectiver le plus possible les éléments devant figurer dans la déclaration d'intérêts, la commission a préféré substituer à la formulation de « [missions] susceptibles de générer une influence sur la conduite ou sur l'issue de la prestation de conseil envisagée », celle, retenue par la commission des lois de l'Assemblée nationale, de « [prestations] réalisées auprès d'un client dont les intérêts interfèrent avec ceux de l'administration bénéficiaire et dont l'objet est en lien avec celui de la prestation de conseil concernée ».

2. Conférer à la HATVP les moyens adaptés à sa nouvelle mission de contrôle du respect, par les cabinets de conseil, de leurs obligations déontologiques

Le pouvoir de contrôle sur place - s'ajoutant au pouvoir de contrôle sur pièces - dont le Sénat a doté la HATVP en première lecture a été supprimé en séance publique par l'Assemblée nationale sur un amendement du Gouvernement au motif qu'un tel pouvoir serait « excessif et non cohérent ». La commission rappelle, bien au contraire, que ce pouvoir a d'ores et déjà été reconnu à la HATVP dans le cadre de sa mission de contrôle des obligations des représentants d'intérêts et qu'il y a fait la preuve de son utilité. Afin de garantir l'efficacité et la crédibilité du dispositif de contrôle institué par la loi et mis en oeuvre par la HATVP, la commission a redonné à celle-ci le pouvoir de contrôle sur place dans les conditions votées par le Sénat en première lecture.

En outre, dans la mesure où le recours à la sanction pénale n'est guère adapté s'agissant de manquements à des obligations déclaratives, au regard des délais associés et donc de son caractère faiblement dissuasif, la commission a jugé nécessaire de rétablir le régime de sanctions administratives adopté par le Sénat en première lecture. Ces sanctions, pouvant prendre la forme d'amendes, seraient prononcées par la commission des sanctions, nouvel organe créé au sein de la HATVP et composé de trois magistrats.

3. Rétablir les règles spécifiques d'encadrement des mobilités entre le secteur du conseil et l'administration

Pour la commission, le régime spécifique de contrôle des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil, prévu par le texte initial de la proposition de loi, reposant sur la saisine obligatoire pour avis de la HATVP par l'autorité hiérarchique, constitue certes une dérogation substantielle au régime actuel de contrôle des mobilités, tel qu'il découle de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 ; pour autant, cette dérogation paraît justifiée dans son principe au regard des enjeux propres au secteur du conseil, et semble raisonnable dans ses implications. Aussi la commission a-t-elle rétabli les dispositions adoptées à ce titre par le Sénat en première lecture.

B. LA COMMISSION S'EST OPPOSÉE À L'EXTENSION « À L'AVEUGLE » DU CHAMP D'APPLICATION DU TEXTE AUX COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

S'agissant du périmètre d'application du texte, la commission a accepté, dans un objectif de compromis, certains des apports de l'Assemblée nationale. Ainsi, à l'article 1^er, la commission a maintenu certaines dérogations prévues par l'Assemblée nationale, en particulier la fixation d'un seuil de 60 millions d'euros de dépenses annuelles de fonctionnement pour déterminer les établissements publics nationaux concernés par le texte. En revanche, elle a supprimé l'exclusion des établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) ainsi que le seuil de 200 millions d'euros que l'Assemblée nationale souhaitait appliquer aux établissements publics de santé, jugeant celui de 60 millions d'euros suffisamment restrictif.

Pour éviter toute ambiguïté quant au périmètre du texte, la commission a précisé qu'il ne s'appliquait pas au conseil financier effectué par les banques, celles-ci disposant déjà d'une règlementation propre. Elle a en outre recentré les prestations informatiques auxquelles s'appliqueront le texte sur celles qui revêtent un caractère stratégique.

En parallèle, la commission s'est fermement opposée à l'intégration, opérée par l'article 1^er bis, inséré par l'Assemblée nationale, des collectivités territoriales au périmètre du texte, autant pour des raisons d'opportunité qu'en raison d'un désaccord affirmé quant à la méthode employée.

En effet, le recours aux prestations de conseil par les collectivités territoriales relève de préoccupations généralement plus ciblées et souvent, d'ailleurs, imposées par la loi, à l'instar des évaluations environnementales qui doivent être obligatoirement réalisées par des tiers. L'intégration des collectivités territoriales dans le périmètre de la présente proposition de loi constituerait ainsi une superposition d'obligations qui peut paraître disproportionnée et représenter une charge administrative trop importante.

En outre, l'opacité qui caractérisait, au vu des conclusions de la commission d'enquête, le recours aux prestations de conseil par l'État, ne concerne pas avec la même acuité les collectivités territoriales, pour lesquelles de nombreux mécanismes de contrôle et de transparence existent déjà : d'une part, le code de la commande publique s'applique pleinement aux prestations de conseil contractées par les collectivités territoriales, et, d'autre part, le code général des collectivités territoriales (CGCT) permet aux assemblées délibérantes locales, dans lesquelles siègent des membres de l'opposition, d'exercer un contrôle sur ces prestations de conseil, ce qui représente une différence essentielle avec les administrations centrales et les établissements publics nationaux.

Quant à la méthode, la commission a relevé trois difficultés majeures.

En premier lieu, les travaux de la commission d'enquête n'ont pas porté sur le recours par les collectivités territoriales aux prestations de conseil : aucun panorama exhaustif n'a pu, par conséquent, être dressé quant à l'étendue de ce recours.

En deuxième lieu, si l'Assemblée nationale a bien mené une mission « flash » sur le sujet, d'une part celle-ci s'est opposée à une large extension du périmètre du texte aux collectivités territoriales ; d'autre part, elle a suggéré d'approfondir l'étude de la question avant de légiférer - or une telle étude n'a pas été réalisée à ce jour.

En troisième lieu, et il s'agit de la difficulté la plus significative, le Gouvernement, qui est pourtant à l'origine de cette extension, n'a mené aucune consultation auprès des associations des élus locaux avant de la proposer. Du reste, les associations d'élus locaux auditionnées par la rapporteure ont unanimement exprimé leur opposition à l'intégration des principales collectivités territoriales au périmètre du texte.

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La commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXAMEN DES ARTICLES

CHAPITRE I
CHAMP D'APPLICATION

Article 1er
Champ d'application de la proposition de loi

L'article 1^er fixe le champ d'application de la proposition de loi issue des travaux de la commission d'enquête du Sénat sur l'influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques. Il établit un double critère en définissant, d'une part, les administrations concernées et, d'autre part, les prestations de conseil visées. Il pose par ailleurs le principe que les prestataires de conseil ou consultants ne doivent prendre aucune décision administrative.

Cet article a fait l'objet de nombreuses modifications lors de la première lecture du texte, aussi bien au Sénat qu'à l'Assemblée nationale, ayant principalement pour effet de restreindre l'étendue des administrations auxquelles s'appliquera la loi et de faire sortir certaines prestations de son périmètre.

Ainsi, si le Sénat a, en première lecture, ajouté la Caisse des dépôts des consignations parmi les administrations concernées par le texte et choisi de faire référence aux « établissements publics de l'État » plutôt qu'aux « opérateurs », il a parallèlement fait sortir du champ d'application certaines prestations relevant plus de l'exécution ou de la technique, telles que la programmation et la maintenance informatiques. En outre, en matière de prestations de conseil juridique ou financier, le Sénat a étendu l'exception déjà créée en faveur des avocats pour leur activité de défense, des experts-comptables et des commissaires aux comptes à l'ensemble des professionnels du droit - y compris les avocats exerçant une activité de conseil - dès lors que ces professionnels sont déjà soumis à des obligations déontologiques sous le contrôle de leurs ordres respectifs.

L'Assemblée nationale a quant à elle fortement restreint le champ des établissements publics de l'État concernés par la loi en y excluant les établissements dont les dépenses annuelles de fonctionnement sont inférieures à 60 millions d'euros, seuil fixé à 200 millions d'euros pour les établissements de santé. Elle a en outre exclu les établissements publics à caractère industriel et commercial. S'agissant des prestations, l'Assemblée nationale a, d'une part, également exclu les prestations de conseil relatives aux participations de l'État et, d'autre part, prévu un décret devant préciser la nature des prestations pour lesquelles s'appliquera la loi. Elle a supprimé l'obligation pour les prestataires de proposer plusieurs scénarios aux administrations bénéficiaires, s'appuyant sur des informations factuelles et non orientées. Enfin, malgré l'adoption d'un article 1^er bis qui étend l'application de la loi à certaines collectivités territoriales, l'article 1^er a été complété d'une demande de rapport annuel précisant les prestations de conseil et le montant de celles-ci, devant être publié par les principales collectivités territoriales.

Tout en maintenant plusieurs apports de l'Assemblée nationale, et en particulier le seuil de 60 millions d'euros de dépenses annuelles de fonctionnement pour déterminer les établissements publics nationaux devant appliquer la présente proposition de loi, la commission a rétabli partiellement le texte du Sénat pour en restituer les ambitions en matière de transparence et d'encadrement du recours aux prestations de conseil dans le secteur public.

1. Un champ d'application de la proposition de loi reprenant le périmètre des travaux de la commission d'enquête sénatoriale

La présente proposition de loi, dont l'objectif est d'inscrire dans la loi les propositions de la commission d'enquête du Sénat sur l'influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques^9(*), retient, dans sa version initiale, un périmètre claqué sur celui de la commission d'enquête, c'est-à-dire le « recours aux cabinets de conseil par l'État dans son ensemble » ^10(*).

L'article 1^er définit conséquemment ce périmètre à travers un double critère, l'un relatif à l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil, l'autre relatif à la nature de la prestation réalisée. Seul le prestataire de conseil ou le consultant réalisant une prestation au bénéfice de l'une de ces personnes publiques et dans l'un des secteurs de conseil énumérés aurait à se soumettre aux obligations prévues par la présente loi. L'article 1^er établit également le cadre général de l'intervention des cabinets de conseil dans la sphère publique.

a) Une définition des administrations concernées par le texte centrée sur l'État

Tel que déposé en première lecture au Sénat, le I de l'article 1^er rend la loi applicable à trois catégories d'administrations : l'État et ses opérateurs, les autorités administratives et publiques indépendantes, ainsi que les établissements publics de santé, ces derniers relevant toutefois déjà des établissements publics de l'État^11(*).

Inversement, les collectivités territoriales ont été volontairement exclues du périmètre du texte par ses auteurs, notamment au motif que les travaux de la commission d'enquête n'ont pas porté sur les enjeux spécifiques au recours par les collectivités territoriales aux prestations de conseil et qu'une étude approfondie du sujet devait être effectuée avant de légiférer en imposant un cadre uniforme à l'État et aux collectivités.

b) Un large spectre de prestations de conseil auxquelles s'appliquerait le texte

Les prestations de conseil pour lesquelles, lorsqu'elles sont réalisées au bénéfice de l'une des administrations mentionnées supra, s'appliqueront les obligations prévues par la présente loi relèvent, dans le texte déposé, de six catégories : le conseil en stratégie, le conseil en organisation des services et en gestion des ressources humaines, le conseil en informatique, le conseil en communication, le conseil pour la mise en oeuvre des politiques publiques et, enfin, le conseil juridique, financier ou en assurance.

Pour cette dernière catégorie, la proposition de loi prévoit cependant d'exclure du champ d'application l'assistance ou la représentation des parties devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires, ainsi que l'expertise-comptable et le commissariat aux comptes.

Les prestataires sont quant à eux définis au III de l'article 1^er comme « les personnes morales de droit privé qui s'engagent avec l'administration bénéficiaire pour réaliser une prestation de conseil » et « les personnes physiques qui ne sont pas employées par une personne morale [ayant contracté avec l'administration pour une prestation de conseil] et qui s'engagent à titre individuel avec l'administration bénéficiaire pour réaliser une prestation de conseil », c'est-à-dire les autoentrepreneurs. Les consultants sont, conformément au IV de l'article 1^er, « les personnes physiques qui exécutent les prestations de conseil pour le compte des prestataires ».

c) Deux limites à l'intervention des consultants dans la sphère publique

Enfin, le V de l'article 1^er poserait les limites de l'intervention des cabinets de conseil en rappelant le principe selon lequel « les prestataires de conseil et les consultants ne prennent aucune décision administrative ». Ce rappel fait écho aux travaux de la commission d'enquête, qui ont mis au jour que des missions relevant de l'État auraient été « déléguées »^12(*) à des prestataires privés et que la frontière était parfois floue entre consultants et responsables ou agents publics.

De même, compte tenu du risque que les cabinets de conseil puissent orienter la décision vers un scénario qu'ils considèrent comme prioritaire^13(*), le V de l'article 1^er inscrit dans la loi l'obligation pour les prestataires de présenter plusieurs scénarii à l'administration, ceux-ci devant s'appuyer sur « des informations factuelles et non orientées ».

2. Un périmètre amplement remanié lors de la première lecture au Sénat et à l'Assemblée nationale

a) Dans un mouvement contraire, le champ des administrations bénéficiaires a été à la fois restreint en ce qui concerne les établissements de l'État et élargi aux collectivités territoriales

La liste des entités publiques concernées par le texte a fait l'objet de nombreuses modifications au cours de la première lecture.

(1) Les modifications apportées par le Sénat en première lecture

Lors de l'examen du texte en commission des lois, la notion « d'établissements publics de l'État » a été substituée, par l'adoption de l'amendement COM-3 de sa rapporteure, à celle « d'opérateurs de l'État », plus fluctuante puisque cette dernière est une notion budgétaire qui recouvre des entités qui sont « majoritairement financées par des subventions de l'État ou des taxes affectées, ou porteurs d'enjeux importants pour l'État »^14(*) et qui sont classées en tant qu'opérateurs chaque année, lors de l'établissement du « rapport sur les opérateurs de l'État » annexé au projet de loi de finances^15(*) (également appelé « jaune budgétaire »).

En séance publique, le Sénat a, par l'adoption de l'amendement n° 27 rect. de Jean-Pierre Sueur, ajouté à la liste des administrations concernées par le texte la Caisse des dépôts et des consignations (CDC), qui n'est ni un opérateur de l'État, ni un établissement public de l'État, ni une autorité administrative ou publique indépendante.

(2) Les modifications apportées par l'Assemblée nationale en première lecture

L'Assemblée nationale a adopté 8 amendements modifiant le périmètre des administrations bénéficiaires. À l'exception de l'élargissement aux collectivités territoriales (voir le commentaire de l'article 1^er bis), tous ont pour conséquence de restreindre le champ d'application de la loi, en prévoyant de nombreuses dérogations.

En premier lieu, l'Assemblée nationale a supprimé la mention des établissements publics de santé, au motif que ceux-ci sont déjà inclus dans la catégorie juridique des établissements publics de l'État^16(*).

En second lieu, des exceptions significatives ont été prévues à la liste des établissements publics de l'État étant soumis aux obligations prévues par la présente loi. Seuls sont désormais concernés les établissements publics à caractère administratif (EPA), les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) ayant été exclus, au double motif que ceux-ci « ne sont pas chargés de définir [des] politiques publiques mais simplement d'exécuter des activités de service public dont les missions sont justement définies par les autorités en charge de ces politiques publiques et qui leur délèguent ces missions » et que le texte produirait « une rupture d'égalité entre les entreprises publiques, certaines comme la SNCF ou Radio France, échapp[ant] aux obligations prévues dans la proposition de loi grâce à leur statut de société anonyme » ^17(*).

Des seuils ont en outre été fixés pour éviter « de créer une charge administrative trop importante [...] pour les établissements publics nationaux de taille modeste »^18(*). Tel que transmis au Sénat en deuxième lecture, seuls sont désormais concernés par le texte les établissements publics nationaux « dont les dépenses de fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros^19(*) ou, par dérogation, à 200 millions d'euros pour les établissements publics de santé^20(*) ». D'après les rapporteurs de l'Assemblée nationale, la fixation du seuil de 60 millions d'euros a été retenu par référence au seuil applicable aux avances obligatoires versées aux petites et moyennes entreprises dans le cadre d'un marché public par certains établissements publics de l'État^21(*). Ce seuil correspond également à celui qui est mentionné au 32° de l'article 179 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2020 de finances pour 2020, qui impose aux établissements publics nationaux la publication d'un rapport annuel sur leur recours aux prestations de conseil (voir le commentaire de l'article 3).

Les rapporteurs ont annexé à leur rapport une liste, établie par le ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, qui présente « une première estimation » du nombre d'établissements publics nationaux qui resteraient dans le champ d'application de la loi en tenant compte de ce seuil de 60 millions d'euros. Cette liste fait état de 129 établissements (hors établissements publics de santé) sur les 627 établissements publics nationaux soumis à la comptabilité publique identifiés, ainsi que 116 établissements publics de santé, sur les 1 347 que comptait le pays au 31 décembre 2020^22(*).

En revanche, aucune estimation du nombre d'établissements publics de santé concernés par le texte après application du seuil de 200 millions d'euros n'a été fournie, ce seuil ayant été fixé lors de la séance publique.

Cela étant, le seuil de 60 millions d'euros pour les établissements publics nationaux hors établissement de santé maintiendrait dans le périmètre de la loi les établissements publics les plus importants en termes de budget, tels que Business France, la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés, la Caisse nationale des allocations familiales, Voies navigables de France, l'Union des groupements d'achats publics, ou encore Météo France, Il en serait de même pour une vingtaine d'universités, les plus grands musées nationaux, les principaux ports et la plupart des agences régionales de santé.

A contrario, ce seuil exclurait du périmètre du texte, toujours selon la liste établie par le Gouvernement, les chambres départementales d'agriculture, la majorité des centres régionaux des oeuvres universitaires et scolaires, certaines écoles de formation de la fonction publique ou encore certains musées nationaux de taille réduite.

Enfin, la Caisse des dépôts et des consignations a été retirée du périmètre du texte^23(*), notamment au motif que « les obligations de transparence prévues par la proposition de loi, qui impliquent principalement la publication d'informations budgétaires dans le cadre d'un rapport établi par le Gouvernement, s'articuleraient mal avec les spécificités de cet établissement public », contrôlé par une commission de surveillance. Un article additionnel a cependant été adopté pour renforcer la transparence du recours aux prestations de conseil par la CDC (voir le commentaire de l'article 3 bis).

En troisième et dernier lieu, et contrairement à l'esprit des modifications précédentes, des dispositions relatives aux collectivités territoriales ont été adoptées. Si l'article 1^er bis a étendu le périmètre d'application du texte aux collectivités territoriales (voir le commentaire de l'article 1^er bis), l'article 1^er a parallèlement été complété d'une demande de rapport annuel précisant les prestations de conseil et le montant de celles-ci, devant être publié par les régions, la collectivité territoriale de Guyane, la collectivité territoriale de Martinique, la collectivité de Corse, les départements, les communes de plus de 200 000 habitants, les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre de plus de 200 000 habitants et la métropole de Lyon^24(*). Il s'agit du I bis de l'article 1^er.

b) Des exceptions au champ des prestations couvertes par la proposition de loi

Tout comme pour les administrations concernées par le texte, le champ des prestations auxquelles le texte s'appliquera a été restreint lors de la première lecture.

(1) Les modifications apportées par le Sénat en première lecture

Outre des modifications rédactionnelles aux III et IV de l'article 1^er pour clarifier la définition des prestataires de conseil et des consultants^25(*), le Sénat a adopté deux amendements, présentés par sa rapporteure, excluant certaines prestations du champ d'application de la loi.

En premier lieu, le Sénat a exclu les prestations de programmation et de maintenance des prestations de conseil en informatique relevant du périmètre de la loi^26(*), au motif qu'il s'agit de prestations d'exécution, très courantes, qui ne sont pas de nature à influencer la décision publique.

En second lieu, le Sénat a souhaité mieux prendre en compte la spécificité des professions règlementées du droit et du chiffre, en excluant l'ensemble des professions réglementées autorisées à délivrer des consultations juridiques, et non les seuls avocats, experts-comptables et commissaires aux comptes, de la catégorie du « conseil juridique, financier ou en assurance »^27(*). En effet, ces professions sont soumises à des obligations déontologiques sanctionnées disciplinairement par des instances ad hoc, dont le cadre a fait l'objet d'un renforcement par la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire. Chacune de ces professions réglementées dispose d'un code de déontologie, fixé par décret en Conseil d'État, qui prévoit notamment des règles spécifiques en matière de conflits d'intérêts et dont le respect est sanctionné disciplinairement.

(2) Les modifications apportées par l'Assemblée nationale en première lecture

Outre des modifications rédactionnelles ou mineures^28(*), l'Assemblée nationale a amendé le II de l'article 1^er sur deux points.

En premier lieu, elle a exclu des prestations de conseil juridique, financier ou en assurance celles relatives aux participations de l'État^29(*), afin de ne pas « entraver le travail de l'Agence des participations de l'État », qui « nécessite des acteurs très spécialisés, des mesures de confidentialité très importantes et des ressources [devant] être mobilisées dans des délais très brefs »^30(*).

En second lieu, estimant que « la définition des prestations de conseil dans la rédaction actuelle de la loi n'est pas suffisamment précise et dépasse largement l'objet du texte qui est d'encadrer l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques »^31(*), l'Assemblée nationale a prévu la publication d'un décret devant préciser la nature des prestations de conseil concernées par la présente loi.

Il convient en outre de noter que l'Assemblée nationale a semblé hésiter quant au périmètre des prestations de conseil en informatique. En effet, la commission des lois a adopté un amendement de Laure Miller^32(*) excluant les prestations d'appui et d'expertise technique ainsi que les prestations de réalisation informatique de la catégorie du conseil en informatique. Comme le soulignent les rapporteurs de l'Assemblée nationale, « l'amendement adopté réduit nettement le champ d'application du texte en matière de prestations informatique par rapport à la rédaction issue du Sénat », les catégories exclues représentant respectivement 644,2 et 932,7 millions d'euros en 2022, contre 156,1 millions d'euros pour le seul conseil en stratégie numérique ou en stratégie numérique des politiques publiques. En séance publique, la rédaction du Sénat a finalement été rétablie^33(*), à l'initiative du rapporteur, Nicolas Sansu.

c) Un cadre d'intervention des consultants assoupli par l'Assemblée nationale

Enfin, si le V de l'article 1^er n'a fait l'objet d'aucune modification au Sénat, l'Assemblée nationale a assoupli le dispositif initial, aussi bien au profit des consultants que de l'administration.

Sur le premier point, elle a supprimé l'obligation de proposer plusieurs scénarii à l'administration bénéficiaire^34(*), au motif que « toutes les prestations intellectuelles, notamment les prestations en conseil informatique, n'ont pas vocation à donner lieu à l'élaboration de plusieurs scénarii ».

Sur le second point, elle a prévu que l'administration puisse demander au prestataire ou au consultant d'associer un agent de l'administration concernée à la réalisation de la prestation de conseil, afin de « réinternaliser des compétences au sein des administrations »^35(*).

3. La position de la commission : limiter les exceptions à l'application de la loi aux cas les plus justifiés

Dans un esprit de compromis, la commission a accepté plusieurs des modifications apportées par l'Assemblée nationale, notamment l'instauration d'un seuil de 60 millions d'euros de dépenses annuelles de fonctionnement pour déterminer les établissements publics nationaux devant appliquer la présente proposition de loi, l'exclusion des prestations relatives aux participations de l'État ou encore la suppression de l'obligation, pour les consultants, de proposer plusieurs scénarii à l'administration bénéficiaire. Elle a en outre jugé opportun et conforme aux objectifs portés par le texte l'ajout de l'Assemblée nationale permettant à l'administration de demander au prestataire de conseil d'associer un agent.

En revanche, par l'adoption de l'amendement COM-4 présenté par sa rapporteure, elle a souhaité revenir sur certaines exclusions prévues par l'Assemblée nationale, qui ne lui sont pas apparues justifiées au regard des objectifs de transparence et d'encadrement du recours aux prestations de conseil dans le secteur public.

Cet amendement apporte six modifications au texte adopté par l'Assemblée nationale. 

En premier lieu, il supprime l'exclusion des établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) du périmètre du texte. Les EPIC dont les dépenses annuelles de fonctionnement dépassent les 60 millions d'euros disposent largement des ressources humaines nécessaires pour appliquer la loi. Au demeurant, ces établissements dont le chiffre d'affaires annuel peut atteindre, pour certains, plusieurs milliards d'euros, par exemple la RATP, disposent également de ressources financières leur permettant de faire usage de prestations de conseil ; il est donc souhaitable que la loi leur soit applicable alors que leur action a des conséquences concrètes sur la vie quotidienne de nombreux citoyens.  

Dans une même logique, il supprime le rehaussement du seuil d'application de la loi pour les établissements publics de santé, fixé par l'Assemblée nationale - avec avis favorable du Gouvernement - à 200 millions d'euros, contre 60 millions d'euros pour les autres établissements publics nationaux. Le seuil de 60 millions d'euros n'inclut plus que 116 établissements publics de santé sur les 1350 que compte le pays ; il apparaît donc déjà suffisamment ciblé. En outre, il ne constitue pas un effet de seuil important, 91 établissements publics de santé étant encore concernés par le seuil de 200 millions d'euros, selon la liste actualisée transmise à la rapporteure par le Gouvernement.

En troisième lieu, l'amendement COM-4 supprime la demande de rapport sur le recours aux prestations de conseil par certaines collectivités territoriales, qui ne s'articule pas convenablement avec l'article 1^er bis, les seuils étant différents dans les deux articles.

En quatrième lieu, il recentre sur « le conseil en stratégie numérique » le périmètre des prestations en informatique concernées par le texte, en reprenant la nomenclature définie par la circulaire n° 6391/SG du 7 février 2023 de la Première ministre relative au pilotage et à l'encadrement du recours aux prestations intellectuelles informatiques. Le « conseil en stratégie numérique » (ou « stratégies numériques politiques publiques ») est la notion utilisée pour qualifier les prestations qui « peuvent présenter des risques d'influence de la décision publique », c'est-à-dire les prestations ciblées par la commission d'enquête, tandis que les « appuis et expertises techniques » ainsi que les « prestations de réalisations informatiques », autres catégories introduites par la circulaire, incluent la programmation, la maintenance mais aussi la réalisation d'audits de cybersécurité, les installations de matériels ou progiciels, le support aux utilisateurs, etc. Elles revêtent un moindre enjeu en termes d'influence sur la décision publique. 

La présente proposition de loi étant conçue comme un outil juridique encadrant l'intervention des cabinets de conseil dans le secteur public, l'amendement COM-4 précise en outre que l'activité de conseil des banques, qui sont déjà régies par une règlementation qui leur est propre, n'est pas concernée lorsqu'il s'agit de conseil en matière de gestion de patrimoine, de conseil de gestion financière ou d'ingénierie financière et de conseil en investissement. 

Enfin, pour éviter tout détournement de l'esprit de la loi, l'amendement COM-4 précise que le décret d'application qui définira les prestations de conseil mentionnées au II de l'article 1^er sera pris en Conseil d'État. 

La commission a adopté l'article 1^er ainsi modifié.

Article 1er bis
Extension du périmètre de la loi aux principales collectivités territoriales

L'article 1^er bis, ajouté en deux temps lors de la première lecture à l'Assemblée nationale, étend le périmètre de la présente loi aux régions, aux départements, aux communes de plus de 100 000 habitants et aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 100 000 habitants. Il prévoit en outre la remise d'un rapport au Parlement sur les conséquences d'une telle extension.

La commission a supprimé cet article.

1. La mission « flash » de l'Assemblée nationale a conclu à la nécessité de réaliser une étude approfondie avant d'inclure les collectivités territoriales dans le champ de la proposition de loi

Afin de préparer l'examen du texte, la commission des lois de l'Assemblée nationale a mené une mission « flash »^36(*), dont les conclusions ont été communiquées en juillet 2023, « sur le champ d'application de la proposition de loi encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques ». L'objectif de cette mission « flash » était de déterminer s'il apparaissait opportun d'intégrer les collectivités territoriales audit champ d'application.

Cette mission a naturellement identifié des enjeux communs à l'État et aux collectivités locales dans le recours à des conseils privés, au nombre de trois : un enjeu de transparence budgétaire et de bonne gestion des deniers publics, un enjeu de transparence dans la prise des décisions publiques, ainsi qu'un enjeu de déontologie et de prévention des conflits d'intérêts.

Toutefois, malgré l'identification de ces enjeux communs, les deux rapporteurs^37(*) de la mission « flash » ont constaté que « les prestations de conseil auxquelles les collectivités [territoriales] ont recours se distinguent [pour partie] de celles dont bénéficie l'État », aussi bien quant à la « nature » des prestations que des « motifs » justifiant leur recours.

Les travaux de la mission « flash » ont également souligné « qu'aucune donnée suffisamment précise n'existe actuellement pour estimer le montant global des prestations de conseil effectivement réalisées au bénéfice des collectivités locales ». Malgré le travail effectué par les députés, demeure donc une difficulté structurelle d'appréhension de l'étendue et des réalités économiques du recours aux prestations de conseil par les collectivités territoriales.

Enfin, si la mission « flash » a estimé que « le droit en vigueur, [qui] ne prévoit ni la mise en oeuvre d'obligations spécifiques en matière de transparence et d'évaluation de la part des acteurs publics, ni l'application de règles déontologiques particulières, pourrait à ce titre être renforcé », elle a parallèlement rappelé que le droit commun des collectivités territoriales et de la commande publique permettait « d'assurer un contrôle des marchés de conseil passés par ces collectivités ».

Ainsi, au regard de la spécificité du marché du conseil à destination des collectivités territoriales, de la méconnaissance des réalités chiffrées de ce marché et de l'existence d'un encadrement juridique de droit commun, les rapporteurs de la mission « flash » ont considéré que « l'extension systématique de l'ensemble des dispositions du texte » aux collectivités territoriales devait « être écartée », notamment car « elle risquerait de créer une charge administrative trop importante » pour celles-ci et qu'il était préférable, avant de légiférer, de réaliser « une étude approfondie afin de définir au mieux les obligations qui devraient être imposées aux collectivités et à leur conseil », dans l'optique d'une éventuelle application partielle de la proposition de loi^38(*).

2. Malgré les conclusions de la mission « flash », l'Assemblée nationale a étendu, à l'initiative du Gouvernement, le périmètre de la proposition de loi aux collectivités territoriales

Conformément aux préconisations de la mission « flash », la commission des lois de l'Assemblée nationale a inséré^39(*), à l'initiative de ses rapporteurs, le présent article 1^er bis, qui, dans un premier temps, était limité à une demande de rapport au Parlement « étudiant les conséquences d'une éventuelle extension des autres dispositions de la présente loi aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le fonctionnement de ces collectivités et groupements ainsi que sur le marché du conseil au secteur public local ». Ce rapport devait être transmis avant le 31 décembre 2024 « après consultation des associations nationales d'élus locaux ».

En séance publique, les députés ont adopté un amendement^40(*), présenté par le Gouvernement, qui, tout en maintenant la demande de rapport, étend le périmètre de la loi aux régions, aux départements, aux communes de plus de 100 000 habitants et aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre (EPCI) de plus de 100 000 habitants.

Interrogée par la rapporteure, la direction générale des collectivités locales (DGCL) du ministère de l'intérieur et des outre-mer a justifié ce seuil de 100 000 habitants par « la volonté d'éviter de faire peser une charge excessive sur des structures de taille réduite pour lesquelles les enjeux sont limités »^41(*).

Ce seuil aurait été choisi par parallélisme avec d'autres obligations légales, notamment l'obligation de déclaration de situation patrimoniale et de déclaration d'intérêts^42(*) pour les élus de ces communes et, en lien plus direct avec le recours aux cabinets de conseil, les règles de transparence applicables aux relations des représentants d'intérêts avec des élus.^43(*)

Ce seuil de 100 000 habitants s'appliquerait à 42 communes et 129 EPCI à fiscalité propre, qui s'ajouteraient donc aux départements et aux régions.

Tel qu'adopté en séance publique par l'Assemblée nationale, l'article 1^er bis rend applicable à ces collectivités la quasi-totalité de la proposition de loi, à savoir les II à V de l'article 1^er, les articles 2, 5, 6 et 7, le I de l'article 9 et les articles 11 à 13, 17 et 18. En réalité, à l'exception notable du dépôt d'une déclaration d'intérêts par les consultants, imposé par l'article 10, les seuls articles non inclus sont ceux qui, par définition, ne peuvent s'appliquer qu'à l'État, comme l'article 3 qui prévoit la publication d'un rapport agrégeant les données relatives aux prestations de conseil, et les articles qui avaient été supprimés en commission - mais dont certains ont été rétablis en séance publique, comme l'article 15.

3. Une extension qui n'apparaît pas nécessaire et qui ne peut être acceptée en l'absence de consultation des associations d'élus locaux

Conformément à la position exprimée par le Sénat lors de la première lecture, la commission s'est opposée à l'extension du périmètre de la loi aux collectivités territoriales, aussi bien pour des raisons d'opportunité que pour des raisons de méthode.

Trois difficultés d'ordre méthodologique ont été relevées par la commission.

En premier lieu, les travaux de la commission d'enquête n'ont pas porté sur le recours par les collectivités territoriales aux prestations de conseil : aucun panorama exhaustif n'a pu, par conséquent, être dressé quant à l'étendue de ce recours.

En deuxième lieu, si l'Assemblée nationale a bien mené une mission « flash » sur le sujet, d'une part cette mission s'est opposée à une large extension du périmètre du texte aux collectivités territoriales et, d'autre part, elle a suggéré d'approfondir l'étude de la question avant de légiférer.

En troisième lieu, et il s'agit de la difficulté la plus significative, le Gouvernement, qui est pourtant à l'origine de cette extension, n'a mené aucune consultation auprès des associations des élus locaux avant de la proposer. L'absence de consultation par le Gouvernement a été confirmée à la rapporteure aussi bien par les associations d'élus locaux que par la DGCL. Par ailleurs, les associations d'élus locaux auditionnées par la rapporteure ont unanimement exprimé leur opposition à l'article 1^er bis.

Outre ces difficultés de méthode, la commission n'a pas jugé judicieuse l'extension du périmètre de la loi aux collectivités territoriales.

En effet, le recours aux prestations de conseil par les collectivités territoriales relève de préoccupations généralement plus ciblées et souvent, d'ailleurs, imposées par la loi, à l'instar des évaluations environnementales qui doivent être obligatoirement réalisées par des tiers. L'intégration des collectivités territoriales dans le périmètre de la présente proposition de loi constituerait ainsi une superposition d'obligations qui peut paraître disproportionnée et représenter « une charge administrative trop importante », pour reprendre les termes des rapporteurs de la mission « flash » de l'Assemblée nationale.

En outre, l'opacité qui caractérisait, au vu des conclusions de la commission d'enquête, le recours aux prestations de conseil par l'État, ne concerne pas avec la même acuité les collectivités territoriales, pour lesquelles de nombreux mécanismes de contrôle et de transparence existent déjà : d'une part, le code de la commande publique s'applique pleinement aux prestations de conseil contractées par les collectivités territoriales, et, d'autre part, le code général des collectivités territoriales (CGCT) permet aux assemblées délibérantes locales, dans lesquelles siègent des membres de l'opposition, d'exercer un contrôle sur ces prestations de conseil, différence majeure avec les administrations centrales et les établissements publics nationaux.

Ainsi, les marchés de conseil passés par les exécutifs locaux par délégation des assemblées délibérantes font l'objet d'une information de ces dernières. Les présidents de conseil départemental et de conseil régional doivent également en informer la commission permanente^44(*).

Plus généralement, les conseillers municipaux, départementaux et régionaux ont le droit d'être informés des affaires de leur collectivité qui font l'objet d'une délibération^45(*), et l'exécutif local doit leur adresser une note de synthèse ou un rapport sur ces affaires avant la tenue de l'assemblée délibérante ou de sa commission permanente^46(*). Ces différentes obligations sont également applicables aux établissements publics de coopération intercommunale^47(*).

À ces contrôles internes peuvent s'ajouter des contrôles externes, réalisés par le préfet ou par la chambre régionale des comptes, bien que ces contrôles ne portent pas sur l'opportunité du recours à une prestation de conseil.

Pour toutes ces raisons, la commission a adopté l'amendement COM-3, présenté par sa rapporteure, de suppression de l'article 1^er bis.

La commission a supprimé l'article 1^er bis.

CHAPITRE II
RENFORCER LA TRANSPARENCE DANS LE RECOURS AUX PRESTATIONS DE CONSEIL

Article 2
Création de trois règles permettant de mieux identifier l'action des prestataires et des consultants dans leurs rapports avec l'administration bénéficiaire et avec les tiers

L'article 2 crée de nouvelles règles afin, d'une part, de mieux identifier les consultants dans leurs relations avec l'administration et avec des tiers et, d'autre part, de mettre en évidence leurs apports dans les documents qu'ils produisent pour l'administration.

L'utilisation des marques distinctives de l'administration, telles que les logos, serait réservée uniquement aux documents produits par l'administration, éventuellement avec la participation de consultants. Dans ce cas, les documents produits conjointement comporteraient une mention de la participation des consultants ainsi que le cadre contractuel dans lequel s'inscrit la prestation de conseil. En outre, les consultants seraient tenus de décliner leur identité dans leurs échanges avec l'administration ou des tiers, afin d'éviter toute confusion quant à leur qualité de consultant vis-à-vis des agents publics.

En première lecture, le Sénat a approuvé ces mesures, qu'il a renforcées notamment en interdisant l'attribution d'une adresse électronique comportant le nom de domaine de l'administration aux consultants. Tout en maintenant les règles de transparence instaurées par le Sénat, l'Assemblée nationale a adopté cet article en prévoyant deux exceptions à ces mesures.

La commission a adopté cet article, modifié par un amendement présenté par sa rapporteure qui rétablit l'obligation de mentionner la participation d'un cabinet de conseil à la rédaction d'un document à destination du public.

1. Des règles encore insuffisantes pour assurer la traçabilité des interventions des cabinets de conseil lors de leurs prestations

a) Le constat initial d'une certaine opacité quant aux apports et à l'identification des consultants

La commission d'enquête a identifié des pratiques entraînant un risque de confusion entre le rôle des consultants et celui de l'administration bénéficiaire.

Ces pratiques concernent notamment :

- l'utilisation du sceau ou du logo de l'administration sur les livrables ou documents divers fournis par le cabinet de conseil ;

- l'absence de précision quant à la qualité de consultant dans les échanges avec des tiers ou des agents de l'administration, les consultants pouvant alors être assimilés à des agents publics ;

- ou encore l'omission, dans les livrables issus d'un travail collectif entre des agents publics et des consultants, de la participation de ces derniers au travail effectué.

La commission d'enquête estime qu'il résulte de ces pratiques une absence de visibilité quant aux réels apports des consultants au travail de l'administration, qui nuit aussi bien à la transparence de l'utilisation des deniers publics qu'à la possibilité, pour l'administration, d'évaluer convenablement la prestation des consultants.

C'est pourquoi elle a préconisé de mettre en place un corpus de règles permettant de mieux identifier l'action des consultants lorsque ceux-ci travaillent pour des administrations publiques.

Proposition n° 2 de la commission d'enquête

Assurer la traçabilité des prestations des cabinets de conseil en :

- exigeant que chaque livrable précise le rôle qu'ont joué les cabinets dans sa conception ;

- interdisant aux cabinets de conseil d'utiliser le sceau ou le logo de l'administration.

Cette traçabilité devra demeurer en cas de publication de tout ou partie des livrables des cabinets.

b) Des règles inexistantes ou à la normativité limitée

En réaction aux travaux et aux recommandations de la commission d'enquête sénatoriale, de premières règles, de nature infra-législative, ont été récemment édictées afin de mettre un terme aux pratiques précitées.

En premier lieu, la circulaire n° 6329/SG du Premier ministre du 19 janvier 2022 encadrant le recours par les administrations et les établissements publics de l'État aux prestations intellectuelles dispose qu'il « est primordial qu'aucun doute ne soit entretenu concernant [la] qualité de prestataire, tant en interne que vis-à-vis des tiers » afin d'éviter toute « confusion ». Pour atteindre cet objectif, la seule recommandation pratique consiste cependant à ne pas affecter une adresse électronique aux consultants, dont la signature doit mentionner explicitement leur qualité de prestataire et l'administration qui les a mandatés pour la mission qu'ils conduisent.

En second lieu, l'accord-cadre de la direction interministérielle de la transformation publique (DITP) relatif aux prestations de conseil en stratégie, en cadrage et conduite de projets et en efficacité opérationnelle, publié en juillet 2022, prévoit dans son cahier des clauses administratives particulières (CCAP) des dispositions censées assurer une plus grande transparence dans les modes d'intervention des consultants, directement inspirées des recommandations de la commission d'enquête^48(*) :

- l'article 9.2.2 impose aux consultants « d'indiquer leur identité ainsi que le nom de l'entreprise qui les emploie dans leurs contacts avec l'administration bénéficiaire et les tiers avec qui ils échangent pour les besoins de leurs prestations » ;

- les consultants ont « interdiction d'utiliser les sceaux, timbres, cachets et marques de l'administration » et « la charte graphique de l'administration est réservée uniquement aux productions rédigées par l'administration » (article 9.3.4) ;

- enfin, les livrables ou documents rédigés avec la participation directe ou indirecte du consultant doivent « mentionne[r] cette information, précise[r] la prestation de conseil réalisée et le cadre contractuel dans lequel s'inscrit ladite prestation » (article 9.3.4).

La sanction prévue en cas de non-respect des deux dernières règles est une pénalité de 500 € par élément utilisé à tort (article 17.9). Aucune sanction particulière n'est prévue en cas de manquement à la première règle.

Ces règles, pour nécessaires qu'elles soient, ne sont cependant pas systématiques, en l'absence de cadre légal qui les imposerait à tous les contrats publics de prestations de conseil.

Ainsi, le dernier accord-cadre de l'Union des groupements d'achats publics (UGAP), rédigé avant le début des travaux de la commission d'enquête, ne prévoit aucune règle de nature à identifier convenablement les apports et l'identité des consultants, alors que l'UGAP représenterait près de 30 % des prestations de conseil les plus stratégiques de l'État, selon les estimations de la commission d'enquête, soit davantage que la DITP (23 %).

2. Prévenir la pratique consistant à « rester en coulisse » par l'inscription dans la loi de règles limitant les risques de confusion entre l'administration et les consultants qu'elle sollicite

a) Le texte initial

L'article 2 de la proposition de loi tend à systématiser trois règles encadrant les interventions des consultants dans la sphère publique via leur inscription dans la loi, afin d'assurer la traçabilité de ces interventions.

Le I prévoit l'obligation pour les consultants d'indiquer leur identité et celle de leur employeur au cours de leurs échanges avec l'administration ou des tiers. Le II interdirait aux consultants d'utiliser les marques distinctives de l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil. Enfin, le III prévoit la mention, dans tous les documents livrés, du rôle tenu par le consultant dans les travaux de rédaction, même lorsque la participation de ce dernier est indirecte.

L'adoption de ces règles rendrait illégale la pratique consistant à « rester en coulisse ». Dans un objectif de transparence, elle rendrait donc caduques les préventions des cabinets de conseil ou des administrations souhaitant que « les travaux et livrables fournis [par le cabinet] et divulgués à l'extérieur du [ministère] ne [mentionnent pas] l'intervention et le nom [du cabinet], sauf obligation légale »^49(*).

La rédaction initiale du IV de l'article 2 de la proposition de loi, apparentait cette pratique à un manquement pouvant être sanctionné par la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), laquelle aurait pu infliger une amende administrative, voire exclure le contrevenant des procédures de passation des marchés publics pour une durée maximale de trois ans.

b) Les modifications apportées par le Sénat en première lecture

En première lecture, la commission a approuvé le principe d'un encadrement des modalités d'intervention des cabinets de conseil auprès des administrations publiques et leur inscription dans un cadre légal qui harmoniserait les pratiques dans le sens d'une exigence de transparence qui lui est apparu nécessaire.

Elle a adopté un amendement COM-7 de sa rapporteure, renforçant et précisant ces mesures. Outre plusieurs clarifications rédactionnelles et une coordination avec l'article 13 de la proposition de loi, cet amendement interdit l'attribution d'une adresse électronique comportant le nom de domaine de l'administration aux consultants et prévoit, toujours dans un souci de transparence, que c'est à l'administration de mentionner sur les livrables rédigés conjointement avec des consultants les informations relatives à l'intervention de ces derniers et au cadre contractuel dans lequel ils ont participé aux travaux de rédaction. Enfin, le même amendement a assoupli l'interdiction d'utilisation des signes distinctifs de l'administration par le cabinet de conseil, en limitant cette interdiction aux relations de ces derniers avec l'administration ou des tiers et aux documents qu'ils produisent pour le compte de l'administration bénéficiaire. Cette précision permettra aux cabinets de conseil de diffuser, sur leur site internet, la liste des administrations pour lesquelles ils ont travaillé en les identifiant notamment par leur logo, pratique favorable à l'objectif de transparence que promeut la proposition de loi.

En séance publique, le Sénat a adopté l'article 2 dans sa rédaction issue du texte de la commission.

c) Les modifications apportées par l'Assemblée nationale en première lecture

Sans revenir sur les nouvelles règles de transparence instaurées par le Sénat, la commission des lois de l''Assemblée nationale a cependant prévu, à l'initiative de ses rapporteurs, deux exceptions à leur application.

En premier lieu, elle a prévu une exception au principe d'interdiction d'octroi d'une adresse électronique comportant le nom de domaine de l'administration au consultant lorsqu'il s'agit de conseil informatique et que l'attribution d'une telle adresse électronique est justifiée pour assurer la sécurité des systèmes d'information et la protection des données de l'administration bénéficiaire.

En second lieu, elle a prévu que la mention explicite de la participation du prestataire de conseil sur les documents produits et les restrictions sur l'utilisation des signes distinctifs de l'administration par le prestataire ne s'appliqueraient pas aux documents destinés à l'information du public produits dans le cadre du conseil en communication, c'est-à-dire les campagnes de communication ou de publicité pour le compte d'une administration. Ces restrictions ont été justifiées par la crainte que les obligations issues de l'article 2 « empêcherai[en]t en pratique la réalisation de toute campagne de communication par une agence de communication pour une administration bénéficiaire »^50(*).

En séance publique, l'article 2 a été adopté dans sa rédaction issue de la commission des lois.

3. Maintenir une exigence élevée en matière d'information du public

La commission a jugé que les préoccupations de l'Assemblée nationale n'étaient pas infondées.

Toutefois, si l'interdiction d'utilisation des signes distinctifs de l'administration peut en effet présenter une difficulté, rien ne justifie que le public ne soit pas informé de la participation d'un cabinet de conseil à la rédaction d'un document de communication.

C'est pourquoi la commission a adopté un amendement COM-5, présenté par sa rapporteure, qui maintient l'exception insérée par l'Assemblée nationale en ce qui concerne l'utilisation des signes distinctifs de l'administration, mais rend à nouveau pleinement applicable l'obligation de préciser la participation d'un prestataire de conseil sur les documents qu'il a produits pour le compte d'une administration.

La commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 3
Rapport biannuel recensant les prestations de conseil réalisées au bénéfice des administrations publiques au cours des cinq dernières années

L'article 3 visait à créer un nouveau document budgétaire, annexé à chaque loi de finances, appelé « jaune budgétaire », recensant les prestations de conseil effectuées pour le compte des administrations bénéficiaires afin de disposer, sur un document unique, à la fois d'informations agrégées sur le recours aux prestations de conseil et d'une liste détaillée de chaque prestation.

La création de jaunes budgétaires appartenant, conformément à la loi organique n° 2001-692 du 1^er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF), au domaine exclusif des lois de finances, en première lecture le Sénat a transformé ce jaune budgétaire en demande de rapport annuel.

Depuis lors, un véritable jaune budgétaire consacré aux prestations de conseil a été créé par l'article 164 de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023. Bien qu'inspiré de l'article 3 de la présente proposition de loi, son périmètre est cependant plus restreint et il comporte des informations moins détaillées.

Tout en soulignant ces limites, l'Assemblée nationale a fusionné en un document unique devant être transmis tous les deux ans au Parlement les deux rapports initialement demandés au présent article 3 et à l'article 8, relatif à la cartographie des ressources humaines de l'administration, tout en supprimant plus de la moitié des informations qu'ils devaient contenir.

Constatant, d'une part, que le jaune budgétaire est en-deçà des exigences du Sénat en matière de transparence et, d'autre part, qu'il ne contient pas toutes les informations demandées par la loi de finances pour 2023, la commission a rétabli, sous réserve de quelques modifications tenant compte de certains apports de l'Assemblée nationale, l'article 3 dans sa rédaction issue de la première lecture au Sénat.

1. Afin de pallier l'absence de données agrégées et d'appréhender l'étendue du recours aux prestations de conseil par les administrations, l'article 3 tendait à créer un document budgétaire annuel dédié au recours à ces prestations

a) Un manque de transparence, identifié par la commission d'enquête, résultant de l'absence d'un suivi structuré du recours aux prestations de conseil

Alors que le recours aux prestations de conseil par les administrations publiques aurait atteint, selon les estimations « minimales » de la commission d'enquête, près de 900 millions d'euros en 2021, il ressort des travaux de cette dernière qu'il n'existait pas, jusqu'à récemment, de données agrégées et exhaustives permettant d'apprécier et d'évaluer les montants ainsi que le nombre de prestations de conseil auxquelles l'État et ses établissements publics ont eu recours.

Cette méconnaissance généralisée des montants concernés résultait principalement d'un manque de coordination au sein des administrations de l'État, aucune administration, y compris le ministère de l'économie et des finances, chargé de la rédaction des documents budgétaires, n'ayant été missionnée jusqu'à alors pour assurer un suivi quantitatif minimal de ces prestations. Même à l'échelle des ministères, l'agrégation des données était fortement hétérogène, illustrant l'absence d'un suivi fiable, systématique et harmonisé.

Si ces informations n'étaient disponibles ni pour les parlementaires, ni pour les citoyens, ce qui soulevait un problème de transparence de l'utilisation des deniers publics, l'État lui-même ne semblait pas en mesure de chiffrer son recours aux prestations de conseil, ce qui interrogeait sur l'efficacité et la maîtrise de la dépense publique.

En conséquence, la commission d'enquête a préconisé, « pour plus de transparence », de « publier la liste des prestations de conseil de l'État et de ses opérateurs dans un document budgétaire, annexé au projet de loi de finances, [précisant] l'objet de la prestation, son montant, le cabinet de conseil sélectionné et ses éventuels sous-traitants »^51(*).

b) Le Sénat a souhaité la création d'un document budgétaire dont le périmètre diffère du premier rapport publié par le Gouvernement en octobre 2022

(1) De premières avancées en réaction aux recommandations de la commission d'enquête

Corroborant le constat de la dispersion et donc de la difficulté d'appréhender les données relatives aux prestations de conseil dressé par la commission d'enquête, le Gouvernement a pris de premières dispositions en 2022 afin de rationaliser le recueil et la publicité de ces informations.

La circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2022^52(*) a ainsi cherché à initier « une nouvelle politique de recours aux prestations intellectuelles », passant notamment par la mise en place d'un « dispositif de pilotage » au sein de chaque ministère sous la responsabilité de son secrétaire général. À l'échelle agrégée de l'État, il a été demandé à la direction du budget du ministère de l'économie et des finances d'assurer, dès l'exercice 2022, « un suivi des dépenses de prestations intellectuelles à travers le réseau des contrôleurs budgétaires et comptables ministériels ».

En outre, le 10 octobre 2022, soit deux jours avant l'examen de la proposition de loi par la commission en première lecture, le Gouvernement a publié un rapport annexé à la loi de finances pour 2023 relatif au « recours aux conseils extérieurs ». Ce rapport reprenait l'esthétique, l'intitulé et les modalités de présentation des annexes générales au projet de loi de finances, appelés « jaunes budgétaires », sans pour autant disposer de leur base légale, seule une loi de finances pouvant créer une annexe générale au projet de loi de finances. Outre la présentation de la stratégie de l'État quant à son recours aux prestations de conseil, ce rapport a, pour la première fois au nom de l'État, agrégé des données pour l'année 2021 et les six premiers mois de l'année 2022^53(*), présentées à l'échelle de l'État et par ministère.  

Contrairement aux estimations de la commission d'enquête, ces données excluent cependant les prestations de conseil en informatique. En outre, ont été exclues du rapport les dépenses de conseil engagées par les établissements publics nationaux. Enfin, ce rapport ne contient pas de liste détaillée des prestations de conseil effectuées pour le compte des administrations publiques.

b) Des ambitions plus élevées en matière de transparence fixées par le Sénat

Transposant les recommandations de la commission d'enquête, l'article 3, dans sa version initiale, prévoyait la création d'un document budgétaire annexé à la loi de finances, appelé « jaune budgétaire », dédié au recours aux prestations de conseil par l'État et ses opérateurs.

Il permettrait de disposer, sur un document public unique, d'informations agrégées et d'une liste détaillée des prestations de conseil effectuées au cours des cinq dernières années pour le compte des administrations entrant dans le périmètre de la proposition de loi. Outre le souci de transparence, l'objectif ainsi affiché d'une telle mesure était également, en raison du caractère régulier et systématique de la discussion des lois de finances, de pérenniser et d'affiner le suivi des dépenses de conseil initié par la circulaire du Premier ministre du 22 janvier 2022 précitée.

Chaque prestation listée au sein du jaune budgétaire aurait dû être accompagnée d'une une série d'informations détaillées telles que la date de notification et d'exécution de la prestation, l'administration bénéficiaire, l'objet résumé de la prestation, son montant, le nom du prestataire, ou encore la référence de l'accord-cadre auquel se rattache la prestation. Étaient également demandés le nom et le numéro de système d'identification du répertoire des établissements (SIRET) du prestataire et de ses éventuels sous-traitants, le groupe de marchandise auquel se rattache la prestation au sens de la nomenclature des achats de l'État, l'intitulé et le numéro d'identification du marché, l'intitulé et le numéro du lot et, lorsque la prestation se rattache à un accord-cadre, le numéro du bon de commande ou du marché subséquent.

Une réserve à la publication de ces informations était prévue lorsque la prestation de conseil était en lien avec « le secret de la défense nationale, de la conduite de la politique extérieure de la France, de la sûreté de l'État, de la sécurité publique et de la sécurité des personnes ou des systèmes d'information ».

En première lecture, la commission a approuvé la création de ce document budgétaire, y voyant un outil qui participerait aussi bien à la transparence du recours aux prestations de conseil qu'à l'émergence d'un suivi plus structuré de ces prestations par l'État.

Prenant cependant acte de la compétence exclusive des lois de finances pour créer des annexes à celles-ci^54(*), la commission a transformé, par l'adoption de l'amendement COM-8 présenté par sa rapporteure, ce jaune budgétaire en demande de rapport annuel, tout en souhaitant que la discussion du projet de loi de finances pour 2023, alors imminente, soit l'occasion de créer un véritable jaune budgétaire.

En séance publique, le Sénat a adopté l'article 3 dans sa rédaction issue du texte de la commission.

2. Malgré la création d'un véritable jaune budgétaire lors de la loi de finances pour 2023, l'effort de transparence reste inférieur aux souhaits du Sénat

a) Un jaune budgétaire « plus limité » que le rapport prévu à l'article 3 de la proposition de loi

Le voeu de la commission a été rapidement exhaussé, puisque le Gouvernement a inséré, lors de l'examen de la loi de finances pour 2023, un amendement^55(*) modifiant l'article 179 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre2019 de finances pour 2020 et portant création d'un jaune budgétaire inspiré du document budgétaire sans base légale publié en octobre 2022.

Le document budgétaire sur les conseils extérieurs prévu au 32° du I de l'article 179 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020, modifié par l'article 164 de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023

32° Un rapport relatif au recours par l'État aux prestations de conseil réalisées par des personnes morales de droit privé ou par des personnes physiques exerçant à titre individuel, sous réserve du secret de la défense nationale, de la conduite de la politique extérieure de la France, de la sûreté de l'État, de la sécurité publique, de la sécurité des personnes, de la sécurité des systèmes d'information et du secret des affaires et à l'exclusion des marchés entrant dans le champ d'application de l'article L. 1113-1 du code de la commande publique et de ceux que le ministre concerné estime nécessaire de ne pas diffuser dans le cadre de la protection du patrimoine scientifique et technique de la Nation.

Ce rapport présente, pour les deux exercices précédents :

a) La stratégie poursuivie en matière de recours au conseil extérieur ;

b) Les transferts de compétences réalisés au bénéfice de l'administration ainsi que les mesures mises en oeuvre pour développer et valoriser les compétences de conseil en interne ;

c) Le montant par ministère, par mission et par programme des autorisations d'engagement et des crédits de paiement consacré aux dépenses de conseil extérieur et la part de ces dépenses dans le total des crédits alloués au ministère, à la mission et au programme ;

d) La liste des prestations de conseil réalisées à titre onéreux ou relevant du champ d'application de l'article 238 bis du code général des impôts.

Pour chacune de ces prestations, la liste indique l'objet résumé de la prestation, son montant, sa date de notification, sa période d'exécution, l'organisme bénéficiaire au sein du ministère et le prestataire.

Les établissements publics dont les dépenses de fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros publient annuellement les mêmes éléments que ceux définis aux sept premiers alinéas du présent 32°.

Ces informations sont publiées dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé.

Selon les mots des rapporteurs de l'Assemblée nationale sur la présente proposition de loi, « si la création de cette annexe budgétaire correspond, dans l'esprit, à la demande de la commission d'enquête, son contenu diffère néanmoins des prescriptions de la proposition de loi, et le champ du jaune budgétaire créé par l'amendement du Gouvernement est, de manière générale, bien plus limité que le rapport prévu par le présent article »^56(*).

Le caractère « limité » du jaune budgétaire résulte des considérations suivantes :

- Le périmètre des prestations concernées par le jaune budgétaire est plus restreint, dans la mesure où il n'inclut pas les dépenses en conseil informatique ;

- Le jaune budgétaire ne retrace que les dépenses en prestations de conseil des ministères, les établissements publics dont les dépenses annuelles de fonctionnement excèdent 60 millions d'euros devant publier leur propre rapport sur leur recours à des prestations de conseil ;

- Le jaune budgétaire ne liste les prestations de conseil et les montants afférents que sur les deux dernières années, contre cinq années dans le rapport prévu à l'article 3 de la proposition de loi ;

- L'article 179 précité prévoit une réserve à la publication au sein du jaune budgétaire des informations qui apparaîtraient couvertes par le secret des affaires, une réserve non prévue par l'article 3 de la proposition de loi ;

- Enfin, les informations exigées pour chaque prestation sont moins détaillées, puisqu'il n'est plus demandé ni les numéros de marchés ou de bons de commande, ni le SIRET du prestataire, ni le groupe de marchandise auquel se rattache la prestation au sens de la nomenclature des achats de l'État.

Conformément au dernier alinéa de l'article 179 de la loi de finances pour 2020, toutes ces informations doivent être « publiées dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé », ce qui rejoint une préconisation de la commission d'enquête ayant été retranscrite à l'article 4 de la proposition de loi.

Les a et b de l'article 179 précité, qui prévoient la présentation de la stratégie poursuivie par l'État en matière de recours au conseil extérieur et les transferts de compétences réalisés au bénéfice de l'administration ainsi que les mesures mises en oeuvre pour développer et valoriser les compétences de conseil en interne, correspondent quant à eux à des informations demandées au sein du rapport initialement prévu à l'article 8 de la proposition de loi (voir le commentaire de l'article 8).

En vertu du même article 179, un jaune budgétaire relatif aux prestations de conseil, cette fois-ci avec une base légale conforme à la LOLF, a été annexé à la loi de finances pour 2024 et publié en octobre 2023. Il reprend une trame similaire à celle du premier rapport publié en 2022. Si le premier rapport ne répondait à aucune obligation légale et était donc libre de son périmètre, en revanche, ce second rapport n'applique que partiellement les exigences fixées à l'article 179 de la loi de finances pour 2020, comme l'ont relevé les rapporteurs de l'Assemblée nationale^57(*). En premier lieu, il ne contient pas la liste exhaustive des prestations auxquelles ont recouru les ministères, contrairement au d du même article 179. Le jaune budgétaire se contente en effet de ne publier qu'une liste très partielle, par ministère, « de prestations réalisées auprès des cinq principaux fournisseurs ». En second lieu, la publication des données du jaune budgétaire en format ouvert n'a pas été réalisée.

b) Un rapport appauvri par l'Assemblée nationale

Malgré l'appréciation plutôt négative portée par les rapporteurs de l'Assemblée nationale sur le jaune budgétaire publié en octobre 2023, l'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements ayant réduit l'étendue des informations devant être contenues par les rapports prévus aux articles 3 et 8 de la proposition de loi.

En commission des lois, les députés ont adopté trois amendements^58(*) présentés par les rapporteurs, dont le principal a ajouté le secret des affaires parmi les réserves à la publication des informations relatives aux prestations de conseil.

Lors de la séance publique, les députés ont adopté un amendement présenté par le Gouvernement, sous-amendé par Cécile Untermaier et Timothée Houssin^59(*).

Cet amendement visait initialement, bien que cela ait été présenté différemment, à supprimer le rapport prévu à l'article 3, au motif les informations relatives aux prestations de conseil sont déjà contenues dans le jaune budgétaire précité, et à y insérer à la place des informations rejoignant celles prévues au sein du rapport mentionné à l'article 8 de la proposition de loi, à savoir « le bilan des moyens de l'Agence de conseil interne de l'État », « la cartographie des ressources humaines dont chaque ministère dispose en matière de conseil, en interne » et « les mesures mises en oeuvre pour valoriser ces ressources humaines et développer les compétences en matière de conseil en interne au sein de la fonction publique de l'État ». L'objectif était ainsi, selon la ministre chargée des relations avec le Parlement, Marie Lebec, de « centrer le rapport que [l'article 3] prévoit sur la réinternalisation des compétences » et « d'éviter de dédoubler les documents que le Gouvernement remet au Parlement »^60(*).

Plutôt qu'une échéance annuelle, le même amendement du Gouvernement visait à ne transmettre ce rapport au Parlement qu'à un rythme trisannuel, la première remise du rapport devant avoir lieu dans un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi.

Par l'adoption des sous-amendements présentés par Cécile Untermaier et Timothée Houssin, l'Assemblée nationale a, d'une part, prévu un rythme de publication biannuel plutôt que trisannuel et, d'autre part, rétabli une partie des informations demandées par le Sénat, sans toutefois atteindre le même degré d'exhaustivité. Seuls sont désormais demandés la date de notification de la prestation et sa période d'exécution, le ministère ou l'organisme bénéficiaire, l'objet résumé de la prestation ainsi que son montant.

3. Le maintien d'un niveau élevé de transparence face à un jaune budgétaire lacunaire

La commission a estimé que le jaune budgétaire dédié aux prestations de conseil annexé chaque année au projet de loi de finances depuis 2022, est non seulement très en-deçà du niveau de transparence demandé par le Sénat en première lecture, mais, plus problématique encore, apparaît lacunaire par rapport aux exigences légalement fixées au 32° de l'article 179 de la loi du 28 décembre 2019 de finances pour 2020, comme l'ont d'ailleurs relevé les rapporteurs de l'Assemblée nationale (voir supra). 

Outre que le jaune budgétaire publié en 2023 ne contient pas la liste exhaustive des prestations auxquelles ont recouru les ministères, contrairement à ce que prévoit le d du 32° du même article 179, et que la publication des données du jaune budgétaire en format ouvert n'a pas été réalisée, contrairement au dernier alinéa dudit 32°, il appert également que les établissements publics dont les dépenses de fonctionnement dépassent le seuil annuel de 60 millions d'euros n'ont pas, non plus, appliqué l'avant-dernier alinéa du même 32°, qui leur impose de publier la liste et le montant des prestations de conseil auxquelles ils ont recouru.

En conséquence, par l'adoption de l'amendement COM-6 présenté par sa rapporteure, la commission a rétabli le texte du Sénat, tout en maintenant la fusion des rapports initialement prévus aux articles 3 et 8 de la proposition de loi à laquelle a procédé l'Assemblée nationale. L'amendement COM-6 réinstaure en outre la publication en format ouvert des données relatives au recours aux prestations de conseil, initialement prévue à l'article 4, lequel a été supprimé par l'Assemblée nationale. Enfin, il supprime la mention de l'Agence de conseil interne, une entité certes utile mais qu'il n'apparaît pas nécessaire de consacrer au niveau législatif.

La commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

Article 3 bis (Non modifié)
Complément au rapport annuel de la commission de surveillance de la Caisse des dépôts et des consignations portant sur le recours aux prestations de conseil

Alors que l'Assemblée nationale a exclu, à l'article 1^er, la Caisse des dépôts et des consignations (CDC) du périmètre de la loi, le présent article 3 bis, inséré par l'Assemblée nationale, complète le rapport annuel de la commission de surveillance sur la direction morale et sur la situation matérielle de la CDC, en prévoyant qu'il fasse état de son recours aux prestations de conseil.

La commission a adopté cet article sans modification.

1. L'Assemblée nationale a exclu la Caisse des dépôts et des consignations du périmètre de la loi

a) Chargée de « missions d'intérêt général », la CDC a été incluse dans le périmètre de la loi par le Sénat

Conformément à l'article L. 518-2 du code monétaire et financier, la Caisse des dépôts et des consignations (CDC) est un « établissement spécial ». À ce titre, et comme le soulignait Jean-Pierre Sueur dans son amendement n° 27 rect. adopté en première lecture au Sénat, elle n'a ni le statut d'établissement public de l'État, ni d'autorité administrative ou publique indépendante. C'est pourquoi le Sénat l'a incluse, avec un avis de sagesse du Gouvernement, dans le périmètre de la loi, en la mentionnant à l'article 1^er.

Il a en effet semblé opportun au Sénat de l'intégrer dans le périmètre de la loi, au regard « des missions d'intérêt général en appui des politiques publiques conduites par l'État et les collectivités territoriales » que lui attribue le même article L. 518-2. La CDC est en outre chargée « de la protection de l'épargne populaire, du financement du logement social et de la gestion d'organismes de retraite » et « d'administrer les dépôts et les consignations, d'assurer les services relatifs aux caisses ou aux fonds dont la gestion lui a été confiée »^61(*). Le code monétaire et financier dispose également qu'elle « contribue au développement économique local et national »^62(*).

Pour l'exercice de ces missions, la CDC recourt fréquemment à des prestations de conseil, notamment pour l'accompagnement de ses projets d'investissement. Interrogée par la rapporteure dans le cadre de la deuxième lecture, elle lui a indiqué avoir recouru à des prestations externes à hauteur de 655 millions d'euros sur la période 2010 - 2021.

b) Au motif que la CDC est déjà soumise à un contrôle parlementaire, l'Assemblée nationale l'a exclue du périmètre de la loi

Lors de l'examen du texte en première lecture à l'Assemblée nationale, les rapporteurs, Bruno Millienne et Nicolas Sansu ont cependant « considéré qu'il était préférable d'exclure la CDC du champ du texte prévu à l'article 1^er »^63(*).

Les rapporteurs, qui ont été suivis en ce sens par la commission des lois^64(*), ont estimé que « les obligations de transparence prévues par la proposition de loi, qui impliquent principalement la publication d'informations budgétaires dans le cadre d'un rapport établi par le Gouvernement, s'articuleraient mal avec les spécificités de cet établissement public »^65(*).

La CDC est en effet placée « de la manière la plus spéciale, sous la surveillance et la garantie de l'autorité législative »^66(*). Ce contrôle prend notamment la forme d'une commission de surveillance, à laquelle appartiennent trois députés et deux sénateurs et dont le président est choisi parmi ces cinq parlementaires^67(*), qui assure « le contrôle permanent de la gestion de la Caisse par le directeur général »^68(*). Elle adopte le budget de la Caisse et peut, pour l'accomplissement de ses missions, « opérer les vérifications et les contrôles et se fai[re] communiquer tous les documents qu'elle estime nécessaires »^69(*).

Dans un souci de transparence, le législateur a prévu que la commission de surveillance adresse, avant le 30 juin de chaque année, un rapport « sur la direction morale et sur la situation matérielle de l'établissement au cours de l'année expirée »^70(*).

2. En contrepartie de l'exclusion de la CDC du périmètre de la loi, l'article 3 bis vise à rendre plus transparent son recours aux prestations de conseil

Reconnaissant toutefois la pertinence du souhait du Sénat d'intégrer la CDC dans l'objectif général de meilleur encadrement des interventions des cabinets de conseil dans la sphère publique, l'Assemblée nationale a adopté « des mesures de transparence alternatives, spécifiques et adaptées » à la CDC^71(*).

Pour ce faire, l'Assemblée nationale a inséré le présent article 3 bis, qui complète l'article L. 518-10 du code monétaire et financier afin que le rapport de la commission de surveillance comprenne également une annexe faisant état des informations mentionnées à l'article 3 de la présente loi, c'est-à-dire la liste détaillée des prestations de conseil (voir le commentaire de l'article 3).

3. Une mesure constituant une avancée positive bien que moins ambitieuse que le texte adopté en première lecture par le Sénat

Bien que l'article 3 bis ne constitue pas une mesure aussi satisfaisante qu'une inclusion complète de la CDC dans le périmètre du texte, la commission a estimé qu'il s'agissait déjà d'une avancée significative en matière de transparence et, surtout, que les pratiques vertueuses imposées par la proposition de loi seront vraisemblablement appliquées également, par mimétisme, par les consultants lorsqu'ils travailleront pour le compte de la CDC. Dans ces conditions, elle a accepté la rédaction issue de l'Assemblée nationale.

La commission a adopté l'article 3 bis sans modification.

Article 4 (Suppression maintenue)
Publication des informations relatives aux prestations de conseil en données ouvertes et dans le rapport social unique des administrations concernées

L'article 4 de la proposition de loi prévoyait la publication en données ouvertes des informations relatives aux prestations de conseil et des bons de commande et actes d'engagement lorsque la prestation se rattache à un accord cadre. Ces données auraient figuré en outre dans le rapport social unique de l'administration bénéficiaire des prestations de conseil.

En première lecture, le Sénat a approuvé ces dispositions, modifiées par un amendement de coordination avec l'article 3. L'Assemblée nationale a en revanche supprimé l'article 4.

La commission a maintenu la suppression de l'article 4, tout en rétablissant l'obligation de publication en données ouvertes en l'inscrivant à l'article 3.

1. L'article 4 visait à instaurer une démarche de transparence du recours aux prestations de conseil, aussi bien à destination du grand public que des agents publics

En réponse au double constat « d'opacité » et de manque d'information des agents publics quant au recours par leur propre administration à des cabinets de conseil^72(*), la commission d'enquête a préconisé, d'une part, de « publier la liste des prestations de conseil de l'État et de ses opérateurs en données ouvertes, pour permettre leur analyse »^73(*) et, d'autre part, de « présenter les missions de conseil dans le bilan social unique des administrations, pour permettre aux représentants des agents publics d'en débattre »^74(*). Ces deux recommandations ont été retranscrites à l'article 4 de la proposition de loi, respectivement au 1° du I et au II pour la publication en données ouvertes des informations relatives aux prestations de conseil contenues dans le rapport annuel mentionné à l'article 3 de la proposition de loi, et au 2° du I pour les informations à insérer dans le rapport social unique, qui rassemble, conformément à l'article 5 de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, tous les éléments et données sur la base desquelles est élaborée la stratégie pluriannuelle de pilotage des ressources humaines, notamment la gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences.

La publication en données ouvertes de la liste des prestations de conseil complèterait le cadre général de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique, qui a acté le principe d'une ouverture des données publiques, lesquelles doivent être publiées « dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé ». Conformément à l'article L. 321-4 du code des relations entre le public et l'administration, la mise à disposition des données de référence « en vue de faciliter leur réutilisation » constitue une mission de service public relevant de l'État. Cette mission de service public est notamment assurée par le biais du site data.gouv.fr.

La publication en données ouvertes des bons de commande ou des actes d'engagement des marchés rattachés à des accords-cadres, prévue par le II de l'article 4, va dans le sens de la jurisprudence de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), qui autorise déjà la communication des pièces des accords-cadres, sous réserve du retrait des informations personnelles et des éléments permettant de déterminer les prix unitaires, c'est-à-dire, dans le cas des prestations de conseil, les unités d'oeuvre^75(*).

En première lecture, la commission a approuvé ces mesures, et a adopté un amendement COM-10 de coordination présenté par la rapporteure, considérant qu'elles participaient « du mouvement de transparence promu par la proposition de loi ». La commission avait en outre estimé que la publication systématique des bons de commande ou des actes d'engagement des marchés rattachés à des accords-cadres permettrait de réduire les saisines de la CADA, dans un contexte de forte hausse de son activité, les saisines qu'elle a reçues ayant augmenté de 46 % en 2022 par rapport à la période 2018-2021^76(*).

En séance publique, le Sénat a adopté l'article 4 dans sa rédaction issue du texte de la commission.

2. Un article supprimé en deux temps par l'Assemblée nationale

Lors de son examen à l'Assemblée nationale, l'article 4 a fait l'objet de modifications substantielles ayant finalement abouti à sa suppression lors de la séance publique.

La commission des lois a tout d'abord adopté deux amendements^77(*) présentés par ses rapporteurs, dont la mesure principale consiste en la suppression du 2° du I, c'est-à-dire de l'obligation de publication des informations relatives aux prestations de conseil dans le rapport social unique des administrations concernées.

Deux raisons ont été mises en avant par les rapporteurs pour justifier cette suppression. En premier lieu, cette publication serait « superfétatoire » car le rapport au Parlement prévu à l'article 3 de la proposition de loi prévoit déjà la publication agrégée de telles données. En second lieu, les rapporteurs estiment que « le rapport social unique n'a pas vocation à retracer les informations relatives aux cabinets de conseil : il rassemble les éléments et données à partir desquels sont établies les lignes directrices de gestion, permettant de déterminer la stratégie pluriannuelle ».

En séance publique, les députés ont adopté, avec un avis de sagesse de la commission mais un avis défavorable à titre personnel de l'un des deux rapporteurs, Nicolas Sansu, un amendement n° 180, présenté par le Gouvernement, qui supprime l'article 4 dans sa totalité, au motif d'une « coordination »^78(*) avec les modifications que le Gouvernement a souhaité apporter à l'article 3 de la proposition de loi. En réalité, la coordination résulte davantage de l'article 179 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020, qui prévoit que les « informations [relatives aux prestations de conseil qui doivent désormais être annexées à tous les projets de loi de finances] sont publiées dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé »^79(*). Les informations contenues dans le jaune budgétaire sont cependant moins détaillées que celles exigées dans la version initiale de l'article 3 de la proposition de loi.

Une raison supplémentaire à la suppression de l'article 4 a été évoquée lors des discussions sur l'article 3 : lors de la première lecture au Sénat, le ministre de la transformation et de la fonction publiques, Stanislas Guerini, a mis en avant la charge « disproportionnée » que « le travail de biffage ou de caviardage d'un certain nombre d'informations, par exemple du nom des agents publics », représenterait. Selon lui, ce travail correspondrait approximativement à « cinq heures par prestation de conseil », soit « 25 000 heures de travail consacrées à la simple publication de l'intégralité des bons de commande »^80(*).

3. Une suppression maintenue par la commission, sans pour autant abandonner l'objectif de publication en données ouvertes

Consciente de la charge de travail que représenterait la publication des bons de commande et estimant que la publication du rapport mentionné à l'article 3 était déjà un grand pas en faveur de la transparence du recours aux prestations de conseil et donc qu'il n'était pas indispensable de compléter également le rapport social unique, la commission a maintenu la suppression de l'article 4.

Toutefois, elle a parallèlement adopté un amendement COM-6, présenté par sa rapporteure, qui rétablit, à l'article 3, l'exigence de publication des données relatives au recours aux prestations de conseil en format ouvert. Ce rétablissement lui est apparu d'autant plus nécessaire que, comme l'ont souligné les rapporteurs de l'Assemblée nationale, l'article 179 de la loi de finances pour 2020 n'est pas entièrement appliqué puisqu'il n'a pas été procédé à la publication en format ouvert des données contenues dans le jaune budgétaire (voir le commentaire de l'article 3).

La commission a maintenu la suppression de l'article 4.

CHAPITRE III
MIEUX ENCADRER LE RECOURS AUX CONSULTANTS

Article 5 (Non modifié)
Interdiction des prestations de conseil à titre gratuit

L'article 5 de la proposition de loi vise à interdire aux prestataires de conseil et aux consultants de réaliser des prestations de conseil à titre gratuit au bénéfice de l'administration, à l'exception des prestations relevant du mécénat.

En première lecture, le Sénat et l'Assemblée nationale ont apporté des modifications d'ordre rédactionnel à l'article, sans en modifier la portée.

La commission a adopté cet article sans modification.

1. L'interdiction de proposer, réaliser ou d'accepter des prestations de conseil à titre gracieux

L'article 5 prévoit l'interdiction de proposer, réaliser ou d'accepter des prestations de conseil à titre gracieux, à l'exception des prestations relevant du mécénat.

En cohérence avec les préconisations de la commission d'enquête sénatoriale, il exclut toutefois du champ de l'interdiction les prestations de mécénat telles que définies par la loi n° 2003-709 du 1^er août 2003.

L'existence d'un cadre juridique pour les prestations relevant du mécénat et leur limitation à certains domaines - prévu par l'article 238 bis du code général des impôts - justifient ainsi leur exclusion du périmètre de l'article 5.

2. En première lecture, des modifications d'ordre rédactionnel ont été adoptées par le Sénat et l'Assemblée nationale

En première lecture, la commission des lois du Sénat a reconnu que « les risques déontologiques induits par ce type de missions justifient leur interdiction », tout en jugeant bienvenue l'exclusion du champ de l'article les prestations relevant du mécénat. Dans un souci de clarté rédactionnelle, elle a adopté un amendement visant à rectifier la rédaction de l'exception relative au mécénat prévue par l'article 5, sans en modifier la nature.

L'amendement précise que le dispositif de l'article 5 ne s'applique pas aux actions menées au profit des personnes morales relevant des catégories mentionnées à l'article 238 bis du code général des impôts. L'amendement rectifie ainsi une imprécision du texte initial, l'article 238 bis ne mentionnant pas en tant que telles les actions de mécénat. Un autre amendement rédactionnel, adopté en commission par l'Assemblée nationale a également modifié la formulation de l'exception relative aux prestations de mécénat, en les désignant comme « [les prestations] qui relèvent du champ d'application de l'article 238 bis du code général des impôts ». La portée de l'article, et plus précisément la portée de l'exclusion des prestations du mécénat du dispositif, demeurent inchangées.

En séance publique, l'article a été adopté sans modification.

L'examen en commission des lois de l'Assemblée nationale a également permis d'affiner la rédaction de l'article en précisant par un amendement que l'interdiction concernait les prestataires de conseil et les consultants, définis aux III et IV de l'article 1^er. En séance publique, l'article a été adopté sans modification.

3. La commission a adopté l'article 5 sans modification 

Les modifications opérées par l'Assemblée nationale en première lecture étant d'ordre rédactionnel, la commission des lois a adopté l'article 5 sans modification.

La commission a adopté l'article 5 sans modification.

Article 5 bis (Supprimé)
Interdiction pour l'administration de recourir aux prestataires et consultants pour la rédaction d'un projet de loi

Ajouté par la commission des lois de l'Assemblée nationale et modifié en séance, l'article 5 bis de la proposition de loi vise, dans sa rédaction issue du vote en séance publique, à interdire à l'administration de recourir aux prestataires ou aux consultants pour la rédaction d'un projet de loi.

Au regard du risque de censure de la disposition par le Conseil constitutionnel pour cause de cavalier organique, la commission a supprimé cet article.

1.    L'interdiction pour l'administration de recourir aux prestataires et consultants aussi bien pour la rédaction d'un projet de loi ou de son étude d'impact, prévue par la commission des lois de l'Assemblée nationale, a été recentrée en séance publique sur la rédaction d'un projet de loi

a)   La commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité interdire à l'administration de recourir aux prestataires et consultants pour la rédaction d'un projet de loi

Ajouté par l'Assemblée nationale, l'article 5 bis a été adopté en commission à l'initiative de Cécile Untermaier et des députés du groupe Socialistes et apparentés, avec l'avis favorable du rapporteur Nicolas Sansu et l'avis défavorable du rapporteur Bruno Millienne.

Tel qu'adopté en commission, il vise à interdire à l'administration de recourir aux prestataires et aux consultants pour rédiger les projets de loi ainsi que leur étude d'impact.

Le rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale rappelle en effet que le Gouvernement a fait appel à un cabinet d'avocats pour rédiger l'étude d'impact du projet de loi d'orientation des mobilités, comme mis en évidence en 2022 par la commission d'enquête du Sénat^81(*).

Si le Conseil constitutionnel a admis, à l'occasion de la décision sur la loi d'orientation des mobilités, que la participation d'un prestataire privé, « sous la direction et le contrôle du Premier ministre, à la rédaction de [l']exposé des motifs et de [l']étude d'impact ne méconnaît pas l'article 39 de la Constitution ni aucune autre règle constitutionnelle ou organique »^82(*), la commission des lois de l'Assemblée nationale a souscrit à la conviction des auteurs de l'amendement portant création de l'article 5 bis selon laquelle « il revient exclusivement aux services de l'État » d'assurer la rédaction d'un projet de loi et de son étude d'impact^83(*).

b) En séance, l'Assemblée nationale a recentré l'interdiction sur la rédaction des seuls projets de loi

Lors de l'examen en séance publique, l'Assemblée nationale a adopté l'amendement du Gouvernement supprimant l'interdiction du recours aux prestations de conseil pour la rédaction des études d'impact^84(*), si bien que l'article 5 bis, dans la version adoptée par l'Assemblée nationale, interdit à l'administration de recourir aux cabinets de conseil uniquement pour la rédaction des projets de loi ; le recours aux prestations de conseil pour la rédaction des études d'impact demeurerait autorisé.

Indiquant ne pas voir d'inconvénient à interdire le recours aux prestations de conseil pour la rédaction des projets de loi, le Gouvernement a justifié son amendement par les deux arguments suivants :

- d'une part, il souligne que le recours aux prestations de conseil pour la rédaction des études d'impact « reste très exceptionnel, et réservé aux rares cas où la rédaction des études d'impact requiert un degré d'expertise technique dont l'administration ne dispose pas en interne » ;

- d'autre part, il estime que l'interdiction stricte du recours aux prestations de conseil pour la rédaction des études d'impact « aurait pour effet de rigidifier la présente loi », et « n'apparaît pas justifiée au regard de l'objectif poursuivi », compte tenu notamment des autres garanties que comporte la présente proposition de loi pour encadrer le recours par la puissance publique aux prestations de conseil.

2. Estimant que l'interdiction posée ne relève pas de la loi ordinaire, la commission a supprimé l'article 5 bis

Comme les auteurs du rapport de la commission d'enquête du Sénat, la rapporteure admet que la pratique, certes constitutionnellement admise, consistant pour l'administration à faire appel à des prestataires privés pour rédiger l'étude d'impact - ou l'exposé des motifs - d'un projet de loi, peut légitimement surprendre, au regard notamment des effectifs et des compétences dont dispose l'administration en interne.

La rapporteure considère toutefois nécessaire de préserver la possibilité, pour l'administration, de recourir, en totalité ou en partie, à un prestataire extérieur pour la rédaction de l'étude d'impact. Pour certains sujets particulièrement techniques, des compétences pointues peuvent en effet être requises ; de manière générale, du reste, l'externalisation de l'étude d'impact peut contribuer à apporter un regard extérieur sur le projet de loi - le défaut d'extériorité et d'impartialité faisant précisément partie des griefs régulièrement adressés aux études d'impact par le Parlement.

En tout état de cause, la disposition subsistant à l'article 5 bis à l'issue du vote en séance publique à l'Assemblée nationale ne paraît guère convaincante à la rapporteure. Elle nécessiterait en effet une disposition de nature organique ; en cas de saisine du Conseil constitutionnel, l'article 5 bis courrait donc le risque d'être censuré sur ce fondement.

C'est pourquoi, à l'initiative de la rapporteure, la commission a adopté l'amendement COM-11 tendant à supprimer l'article 5 bis.

La commission a supprimé l'article 5 bis.

Article 6 (Non modifié)
Obligation d'évaluation de la prestation de conseil
par l'administration bénéficiaire

L'article 6 de la proposition de loi vise à rendre obligatoire l'évaluation de toute prestation de conseil par l'administration qui en a bénéficié. Cette évaluation, systématique et formalisée, ferait également l'objet d'une publicité.

En première lecture, un amendement de la rapporteure a précisé le contenu des évaluations, remplacé le décret en Conseil d'État par un décret simple et supprimé la consultation du Conseil supérieur de la fonction publique.

En commission, l'Assemblée nationale a en outre précisé que cette évaluation intervient en aval de la réalisation de la prestation, et qu'elle comporte une justification du recours à un cabinet de conseil externe plutôt qu'à des ressources internes.

La commission a adopté cet article sans modification.

1. L'obligation de procéder à l'évaluation d'une prestation de conseil pour l'administration bénéficiaire

Dans sa rédaction initiale, le I de l'article 6 prévoit que toute prestation de conseil fait l'objet d'une évaluation par l'administration bénéficiaire. Cette évaluation doit comporter :

- la liste des documents rédigés avec la participation, directe ou indirecte, des consultants, ainsi que tout travail réalisé par ces derniers ;

- le bilan de la prestation, l'apport des consultants et les éventuelles pénalités infligées au prestataire ;

- les transferts de compétences réalisés au bénéfice de l'administration ;

- les conséquences de la prestation sur les politiques publiques.

Le II de l'article précise qu'un modèle de rédaction des évaluations prévues au I est fixé par décret en Conseil d'État, après avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l'État. Est également indiqué que les évaluations sont publiées sous forme électronique, dans un délai ouvert, afin de pouvoir être exploitable par un système de traitement automatisé.

2. En première lecture, le contenu et les modalités de l'évaluation de la prestation de conseil ont été affinés

Lors de l'examen en commission des lois, les sénateurs ont jugé préférable que l'évaluation visée mentionne l'ensemble des sanctions infligées au prestataire et non les seules « pénalités », tel que prévu par le texte initial, permettant de couvrir les cas d'ajournement, de réfaction ou de rejet des livrables, ainsi que la résiliation du marché pour faute de titulaire.

Il a également été jugé opportun que l'évaluation porte sur les conséquences de la prestation de conseil sur la décision publique, plus facilement évaluables à court terme que celles sur « les politiques publiques ».

Un amendement de la rapporteure a été adopté afin de garantir les modalités de l'évaluation sur ces deux points. Le même amendement a également remplacé le décret en Conseil d'État par un décret simple et supprimé la consultation du Conseil supérieur de la fonction publique de l'État, les commissaires aux lois estimant que ces mesures étaient superflues.

À l'initiative du groupe La France Insoumise, la commission des lois de l'Assemblée nationale a indiqué que l'évaluation de la prestation de conseil comporte une justification du recours à un cabinet externe plutôt qu'à des ressources internes pour la réalisation de prestation. Ils ont également adopté un amendement des rapporteurs, précisant que l'évaluation n'intervient qu'une fois la prestation entièrement réalisée.

Enfin, l'amendement du rapporteur Bruno Millienne, adopté en commission, prévoyait que les secrets mentionnés par le code des relations entre le public et l'administration s'appliquent aux données publiées. En séance publique, sur proposition du groupe LFI, cette disposition a été supprimée.

3. La commission a approuvé les précisions apportées par l'Assemblée nationale aux modalités d'évaluation des prestations

La commission des lois a adopté l'article 6 sans modification, estimant que les modalités de réalisation de l'évaluation intégrées par l'Assemblée nationale viennent utilement compléter le dispositif proposé.

La commission a adopté l'article 6 sans modification.

Article 6 bis
Extension de la compétence de la Commission d'accès
aux documents administratifs

L'article 6 bis de la proposition de loi a été introduit en première lecture en commission des lois de l'Assemblée nationale. Il vise à inclure les documents et informations publiques relevant des articles 4 et 6 de la proposition de loi dans le champ de compétence, défini à l'article L. 342-2 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA), de la commission d'accès aux documents administratifs (CADA) afin que celle-ci puisse connaître des questions d'accès aux données relatives aux prestations de conseil à l'égard de l'administration ainsi qu'au rapport d'évaluation de ces prestations.

En séance publique, les députés ont supprimé l'article 4 de la proposition de loi, restreignant la portée de l'article 6 bis aux seuls documents relevant de l'article 6.

La commission des lois a adopté l'article 6 bis, complété d'un amendement de coordination.

1. L'extension de la compétence de la CADA aux documents et aux informations relatifs aux prestations de conseil des administrations publiques

a) En cas de refus de communication ou de publication d'un document administratif, la CADA peut être saisie et émettre un avis

La commission d'accès aux documents administratifs est une autorité administrative indépendante, chargée de veiller au respect de la liberté d'accès aux documents administratifs et aux archives publiques.

Aux termes de l'article L. 342-1 du code des relations entre le public et l'administration, la CADA dispose d'une compétence dite générale pour émettre des avis lorsqu'elle est saisie par une personne à qui est opposé un refus de communication ou un refus de publication d'un document administratif, un refus de consultation ou de communication des documents d'archives publiques, ou une décision défavorable en matière de réutilisation d'informations publiques.

La commission dispose également d'une compétence d'attribution, lui permettant de connaître des questions relatives à l'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques pour un ensemble de documents relevant de dispositions législatives énumérées au A de l'article L. 342-2 du CRPA.

Après saisine de la CADA, l'administration mise en cause est tenue de lui communiquer tout document ou information utiles et de lui apporter les concours nécessaires, permettant à la commission de notifier son avis dans un délai d'un mois. Il incombe à l'administration mise en d'informer la commission de la suite qu'elle entend donner à la demande.

Dans leur rédaction initiale, les articles 4 et 6 de la proposition de loi ne mentionnaient pas le livre III du code des relations entre le public et l'administration, la CADA n'était donc initialement pas déclarée compétente pour connaître des questions relatives à la communication des documents relevant de ces articles.

b) L'article 6 bis étend la compétence de la CADA aux documents et informations mentionnés par les articles 4 et 6 de la présente proposition de loi

L'article 6 bis prévoit d'octroyer à la commission d'accès aux documents administratifs une compétence d'attribution pour connaître des saisies relatives aux documents et informations relevant des articles 4 et 6 de la proposition de loi. Aussi, la CADA pourrait être saisie en cas de refus de communication :

· Des informations relatives aux prestations de conseil dont l'article 4 de la présente proposition de loi prévoit la publication en données ouvertes. Cela concerne les informations figurant dans le rapport budgétaire créé à l'article 3 de la présente proposition de loi (date de notification de la prestation et période d'exécution, ministère ou organisme bénéficiaire, intitulé et référence de l'accord-cadre auquel se rattache la prestation, intitulé et numéro d'identification du marché, du lot et numéro du bon de commande si la prestation se rattache à un accord-cadre, objet résumé de la prestation, nom et numéro de SIRET du prestataire et des éventuels sous-traitants, groupe de marchandise auquel se rattache la prestation au sens de la nomenclature des achats de l'État), ainsi que les bons de commandes ou les actes d'engagement des prestations de conseil se rattachant à des accords-cadres.

· De l'évaluation faisant suite à la réalisation d'une mission de conseil d'un prestataire auprès d'une administration, dont l'article 6 dispose qu'elle comprend la liste des documents rédigés avec la participation directe ou indirecte des consultants, le bilan de la prestation, les transferts de compétences réalisés au bénéfice de l'administration, les conséquences de la prestation sur la prise de décision.

Les rapporteurs de la proposition de loi pour l'Assemblée nationale, à l'initiative de l'adoption de ce nouvel article, précisent néanmoins dans leur rapport la portée limitée des compétences de la CADA à l'égard des documents susmentionnés, en précisant que « Cet ajout permet de rendre la CADA explicitement compétente pour se prononcer sur un refus de communication des documents mentionnés par la proposition de loi, dès lors que celle-ci serait saisie par un administré sur le fondement des dispositions du CRPA. En revanche, la CADA resterait incompétente pour connaître d'une demande fondée sur le non-respect des obligations de mise en ligne telles que prévues par la proposition de loi. » ^85(*)

c) La portée de l'article 6 bis a été restreinte lors de son examen en séance publique à l'Assemblée nationale

L'article 6 bis, adopté lors de l'examen en commission des lois par l'Assemblée nationale à l'initiative des rapporteurs Bruno Millienne et Nicolas Sansu, étend la compétence de la CADA aux informations et documents prévus par les articles 4 et 6 de la présente proposition de loi.

Toutefois, lors de l'examen en séance publique, l'article 4 a été supprimé à l'initiative du Gouvernement, entraînant ainsi la perte de compétence de la CADA sur les données contenues dans le rapport social unique des administrations concernées.

Aussi, à l'issue de l'examen du texte par l'Assemblée nationale, seule la communication des données contenues au sein de l'évaluation prévue par l'article 6 pourrait faire l'objet de saisine auprès de la CADA.

2. La commission, prenant acte de la portée limitée du dispositif proposé, a adopté l'article 6 bis

La commission des lois du Sénat a accueilli favorablement l'adoption de l'article 6 bis par la commission des lois de l'Assemblée nationale en première lecture, garantissant les droits des citoyens à la communication des documents mentionnés aux articles 4 et 6 de la présente proposition de loi.

Du reste, si elle regrette la restriction de cet article au seul périmètre de l'article 6, du fait de la suppression de l'article 4 par les députés en séance publique, elle a pris acte de la compétence limitée de la CADA à l'égard des dits documents, cette dernière n'étant compétente que pour connaître des enjeux relatifs à leur communication, et non aux modalités de leur publication. En conséquence, elle n'a pas jugé utile de modifier le périmètre donné à l'article 6 bis.

La commission a néanmoins adopté l'amendement de coordination COM-8 de la rapporteure pour tenir compte de la suppression de l'article 4.

La commission a adopté l'article 6 bis ainsi modifié.

Article 8 (Suppression maintenue)
Remise d'un rapport au Parlement sur la cartographie des ressources humaines de l'administration et des mesures de valorisation du conseil interne

L'article 8, qui prévoit la remise au Parlement d'un rapport présentant, pour chaque ministère, la cartographie des ressources humaines, a été supprimé en séance publique en première lecture à l'Assemblée nationale.

La commission a maintenu la suppression de l'article 8.

1. L'article 8 vise à rendre obligatoire la remise d'un rapport au Parlement par le ministre chargé de la fonction publique sur la cartographie des ressources humaines de l'administration et des mesures de valorisation du conseil interne

Dans sa version adoptée en séance publique au Sénat, l'article 8 prévoit la remise par le ministre chargé de la fonction publique au Parlement et au Conseil supérieur de la fonction publique de l'État d'un rapport présentant, pour chaque ministère :

- la cartographie des ressources humaines dont le ministère dispose en matière de conseil, en interne et dans le cadre interministériel ;

- les mesures mises en oeuvre pour valoriser ces ressources humaines et développer des compétences de conseil en interne ;

- les conséquences de ces mesures sur le recours par le ministère aux prestations de conseil.

Par deux amendements distincts des rapporteurs^86(*) et de Cécile Untermaier^87(*), la commission des lois de l'Assemblée nationale a modifié les délais prévus pour la remise de ce rapport :

- d'une part, le rapport serait remis dans un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi (et non pas six mois) ;

- d'autre part, le rapport serait ensuite remis tous les cinq ans (et non pas tous les deux ans).

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté l'amendement de suppression du Gouvernement^88(*), par coordination avec les modifications apportées à l'article 3, également sur amendement du Gouvernement^89(*).

2. La commission a maintenu la suppression de l'article 8

Par simplicité, la commission a souscrit à la fusion des dispositions initialement prévues à l'article 3, d'une part, et à l'article 8, d'autre part, au sein de l'article 3^90(*).

Aussi a-t-elle maintenu la suppression de l'article 8.

La commission a maintenu la suppression de l'article 8.

CHAPITRE IV
RENFORCER LES EXIGENCES DÉONTOLOGIQUES

SECTION 1
MIEUX LUTTER CONTRE LES CONFLITS D'INTÉRÊTS

La commission a adopté l'amendement COM-7 de la rapporteure visant à rétablir la division.

Article 9 (Non modifié)
Encadrement déontologique des prestations de conseil
sous le contrôle de la HATVP

Modifié en première lecture par l'Assemblée nationale, l'article 9 tend à encadrer, sur le plan déontologique, les prestations de conseil.

Il vise tout d'abord à imposer aux prestataires et aux consultants de réaliser leurs prestations avec probité et intégrité, et de faire cesser tout conflit d'intérêts.

Il prévoit ensuite l'établissement d'un code de conduite précisant les règles déontologiques applicables, au respect duquel l'ensemble des co-contractants s'engagent avant chaque prestation de conseil.

Il précise les règles selon lesquelles l'administration bénéficiaire d'une prestation de conseil, le prestaire ou les consultants peuvent formuler des demandes d'avis sur les questions d'ordre déontologique : la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) pourrait ainsi être saisie par l'administration bénéficiaire si la complexité de la demande d'avis le justifie, après saisine préalable du référent déontologue.

La commission a adopté cet article sans modification.

1. L'article 9 tend à encadrer, sur le plan déontologique, les prestations de conseil

Modifié à la marge par la commission des lois du Sénat, puis de manière plus conséquente par la commission des lois de l'Assemblée nationale et en dernier lieu lors de la discussion en séance publique à l'Assemblée nationale, l'article 9 comporte un ensemble de règles inédites visant à créer un cadre déontologique applicable à l'ensemble des co-contractants engagés dans une prestation de conseil.

a) La prévention et la cessation des conflits d'intérêts

En premier lieu, l'article 9 vise à soumettre les prestataires et leurs consultants à un devoir de probité et d'intégrité. Il leur imposerait également de veiller à prévenir ou faire cesser immédiatement tout conflit d'intérêts, défini, sur le modèle de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, comme « une situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif de leur mission ».

Ces dispositions ont été adoptées selon les mêmes termes par le Sénat et l'Assemblée nationale.

b) La systématisation des codes de conduite

En deuxième lieu, l'article 9 prévoit la définition d'un code de conduite qui précise les règles déontologiques applicables et les procédures mises en oeuvre pour les respecter, et au respect duquel l'administration bénéficiaire, le prestataire et les consultants s'engagent.

La rédaction adoptée par le Sénat disposait que l'administration bénéficiaire, le prestataire et les consultants s'engagent sur un tel code de conduite avant chaque prestation de conseil.

En commission puis en séance publique, l'Assemblée nationale a modifié les conditions d'établissement du code de conduite, en prévoyant, dans la version adoptée in fine, qu'il reviendrait à l'administration bénéficiaire d'établir un code de conduite, qui serait permanent et n'aurait pas à être réédité à chaque nouvelle prestation. Avant chaque prestation de conseil, l'administration bénéficiaire, le prestataire et les consultants s'engageraient au respect de ce code de conduite.

L'Assemblée nationale a également précisé le contenu du code de conduite, qui comporterait « notamment les mesures pouvant être mises en oeuvre par le prestataire ou les consultants pour prévenir ou mettre fin à une situation de conflit d'intérêts »^91(*).

c) L'exercice de la mission de contrôle déontologique

Dans sa version initiale et telle qu'adoptée par le Sénat, l'article 9 tend à conférer un rôle de conseil à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), qui pourrait être saisie par l'administration bénéficiaire, le prestataire ou les consultants sur toute question d'ordre déontologique pour donner un avis.

L'Assemblée nationale a revu en profondeur ces modalités de saisine en prévoyant la saisine préalable du référent déontologue de l'administration bénéficiaire comme première étape avant une éventuelle saisine de la HATVP par l'administration bénéficiaire, si la complexité de la demande d'avis le justifie^92(*).

Enfin, la liste des missions confiées à la HATVP par l'article 20 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique a été complétée en conséquence.

2. La commission a souscrit aux modifications apportées par l'Assemblée nationale

a) Les dispositions relatives au code de conduite semblent suffisamment claires et complètes à l'issue du vote de l'Assemblée nationale

La commission a jugé pertinentes les modifications apportées à l'Assemblée nationale aux dispositions relatives au code de conduite, aussi bien s'agissant des modalités d'établissement que du contenu de celui-ci.

b) L'harmonisation des conditions de saisine du référent déontologue et de la HATVP avec les règles en vigueur dans la fonction publique apparaît opportune

La commission a estimé que l'instauration de la saisine du référent déontologue comme étape intermédiaire avant la saisine de la HATVP était à la fois gage de simplicité et d'efficacité.

D'une part, cette disposition revient à aligner les modalités d'exercice de contrôle déontologique sur celles en vigueur dans la fonction publique ; d'autre part, elle permet de graduer et d'adapter la réponse en fonction de la complexité de la demande d'avis, et de réserver ainsi la saisine de la HATVP aux cas les plus délicats.

Aussi la commission a-t-elle adopté l'article 9 sans modification.

La commission a adopté l'article 9 sans modification.

Article 10
Obligation de déclaration d'intérêts des prestataires et consultants

L'article 10 vise à créer une obligation de déclaration d'intérêts - et de mise à jour de cette déclaration - pour les prestataires et les consultants avant chaque prestation de conseil.

Dans sa version adoptée par le Sénat et in fine par l'Assemblée nationale, l'article prévoit que cette déclaration consiste en une déclaration exhaustive, exacte et sincère des intérêts détenus à date et au cours des cinq années précédentes.

Les éléments devant figurer dans les déclarations d'intérêts transmises par les prestataires et les consultants ont par ailleurs été modifiés par l'Assemblée nationale.

Enfin, après avoir été modifiées par la commission des lois de l'Assemblée nationale, les modalités de contrôle des déclarations d'intérêts ont été rétablies en séance publique dans leur version adoptée par le Sénat.

Par cohérence avec la rédaction retenue à l'article 9 s'agissant de l'exercice de la mission de contrôle déontologique et du rôle reconnu au référent déontologue de l'administration à cet égard, la commission a rétabli la procédure en deux temps en cas de doute sur l'appréciation du risque de conflit d'intérêts faisant intervenir le référent déontologue, telle qu'elle avait été prévue par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Elle a également précisé certains éléments devant figurer dans les déclarations d'intérêts transmises par les prestataires et les consultants, de manière à garantir l'opérationnalité de la disposition créée.

La commission a adopté l'article 10 ainsi modifié.

1. L'article 10 tend à créer une obligation de déclaration d'intérêts des prestataires et consultants

a) Le principe d'une déclaration d'intérêts systématique et actualisée

Dans sa version adoptée par le Sénat, l'article 10 vise à aller plus loin que la logique, aujourd'hui à l'oeuvre de façon variable, de simple déclaration sur l'honneur attestant l'absence de conflit d'intérêts^93(*).

Le I de l'article tend ainsi à imposer aux prestataires et aux consultants d'adresser à l'administration bénéficiaire une déclaration exhaustive, exacte et sincère des intérêts détenus à date et au cours des cinq dernières années.

En cas de modification substantielle des intérêts détenus au cours de la prestation, le prestataire et les consultants seraient tenus d'actualiser leur déclaration dans un délai de quinze jours.

À l'initiative du rapporteur Bruno Millienne^94(*), la commission des lois de l'Assemblée nationale a modifié en profondeur cette disposition, et en a considérablement atténué la portée en transformant la déclaration exhaustive, exacte et sincère des intérêts en une attestation d'absence de conflit d'intérêts ; le cas échéant, les potentiels conflits d'intérêts devraient être identifiés.

Pour la commission des lois de l'Assemblée nationale, l'obligation initialement prévue par l'article 10 paraissait « disportionnée au regard de l'objectif poursuivi », et présentait quatre difficultés principales :

- tout d'abord, « elle exige la transmission systématique de nombreuses informations, même dans les cas où les risques de conflit d'intérêts seraient limités voire inexistants, et risque notamment de porter atteinte à la vie privée des consultants » ;

- ensuite, « elle constitue une formalité administrative très lourde, tant pour les prestataires et les consultants que pour les administrations bénéficiaires, et pourrait dissuader certains cabinets de réaliser des prestations de conseil pour l'administration » ;

- de plus, « elle implique que l'administration bénéficiaire soit en mesure d'analyser l'intégralité des déclarations reçues, et fait peser sur elle l'appréciation du risque de conflit d'intérêts potentiel, alors même qu'elle ne possède pas des moyens juridiques de contrôler la déclaration » ;

- enfin, « les prestataires et les consultants deviendraient les seuls cocontractants de l'administration pour lesquels une déclaration d'intérêts est exigée, sans que cette situation ne semble justifiée »^95(*).

En séance publique, toutefois, l'Assemblée nationale a adopté l'amendement déposé par les membres du groupe La France Insoumise visant à notamment rétablir le I de l'article 10 dans sa version votée par le Sénat^96(*).

En conséquence, l'Assemblée nationale a adopté les dispositions relatives à l'obligation d'une déclaration d'intérêts exhaustive, exacte et sincère des prestataires et consultants dans les mêmes termes que le Sénat.

b) Les éléments appelés à figurer dans la déclaration d'intérêts

Les II et III de l'article 10 précisent les éléments sur lesquels la déclaration d'intérêts doit porter, en distinguant le cas du prestataire de celui des consultants.

Dans la version initiale de la proposition de loi, adoptée par le Sénat, il serait ainsi prévu que le prestataire déclare les missions réalisées dans le même secteur que la prestation de conseil concernée au cours des cinq dernières années, ainsi que les missions réalisées, dans les mêmes conditions, par ses filiales ou sa société-mère.

Les consultants auraient quant à eux à remplir une déclaration comprenant la liste de leurs activités professionnelles et de leurs intérêts dans ce même secteur en remontant sur une période de cinq ans ; leurs activités bénévoles susceptibles de faire naître un conflit d'intérêts, leurs fonctions ou mandats électifs ; ainsi que les activités professionnelles de leur conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin.

Adoptant un amendement du rapporteur Bruno Millienne^97(*), la commission des lois de l'Assemblée nationale a apporté des précisions s'agissant des éléments pouvant être mentionnés par le prestataire ou le consultant qui estime être en situation de conflit d'intérêts potentiel, étant entendu que les énumérations présentes aux II et III auraient « une vocation essentiellement pédagogique [...] et ne sont d'ailleurs pas limitatives : si le prestataire ou le consultant estime être dans une situation de conflit d'intérêts du fait d'autres éléments, il est attendu qu'il le signale à l'administration »^98(*).

Par ailleurs, estimant que « le risque de conflit d'intérêts lié à l'activité des consultants les moins expérimentés ne doit pas devoir être apprécié de la même manière que celui des dirigeants »^99(*), la commission des lois de l'Assemblée nationale a précisé que l'appréciation du conflit d'intérêts potentiel tiendrait compte des responsabilités passées et présentes du consultant.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du groupe La France Insoumise revenant intégralement sur la rédaction des II et III de l'article tels qu'adoptés en commission^100(*).

En conséquence, la rédaction votée in fine reprend, dans l'ensemble, l'esprit des dispositions adoptées par le Sénat, tout en y intégrant des modifications suggérées par l'association Sherpa, comme l'indique l'objet de l'amendement en question, afin notamment de retenir la notion d'« influence » exercée par une prestation passée sur la conduite ou l'issue de la prestation envisagée.

c) Les suites données à la déclaration d'intérêts : l'appréciation de son exactitude et de sa sincérité par l'administration et le rôle de contrôle de la HATVP

Selon le V de l'article 10, adopté dans les mêmes termes par le Sénat et l'Assemblée nationale, le modèle, le contenu et les modalités de transmission, de mise à jour et de conservation des déclarations d'intérêts seraient fixés par un décret en Conseil d'État, pris après avis de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).

Ces déclarations, qui ne seraient pas publiées, seraient remises à l'administration bénéficiaire avant chaque prestation.

Aux termes du IV de l'article 10 dans sa rédaction adoptée par le Sénat, l'administration bénéficiaire pourrait saisir directement la HATVP en cas de doute sur l'exhaustivité, l'exactitude ou la sincérité d'une déclaration d'intérêts, afin que la Haute Autorité en assure le contrôle.

Estimant que cette disposition induirait le « risque d'engorger la HATVP », dans la mesure où celle-ci « serait seule dotée des moyens de contrôler la déclaration », la commission des lois de l'Assemblée nationale l'a modifiée, à l'initiative du rapporteur Bruno Millienne^101(*), afin de prévoir une saisine en deux temps. En cas de doute sur l'exactitude ou la sincérité d'une déclaration d'intérêts, l'administration bénéficiaire devrait d'abord saisir le référent déontologue ; en cas de doute persistant, celui-ci pourrait alors saisir la HATVP.

L'Assemblée nationale a toutefois adopté, lors de l'examen en séance publique, l'amendement déposé par les membres du groupe La France Insoumise, évoqué plus haut, visant également à rétablir le IV de l'article 10 dans sa version votée par le Sénat, à savoir, la saisine directe de la HATVP par l'administration bénéficiaire en cas de doute de celle-ci.

2. Soucieuse d'assurer la cohérence de l'ensemble de la proposition de loi ainsi que l'opérationnalité et la proportionnalité des règles créées, la commission a apporté quelques modifications au texte adopté par l'Assemblée nationale

a) La commission s'est félicitée du ralliement de l'Assemblée nationale au principe d'une déclaration d'intérêts exhaustive et systématique à transmettre par les prestataires et les consultants

La rédaction du I de l'article 10, telle qu'adoptée par la commission des lois de l'Assemblée nationale, aurait seulement consisté à inscrire dans la loi la pratique prévue par le dernier accord-cadre de la direction interministérielle de la transformation publique (DITP), à savoir, la remise à l'administration bénéficiaire d'une déclaration attestant l'absence de conflits d'intérêts.

Au regard des enjeux mis en évidence par la commission d'enquête du Sénat dans son rapport de 2022, il apparaît nécessaire à la commission d'aller plus loin et d'inscrire dans la loi l'obligation, pour les prestataires et consultants, d'adresser à l'administration bénéficiaire une déclaration exhaustive, exacte et sincère des intérêts détenus à date et au cours des cinq années précédentes.

Aussi la commission ne peut-elle que se féliciter de l'adoption, par l'Assemblée nationale, des dispositions du I de l'article 10 dans les mêmes termes que ceux du Sénat.

Dans le même temps, la commission a jugé souhaitable, dans un souci de proportionnalité, de recentrer l'obligation de déclaration d'intérêts sur les seuls consultants ayant des fonctions d'encadrement ou de supervision dans la prestation de conseil concernée ; il lui semble en effet peu opportun de soumettre les consultants au profil « junior », qui sont simplement chargés de l'exécution d'orientations définies par les encadrants, à cette obligation déclarative. À cette fin, la commission a adopté l'amendement COM-12 de la rapporteure.

b) La commission a jugé nécessaire de préciser les éléments appelés à figurer dans la déclaration d'intérêts

La commission relève une satisfaction comparable que l'esprit des dispositions du II de l'article 10 a été globalement conservé par la rédaction adoptée in fine en séance publique par l'Assemblée nationale.

Elle souligne toutefois la nécessité de préciser certains points.

En premier lieu, il lui semble préférable de retenir le terme de « prestation » plutôt que celui de « mission », en cohérence avec le reste de la proposition de loi, qui évoque les « prestations » de conseil.

En deuxième lieu, elle a jugé que, pour une parfaite clarté et opérationnalité, les éléments devant figurer dans les déclarations d'intérêts des prestataires et des consultants devraient être rigoureusement objectifs. Or, la rédaction adoptée en séance publique par l'Assemblée nationale retient des éléments pouvant faire l'objet d'appréciations subjectives, à l'image des missions réalisées « qui sont susceptibles de générer une influence sur la conduite ou sur l'issue de la prestation de conseil envisagée » ; c'est pourquoi la commission a préféré lui substituer la rédaction retenue par la commission des lois de l'Assemblée nationale visant les prestations réalisées « auprès d'un client dont les intérêts entrent en interférence avec ceux de l'administration bénéficiaire et dont l'objet est en lien avec celui de la prestation de conseil concernée ».

En troisième lieu, la commission a souhaité borner dans le temps les fonctions bénévoles devant figurer dans la déclaration d'intérêts, en retenant uniquement les fonctions actuelles ou terminées depuis moins de cinq ans.

Dans cette perspective, la commission a adopté l'amendement COM-12 de la rapporteure.

c) La commission a estimé préférable d'harmoniser les dispositions relatives aux modalités de contrôle déontologique dans l'ensemble de la proposition de loi

À l'article 9, la commission a souscrit à la rédaction retenue par l'Assemblée nationale en faveur de l'instauration de la saisine du référent déontologue de l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil comme étape intermédiaire avant la saisine de la HATVP, estimant que cette disposition était gage de simplicité et d'efficacité.

Par souci de cohérence, la commission a souhaité retenir, de la même manière, la saisine préalable du référent déontologue par l'administration bénéficiaire en cas de doute sur l'exhaustivité, l'exactitude ou la sincérité d'une déclaration d'intérêts. En cas de doute persistant, l'administration pourrait alors saisir la HATVP, qui conserverait la charge d'assurer le contrôle de la déclaration d'intérêts.

Aussi la commission a-t-elle adopté l'amendement COM-12 de la rapporteure visant à l'ensemble de ces modifications.

La commission a adopté l'article 10 ainsi modifié.

Article 11
Obligation pour les cabinets de conseil de déclarer les actions de démarchage ou de prospection et les actions de mécénat

L'article 11 vise à introduire l'obligation, pour les prestataires de conseil, de déclarer à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) les actions de démarchage ou de prospection menées auprès des pouvoirs publics, ainsi que les prestations accomplies au bénéfice de ceux-ci dans le cadre du mécénat.

Après avoir considérablement limité le champ de l'article en commission, l'Assemblée nationale a rétabli son champ initial lors du vote en séance publique.

Elle a par ailleurs prévu que les modalités d'application de cet article seraient définies par un décret en Conseil d'État, pris après avis public de la HATVP, et non pas par la HATVP elle-même.

La commission a adopté la rédaction de l'Assemblée nationale en lui apportant plusieurs modifications, par coordination notamment avec l'exclusion des collectivités territoriales du champ d'application de la proposition de loi.

La commission a adopté l'article 11 ainsi modifié.

1. Afin de rendre transparentes les actions de démarchage et de prospection ainsi que les missions de mécénat réalisées par les cabinets de conseil auprès des pouvoirs publics, l'article 11 crée une obligation de déclaration à la HATVP

a) Le Sénat a souhaité instaurer un régime général de déclaration

Soulignant la nécessité de légiférer, à l'heure où seul un nombre limité de cabinets de conseil est concerné par le régime de déclaration d'activité existant pour les représentants d'intérêts^102(*), le Sénat a souhaité soumettre l'ensemble des prestataires de conseil à une obligation de déclaration, auprès de la HATVP, de toutes les actions de démarchage ou de prospection menées auprès des administrations publiques visées par l'article 1^er de la proposition de loi ainsi que de toutes les prestations réalisées dans le cadre du mécénat.

Il a confié à la HATVP la détermination du modèle, du contenu, des modalités et du rythme des déclarations ainsi que les modalités de publication des informations correspondantes.

b) L'Assemblée nationale a hésité quant au périmètre de cette obligation de déclaration

À l'initiative de ses rapporteurs, la commission des lois de l'Assemblée nationale a restreint le champ de l'article 11 aux seules actions de démarchage ou de prospection ayant précédé la réalisation d'une prestation de conseil par le même prestataire^103(*).

Elle a également adopté deux amendements rédactionnels s'agissant des actions réalisées dans le cadre du mécénat.

Enfin, la commission des lois de l'Assemblée nationale a décidé d'aligner les règles relatives à la communication des informations visées par l'article 11 sur celles relatives à la communication à la HATVP, par les représentants d'intérêts, des informations énumérées à l'article 18-3 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. À cette fin, elle a, sur proposition du rapporteur Bruno Millienne, renvoyé à un décret en Conseil d'État, pris après avis public de la HATVP, la définition de la périodicité, des modalités des communications et des conditions de publication des informations visées par l'article 11^104(*).

En séance publique, l'Assemblée nationale est néanmoins revenue sur la limitation du champ décidée en commission, en adoptant trois amendements identiques des groupes Les Républicains, La France Insoumise et Écologiste^105(*) visant à soumettre l'ensemble des actions de démarchage ou de prospection réalisées auprès des administrations à l'obligation de déclaration, que ces actions aient précédé la réalisation d'une prestation de conseil par le même prestataire, ou non.

En outre, l'Assemblée nationale a adopté l'amendement de coordination du Gouvernement découlant de l'extension de l'application d'un certain nombre d'articles de la proposition de loi à certaines collectivités territoriales^106(*), de manière à également soumettre à l'obligation de déclaration les actions de démarchage et de prospection réalisées auprès des collectivités territoriales concernées^107(*).

2. La commission salue le rétablissement du périmètre initial de l'obligation de déclaration et admet l'alignement des règles relatives aux modalités de communication des informations visées sur celles en vigueur pour les représentants d'intérêts

a) La commission juge bienvenu le rétablissement du périmètre initial de l'obligation de déclaration des actions de démarchage et de prospection

Pour la commission, soumettre à déclaration uniquement les actions de démarchage ou de prospection qui ont précédé la réalisation d'une prestation de conseil, comme le prévoyait le texte adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, aurait été nettement en-deçà des enjeux mis en évidence par la commission d'enquête du Sénat. Dès lors qu'un cabinet de conseil prend des contacts liminaires avec l'administration - et même si ceux-ci ne sont pas immédiatement suivis d'une commande effective - il est susceptible de se voir confier, plus tard, une mission : c'est la stratégie dite du « pied dans la porte ».

Aussi la commission se félicite-t-elle du rétablissement du champ initial de l'obligation de déclaration.

b) La commission estime pertinent d'aligner les règles relatives à la communication des informations visées sur celles en vigueur pour les représentants d'intérêts

Par souci de cohérence, la commission a admis que la définition de la périodicité, des modalités des communications et des conditions de publication des informations visées par l'article 11 soit renvoyée à un décret en Conseil d'État, pris après avis public de la HATVP, au lieu d'être directement confiée à la HATVP.

Elle a adopté l'amendement COM-13 de la rapporteure visant à parfaire cet alignement formel.

c) Par cohérence avec le périmètre retenu pour la proposition de loi, la commission des lois a souhaité ne pas soumettre à déclaration les actions de démarchage ou de prospection réalisées auprès des collectivités territoriales

Enfin, dès lors que la commission des lois n'a pas jugé justifié d'inclure les collectivités territoriales dans le périmètre de la présente proposition de loi, en s'opposant à l'article 1^er bis dans sa version adoptée par l'Assemblée nationale, il lui a semblé cohérent, par le même amendement COM-13, de ne pas intégrer dans le champ des actions de démarchage et de prospection soumises à l'obligation de déclaration que tend à instaurer l'article 11, celles réalisées auprès des mêmes collectivités territoriales.

La commission a adopté l'article 11 ainsi modifié.

Article 12
Modalités de saisine et pouvoirs de la HATVP en cas de manquement aux règles déontologiques des prestataires de conseil et des consultants

L'article 12 tend à définir les modalités de saisine de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et les pouvoirs qui lui sont conférés dans le cadre de sa mission de contrôle des règles déontologiques auxquelles les prestataires de conseil et les consultants sont soumis du fait de la proposition de loi.

Le Sénat comme l'Assemblée nationale ont souhaité reconnaître à la HATVP le droit de se faire communiquer, sur pièces, par l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil, le prestataire ou les consultants, toute information ou tout document nécessaire à l'exercice de sa mission. Dans ce cadre, la Haute Autorité pourrait également entendre ou consulter toute personne dont le concours lui paraît utile.

La liste limitative des secrets pouvant être opposés à la HATVP dans ce cadre a été complétée par l'Assemblée nationale, qui a également supprimé la procédure permettant à la commission des sanctions de la HATVP de se prononcer sur le bien-fondé du motif d'un refus de communication.

En séance publique, l'Assemblée nationale a par ailleurs supprimé le pouvoir de contrôle sur place reconnu à la HATVP sur autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Paris. Elle a par ailleurs rappelé l'obligation, pour la HATVP, de protéger la confidentialité des informations et des documents auxquels elle a accès dans le cadre de sa mission de contrôle déontologique.

Enfin, si le Sénat et l'Assemblée nationale ont reconnu à la HATVP le pouvoir d'adresser au prestataire de conseil ou au consultant une mise en demeure de respecter les obligations déontologiques auxquelles il est assujetti, la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé la possibilité de rendre publique cette mise en demeure.

La commission a souhaité redonner à la HATVP le pouvoir de contrôle sur place dans les mêmes conditions que celles votées par le Sénat en première lecture.

La commission a adopté l'article 12 ainsi modifié.

1. L'article 12 vise à définir les modalités de saisine et les pouvoirs de la HATVP en cas de manquement par les prestataires de conseil et les consultants des règles déontologiques

Confiant une nouvelle mission de contrôle déontologique des prestations de conseil à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, l'article 12 tend à préciser les pouvoirs reconnus à celle-ci dans ce cadre.

a) Un pouvoir de saisine resserré par la commission des lois de l'Assemblée nationale

À l'issue de son adoption par l'Assemblée nationale, l'article 12 prévoit que la HATVP puisse être saisie par :

- l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil ;

- le Premier ministre, le Président de l'Assemblée nationale ou le Président du Sénat ;

- et les associations de lutte contre la corruption.

L'ouverture de la saisine aux organisations syndicales de fonctionnaires, telle que prévue par le texte initial de la proposition de loi et adoptée par le Sénat, a été supprimée par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur Bruno Millienne^108(*), qui a estimé que les organisations syndicales de fonctionnaires « ont pour mission de représenter les intérêts des agents publics et de défendre leurs droits, mais n'ont pas vocation à participer au contrôle du respect par le cocontractant de l'administration de leurs obligations déontologiques et de susciter l'action répressive »^109(*).

La HATVP peut également se saisir d'office.

b) Une réduction par l'Assemblée nationale des prérogatives confiées à la HATVP

Dans sa version adoptée par le Sénat, l'article 12 tend à conférer les trois pouvoirs suivants à la HATVP dans le cadre de sa mission de contrôle déontologique des prestations de conseil :

- se faire communiquer, sur pièces, par l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil, le prestataire de conseil ou les consultants, toute information ou tout document nécessaire à l'exercice de sa mission ;

- entendre ou consulter toute personne dont le concours lui paraît utile ;

- procéder à des vérifications sur place, dans des locaux professionnels ou des locaux affectés au domicile privé, sur autorisation du juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal judiciaire de Paris, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État ; cette visite s'effectuerait sous l'autorité et le contrôle du JLD qui l'a autorisée.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté l'amendement du Gouvernement visant à supprimer ce pouvoir de contrôle sur place, jugé « excessif et non cohérent avec les mécanismes de contrôle, et éventuellement de sanctions, établis plus généralement en matière de transparence de la vie publique »^110(*).

Par l'adoption de ce même amendement, l'Assemblée nationale a par ailleurs rappelé l'obligation, pour la HATVP, de protéger la confidentialité des informations et des documents auxquels elle a accès dans le cadre de sa mission de contrôle déontologique ; une telle obligation est prévue dans le cadre du contrôle des représentants d'intérêts aux termes de l'article 18-6 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

En outre, l'article 12 tend à énumérer limitativement les secrets pouvant être opposés à la HATVP dans le cadre de l'exercice de sa mission de contrôle déontologique.

Cette liste a été complétée en séance publique par l'Assemblée nationale : aux secrets prévus par le texte initial (secret de la défense nationale, secret de la conduite de la politique extérieure de la France, secret de la sûreté de l'État, secret de la sécurité publique, secret de la sécurité des personnes, secret de la sécurité des systèmes d'information), ont ainsi été ajoutés le secret de l'enquête et de l'instruction ainsi que le secret médical^111(*).

De plus, la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé la procédure permettant à la commission des sanctions de la HATVP de se prononcer sur le bien-fondé du motif d'un refus de communication, telle qu'elle avait été introduite par le Sénat en séance publique^112(*). Pour le rapporteur Bruno Millienne, une telle disposition serait en effet « inédite parmi les autres autorités administratives indépendantes, y compris celles qui, par les informations dont elles ont à connaître, peuvent être confrontées à des formes de secret qui s'accompagnent de garanties de protection strictes », et serait insuffisamment précise^113(*).

c) En cas de manquement constaté, un pouvoir de mise en demeure de respecter les obligations déontologiques

Enfin, l'article 12 tend à définir la procédure suivie par la HATVP lorsqu'elle constate un manquement aux règles déontologiques fixées par les articles 2, 5 et 9 à 11 de la proposition de loi.

Aux termes de la rédaction adoptée par le Sénat et par l'Assemblée nationale, elle devrait, dans un premier temps, adresser au prestataire ou au consultant concerné une mise en demeure de respecter les obligations auxquelles il est assujetti, après l'avoir mis en état de présenter ses observations.

La possibilité pour la HATVP de rendre publique cette mise en demeure a été supprimée par la commission des lois de l'Assemblée nationale « dans la mesure où celle-ci a vocation à permettre à l'intéressé de respecter ses obligations et où la publicité de la sanction, qui intervient nécessairement après la mise en demeure, est rendue possible à l'article 13 »^114(*).

L'Assemblée nationale a par ailleurs introduit l'obligation, pour le prestataire ou le consultant, de justifier de la régularisation de la situation dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la mise en demeure^115(*).

Dans un second temps, la HATVP devrait aviser l'administration bénéficiaire et, le cas échéant, lui adresser des observations.

2. Souscrivant à la plupart des modifications apportées par l'Assemblée nationale, la commission a néanmoins souhaité redonner à la HATVP un pouvoir de contrôle sur place

a) La commission admet la suppression de l'ouverture de la saisine aux organisations syndicales de fonctionnaires

La commission se range à l'argument avancé par la commission des lois de l'Assemblée nationale en vertu duquel l'ouverture aux organisations syndicales d'un droit de saisine de la HATVP en cas de suspicion de manquement par les prestataires de conseil et les consultants de leurs obligations déontologiques serait assez éloignée de leur vocation originelle de défense des droits des agents publics.

Elle juge donc adéquate l'ouverture du droit de saisine de la HATVP aux trois types d'acteurs - administratifs, institutionnels et associatifs - prévus par le I bis de l'article 12 dans sa version adoptée par l'Assemblée nationale.

b) La commission estime pertinent de redonner à la HATVP un pouvoir de contrôle sur place

La commission n'est en revanche pas sensible à l'argument avancé par le Gouvernement selon lequel confier à la HATVP un pouvoir de contrôle sur place serait « excessif et non cohérent avec les mécanismes de contrôle, et éventuellement de sanctions, établis plus généralement en matière de transparence de la vie publique »^116(*).

La commission rappelle, bien au contraire, que le principe d'un tel pouvoir de contrôle sur place a d'ores et déjà été reconnu à la HATVP dans le cadre de sa mission de contrôle de leurs obligations par les représentants d'intérêts^117(*).

Pour la commission, il est opportun de conférer à la HATVP les pouvoirs d'enquête adaptés lui permettant d'assumer sa nouvelle mission de contrôle déontologique des prestations de conseil. Comme souligné par la HATVP elle-même, le pouvoir de contrôle sur place « peut non seulement être nécessaire à la réalisation d'un contrôle, mais elle peut également, par sa simple existence légale, inciter les prestataires et les consultants à se montrer réactifs aux demandes de communications de pièces et aux demandes d'audition de la Haute Autorité, dès lors que le contrôle sur place est susceptible de pallier l'incapacité à obtenir l'information »^118(*).

Certes, le pouvoir de contrôle dans les locaux affectés au domicile privé d'un consultant va plus loin que ce qui est aujourd'hui prévu dans le cas des représentants d'intérêts ; toutefois, ainsi que la commission avait déjà eu l'occasion de le souligner lors de l'examen en première lecture de la proposition de loi, cette extension « semble opportune compte tenu des habitudes de travail des consultants, qui ne disposent pas toujours de postes dédiés chez leur employeur et peuvent se retrouver entre deux missions à leur domicile, cette tendance ayant par ailleurs été amplifiée par l'accroissement du télétravail depuis la crise sanitaire de la covid-19 »^119(*).

Afin de garantir l'efficacité et la crédibilité du dispositif de contrôle institué par la loi et mis en oeuvre par la HATVP, la commission a donc adopté l'amendement COM-14 de la rapporteure visant à redonner à la HATVP le pouvoir de contrôle sur place dans les mêmes conditions que celles votées par le Sénat et en tenant compte de la précision rédactionnelle apportée par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

La commission n'en estime pas moins pertinent de conserver la mention de l'obligation, pour la HATVP de protéger la confidentialité des informations et des documents auxquels elle a accès dans le cadre de sa mission de contrôle déontologique, telle qu'elle a été introduite par un amendement du Gouvernement en séance publique à l'Assemblée nationale.

La commission juge également opportuns les compléments apportés par l'Assemblée nationale à la liste des secrets pouvant être opposés à la HATVP dans le cadre de l'exercice de sa mission de contrôle déontologique.

Reconnaissant le caractère inédit que revêtirait la procédure permettant à la commission des sanctions de la HATVP de se prononcer sur le bien-fondé du motif d'un refus de communication, la commission a accepté la suppression de celle-ci par l'Assemblée nationale.

c) La commission a accepté les modifications apportées par l'Assemblée nationale s'agissant des suites à donner par la HATVP en cas de manquement aux obligations déontologiques

La commission juge pertinente l'introduction par l'Assemblée nationale de l'obligation, pour le prestataire ou le consultant qui a manqué à ses obligations déontologiques, d'apporter la preuve qu'il a régularisé la situation dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la mise en demeure. Cette mesure lui semble de nature à favoriser le respect effectif des obligations déontologiques auxquelles la proposition de loi tend à soumettre les prestataires de conseil et les consultants.

S'agissant par ailleurs de la possibilité laissée à la HATVP de rendre publique la mise en demeure de respecter les règles déontologiques adressées à un prestataire de conseil ou à un consultant, la rapporteure souligne que le raisonnement mis en avant par la commission des lois de l'Assemblée nationale pour en justifier la suppression^120(*) n'est plus valable après l'adoption du texte en séance publique par l'Assemblée nationale.

En effet, tout en supprimant la possibilité de rendre publique la mise en demeure à l'article 12, la commission des lois de l'Assemblée nationale avait conservé, à l'article 13, la possibilité pour la HATVP de rendre publiques les sanctions pécuniaires prononcées par sa nouvelle commission des sanctions.

Toutefois, en séance publique, l'Assemblée nationale a supprimé, par un amendement du Gouvernement à l'article 13^121(*), aussi bien la commission des sanctions de la HATVP que la possibilité de rendre publiques les amendes prononcées à l'encontre des personnes physiques et morales qui ne respecteraient pas les exigences prévues aux articles 10 et 11 ou qui entraveraient l'action de la HATVP.

La publicité d'une décision de sanction constitue pourtant un moyen de pression important sur les acteurs concernés : pour la rapporteure, il convient donc de la préserver afin de garantir l'effectivité des dispositions de la proposition de loi. Dans ces conditions, si elle propose de conserver la rédaction du III de l'article 12 adoptée par l'Assemblée nationale, et donc de ne pas réintroduire la possibilité de rendre publique la mise en demeure, elle souligne néanmoins la nécessité de restaurer, à l'article 13, la publicité des décisions de sanction.

La commission a adopté l'article 12 ainsi modifié.

Article 13
Sanctions en cas de manquement à certaines des obligations prévues par la proposition de loi

L'article 13 tend à déterminer le régime de sanctions applicables en cas de manquement aux règles déontologiques auxquelles les prestataires de conseil et les consultants seraient soumis du fait de la proposition de loi.

Cet article a été modifié en profondeur par l'Assemblée nationale, qui, à l'issue du vote en séance publique, a substitué au régime de sanctions administratives prononcées par la commission des sanctions nouvellement créée au sein de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), tel qu'adopté par le Sénat, un régime de sanctions pénales prononcées par le juge.

Considérant le régime de sanctions administratives davantage adapté aux enjeux du recours par l'État aux prestations de conseil, la commission a souhaité rétablir l'article 13 dans sa rédaction votée par le Sénat, en y intégrant certaines des modifications ponctuelles apportées par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

1.  Du vote au Sénat à celui à l'Assemblée nationale : le passage de sanctions administratives, prononcées par la commission des sanctions de la HATVP à des sanctions pénales, prononcées par le juge

a) La commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté le régime de sanctions administratives voté par le Sénat

Dans sa version adoptée par le Sénat et par la commission des lois de l'Assemblée nationale, l'article 13 prévoit que la commission des sanctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), que l'article 14 de la proposition de loi tend à créer, pourrait prononcer des sanctions administratives en cas de manquement, par les prestataires de conseil et les consultants, aux règles posées par la proposition de loi en matière de déontologie.

Cette sanction s'appliquerait dans les cas suivants :

- en cas de non-respect des exigences fixées à l'article 2 visant à garantir la transparence de l'intervention du prestataire de conseil ;

- lorsqu'il n'est pas mis fin à un conflit d'intérêts tel qu'il est défini par l'article 9 ;

- en cas de non-respect du principe d'interdiction du pro bono posé à l'article 5 ;

- en cas de non-transmission à l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil de la déclaration d'intérêts prévue à l'article 10 ou d'omission de déclaration d'une partie substantielle des intérêts ;

- en cas de non-communication à la HATVP des informations sur les actions de démarchages, de prospection et de mécénat mentionnées à l'article 11 ;

- lorsqu'il est fait obstacle à l'action de la HATVP par le refus « de lui communiquer toute information ou pièce utile à l'exercice de sa mission », ou par la transmission d'informations mensongères.

Ce champ d'application a été adopté dans les mêmes termes par le Sénat et par la commission des lois de l'Assemblée nationale, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles.

S'agissant des sanctions que la commission des sanctions pourrait prononcer, l'article 13 distingue la sanction principale, qui consisterait en une amende administrative, de sanctions complémentaires.

Les sanctions administratives ont connu un développement relativement récent^122(*).

Elles peuvent aujourd'hui prendre des formes diverses : peines pécuniaires, peines privatives de droits (suspension, retrait d'autorisation ou d'agrément, fermeture d'établissement, interdiction d'exercer certaines professions) ou encore sanctions morales (publicité donnée à une mesure de sanction, par exemple).

Des amendes administratives peuvent ainsi être prononcées par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), en application de l'article 20 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, ainsi que par l'Agence française anticorruption (AFA), conformément à l'article 17 de loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Dans la version adoptée à la fois par le Sénat en séance publique^123(*), et par la commission des lois de l'Assemblée nationale, le plafond de l'amende administrative s'élèverait à 15 000 euros par manquement constaté pour une personne physique, et à 2 % du chiffre d'affaires annuel mondial total de l'exercice précédent pour une personne morale. Son montant serait proportionné à la gravité des manquements constatés ainsi qu'à la situation financière de la personne physique ou morale sanctionnée.

Dans son principe, la possibilité, au titre d'une sanction complémentaire, de rendre publique la décision de sanction pécuniaire a par ailleurs été adoptée par le Sénat^124(*) et la commission des lois de l'Assemblée nationale, dans le double objectif de garantir le caractère dissuasif de la sanction^125(*) et de répondre à un impératif de transparence^126(*).

Enfin, le pouvoir donné à la HATVP d'exclure un cabinet de conseil de la procédure de passation des contrats de la commande publique en cas de faute professionnelle grave pour une durée maximale de trois ans, tel qu'adopté par le Sénat, a été supprimé par la commission des lois de l'Assemblée nationale^127(*), malgré l'avis défavorable des rapporteurs.

b) En séance publique, l'Assemblée nationale a remplacé le régime de sanctions administratives par un régime de sanctions pénales

En séance, l'Assemblée nationale a adopté l'amendement du Gouvernement de réécriture de l'article 13, visant à remplacer le régime de sanctions administratives par un régime de sanctions pénales comparable aux dispositions prévues par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique^128(*).

En conséquence, l'article 13 voté par l'Assemblée nationale prévoit une sanction pénale pouvant aller jusqu'à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende.

Cette sanction s'appliquerait dans les cas suivants :

- lors du non-respect des exigences prévues aux articles 10 et 11 de la proposition de loi, c'est-à-dire en cas de non-transmission à l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil de la déclaration d'intérêts prévue ou en de non-communication à la HATVP des informations sur les actions de démarchages, de prospection et de mécénat ;

- lorsqu'il est fait obstacle à l'action de la HATVP par le refus « de lui communiquer toute information ou pièce utile à l'exercice de sa mission ».

Dans sa version adoptée par l'Assemblée nationale, l'article 13 prévoit, en outre, deux sanctions complémentaires.

D'une part, les personnes physiques coupables de l'une des infractions prévues à l'article 13 encourent également l'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, dans les conditions prévues à l'article 131-34 du code pénal.

D'autre part, les personnes morales déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues à l'article 121-2 du code pénal, de l'une des infractions prévues à l'article 13 encourent :

- l'amende suivant les modalités prévues à l'article 131-38 du code pénal, c'est-à-dire selon un taux maximum égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques ;

- ainsi que l'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, prévue au 5° de l'article 131-39 du code pénal.

2.  Le jugeant plus adapté pour garantir le respect des règles déontologiques posées par la proposition de loi, la commission a rétabli le régime de sanctions administratives

L'argument mis en avant par le Gouvernement pour défendre son amendement de réécriture de l'article 13, et approuvé par Bruno Millienne, rapporteur de la commission des lois à l'Assemblée nationale, ne convainc qu'imparfaitement la rapporteure.

Alors que le Gouvernement souligne que « la voie pénale apparaît en toute hypothèse plus efficace et plus dissuasive au regard des sanctions encourues », il apparaît au contraire à la rapporteure que le recours à la sanction pénale n'est guère adapté s'agissant de manquements à des obligations déclaratives, ainsi que lui avait du reste indiqué le président de la HATVP lors de son audition dans le cadre de l'examen en première lecture, et comme il a eu l'occasion de le redire lors de son audition en vue de la deuxième lecture. Pour la rapporteure, c'est précisément dans la mesure où la sanction pénale s'inscrit dans un temps relativement long qu'elle perd en caractère dissuasif ; à l'inverse, la souplesse et la rapidité de mise en oeuvre de la sanction administrative lui semblent être des atouts de taille.

Il est vrai, comme la commission l'avait reconnu lors de l'examen en première lecture, que « l'octroi d'un pouvoir de sanction à la HATVP constituerait [...] une innovation majeure au regard de son fonctionnement et de ses prérogatives actuels » ; pour autant, la commission continue d'estimer que « la mise au jour, par la commission d'enquête, des enjeux propres au secteur du conseil [...] justifie des mesures spécifiques ». En particulier, prévoir une amende administrative lui semble de nature à « assurer l'effectivité des règles posées par la proposition de loi en matière de transparence et de déontologie » ^129(*).

En outre, la liste des infractions passibles de sanctions, telle qu'adoptée en séance publique par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, est bien plus resserrée que celle adoptée par le Sénat et la commission des lois de l'Assemblée nationale. En particulier, ne seraient pas passibles de sanctions :

- le non-respect des exigences fixées à l'article 2 de la proposition de loi visant à garantir la transparence de l'intervention du prestataire de conseil ;

- l'absence de mesures pour mettre fin à un conflit d'intérêts tel qu'il est défini par l'article 9 ;

- le non-respect du principe d'interdiction du pro bono posé à l'article 5.

Aussi la commission estime-t-elle que la liste des infractions retenue en séance publique par l'Assemblée nationale laisse de côté des comportements qui nécessiteraient pourtant d'être sanctionnés, et que son caractère partiel est dommageable à l'effectivité des règles posées par la proposition de loi en matière de transparence et de déontologie des prestataires de conseil et des consultants.

C'est pourquoi la commission a adopté l'amendement COM-15 de la rapporteure visant à rétablir le régime de sanctions administratives tel qu'adopté par le Sénat et intégrant certaines des modifications ponctuelles adoptées par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Ce même amendement tend également à rétablir les deux sanctions complémentaires initialement prévues à l'article 13, à savoir, la publicité des décisions de sanction ainsi que l'exclusion de la procédure de passation des contrats de la commande publique.

La publicité des décisions de sanctions semble en effet particulièrement justifiée et adaptée. La HATVP souligne ainsi que « l'écho médiatique qui suit la publication d'une sanction engendre un coût réputationnel et/ou économique qui peut s'avérer particulièrement dissuasif pour toute récidive et toute transgression future », et indique du reste avoir « observé l'efficacité de ce mécanisme par l'intermédiaire du répertoire des représentants d'intérêts sur lequel elle rend publique, chaque année, la liste des entités n'ayant déclaré aucune des informations exigées par la loi, voire les mises en demeure qu'elle leur adresse »^130(*).

La commission a adopté l'article 13 ainsi modifié.

Article 14
Création d'une commission des sanctions au sein de la HATVP

L'article 14 vise à créer une commission des sanctions au sein de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), qui serait chargée de prononcer les sanctions administratives prévues à l'article 13.

Modifié à la marge par la commission des lois du Sénat, qui a prévu la nomination de membres suppléants pour faciliter le fonctionnement de cet organe, et adopté avec des modifications rédactionnelles par la commission des lois de l'Assemblée nationale, l'article 14 a été supprimé en séance publique par l'Assemblée nationale par un amendement du Gouvernement.

Par cohérence avec le choix fait de rétablir, à l'article 13, le pouvoir donné à la HATVP de prononcer des sanctions administratives en cas de manquement aux obligations déontologiques posées par la proposition de loi, la commission a adopté l'amendement de la rapporteure tendant à rétablir l'article 14 dans sa rédaction adoptée par le Sénat, en tenant compte des modifications rédactionnelles apportées par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

1. L'article 14 vise à créer une commission des sanctions au sein de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique

Corollaire de l'article 13 de la proposition de loi, qui tend à doter la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) d'un nouveau pouvoir de sanction à l'encontre des prestataires de conseil et des consultants afin de garantir le respect effectif des obligations qu'elle crée à leur encontre, l'article 14 vise à prévoir les évolutions nécessaires à cette fin dans l'organisation interne de la HATVP.

L'attribution de la faculté de prononcer des sanctions administratives suppose en effet de mettre en place une organisation qui permette de séparer les fonctions de poursuite et d'instruction des fonctions de jugement, afin de se conformer au principe d'impartialité énoncé par le Conseil constitutionnel^131(*).

Faisant le choix de séparer organiquement ces différentes fonctions^132(*), l'article 14 tend ainsi à créer une commission des sanctions au sein de la HATVP.

Ce nouvel organe serait composé de trois membres, tous magistrats en activité ou honoraire :

- un membre du Conseil d'État ou du corps des conseillers de tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, désigné par le vice-président du Conseil d'État ;

- un magistrat de la Cour de cassation ou des cours et tribunaux, désigné par le premier président de la Cour de cassation ;

- un magistrat de la Cour des comptes ou des chambres régionales des comptes, désigné par le premier président de la Cour des comptes.

L'écart entre le nombre de femmes et le nombre d'hommes ne pourrait pas être supérieur à un.

Afin de faciliter le fonctionnement de la commission des sanctions, la commission des lois du Sénat a prévu la nomination de membres suppléants.

Les membres de la commission des sanctions, titulaires et suppléants, seraient nommés pour une durée de six ans non renouvelable à l'instar des membres du collège de la HATVP, et soumis aux mêmes incompatibilités et obligations déclaratives.

De plus, pour respecter le principe de séparation des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement, il est expressément prévu que :

- les membres de la commission des sanctions ne pourraient être membres du collège ou des services de la HATVP qui ont en charge l'instruction des dossiers ;

- il reviendrait au président de la HATVP de saisir la commission des sanctions, après avoir mis en demeure la personne concernée.

La commission des lois du Sénat a également précisé que les décisions de la commission des sanctions seraient motivées, et a supprimé la référence aux membres « présents », afin d'éviter que la commission ne puisse se réunir à moins de trois membres.

Le fonctionnement et les procédures seraient déterminés par la commission des sanctions dans son règlement intérieur, étant précisé qu'aucune sanction administrative ne pourrait être prononcée sans que l'intéressé ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé.

Par ailleurs, les décisions de la commission des sanctions seraient soumises au contrôle du tribunal administratif de Paris, selon la compétence de droit commun prévue à l'article L. 311-1 du code de justice administrative^133(*).

La commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté cet article modifié par un amendement rédactionnel des rapporteurs Bruno Millienne et Nicolas Sansu.

En séance publique, toutefois, l'Assemblée nationale a adopté l'amendement de suppression du Gouvernement^134(*), en conséquence de la réécriture de l'article 13 - également à l'initiative du Gouvernement - tendant à remplacer le régime de sanctions administratives par celui de sanctions pénales.

2. Considérant la création d'une commission des sanctions comme le corollaire logique de l'instauration d'un pouvoir de sanction administrative, la commission a rétabli l'article 14 dans sa rédaction adoptée par le Sénat

La rapporteure considère que la création d'une commission des sanctions est la suite logique de l'instauration d'un régime de sanctions administratives tel que le Sénat l'a adopté en première lecture à l'article 13, et tel que la commission des lois propose de le rétablir en deuxième lecture^135(*).

Elle rappelle, en outre, que cette solution emporte l'adhésion de la HATVP.

Naturellement, la rapporteure n'est pas sans ignorer qu'une fois créée, la commission des sanctions ainsi créée pourrait, par la suite, voir ses pouvoirs élargis à d'autres publics, en particulier aux représentants d'intérêts ; le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, Bruno Millienne, s'était d'ailleurs prévalu de cet argument pour appuyer, en séance publique, l'amendement de réécriture du Gouvernement de l'article 13, en exprimant sa « peur qu'au gré de futurs textes législatifs, [le] champ [de la commission des sanctions] ne s'étende mécaniquement à d'autres domaines »^136(*).

Tout en ayant conscience du précédent que créerait l'article 14, la rapporteure estime qu'il reviendrait par la suite au législateur de juger, au cas par cas, de la pertinence de l'extension des pouvoirs qui seraient octroyés à la HATVP par la présente proposition de loi s'agissant des prestations de conseil.

Dans ces conditions, et en cohérence avec le rétablissement du régime de sanctions administratives adopté à l'article 13, la rapporteure juge souhaitable de rétablir l'article 14 dans sa rédaction adoptée par le Sénat en première lecture, en y intégrant les modifications rédactionnelles apportées par la commission des lois de l'Assemblée nationale, afin de consacrer, au sein de la HATVP, une commission des sanctions chargée de prononcer les sanctions administratives à l'encontre des prestataires de conseil et des consultants qui ne respecteraient pas les obligations déontologiques posées par la présente proposition de loi.

La commission a adopté l'amendement COM-16 de la rapporteure à cette fin.

La commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.

Article 15 (Non modifié)
Exclusion des consultants sanctionnés par la HATVP des procédures
de passation des marchés publics, des marchés de défense et de sécurité
et des contrats de concession

L'article 15 de la proposition de loi dispose que les prestataires sanctionnés par la commission des sanctions de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) - créée par l'article 14 - seraient exclus « de plein droit » des procédures de passation des marchés publics, des marchés de défense et de sécurité et des contrats de concessions pour une période pouvant aller jusqu'à trois ans. Cette exclusion, à la différence des exclusions « à l'appréciation de l'acheteur », confie à l'acheteur public la responsabilité de vérifier, lors de la passation du marché, que le candidat n'est pas concerné par l'un des motifs d'exclusion.

En première lecture, la commission des lois du Sénat a adopté le dispositif proposé, tout en veillant à sa mise en conformité avec le droit de l'Union européenne, par l'intégration d'un mécanisme de régularisation au dispositif.

En séance publique, les sénateurs ont intégré la condamnation définitive pour faux témoignage devant une juridiction aux motifs d'exclusion des procédures de passation, disposition trouvant à s'appliquer notamment en cas de faux témoignage devant une commission d'enquête parlementaire.

En commission des lois, les députés ont supprimé l'article 15.

Ils l'ont ensuite rétabli en séance publique, à l'exception de la disposition adoptée par le Sénat visant à ajouter le faux témoignage devant une juridiction comme motif d'exclusion de la procédure. Toutefois, la suppression de l'article 14, créant la commission de sanction de la HATVP, et des dispositions de l'article 13 ouvrant la possibilité pour la commission de sanction de prononcer l'exclusion de procédure de passation, ont rendu inopérante la procédure d'exclusion prévue par le présent article à l'issue de son examen par l'Assemblée nationale.

En commission, les sénateurs, ayant préalablement rétabli les dispositions de l'article 13 ainsi que l'article 14 assurant le caractère opérationnel du dispositif proposé, ont adopté l'article 15 sans modification.

1. En première lecture, le Sénat a veillé à la mise en conformité de l'article avec le droit de l'Union européenne

En première lecture, la commission des lois a adopté un amendement visant à conformer le dispositif proposé aux directives 2014/23/UE, relative aux contrats de concession, et 2014/24/UE, relative aux marchés publics. Ces directives prévoient, dans le cadre des procédures d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession pour faute professionnelle grave, un mécanisme de régularisation permettant à l'opérateur économique visé de démontrer sa « fiabilité » et ainsi de continuer à candidater à des marchés publics, notamment en démontrant qu'il a engagé des mesures concrètes de nature à prévenir toute nouvelle infraction.

Aussi, un opérateur économique qui serait en mesure d'établir qu'il a régularisé sa situation en « réglant l'ensemble des amendes et indemnités dues, en collaborant activement avec la Haute autorité pour la transparence de la vie publique et avec l'administration bénéficiaire de la prestation de conseil et en prenant des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d'une nouvelle faute »^137(*) pourrait, si ces éléments sont jugés suffisamment fiables, soumissionner de nouveau dans le cadre d'un marché public.

Lors de l'examen en séance publique, les sénateurs ont adopté deux amendements identiques afin d'ajouter aux motifs d'exclusion des procédures de passation la condamnation définitive de cabinets de conseil pour faux témoignage devant toute juridiction ou devant un officier de police judiciaire, infraction pénale prévue par l'article 434-13 du code pénal. Cette disposition concerne également les cas de faux témoignages d'un cabinet de conseil devant une commission d'enquête parlementaire.

L'Assemblée nationale a opéré des modifications contradictoires entre l'examen en commission et en séance publique.

La commission des lois, après avoir supprimé, à l'article 13, le pouvoir donné à la HATVP d'exclure un prestataire ou un consultant ayant commis une faute professionnelle grave de la procédure des contrats de la commande publique, a, en cohérence, adopté un amendement de suppression de l'article 15, en dépit de l'avis défavorable des rapporteurs. Les députés ont en effet estimé que la procédure d'exclusion prévue par l'article apparaissait superfétatoire au regard des dispositions de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique qui prévoit l'exclusion pour cause de conflits d'intérêts.

Les procédures prévues par les deux articles répondent pourtant à deux situations juridiques distinctes.

L'article L. 2141-10 prévoit un motif d'exclusion des procédures de passation de marchés publics à l'appréciation de l'acheteur, lorsqu'il est constaté qu'un soumissionnaire, par sa candidature, fait naître une situation de conflits d'intérêts à laquelle il ne peut être remédiée par d'autres moyens que l'exclusion.

Article L. 2141-10 du code de la commande publique

L'acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédiée par d'autres moyens.

Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

La procédure prévue par l'article L. 2141-10 est ainsi susceptible de s'appliquer à des candidats n'ayant jamais contracté avec un acheteur public et qui, en conséquence, n'auraient pas pu être sanctionnés par le passé par la HATVP, ou des candidats ayant déjà contracté avec un acheteur public mais se plaçant, au moment de candidater à un nouveau marché, dans une situation de conflit d'intérêt.

Le dispositif prévu par l'article 15 de la présente proposition de loi répondrait, à l'inverse, aux cas de manquements déontologiques qui seraient constatés par la commission des sanctions de la HATVP au cours de l'exécution d'un marché public. L'exclusion des procédures de passation des marchés publics prévue par l'article 15 constituerait dès lors une mesure corrective et non préventive comme l'article L. 2141-10 du code de la commande publique.

En séance publique, à l'initiative du rapporteur Bruno Millienne, l'article 15 a été rétabli dans une rédaction similaire à celle adoptée par le Sénat. Les dispositions adoptées en séance publique au Sénat, visant à intégrer aux motifs d'exclusion d'une procédure de passation les cas de faux témoignages de candidats n'ont en revanche pas été rétablies par la nouvelle rédaction. L'amendement de rétablissement de l'article 15 comportait également des dispositions d'ordre rédactionnel afin de mentionner explicitement l'article L. 2141-6-1 du code de la commande publique qui définit le mécanisme de régularisation à la suite d'une mesure d'exclusion des procédures de passation de marchés publics.

Néanmoins, la suppression de l'article 14, créant la commission de sanction de la HATVP, et des dispositions de l'article 13 ouvrant la possibilité pour la commission de sanction de prononcer l'exclusion de procédure de passation, a rendu inopérante la procédure d'exclusion prévue par le présent article, l'organe habilité à prononcer cette exclusion n'ayant plus d'existence législative et la HATVP n'étant plus en mesure de prononcer une telle sanction d'exclusion.

2.   La commission des lois, après avoir rétabli les dispositions de l'article 13 et l'article 14, assurant l'effectivité de la mesure d'exclusion des procédures de passation de marché, a adopté l'article 15 sans modification

La commission a adopté l'article 15 sans modification car le dispositif proposé a vu son effectivité garantie par le rétablissement de plusieurs mesures lors de l'examen du texte par la commission.

Premièrement, sur proposition de la rapporteure, la sanction d'exclusion de la procédure de passation des contrats de la commande publique a été rétablie à l'article 13, afin de garantir une dissuasion opérationnelle et une gradation des sanctions efficace en cas de manquements aux obligations créées par la présente proposition de loi.

En cohérence, la commission des lois a également rétabli l'article 14, lequel créé une commission des sanctions au sein de la HATVP chargée de prononcer les mesures d'exclusion des procédures de passation des contrats de la commande publique.

Ces trois articles, tels qu'adoptés par la commission des lois, assurent ainsi, d'une part, une gradation des sanctions en cas de non-respect des obligations déontologiques incombant aux cabinets de conseil dans leurs missions à l'égard des administrations, et d'autre part, le caractère opérationnel du processus de prononciation desdites sanctions, notamment celles ayant trait à l'exclusion de plein droit des procédures de passation des contrats de la commande publique.

La commission a adopté l'article 15 sans modification.

SECTION 2
MIEUX ENCADRER LES MOBILITÉS ENTRE
L'ADMINISTRATION ET LES CABINETS DE CONSEIL

La commission a adopté l'amendement COM-10 de la rapporteure visant à rétablir la division.

Article 16
Encadrement des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil

L'article 16 tend à introduire un contrôle systématique par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) lorsqu'un agent public souhaite exercer une activité de consultant dans le secteur privé, et lorsqu'un consultant ou ancien consultant rejoint l'administration.

Si le Sénat a reconnu la nécessité de prévoir un régime de contrôle particulier pour le secteur du conseil au regard des risques déontologiques élevés inhérents aux mobilités entre l'administration et le secteur du conseil, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté l'amendement de suppression du rapporteur Bruno Millienne, estimant que l'article entrerait en contradiction avec le régime issu de la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019 et qu'il poserait d'importantes difficultés opérationnelles.

Non convaincue par les arguments mis en avant par la commission des lois de l'Assemblée nationale et continuant à considérer comme justifié le régime de contrôle spécifique au secteur du conseil que tend à instaurer l'article 16, la commission a, à l'initiative de la rapporteure, rétabli l'article 16 tel qu'adopté par le Sénat en première lecture.

La commission a adopté l'article 16 ainsi modifié.

1. Visant à instaurer un régime spécifique de contrôle des mobilités pour le secteur du conseil, l'article 16 a été supprimé par la commission des lois de l'Assemblée nationale

a) L'article 16 tend à créer un régime spécifique de contrôle des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil

Les travaux de la commission d'enquête du Sénat ont abouti à un constat sans appel : les cabinets de conseil occupent une place à part au sein du secteur privé en raison de leur propension à influencer la décision publique. À partir de ce constat, l'article 16 de la proposition de loi tend à instaurer un régime spécifique de contrôle des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil, c'est-à-dire lorsqu'un agent public souhaite exercer une activité de consultant dans le secteur privé, et lorsqu'un consultant ou ancien consultant rejoint l'administration.

Tout agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans et qui souhaiterait « fournir des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif » verrait ainsi sa demande soumise directement et obligatoirement à l'avis préalable de la HATVP. S'appliquerait donc à l'ensemble des agents publics ayant un projet de reconversion professionnelle dans le secteur du conseil, le régime de l'article L. 124-5 du code général de la fonction publique (CGFP), actuellement en vigueur pour les seuls agents publics occupant ou ayant occupé au cours des trois années qui ont précédé « un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient » et souhaitant rejoindre le secteur privé.

De manière symétrique, la HATVP serait obligatoirement saisie par l'autorité hiérarchique lorsque celle-ci envisagerait de nommer, à quelque poste que ce soit dans l'administration, « une personne fournissant ou ayant fourni des prestations de conseil dans le secteur privé lucratif au cours des trois dernières années ». Le régime défini aujourd'hui pour les seuls emplois « stratégiques » énumérés à l'article L. 124-8 du CGFP serait donc étendu aux personnes venant du secteur du conseil, quel que soit le poste envisagé au sein des trois versants de la fonction publique.

Enfin, des obligations renforcées de reddition de comptes seraient prévues pour les agents publics ayant rejoint le secteur du conseil. Aux termes du nouvel alinéa qui serait créé à l'article L. 124-18 du CGFP, ceux-ci seraient ainsi tenus de rendre compte de leur activité à la HATVP au moins tous les six mois, dans les conditions fixées par celle-ci, et durant les trois années qui suivent le début de leur activité de conseil.

b) Considérant qu'il entrerait en contradiction avec le régime issu de la loi de transformation de la fonction publique de 2019, et qu'il poserait d'importantes difficultés opérationnelles, la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé l'article 16

À l'initiative du rapporteur Bruno Millienne^138(*), et contre l'avis défavorable du rapporteur Nicolas Sansu, la commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé l'article 16.

Le rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale ainsi que l'objet de l'amendement du rapporteur Bruno Millienne mettent en avant quatre types d'arguments à l'appui de cette suppression.

En premier lieu, le rapporteur Brunot Millienne estime que l'objectif de l'article 16 est satisfait par le droit existant : « les prestations de conseil dans le secteur privé lucratif étant inclues dans la notion, plus générale, d'activité privée lucrative mentionnée aux articles L. 124-4 et L. 124-8 du CGFP, ces ajouts ne paraissent pas modifier le champ des contrôles déontologiques déjà réalisés par la Haute Autorité de la transparence de la vie publique. En l'état de la rédaction proposée, ils semblent donc satisfaits »^139(*).

Ensuite, il considère que la disposition présenterait en tout état de cause un intérêt limité tout en induisant de lourdes obligations pour la HATVP, en conduisant celle-ci « à contrôler un grand nombre de mobilités qui ne présentent aucun risque déontologique et qui font actuellement l'objet d'un contrôle de premier rang par l'autorité hiérarchique de l'agent »^140(*).

De plus, la commission des lois de l'Assemblée nationale a jugé, à la suite du rapporteur Bruno Millienne, que la disposition posait « un problème de principe » ; s'interrogeant sur la pertinence à « contrôler spécifiquement les mobilités vers et depuis les cabinets de conseil et pas vers et depuis d'autres secteurs sensibles »^141(*), la commission s'est inquiétée de ce que « la référence à un secteur d'activité en particulier poserait immédiatement la question d'une éventuelle extension à d'autres secteurs »^142(*).

Enfin, elle a considéré que la procédure de contrôle que tend à instaurer l'article 16 « alourdirait les processus de recrutement de certains contractuels dont les compétences sont pourtant recherchées (dans le domaine informatique par exemple), alors même que ces personnels n'auraient pas vocation à exercer des emplois exposés », et « affaiblirait l'attractivité de l'État employeur, dans un contexte où la volonté de développer le conseil interne peut nécessiter de recruter des profils techniques »^143(*).

2.    Continuant à juger pertinent l'encadrement, selon un régime spécifique, des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil, la commission a rétabli l'article 16 dans sa rédaction adoptée par le Sénat en première lecture

La rapporteure ne s'estime guère convaincue par les arguments mis en avant par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

a) La nécessité de légiférer

Tout d'abord, la rapporteure souligne que, contrairement à ce qu'avance la commission des lois de l'Assemblée nationale, l'objectif de l'article 16 n'est pas entièrement satisfait par le droit existant.

Certes, les mobilités entre l'administration et le secteur du conseil font d'ores et déjà l'objet d'un encadrement et d'un contrôle par l'administration, voire par la HATVP, dans le cadre des règles issues de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique.

Plus précisément, il faut distinguer deux régimes, en fonction de la nature des fonctions et du niveau hiérarchique de l'emploi occupé par l'agent public.

(1) Le régime de droit commun : l'internalisation du contrôle et la saisine facultative de la HATVP

i. Les départs de l'administration vers le secteur privé

Dans le cas d'un départ vers le secteur privé^144(*) - y compris, donc, vers le secteur du conseil -, il revient à l'agent de saisir au préalable son autorité hiérarchique, en application de l'article L. 124-4 du CGFP. Celle-ci apprécie la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé ou de toute activité libérale avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité.

En cas de doute sérieux, l'administration peut, préalablement à sa décision, saisir pour avis le référent déontologue. Si le doute subsiste, la HATVP peut être saisie.

ii. Les recrutements dans l'administration en provenance du secteur privé

S'agissant du retour du fonctionnaire ou du recrutement d'un contractuel dans le secteur public après un passage dans le secteur privé, aucun contrôle particulier n'est prévu pour les réintégrations ou nominations autres que celles aux emplois « dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient », en application des articles L. 124-5 et L. 124-7 du CGFP.

(2) Le régime des emplois « stratégiques » : une saisine obligatoire de la HATVP

i. Les départs vers le secteur privé

Pour certains agents, la saisine de la HATVP par l'autorité hiérarchique, ou à défaut, par l'agent lui-même, est obligatoire en cas de mobilité vers le secteur privé - incluant le secteur du conseil. Conformément à l'article L. 124-5 du CGFP, il s'agit des agents publics occupant ou ayant occupé au cours des trois années qui ont précédé « un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient ».

Au total, 14 000 emplois au sein des trois versants de la fonction publique sont concernés par la saisine obligatoire de la HATVP^145(*). Parmi les emplois concernés, énumérés à l'article 2 du décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique, figurent notamment : les directeurs d'administration centrale ; les membres du Conseil d'État ; les emplois de direction des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

ii. Les recrutements dans l'administration en provenance du secteur privé

La saisine obligatoire de la HATVP en cas de nomination ou de réintégration dans la fonction publique d'un agent en provenance du secteur privé vaut dans un nombre de cas encore plus restreint.

Conformément à l'article L. 124-8 du CGFP, l'autorité hiérarchique doit saisir préalablement pour avis la HATVP lorsqu'elle envisage de nommer à l'un des emplois suivants une personne exerçant ou ayant exercé au cours des trois années qui ont précédé une activité privée lucrative :

- emplois de directeur d'administration centrale ou de dirigeant d'un établissement public de l'État dont la nomination relève d'un décret en conseil des ministres ;

- emplois de directeur général des services des régions, des départements, des communes de plus de 40 000 habitants et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 40 000 habitants ;

- emplois de directeur d'établissements publics hospitaliers dotés d'un budget de plus de 200 millions d'euros.

Au total, 3 000 emplois au sein des trois versants de la fonction publique sont concernés^146(*).

(3) Le cas particulier des agents qui effectuent des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil sans occuper ou avoir occupé pour autant un emploi à responsabilités dans l'administration n'est qu'imparfaitement couvert par le droit existant

En l'état du droit, le contrôle des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil s'effectue selon des modalités très variables selon la nature des fonctions ou le niveau de l'emploi concernés dans l'administration.

Le contrôle des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil dans le droit existant

	Mobilité de l'administration vers le secteur du conseil	Mobilité du secteur du conseil vers l'administration
Emploi stratégique (parmi 3 000 emplois)	1°) Saisine de l'autorité hiérarchique ; 2°) Saisine obligatoire de la HATVP pour avis par l'autorité hiérarchique (art. L. 124-5 CGFP)	1°) Saisine de l'autorité hiérarchique ; 2°) Saisine obligatoire pour avis de la HATVP par l'autorité hiérarchique (art. L. 124-8 CGFP)
Emploi caractérisé par un certain niveau hiérarchique ou la nature des fonctions (parmi 14 000 emplois)		1°) Saisine de l'autorité hiérarchique ; 2°) Saisine pour avis du référent déontologue par l'autorité hiérarchique en cas de doute sérieux ; 3°) Si le doute persiste, saisine pour avis de la HATVP par l'autorité hiérarchique (art. L. 124-7 CGFP)
Autre emploi public	1°) Saisine de l'autorité hiérarchique ; 2°) Saisine pour avis du référent déontologue par l'autorité hiérarchique en cas de doute sérieux ; 3°) Si le doute persiste, saisine pour avis de la HATVP par l'autorité hiérarchique (art. L. 124-4 CGFP)	Le CGFP ne prévoit aucune saisine ni aucun contrôle

Source : commission des lois

En particulier, la mobilité d'un ancien consultant vers un emploi de l'administration sans responsabilités particulières ne fait, à l'heure actuelle, l'objet d'aucun contrôle.

Par ailleurs, la mobilité, vers le secteur du conseil, d'un agent public dont l'emploi n'est pas caractérisé par un niveau hiérarchique particulièrement élevé est encadrée selon le régime de droit commun, défini par l'internalisation du contrôle et la saisine facultative de la HATVP.

À l'inverse, en conséquence de l'article 16, la saisine pour avis de la HATVP serait obligatoire pour toute mobilité d'un agent public vers le secteur du conseil ainsi que toute mobilité d'un ancien consultant vers l'administration, indépendamment du niveau de responsabilité de l'emploi occupé ou visé dans l'administration.

Le contrôle des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil tel qu'il résulterait de l'article 16

	Mobilité de l'administration vers le secteur du conseil	Mobilité du secteur du conseil vers l'administration
Tout emploi public	1°) Saisine de l'autorité hiérarchique ; 2°) Saisine obligatoire de la HATVP pour avis par l'autorité hiérarchique (nouvel alinéa de l'art. L. 124-5 CGFP)	1°) Saisine de l'autorité hiérarchique ; 2°) Saisine obligatoire pour avis de la HATVP par l'autorité hiérarchique (nouvel alinéa de l'art. L. 124-8 CGFP)

Source : commission des lois

Ainsi, l'article 16 aurait pour conséquence de rendre obligatoire la saisine pour avis de la HATVP en cas de mobilité de l'administration vers le secteur du conseil, laquelle n'est que facultative en l'état du droit ; de plus, il comblerait le vide juridique actuel s'agissant de l'encadrement de la mobilité du secteur du conseil vers l'administration pour les emplois autres que ceux à fortes responsabilités.

Dans la mesure où les mobilités entre l'administration et le secteur du conseil ne concernent pas uniquement des emplois du public caractérisés par un niveau hiérarchique élevé, mais peuvent également concerner des emplois de niveau « intermédiaire »^147(*), l'apport de l'article 16 paraît à la rapporteure à la fois tangible et pertinent, et permettrait de couvrir des situations aujourd'hui non couvertes par le droit.

b) Une dérogation substantielle au régime actuel de contrôle des mobilités, mais justifiée

Le régime de contrôle des mobilités issu de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique repose sur un contrôle du risque lié davantage au niveau de responsabilité au sein de l'administration, qu'au type de secteur d'activité lucrative privée.

À ce titre, la rapporteure a conscience que la mesure proposée par l'article 16 tend à s'écarter de la logique de subsidiarité et de proportionnalité posée alors ; elle estime néanmoins que les règles spécifiques définies par la proposition de loi pour le secteur du conseil sont justifiées au regard de la forte propension de ce secteur à influencer la décision publique, et donc des risques déontologiques élevés qui en découlent pour les agents publics concernés par les mobilités entre l'administration et le secteur du conseil.

Ainsi, la rapporteure ne partage pas le point de vue de la commission des lois de l'Assemblée nationale selon lequel la disposition « pose un problème de principe » ; au contraire, les enjeux spécifiques au recours par l'État aux prestations de conseil appellent des réponses spécifiques.

En outre, contrairement à la commission des lois de l'Assemblée nationale, la rapporteure ne considère pas comme certain que « la référence à un secteur d'activité en particulier poserait immédiatement la question d'une éventuelle extension à d'autres secteurs ». Peu de secteurs lucratifs privés semblent susceptibles de soulever la question de l'influence de la décision publique dans les mêmes proportions que le secteur du conseil ; en tout état de cause, il reviendrait au législateur de se prononcer au cas par cas.

c) Une dérogation raisonnable dans ses implications

La crainte d'une « submersion » des services de la HATVP - à effectifs constants - sous l'effet de cette disposition dérogatoire, telle qu'exprimée par la commission des lois de l'Assemblée nationale, a bien été entendue par la rapporteure.

Pour autant, si l'on se fonde sur le nombre de mobilités entre l'administration et le secteur du conseil contrôlées actuellement par la HATVP au titre des articles L. 124-5 et L. 124-8 du CGFP, le nombre d'agents qui seraient concernés par l'extension du contrôle systématique de la HATVP serait vraisemblablement restreint.

En effet, entre février 2020 et janvier 2022, sur les 264 avis de reconversion professionnelle des agents publics rendus par la HATVP, seuls 7 concernaient des hauts fonctionnaires souhaitant rejoindre des cabinets de conseil (soit 2,7 %) ; sur les 573 avis de prénomination rendus sur la même période, 8 portaient sur des mobilités depuis les grands cabinets de conseil susceptibles de délivrer des prestations à l'État (soit 1,4 %)^148(*).

Dès lors, il peut être déduit de ces ordres de grandeur que le nombre d'agents qui sont aujourd'hui concernés à l'échelle de l'ensemble de la fonction publique, toutes catégories confondues, par une mobilité vers le secteur du conseil est relativement limité ; en conséquence, la charge de travail supplémentaire pour la HATVP qui découlerait de la dérogation introduite par l'article 16 ne nécessiterait probablement qu'un accroissement modéré des moyens de cette autorité.

La crainte d'une augmentation du nombre de saisines mal fondées de la HATVP sous l'effet de cette nouvelle dérogation a également été entendue. Si le risque que l'introduction d'un régime propre au secteur du conseil contribue à nuire à la lisibilité du système et puisse être source de dysfonctionnements pour la Haute Autorité ne peut être nié, il doit cependant être mis en regard des risques déontologiques élevés qu'emportent les mobilités entre l'administration et le secteur du conseil.

Par ailleurs, la rapporteure souligne que l'obligation de reddition de comptes, telle que prévue par l'article 16 pour les agents publics ayant rejoint le secteur du conseil durant les trois années suivant le début de cette activité, modifierait certes l'approche actuelle de la HATVP, mais soulagerait dans une certaine mesure les services de cette autorité, en plaçant l'agent public à l'initiative du suivi.

d) Des conséquences sur l'attractivité de l'emploi public à ne pas surestimer

Le dernier argument mis en avant par la commission des lois de l'Assemblée nationale pour supprimer l'article 16 consiste à anticiper les répercussions négatives de cette disposition sur l'attractivité de l'emploi public. Par un tel argument, la commission des lois semble ainsi partir du principe que les contractuels en provenance du monde du conseil constituent un vivier particulièrement intéressant pour l'État à l'heure actuelle.

Il est vrai que la volonté, affichée depuis peu par l'État, de développer son offre de conseil interne^149(*) pourrait logiquement le conduire à favoriser le recrutement d'anciens consultants. Mais pour la rapporteure, cette circonstance tend d'autant plus à justifier l'encadrement des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil sous le contrôle de la HATVP. Du reste, la rapporteure doute qu'un tel contrôle ait un effet aussi dissuasif sur les candidats, et donc des conséquences aussi néfastes pour l'attractivité de l'État, que ne le craint la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Enfin, si l'État a en effet besoin de compétences d'agents dans le domaine informatique, comme le souligne la commission des lois de l'Assemblée nationale, et si une part de ces agents peuvent venir du secteur du conseil, la rapporteure rappelle que toutes les prestations de conseil dans le domaine informatique ne sont pas considérées comme des prestations de conseil au sens de la présente proposition de loi : aux termes du neuvième alinéa de l'article 1^er, adopté dans les mêmes termes par le Sénat et l'Assemblée nationale, les prestations de conseil comprennent ainsi le conseil en informatique, mais pas les prestations de programmation et de maintenance ; de surcroît, la commission a souhaité préciser encore plus le champ des prestations de conseil concernées dans le domaine informatique, en retenant, à l'article 1^er, les seules prestations de conseil en stratégie numérique^150(*).

En conséquence, la rapporteure invite à ne pas surestimer les éventuelles incidences négatives des dispositions de l'article 16 sur la faculté de l'État à recruter des agents pouvant lui faire bénéficier de compétences techniques.

Au bilan, la commission réitère sa position, exprimée à l'occasion de l'examen en première lecture, selon laquelle la dérogation proposée à l'article 16 à la fois justifiée dans son principe, et raisonnable dans ses implications.

Elle a par conséquent adopté l'amendement COM-17 de la rapporteure visant à rétablir l'article 16 dans sa rédaction adoptée par le Sénat.

La commission a adopté l'article 16 ainsi modifié.

CHAPITRE V
ASSURER UNE MEILLEURE PROTECTION DES DONNÉES DE L'ADMINISTRATION

Article 17 (Non modifié)
Obligation de suppression des données confiées par l'administration pour les besoins de la prestation de conseil
et possibilité de faire diligenter un contrôle par la CNIL

L'article 17 vise à mieux contrôler l'utilisation des données collectées par les consultants auprès de l'administration bénéficiaire ou de tiers dans le cadre de la mission de conseil en excluant toute utilisation en dehors de l'exécution de la prestation et en imposant la suppression de ces données à l'issue de celle-ci.

Il confierait une mission de contrôle à la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) dont le rôle serait exceptionnellement étendu à la supervision de données non personnelles. Cette mission s'exercerait dans le cadre des procédures de contrôle habituelles de la CNIL.

En première lecture, cet article a fait l'objet de modifications aussi bien au Sénat qu'à l'Assemblée nationale. Afin de préserver un effet de surprise et de prévenir tout risque de dépérissement des preuves, le Sénat a supprimé l'information préalable systématique du cabinet de conseil, qui pourra par conséquent être contrôlé inopinément par la CNIL, après autorisation par le juge des libertés et de la détention (JLD). L'Assemblée nationale a procédé à plusieurs modifications rédactionnelles et a complété le dispositif sénatorial en prévoyant que les données transmises par l'administration bénéficiaire ou récoltées auprès de tiers ainsi que les traitements réalisés sur celles-ci soient remises à l'administration avant leur suppression par le prestataire de conseil.

La commission a adopté cet article sans modification.

1. Un « paradoxe de la donnée » identifié par la commission d'enquête, qui interroge sur l'usage des données récoltées lors des prestations de conseil au bénéfice des administrations

Dans un environnement de plus en plus numérisé et dans lequel l'intelligence artificielle s'immisce progressivement dans les méthodes de travail, les données sont une ressource précieuse et doivent à ce titre faire l'objet d'une attention particulière.

C'est pourquoi la commission d'enquête s'est intéressée à l'usage, par les prestataires de conseil, des données non personnelles^151(*) récoltées dans le cadre d'une mission de conseil au bénéfice d'une administration.

Il ressort des travaux de la commission d'enquête une certaine opacité quant à cet usage, qu'elle qualifie de « paradoxal »^152(*). En effet, si les cabinets de conseil assurent que les données recueillies dans le cadre de leurs prestations pour l'État ne seront pas réutilisées au profit de leurs autres clients, ils proposent en parallèle des parangonnages ou benchmarks réalisés en un temps record, ce qui suppose de détenir des masses de données.

La commission d'enquête se serait ainsi « trouvée face à des réponses parfois contradictoires ou qui, en tout cas, ne permettent pas de trancher le point de savoir si des cabinets de conseil réemploient, en pratique, les données qu'ils obtiennent dans le cadre d'une mission avec l'État ou d'autres acteurs publics, éventuellement étrangers »^153(*).

Faute d'assurance que les données de l'administration ne sont pas réutilisées à des fins commerciales et pour répondre à ce « paradoxe de la donnée », la commission d'enquête a préconisé qu'« à l'issue de la mission, [il soit prévu] la destruction systématique des données confiées aux cabinets de conseil [et qu'en] cas de doute, [il soit permis] à l'administration de saisir la CNIL pour qu'elle puisse diligenter des contrôles »^154(*).

Outre la réponse législative que le présent article 17 constituerait (voir infra), cette proposition a inspiré des avancées de nature règlementaire ou contractuelle.

La circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2022^155(*) a précisé que les cahiers des charges des prestations de conseil « devront imposer qu'à l'issue de chaque mission, l'intégralité des données du bénéficiaire transmises au prestataire [soit] retournée au donneur d'ordre administratif et ensuite supprimée sans délai et définitivement par le prestataire ».

Mettant en pratique cette nouvelle règle, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du dernier accord-cadre de la direction interministérielle de la transformation publique (DITP), publié en juillet 2022^156(*), prévoit ainsi des dispositions spécifiques^157(*) en matière de protection des données collectées dans le cadre de la prestation : celles-ci doivent être utilisées dans le cadre de la prestation uniquement et toute utilisation dans une autre finalité est interdite ; à l'issue de la prestation, les cabinets de conseil doivent les restituer à l'administration bénéficiaire et les supprimer dans un délai d'un mois ; une pénalité de 10 000 euros est prévue en cas de manquement aux règles de protection des données personnelles.

De son côté, en septembre 2022, Syntec Conseil, syndicat professionnel représentatif des sociétés de conseil en France, a publié une « charte de déontologie visant les interventions de conseil auprès du secteur public » qui recommande l'interdiction de « toute utilisation de ces informations privilégiées pour un usage autre que celui au titre duquel elles lui ont été communiquées ».

Pour souhaitables que soient ces mesures, leur systématicité et leur pérennité ne sont pas garanties en l'absence d'un cadre législatif qui uniformiserait les obligations en matière d'utilisation des données de l'administration.

2. L'article 17 de la proposition de loi règlemente l'utilisation des données de l'administration par les cabinets de conseil, une fois la prestation achevée

a)    Le texte initial

Conformément à la proposition de la commission d'enquête, l'article 17 prévoit d'inscrire dans la loi de nouvelles règles quant à l'utilisation des données récoltées par les prestataires de conseil lorsque la prestation est réalisée au bénéfice d'une des administrations mentionnées à l'article 1^er de la proposition de loi.

En premier lieu, l'article 17 interdit toute réutilisation par le cabinet de conseil des données collectées auprès de l'administration bénéficiaire ou de tiers pour les besoins de la prestation, en précisant que ces données ne peuvent être utilisées que « dans le seul objectif d'exécuter cette même prestation ».

Pour s'assurer du respect de cette interdiction, le même article 17 prévoit, d'une part, que le prestataire et les consultants suppriment ces données dans un délai d'un mois à l'issue de la prestation et, d'autre part, que la CNIL puisse procéder à des contrôles « lorsque l'administration bénéficiaire ou les tiers ont un doute sur le respect » des obligations précitées. Le contrôle de la CNIL serait étendu, à titre dérogatoire, aux données non personnelles. Il serait effectué dans les conditions prévues à l'article 19 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Le texte initial prévoyait que la CNIL devait aviser le prestataire et les consultants concernés du contrôle qu'elle comptait opérer. Un décret en Conseil d'État, pris après avis de la CNIL, est prévu afin de préciser les modalités de mise en oeuvre de ce contrôle.

Enfin, l'article 17 dispose que les obligations d'utilisation exclusive et de suppression des données ne concerneraient pas les données publiées par l'administration ou le tiers concernés, qui par nature auraient pu être collectées par le prestataire ou le consultant en dehors de la prestation de conseil.

b)   Les modifications apportées par le Sénat en première lecture

Lors de la première lecture, la commission s'est prononcée « en faveur de l'adoption de dispositions législatives imposant à tous, y compris aux sous-traitants, l'obligation de respecter la finalité exclusive des données et de supprimer celles-ci à l'issue de la prestation ». Elle a également approuvé « l'extension ponctuelle du pouvoir de contrôle de la CNIL aux données non personnelles afin qu'elle vienne, à leur demande, en appui aux administrations bénéficiaires qui auraient un doute sur le bon respect par leurs cocontractants de leurs obligations »^158(*).

Souhaitant renforcer l'incitation à respecter les obligations ainsi créées par la loi et limiter le risque de dépérissement des preuves, la commission a adopté un amendement COM-22, présenté par sa rapporteure, pour conserver la possibilité de procéder à un contrôle, sur autorisation du juge des libertés et de la détention, sans aviser préalablement la personne contrôlée, comme le permet l'article 19 de la loi du 6 janvier 1978 précitée.

Elle n'a cependant pas étendu les pouvoirs de sanction de la CNIL, estimant, d'une part, que « cela modifierait par trop l'esprit de la loi » du 6 janvier 1978, et, d'autre part, notant que laCNIL peut au moins imposer des sanctions aux cabinets de conseil lors du contrôle des données personnelles.

En séance publique, le Sénat a adopté l'article 17 dans sa rédaction issue du texte de la commission.

c) Les modifications apportées par l'Assemblée nationale en première lecture

Lors de l'examen du texte à l'Assemblée nationale, l'article 17 a fait l'objet de modifications en commission des lois, sur lesquelles les députés sont partiellement revenus lors de la séance publique.

En définitive, le texte transmis au Sénat en deuxième lecture apparaît proche du texte voté en octobre 2022.

Outre des modifications rédactionnelles mineures, l'Assemblée nationale a prévu, à l'initiative de ses rapporteurs, Bruno Millienne et Nicolas Sansu, que les données transmises par l'administration bénéficiaire ou par les tiers avec lesquels les consultants communiquent ainsi que les traitements réalisés sur celles-ci soient remises à l'administration avant leur suppression. Cette modification va donc dans le sens des constats dressés par la commission d'enquête et du texte adopté par le Sénat.

Les rapporteurs de la commission des lois de l'Assemblée nationale souhaitaient également que les prestataires transmettent à l'administration bénéficiaire une déclaration attestant que les données ont été détruites et qu'en cas de non-respect des obligations prévues à l'article 17, la CNIL en informe l'administration bénéficiaire, qui aurait alors pu saisir la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) afin qu'une sanction administrative soit infligée au prestataire fautif.

Ces deux ajouts ont cependant été supprimés en séance publique, à l'initiative de la députée Laure Miller et du Gouvernement, au motif que l'attestation « crée une nouvelle obligation sur le prestataire, sans pour autant apporter de garanties sur le respect des règles de protection des données »^159(*) et que la HATVP, dont la commission des sanctions venait d'être supprimée par l'Assemblée nationale, « n'apparaît pas être la mieux placée pour prononcer de telles sanctions qui relèvent en premier lieu de la CNIL »^160(*).

3. La protection des données de l'administration utilement renforcée au cours de la navette parlementaire

La commission a jugé pertinents les ajouts opérés par l'Assemblée nationale en première lecture et maintenus dans le texte transmis au Sénat.

Elle a considéré que ces ajouts confortaient le dispositif adopté par le Sénat en première lecture et participaient de l'objectif, fixé dans le rapport de la commission d'enquête, de « mieux protéger les données de l'État ».

En conséquence, elle a adopté cet article sans modification.

La commission a adopté l'article 17 sans modification.

Article 18 (Non modifié)
Obligation d'audit de la sécurité des systèmes d'information utilisés par les cabinets de conseil réalisant des prestations pour des administrations

L'article 18, qui a fait l'objet de nombreuses modifications au Sénat qu'à l'Assemblée nationale lors de la première lecture, entend veiller à la sécurité des systèmes d'information utilisés par les cabinets de conseil réalisant des prestations pour des administrations, en leur imposant, dans certains cas, de transmettre à l'administration les conclusions d'un audit de sécurité.

La commission a adopté cet article sans modification.

1. La commission d'enquête a mis en exergue « l'incertitude » qui caractérise le degré de sécurisation des données confiées aux cabinets de conseil

Alors que les cabinets de conseil qui réalisent des prestations au bénéfice d'administrations, a fortiori l'État, peuvent être amenés à récolter ou avoir accès à des données sensibles ou, du moins, confidentielles, la commission d'enquête a « observ[é] que la manipulation par les cabinets de conseil de données potentiellement sensibles reste une source de vulnérabilité pour l'État »^161(*).

Le directeur de l'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information (Anssi), alors Guillaume Poupard, avait en effet indiqué à la commission d'enquête que si « les cabinets de conseil peuvent eux-mêmes être des cibles de cyberattaques », il n'était cependant pas en mesure de se prononcer ni sur « le niveau de sécurité des cabinets de conseil », ni sur « leur capacité à protéger l'information de leurs clients », et donc celles des administrations contractantes^162(*).

L'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information (Anssi)

L'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information est « l'autorité nationale en matière de sécurité des systèmes d'information », selon les termes de l'article 3 du décret 7 juillet 2009 l'ayant instituée^163(*). Placée sous l'autorité du Premier ministre et rattachée au secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN), elle est notamment chargée de « proposer [et de] mettre en oeuvre la politique du Gouvernement en matière de sécurité des systèmes d'information »^164(*) et d'en assurer la coordination à l'échelle interministérielle.

Outre les actions de « défense » des « systèmes d'information des autorités publiques et des opérateurs d'importance vitale »^165(*), qui la conduisent notamment à mener des inspections des systèmes d'information des services de l'État et d'opérateurs publics ou privés ou des formations à destination des personnels qualifiés, l'Anssi est également chargée de « se prononce[r] sur la sécurité des dispositifs et des services, offerts par les prestataires, nécessaires à la protection des systèmes d'information »^166(*).

Dans ce cadre, elle délivre certaines qualifications, certifications, habilitations et agréments, sanctionnant des matériels, logiciels, prestataires ou encore centres d'évaluation contribuant à la sécurité des systèmes d'information^167(*).

Pour ce faire, l'Anssi a élaboré des « référentiels d'exigences pour la qualification », applicables aux prestataires d'audit de la sécurité des systèmes d'information (Passi). Ces référentiels sont accessibles en ligne, sur le site internet de l'Anssi.

Par ailleurs, au-delà du risque de cyber-attaque, la commission d'enquête a relevé l'insécurité juridique liée à la dimension extraterritoriale du droit américain en matière de données informatiques : les entreprises auxquelles les cabinets de conseil ont recours pour héberger leurs données, souvent américaines dès lors qu'il s'agit de prestations informatiques, sont couvertes par le Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act du 23 mars 2018, dit « Cloud Act », et, en conséquence, peuvent être amenées à communiquer aux autorités américaines des données détenues par des cabinets de conseil.

Pour répondre à ces difficultés, et afin de « garantir la robustesse des systèmes d'information des cabinets d'un point de vue technique mais aussi juridique », la commission d'enquête a proposé de « faire réaliser par l'Anssi un référentiel d'audit de la sécurité des systèmes d'information attendue des prestataires réalisant une mission de conseil pour l'État et ses opérateurs [et de] faire figurer dans les pièces nécessaires pour candidater à un appel d'offres public l'attestation de réalisation de cet audit »^168(*).

Sans mettre pleinement en oeuvre ces propositions, le Gouvernement a récemment pris des mesures de nature règlementaire qui attestent de la justesse des constats dressés par la commission d'enquête.

En premier lieu, la circulaire du Premier ministre du 19 janvier 2022^169(*) dispose que « les données [transmises par l'administration au prestataire de conseil] qui revêtiraient une sensibilité particulière [...], devront être impérativement hébergées dans des solutions internes à l'État ou respectant la qualification SecNumCloud de l'Anssi et protégées contre tout transfert de données en dehors de l'Union européenne du fait d'une règlementation extracommunautaire ».

Conformément aux exigences établies par la circulaire du Premier ministre, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) relatif à l'accord-cadre de la direction interministérielle de la transformation publique (DITP) de juillet 2022 prévoit que « lorsque le titulaire du contrat est amené à manipuler des informations transmises par l'administration, celle-ci peut imposer des mesures complémentaires et requérir, par exemple, l'usage de solutions détenant un visa de sécurité de l'Anssi, ou ayant été auditées par un prestataire qualifié par l'Anssi »^170(*). En outre, « les données particulièrement sensibles doivent faire l'objet d'un hébergement non exposé au droit extra-communautaire et respectant les exigences du référentiel SecNumCloud, et le prestataire doit garantir l'hébergement des données de l'administration sur le territoire national, sauf accord du haut fonctionnaire de défense et de sécurité et dérogation dûment motivée et précisée »^171(*).

2. L'article 18 prévoit la réalisation d'un audit de sécurité des systèmes d'information, dont le contour et le caractère obligatoire ou non ont évolué au cours de la navette parlementaire

a) Le texte initial

Reprenant la proposition n° 19 de la commission d'enquête, l'article 18, dans sa rédaction initiale, tendait à créer une procédure d'audit de la sécurité des systèmes d'information des prestataires de conseil, laquelle aurait été obligatoire pour tous les prestataires de conseil souhaitant participer à une procédure de passation d'un contrat de la commande publique.

Pour ce faire, il était demandé à l'Anssi l'établissement d'un référentiel ad hoc d'audit de la sécurité des systèmes d'information attendu d'un prestataire de conseil. La certification des tiers indépendants pouvant conduire cet audit aurait également été confiée à l'Anssi.

Un décret en Conseil d'État, pris après avis de l'Anssi, devait préciser les modalités d'application de ces mesures.

b) Les modifications apportées par le Sénat en première lecture

En première lecture, la commission a jugé « nécessaire » d'inscrire dans la loi la réalisation d'un audit systématique, pour s'assurer de la sécurisation des systèmes d'information hébergeant les données reçues et émises par les cabinets de conseil dans le cadre de leurs prestations au bénéfice d'une administration. Rien ne garantit, en effet, que les mesures exigées actuellement par le CCAP de l'accord-cadre de la DITP soient reconduites lors de l'élaboration du prochain accord-cadre.

Constatant que l'Anssi dispose déjà d'un référentiel en matière d'audit de la sécurité des systèmes d'information (voir supra) et que les audits ne peuvent être conduits que par des prestataires qualifiés par les centres d'évaluation agréés par celle-ci, la commission a cependant considéré qu'il était « inutile » de prévoir un référentiel et une procédure de certification ad hoc, qui obligeraient l'ANSSI, d'une part à élaborer un référentiel propre aux cabinets de conseil, et d'autre part à revoir sa procédure de qualification.

C'est pourquoi la commission a adopté un amendement COM-23, présenté par sa rapporteure, supprimant l'établissement d'un nouveau référentiel de sécurité par l'Anssi, afin de s'en remettre au référentiel déjà existant et d'exiger l'atteinte d'un niveau minimal de sécurité.

En séance publique, le Sénat a adopté l'article 18 dans sa rédaction issue du texte de la commission.

c) Les modifications apportées par l'Assemblée nationale en première lecture

L'article 18 a fait l'objet de modifications substantielles à l'Assemblée nationale, aussi bien au stade de l'examen en commission des lois que lors de la séance publique.

En commission, les députés ont adopté, avec un avis favorable des rapporteurs, un amendement CL107 présenté par Laure Miller, assouplissant le dispositif adopté par le Sénat au motif « qu'une obligation générale et indifférenciée de réaliser un audit de sécurité informatique telle qu'elle est prévue par le présent article pénaliserait les petites sociétés de conseil, au bénéfice des plus grandes »^172(*). La commission des lois de l'Assemblée nationale a ainsi souhaité rendre optionnelle la réalisation d'un audit de sécurité, au choix de l'administration, qui peut l'imposer uniquement « lorsque l'objet ou les caractéristiques du marché nécessitent un haut niveau de sécurité des systèmes d'information ». Elle a en outre élargi le champ des audits pouvant être réalisés, au-delà de l'audit « PASSI », à « tout document équivalent d'un autre État membre de l'Union européenne », attestant d'un niveau minimal de sécurité.

En séance publique, les députés ont adopté une nouvelle rédaction, à nouveau à l'initiative de Laure Miller, durcissant les conditions dans lesquelles peut être imposé un audit de sécurité par l'administration bénéficiaire. L'imposition d'un audit de sécurité devrait désormais être conditionnée aux cas lors desquels le prestataire aurait accès à « des données d'une sensibilité particulière, à caractère personnel ou non, et si leur violation est susceptible d'engendrer une atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique, à la santé ou à la vie des personnes ou à la protection de la propriété intellectuelle ». Cette modification est présentée comme un alignement avec la définition mentionnée par la circulaire dite « cloud au centre » du 31 mai 2023 de la Première ministre^173(*). En outre, les députés ont supprimé la mention d'un référentiel de l'Anssi ou de tout autre document équivalent d'un autre État membre de l'UE, en exigeant que l'audit de sécurité soit réalisé « par un tiers prestataire d'audit de sécurité des systèmes d'information », qui sera défini par le décret d'application prévu au III de l'article 18.

3. Une rédaction acceptée par la commission

Constatant que l'administration pourra toujours imposer la réalisation d'un audit de sécurité des systèmes d'information des cabinets de conseil pour les données les plus sensibles, la commission a estimé que la rédaction de l'article 18 issue de l'Assemblée nationale était satisfaisante. Elle a donc adopté cet article sans modification.

La commission a adopté l'article 18 sans modification.

CHAPITRE VI
ENTRÉE EN VIGUEUR

Article 19
Application de la loi aux prestations de conseil en cours

L'article 19 prévoit l'application de la présente loi aux prestations de conseil en cours à la date de sa promulgation, y compris concernant les prestations de conseil à titre gracieux, sous réserve d'un délai de deux mois pour la rédaction du code de conduite prévu par l'article 9 et d'un délai de trois mois pour l'envoi des déclarations d'intérêts prévues à l'article 10.

En première lecture, le Sénat a adopté un amendement rédactionnel veillant à la mise en cohérence de l'article avec l'article 5.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de suppression de l'article lors de son examen en commission.

La commission des lois a rétabli l'article 19 afin de garantir que l'application de la loi sera effective dès la promulgation du texte et non à l'expiration des accords-cadres en cours, qui sont conclus pour une durée de quatre ans. Elle a également opéré une modification rédactionnelle mineure, dans un souci de cohérence avec la nouvelle rédaction de l'article 5.

1. Les contrats-cadre en matière de conseil sont conclus pour une durée de quatre ans

a)  Lors de l'examen du texte en première lecture au Sénat, les contrats-cadres en matière de conseil venaient de faire l'objet d'un renouvellement pour une durée de quatre ans

Une proportion substantielle des prestations de conseil est commandée par les administrations publiques par le biais des accords-cadres de la direction interministérielle de la transformation publique (DITP) et de l'Union des groupements d'achats publics (UGAP), qui représentent des montants significatifs.

Lors du dépôt de la présente proposition de loi au Sénat en juin 2022, l'accord-cadre de la DITP pour la période 2018-2022 représentait ainsi un montant total d'engagement de 270 millions d'euros et s'apprêtait à être renouvelé pour une période de quatre ans.

L'accord-cadre de l'UGAP venait par ailleurs d'être renouvelé pour une durée de quatre ans, alors que ses ventes de prestations intellectuelles s'élevaient à 61,8 millions d'euros pour l'année 2021, hors prestations de conseil en informatique.

Du fait de la part significative que représentent ces accords-cadres dans le volume total de prestations commandées par les administrations publiques, les auteurs de la proposition de loi avaient souhaité l'application de l'ensemble des mesures contenues dans la présente proposition de loi aux contrats en cours, afin de ne pas repousser de quatre années leur entrée en vigueur effective.

b) L'application de la loi aux prestations en cours, sous réserve des dispositions transitoires

L'article 19 prévoit l'application de la loi dès sa promulgation aux contrats en cours, y compris l'interdiction des prestations pro bono hors actions de mécénat mentionnées par le code général des impôts et le contrôle des mobilités professionnelles par la HATVP.

Cette disposition rendra dès lors nécessaire la rédaction d'avenants aux contrats en cours et la modification des accords-cadres, sans pour autant changer la « nature globale du marché » ni affecter l'équilibre financier des marchés, comme l'autorisent l'article 72 de la directive 2014/24/UE précitée relative aux marchés publics et l'article L. 2194-1 du code de la commande publique.

Des mesures transitoires sont néanmoins prévues au I de l'article 19 de la proposition de loi : un délai de deux mois est octroyé pour la rédaction du code de conduite mentionné à l'article 9 ainsi qu'un délai de 3 mois pour l'envoi des déclarations d'intérêts des prestataires de conseil prévues par l'article 10.

2. Approuvé par le Sénat, l'article 19 a été jugé excessif par l'Assemblée nationale

En première lecture, la commission des lois du Sénat insistait sur le risque de différer de quatre ans l'entrée en vigueur réelle de la proposition de loi s'il était nécessaire d'attendre le renouvellement d'accords-cadres pour le respect des nouvelles dispositions. En conséquence, elle a adopté l'article 19 sans modification, à l'exception d'un amendement de mise en cohérence de l'article avec la nouvelle rédaction de l'article 5.

Lors de l'examen en commission à l'Assemblée nationale, les députés ont adopté un amendement de suppression de l'article à l'initiative de députés Renaissance, estimant qu'une application immédiate aux contrats en cours serait disproportionnée à l'objectif poursuivi.

3. Face à l'incertitude du calendrier législatif, la commission a rétabli l'article 19

En l'absence de mesures spécifiques prévues par l'article 19, les prestations effectuées en application des accords-cadres actuellement en vigueur ne seraient pas assujetties aux nouvelles obligations déontologiques prévues par la présente proposition de loi. Aussi, une fois la loi promulguée, ses dispositions n'entreraient pleinement en vigueur qu'à l'expiration des accords-cadres en cours, soit un délai pouvant représenter jusqu'à quatre ans.

La rapporteure, suivie par la commission des lois, juge regrettable ce délai d'entrée en vigueur incertain. Si elle entend l'argument avancé par lors des débats à l'Assemblée nationale qui souligne que les accords-cadres arriveront, sous deux ans, à leur terme, elle rappelle néanmoins le manque de visibilité concernant le calendrier législatif et l'incertitude quant à la date de promulgation du présent texte.

Dès lors, elle a soumis à la commission des lois, qui l'a adopté, un amendement COM-9 de rétablissement du présent article, afin de garantir l'entrée en vigueur immédiate des mesures - sous réserve des délais relatifs aux articles 9 et 10 - y compris dans l'éventualité où la loi ne serait promulguée qu'après le prochain renouvellement des accords-cadres. Cet amendement COM-9 intègre par ailleurs une mesure de coordination rédactionnelle avec la nouvelle rédaction de l'article 5.

La commission a rétabli l'article 19.

EXAMEN EN COMMISSION

MERCREDI 22 MAI 2024

M. François-Noël Buffet, président. - Nous examinons, en deuxième lecture, le rapport et le texte de la commission sur la proposition de loi encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques.

Mme Cécile Cukierman, rapporteure. - En octobre 2022, le Sénat adoptait en première lecture la proposition de loi déposée par Éliane Assassi et Arnaud Bazin visant à traduire les préconisations faites en mars 2022 par la commission d'enquête sénatoriale sur l'influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques à la suite du recours massif par l'État à ces prestations au cours du précédent mandat présidentiel.

En séance publique, le ministre de la transformation et de la fonction publiques, Stanislas Guerini, s'était engagé à ce que la navette parlementaire poursuive rapidement son cours, sans aller toutefois jusqu'à engager la procédure accélérée sur ce texte, ni même à inscrire le texte à l'ordre du jour des travaux parlementaires sur une semaine du Gouvernement.

Cette proposition de loi fait ainsi partie des très rares textes pour lesquels la procédure de droit commun s'applique : c'est dire l'envie du Gouvernement de la voir aboutir un jour !

Bien plus, il a fallu attendre plus d'un an pour que cette proposition de loi soit inscrite à l'ordre du jour des travaux de l'Assemblée nationale, sur la semaine dite « transpartisane ». L'Assemblée nationale l'a finalement adoptée le 1^er février dernier, mais son vote s'est soldé par la réécriture de la plupart des dispositions du texte, dans un sens souvent opposé au vote du Sénat.

Pour vous donner quelques chiffres : sur les dix-neuf articles que comportait le texte à l'issue du vote au Sénat, un seul a été adopté conforme par l'Assemblée nationale, tandis que cinq ont été supprimés et treize autres modifiés.

Les modifications apportées par l'Assemblée nationale se caractérisent par deux orientations majeures. D'une part, le texte adopté par les députés tend à alléger, dans l'ensemble, les obligations s'imposant aux prestataires et aux consultants et à réduire les moyens donnés à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) pour remplir ses nouvelles missions de contrôle des obligations déontologiques des consultants. D'autre part, l'Assemblée nationale a adopté l'amendement du Gouvernement visant à étendre le champ d'application de la proposition aux collectivités territoriales de plus de 100 000 habitants, et ce sans la moindre consultation préalable des associations d'élus locaux ni étude sérieuse de la question, et alors même que la mission « flash » de l'Assemblée nationale, qui s'est conclue en juillet 2023, n'a pas préconisé une telle extension.

Depuis mars 2022, le contexte du recours aux cabinets de conseil par l'État semble certes avoir évolué dans le bon sens, sous l'influence des travaux du Sénat et de la pression de l'actualité. Citons ainsi le nouvel accord-cadre de la direction interministérielle de la transformation publique (DITP), qui tient compte de certaines préconisations sénatoriales. Citons également l'instauration, lors du projet de loi de finances (PLF) pour 2023, d'un jaune budgétaire consacré au recours aux conseils extérieurs ainsi que la création, en mars 2024, de l'agence de conseil interne de l'État. Plus significatif encore, le recours aux prestations de conseil en stratégie par les administrations centrales a fortement diminué depuis 2021, le Gouvernement évoquant une réduction par trois.

Ces différentes mesures d'initiative gouvernementale vont dans le sens d'un plus grand encadrement du recours aux cabinets de conseil par l'État et d'une plus grande transparence. Elles ne sauraient toutefois remplacer la nécessité d'un cadre légal unifié, contrôlé et sanctionné.

J'évoquerai tout d'abord les points sur lesquels nous pouvons trouver un accord avec l'Assemblée nationale, avant de vous présenter les sujets pour lesquels il me semble au contraire nécessaire de rétablir les dispositions adoptées en première lecture au Sénat.

Je vous proposerai d'accepter ou de ne modifier que marginalement, dans un objectif d'opérationnalité, un certain nombre de modifications apportées par les députés. Il en va ainsi des dispositions visant à garantir la transparence dans le recours aux cabinets de conseil, objectif que l'Assemblée nationale a confirmé.

Ainsi, l'article 2, qui crée de nouvelles règles afin, d'une part, de mieux identifier les consultants dans leurs relations avec l'administration et avec des tiers et, d'autre part, de mettre en évidence leurs apports dans les documents qu'ils produisent pour l'administration, n'a fait l'objet que de modifications mineures à l'Assemblée nationale, qui a prévu deux exceptions, limitées à des cas ciblés, à l'application de ces règles. Sans revenir entièrement sur ces exceptions, je ne vous proposerai que de rétablir l'obligation de mentionner la participation d'un cabinet de conseil à la rédaction d'un document à destination du public, y compris lorsqu'il s'agit d'une prestation de conseil en communication.

Nous pouvons également nous féliciter que, malgré le souhait inverse du Gouvernement, l'Assemblée nationale ait maintenu, à l'article 3, la publication d'un rapport listant les prestations de conseil effectuées pour le compte de l'État et de ses établissements publics. Le maintien de ce rapport paraît d'autant plus nécessaire que le jaune budgétaire, créé par la loi de finances pour 2023, ne respecte pas pleinement les obligations légales puisqu'il ne contient pas toutes les informations demandées par la loi de finances et que ces informations n'ont pas été publiées en format ouvert. Par conséquent, je vous proposerai de rétablir en grande partie la rédaction initiale de l'article 3 - les députés ayant réduit le périmètre des informations demandées - et d'y adjoindre l'obligation de publication en format ouvert qui figurait initialement à l'article 4, dont nous pourrions alors maintenir la suppression.

L'Assemblée nationale a également reconnu la nécessité de procéder à l'évaluation systématique et formalisée des prestations de conseil externes par l'administration en ayant bénéficié, si bien que je vous propose d'adopter l'article 6 sans modification.

En outre, les articles 17 et 18, qui traitent de la protection des données de l'administration, pourraient également être adoptés dans leur version votée par l'Assemblée nationale. L'article 17 a en effet été modifié dans un sens qui renforce utilement le dispositif adopté par le Sénat, tandis que l'article 18 constitue un compromis qui me semble acceptable, bien que le texte initial du Sénat fût plus ambitieux puisqu'il prévoyait la réalisation systématique d'un audit de sécurité des systèmes d'information des cabinets de conseil. Cet audit ne sera désormais qu'optionnel, à la demande de l'administration bénéficiaire et pour certaines données considérées comme sensibles.

En définitive, ce sont neuf articles que je vous propose d'adopter dans leur version votée par l'Assemblée nationale.

En revanche, sur un nombre non négligeable de sujets, la rédaction de l'Assemblée nationale semble bien en deçà de l'ambition initiale portée au travers de la proposition de loi et des enjeux sous-jacents. En conséquence, je vous proposerai, afin de garantir l'effectivité du texte, de rétablir certaines dispositions adoptées en première lecture au Sénat. Par ailleurs, je vous indiquerai les raisons pour lesquelles l'extension du champ d'application du texte aux collectivités territoriales ne paraît pas opportune.

La proposition de loi vise à instaurer, sous le contrôle de la HATVP, un cadre déontologique applicable aux prestataires de conseil et aux consultants. Il convient de s'assurer à la fois que les obligations nouvellement créées sont proportionnées et que les mécanismes de contrôle et de sanction sont adaptés et efficaces.

Dans ce double objectif, je vous proposerai tout d'abord de clarifier la nature des obligations déontologiques prévues et le champ des personnes physiques concernées.

Il faut saluer l'adoption par l'Assemblée nationale de l'obligation faite aux prestataires et aux consultants d'adresser à l'administration une déclaration exhaustive, exacte et sincère de leurs intérêts. Il me semble néanmoins souhaitable, dans un souci de proportionnalité, de recentrer l'obligation de déclaration d'intérêts sur les seuls consultants ayant des fonctions d'encadrement ou de supervision, pour en exempter les consultants ayant un profil « junior » qui n'ont qu'une mission d'exécution. De plus, il me semble nécessaire d'objectiver le plus possible les éléments devant figurer dans la déclaration d'intérêts et de les borner dans le temps. Telles sont les modifications que je vous proposerai d'apporter par un amendement visant à réécriture de l'article 10.

Par ailleurs, si nous confions à la HATVP une nouvelle mission de contrôle du respect, par les cabinets de conseil, de leurs obligations déontologiques, il est logique de la doter des moyens adaptés à cette fin.

En particulier, la suppression du pouvoir de contrôle sur place, votée par l'Assemblée nationale en séance sur un amendement du Gouvernement, me semble dommageable. Un tel pouvoir garantirait en effet l'efficacité et la crédibilité du dispositif de contrôle institué par la loi et mis en oeuvre par la HATVP ; c'est pourquoi je vous proposerai de le rétablir à l'article 12.

De plus, je continue à penser que le recours à la sanction pénale n'est guère adapté s'agissant du manquement aux obligations déclaratives. Aussi me semble-t-il nécessaire de rétablir, à l'article 13, le régime de sanctions administratives adopté par le Sénat en première lecture. Ces sanctions, pouvant prendre la forme d'amendes, seraient prononcées par la commission des sanctions, qui serait un nouvel organe créé au sein de la HATVP composé de trois magistrats. Je vous proposerai de rétablir l'article 14 à cette fin.

Enfin, l'article 16 tel qu'adopté par le Sénat en première lecture visait à instaurer un régime spécifique de contrôle des mobilités entre l'administration et le secteur du conseil. Il est vrai qu'un tel régime constitue une dérogation substantielle au régime actuel de contrôle des mobilités, tel qu'il découle de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique. Pour autant, cette dérogation continue à me paraître justifiée dans son principe au regard des enjeux propres au secteur du conseil. Du reste, elle serait raisonnable dans ses implications, au regard du nombre mesuré d'agents et de consultants concernés. C'est pourquoi je vous propose de rétablir l'article 16.

J'en viens désormais à la question du périmètre du texte, qui s'était déjà, nous nous en souvenons tous, posée lors de la première lecture. Sur ce point, nous pouvons accepter, dans un objectif de compromis, certaines des modifications apportées par l'Assemblée nationale.

Ainsi, à l'article 1^er, je vous propose de maintenir certaines dérogations prévues par l'Assemblée nationale, en particulier la fixation d'un seuil de 60 millions d'euros de dépenses annuelles de fonctionnement pour déterminer les établissements publics nationaux concernés par le texte. En revanche, je suggère que nous supprimions l'exclusion des établissements publics à caractère industriel et commercial (Épic) ainsi que le seuil de 200 millions d'euros que l'Assemblée nationale souhaitait appliquer aux établissements publics de santé, le seuil de 60 millions d'euros me paraissant suffisamment restrictif puisqu'il ne concerne plus que 116 des 1 350 établissements de santé que compte le pays.

Pour éviter toute ambiguïté quant au périmètre du texte, il me semble en outre opportun de préciser qu'il ne s'appliquera pas au conseil financier effectué par les banques, celles-ci disposant déjà d'une réglementation propre. Par un même amendement, je vous proposerai également de recentrer les prestations informatiques auxquelles s'appliquera le texte sur celles qui revêtent un caractère stratégique.

En revanche, l'intégration des collectivités territoriales au périmètre du texte, opérée par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, n'est pas acceptable, autant pour des raisons d'opportunité qu'en raison d'un désaccord affirmé quant à la méthode employée. En effet, le recours aux prestations de conseil par les collectivités territoriales relève de préoccupations généralement plus ciblées et souvent, d'ailleurs, imposées par la loi, à l'instar des évaluations environnementales qui doivent être obligatoirement réalisées par des tiers. L'intégration des collectivités territoriales dans le périmètre de la proposition de loi constituerait ainsi une superposition d'obligations qui me paraît disproportionnée et représenterait une charge administrative trop importante.

En outre, l'opacité qui caractérisait, au vu des conclusions de la commission d'enquête, le recours aux prestations de conseil par l'État ne concerne pas avec la même acuité les collectivités territoriales, pour lesquelles de nombreux mécanismes de contrôle et de transparence existent déjà. D'une part, le code de la commande publique s'applique pleinement aux prestations de conseil contractées par les collectivités territoriales. D'autre part, le code général des collectivités territoriales permet aux assemblées délibérantes locales - conseils régionaux, départementaux, collectivités de plus de 100 000 habitants -, dans lesquelles siègent des membres de l'opposition, d'exercer un contrôle sur ces prestations de conseil, ce qui représente une différence essentielle avec les administrations centrales et les établissements publics nationaux.

Concernant la méthode, je relève trois difficultés majeures.

En premier lieu, les travaux de la commission d'enquête n'ont pas porté sur le recours par les collectivités territoriales aux prestations de conseil : aucun panorama exhaustif n'a pu, par conséquent, être dressé quant à l'étendue de ce recours. Le Gouvernement lui-même, d'après ce que m'a dit la direction générale des collectivités locales, ne dispose pas de données agrégées.

En deuxième lieu, si l'Assemblée nationale a bien mené une mission « flash » sur le sujet, celle-ci s'est opposée à une large extension du périmètre du texte aux collectivités territoriales. De plus, elle a suggéré d'approfondir l'étude de la question avant de légiférer. Or une telle étude n'a pas été réalisée à ce jour.

En troisième lieu, et il s'agit de la difficulté la plus significative, le Gouvernement, qui est pourtant à l'origine de cette extension, n'a mené aucune consultation auprès des associations des élus locaux avant de la proposer. Du reste, les associations d'élus locaux que j'ai auditionnées ont unanimement exprimé leur opposition à leur intégration dans le texte.

C'est donc modifiée par les amendements que je vous présenterai tout à l'heure que je vous propose d'adopter cette proposition de loi, en formulant le voeu que nous n'ayons pas de nouveau à attendre un an et demi pour qu'elle soit examinée à l'Assemblée nationale.

Mme Audrey Linkenheld. - Je félicite Cécile Cukierman pour la clarté et la précision de son rapport. Nous étions impatients de voir cette proposition de loi poursuivre la navette parlementaire. Je le dis d'autant plus que je n'étais pas élue en octobre 2022 ; notre collègue Jean-Pierre Sueur et d'autres collègues du groupe Socialiste, Écologiste et Républicain (SER) avaient alors déposé des amendements. Nous sommes donc très heureux que ce texte fasse l'objet d'une deuxième lecture et qu'un compromis se dessine entre l'Assemblée nationale et le Sénat.

Les amendements portés par la rapporteure, qui rétablissent l'essentiel des dispositions votées au Sénat tout en acceptant certaines modifications introduites à l'Assemblée nationale, nous satisfont. Nous partageons ses interrogations relatives à l'extension du périmètre aux collectivités territoriales. La tentative du Gouvernement d'étendre aux collectivités territoriales les reproches qui sont faits à l'État peut paraître assez cocasse. L'opacité dénoncée par la commission d'enquête dans le recours aux cabinets de conseil ne saurait s'étendre aux collectivités locales. Cela ne signifie pas que le périmètre du texte ne pourra pas évoluer, mais cela nécessiterait des études spécifiques. De plus, le Gouvernement a utilisé des cabinets de conseil privés pour exercer le coeur de métier des politiques publiques. Je doute que cela se produise pour les collectivités territoriales.

Nous partageons aussi ce qui a été dit sur les insuffisances du jaune budgétaire. Il est indispensable que nous allions au bout de la navette parlementaire et que le texte soit adopté dans le format proposé par la rapporteure.

Lors de l'examen du projet de loi de finances, j'ai souligné que des efforts avaient été faits. Nous avons ainsi validé le recrutement de huit équivalents temps plein à la délégation interministérielle à l'encadrement supérieur de l'État (Diese) pour internaliser les prestations de conseil. Les progrès restent cependant à poursuivre. Nous serons favorables, dans l'ensemble, aux amendements et au texte, mais formulerons une demande d'explication, davantage juridique que politique, sur l'article 5 bis, qui vise à interdire l'interdiction du Gouvernement à recourir aux cabinets de conseil pour rédiger un projet de loi.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1^er

L'amendement COM-4 est adopté. En conséquence, l'amendement COM-1 devient sans objet.

L'article 1^erest adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 1^er bis (nouveau)

L'amendement COM-3 est adopté. En conséquence, l'amendement COM-2 devient sans objet.

L'article 1^er bis est supprimé.

Article 2

L'amendement COM-5 est adopté.

L'article 2 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 3

L'amendement COM-6 est adopté.

L'article 3 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 3 bis (nouveau)

L'article 3 bis est adopté sans modification.

Article 4 (supprimé)

L'article 4 demeure supprimé.

Article 5

L'article 5 est adopté sans modification.

Article 5 bis (nouveau)

Mme Cécile Cukierman, rapporteure. - Il n'est évidemment pas question d'inciter le Gouvernement à avoir recours aux cabinets de conseil pour écrire des projets de loi ; pour autant, une telle interdiction ne relève pas de la loi ordinaire.

L'amendement COM-11 est adopté.

L'article 5 bis est supprimé.

Article 6

L'article 6 est adopté sans modification.

Article 6 bis (nouveau)

L'amendement COM-8 est adopté.

L'article 6 bis est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 8 (supprimé)

L'article 8 demeure supprimé.

Division additionnelle avant l'article 9

L'amendement COM-7 est adopté.

La division additionnelle est rétablie.

Article 9

L'article 9 est adopté sans modification.

Article 10

L'amendement COM-12 est adopté.

L'article 10 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 11

L'amendement COM-13 est adopté.

L'article 11 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 12

L'amendement COM-14 est adopté.

L'article 12 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 13

L'amendement COM-15 est adopté.

L'article 13 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 14 (supprimé)

L'amendement COM-16 est adopté.

L'article 14 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 15

L'article 15 est adopté sans modification.

Division additionnelle avant l'article 16 (supprimé)

L'amendement COM-10 est adopté.

La division additionnelle est rétablie.

Article 16 (supprimé)

L'amendement COM-17 est adopté.

L'article 16 est rétabli.

Article 17

L'article 17 est adopté sans modification.

Article 18

L'article 18 est adopté sans modification.

Article 19 (supprimé)

L'amendement COM-9 est adopté.

L'article 19 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

La proposition de loi est adoptée dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
Chapitre I^er : Champ d'application
Article 1^er
Mme CUKIERMAN, rapporteure	4	Modification du périmètre d'application de la proposition de loi	Adopté
Mme Nathalie DELATTRE	1	Suppression de la demande de rapport sur le recours aux prestations de conseil par certaines collectivités territoriales	Rejeté
Article 1^er bis (nouveau)
Mme CUKIERMAN, rapporteure	3	Suppression de l'article	Adopté
Mme Nathalie DELATTRE	2	Suppression de l'intégration des collectivités territoriales au périmètre de la proposition de loi	Rejeté
Chapitre II : Renforcer la transparence dans le recours aux prestations de conseil
Article 2
Mme CUKIERMAN, rapporteure	5	Maintien de l'obligation de mentionner la participation d'un cabinet de conseil à la rédaction d'un document à destination du public, y compris dans le cadre des prestations de conseil en communication	Adopté
Article 3
Mme CUKIERMAN, rapporteure	6	Élargissement de la liste des informations demandées dans le rapport et rétablissement d'un rythme de publication annuel	Adopté
Chapitre III : Mieux encadrer le recours aux consultants
Article 5 bis (nouveau)
Mme CUKIERMAN, rapporteure	11	Suppression de l'article	Adopté
Article 6 bis (nouveau)
Mme CUKIERMAN, rapporteure	8	Amendement de coordination	Adopté
Chapitre IV : Renforcer les exigences déontologiques
Division(s) additionnelle(s) avant Article 9
Mme CUKIERMAN, rapporteure	7	Rétablissement de la section 1 du chapitre IV	Adopté
Article 10
Mme CUKIERMAN, rapporteure	12	Modification des modalités relatives à la déclaration d'intérêts par les prestataires de conseil et les consultants	Adopté
Article 11
Mme CUKIERMAN, rapporteure	13	Modification des dispositions relatives à la déclaration des actions de démarchage, de prospection et de mécénat par les cabinets de conseil	Adopté
Article 12
Mme CUKIERMAN, rapporteure	14	Rétablissement du pouvoir de contrôle sur place de la HATVP	Adopté
Article 13
Mme CUKIERMAN, rapporteure	15	Rétablissement du régime des sanctions administratives en cas de manquement aux obligations déontologiques	Adopté
Article 14 (Supprimé)
Mme CUKIERMAN, rapporteure	16	Rétablissement de la commission des sanctions au sein de la HATVP	Adopté
Division(s) additionnelle(s) avant Article 16 (Supprimé)
Mme CUKIERMAN, rapporteure	10	Rétablissement de la section 2 du chapitre IV	Adopté
Article 16 (Supprimé)
Mme CUKIERMAN, rapporteure	17	Rétablissement de l'article 16 dans sa rédaction adoptée par le Sénat en première lecture	Adopté
Chapitre VI : Entrée en vigueur
Article 19 (Supprimé)
Mme CUKIERMAN, rapporteure	9	Rétablissement de l'article 19	Adopté

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

ET DES CONTRIBUTIONS ÉCRITES

Direction générale des collectivités locales du ministère de l'intérieur et des outre-mer

Mme Hélène Martin, adjointe à la sous-directrice des compétences et des institutions locales

Mme Julie Assemat, adjointe à la cheffe de bureau de contrôle de légalité et du conseil juridique

M. Antoine Lefrancois, chargé de mission au bureau du contrôle de légalité et du conseil juridiques

Table ronde d'associations d'élus locaux

Association des maires de France 

M. Antoine Homé, trésorier général, maire de Wittenheim, vice-président de l'agglomération de Mulhouse Alsace

Mme Annick Pillevesse, responsable du service juridique de l'AMF

Mme Charlotte de Fontaines, chargée des relations avec le Parlement

Association des régions de France 

M. Éric Schahl, conseiller régional d'Ile-de-France

France Urbaine

M. Bastien Taloc, conseiller fonction publique territoriale et institutions

Fédération Syntec

Syntec Conseil

M. David Mahé, président

M. David Ifrah, délégué général

M. Fabrice Alexandre, conseil

Numeum

M. Michel Combot, délégué général

Mme Marine Gossa, déléguée aux affaires publiques

Syntec Ingénierie

M. Christophe Longepierre, délégué général

Haute autorité pour la transparence de la vie publique

M. Didier Migaud, président

M. Michel Smaniotto, secrétaire général adjoint

M. Ted Marx, directeur des publics, de l'information et de la communication

Caisse des dépôts et des consignations

M. Pierre Chevalier, directeur des affaires juridiques, de la Conformité et de la déontologie

M. Philippe Blanchot, directeur des relations institutionnelles, internationales et européennes

CONTRIBUTIONS ÉCRITES

- ASSEMBLÉE DES DÉPARTEMENTS DE FRANCE

- INTERCOMMUNALITÉS DE FRANCE

- TERRITOIRES UNIS

- FÉDÉRATION BANCAIRE DE FRANCE

LA LOI EN CONSTRUCTION

Pour naviguer dans les rédactions successives du texte, visualiser les apports de chaque assemblée, comprendre les impacts sur le droit en vigueur, le tableau synoptique de la loi en construction est disponible sur le site du Sénat à l'adresse suivante :

https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl21-720.html

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* ¹ Lors de la discussion générale au Sénat, Stanislas Guerini, ministre de la transformation et de la fonction publiques, avait déclaré : « Ma volonté est que le texte chemine : je l'ai dit publiquement et le réaffirme ici devant vous. La proposition de loi pourra être examinée soit dans le cadre d'une niche parlementaire, dont la programmation est à la main de chaque groupe, soit sur le temps réservé au Gouvernement. Je le redis, il est important pour le Gouvernement que la proposition de loi soit examinée » (Journal officiel de la République française, compte rendu intégral de la séance du 18 octobre 2022, p. 3972).

* ² La direction générale des collectivités locales (DGCL) du ministère de l'intérieur et des outre-mer ayant elle-même indiqué à la rapporteure ne pas disposer de ces données.

* ³ Les cahiers des clauses administratives particulières prévoient ainsi, entre autres, l'interdiction pour les cabinets de conseil d'utiliser les sceaux, timbres, cachets et marques de l'administrations ; l'obligation pour les cabinets de conseil d'intervenir avec probité et intégrité ; l'obligation d'employer la langue française dans les échanges avec l'administration et la rédaction des documents.

* ⁴ Rattachée à la DITP, l'Agence devrait compter 75 agents à la fin de l'année 2024.

* ⁵ Le document qui a été publié en annexe au projet de loi de finances pour 2023 ne constituait pas un « jaune budgétaire » à proprement parler, puisqu'il n'avait pas été formellement créé par une loi de finances.

* ⁶  https://syntec-conseil.fr/wp-content/uploads/2022/09/Charte-deontologie-secteur-public-Syntec-Conseil.pdf

* ⁷ Le montant des crédits consommés (en autorisations d'engagement) s'élève à plus de 271 millions d'euros en 2021, contre 35 millions d'euros lors du premier semestre 2023 (jaune budgétaire « Recours aux conseils extérieurs », p. 14).

* ⁸ Loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023.

* ⁹ Rapport n° 578 (2021 - 2022) fait par Eliane Assassi au nom de la commission d'enquête du Sénat sur l'influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques, déposé le 16 mars 2022.

* ¹⁰ Selon les déclarations du président de la commission d'enquête, Arnaud Bazin. Voir le compte rendu de la réunion constitutive du 25 novembre 2021.

* ¹¹ Article L. 6141-1 du code de la santé publique.

* ¹² Rapport de la commission d'enquête, page 20.

* ¹³ Rapport de la commission d'enquête, page 156.

* ¹⁴ « Opérateurs de l'État », annexe au projet de loi de finances pour 2023, p. 12.

* ¹⁵ Rapport prévu au 25° de l'article 179 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020.

* ¹⁶ Amendements identiques CL97 de Laure Miller et CL111 des rapporteurs, Bruno Millienne et Nicolas Sansu.

* ¹⁷ Amendement n° 139 de Gilles Le Gendre.

* ¹⁸ Rapport n° 2112 (XVIe législature) de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, fait au nom de la commission des lois sur la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques, déposé le 24 janvier 2024.

* ¹⁹ Amendements identiques CL72 de Marie-Agnès Poussier-Winsback et CL110 des rapporteurs, Bruno Millienne et Nicolas Sansu.

* ²⁰ Amendement n° 149 de Marie-Agnès Poussier-Winsback.

* ²¹ Article R. 2191-7 du code de la commande publique.

* ²² Source : Panoramas de la direction de la recherche, des études de l'évaluation et des statistiques (DREES) du ministère de la santé - Les établissements de santé, édition 2022.

* ²³ Amendement CL148 des rapporteurs, Bruno Millienne et Nicolas Sansu.

* ²⁴ Amendement n° 8 de Cécile Untermaier.

* ²⁵ Amendement COM-6 de Cécile Cukierman, rapporteure.

* ²⁶ Amendement COM-4 de Cécile Cukierman, rapporteure.

* ²⁷ Amendement COM-5 de Cécile Cukierman, rapporteure.

* ²⁸ Amendements identiques CL99 de Laure Miller et CL112 de Bruno Millienne, rapporteur, amendement n° 194 de Charles Sitzenstuhl et amendement n° 196 de Bruno Millienne, rapporteur.

* ²⁹ Amendement n° 182 de Jean-René Cazeneuve.

* ³⁰ Selon l'auteur de l'amendement, Jean-René Cazneuve. Voir le compte rendu de la première séance de l'Assemblée nationale du jeudi 1^er février 2024.

* ³¹ Amendements identiques n° 31 de Lise Magnier et n° 141 de Fanta Berete.

* ³² Amendement CL98 de Laure Miller.

* ³³ Amendements identiques n° 134 d'Anne Le Hénanff et n° 195 de Nicolas Sansu, rapporteur.

* ³⁴ Amendements identiques CL100 de Laure Miller et CL113 de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, rapporteurs.

* ³⁵ Amendement CL14 de Cécile Untermaier.

* ³⁶ Communication de Marie Lebec et Nicolas Sansu, au nom de la mission  « flash » de la commission des lois de l'Assemblée nationale sur le champ d'application de la proposition de loi encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques, 12 juillet 2023.

* ³⁷ Les députés Marie Lebec et Nicolas Sansu.

* ³⁸ Les rapporteurs ont en effet estimé que « certaines dispositions de la proposition de loi paraissent, dans leur esprit, transposables aux collectivités » territoriales.

* ³⁹ Par l'adoption de l'amendement CL149 de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, rapporteurs.

* ⁴⁰ Amendement n° 178 du Gouvernement, modifié par les sous-amendements n° 230 de Jean-René Cazeneuve, n° 238 de Cécile Untermaier, et n° 242 de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, rapporteurs.

* ⁴¹ Contribution écrite de la DGCL transmise à la rapporteure.

* ⁴² 3° du I de l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

* ⁴³ 6° de l'article 18-2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

* ⁴⁴ Articles L. 2122-23, L. 3221-11 et L. 4231-8 du CGCT.

* ⁴⁵ Articles L. 2121-13, L. 3121-18 et L. 4132-17 du CGCT.

* ⁴⁶ Articles L. 2121-12, L. 3121-19, L. 3121-19-1, L. 4132-18 et L. 4132-18-1 du CGCT.

* ⁴⁷ Articles L. 5211-1 et L. 5211-2 du CGCT.

* ⁴⁸ Selon Thierry Lambert, délégué interministériel à la transformation publique, lors de son audition par la rapporteure, le 27 septembre 2022.

* ⁴⁹ Voir page 34 du rapport de la commission d'enquête.

* ⁵⁰ Amendement CL151 de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, rapporteurs.

* ⁵¹ Recommandation n° 1 de la commission d'enquête.

* ⁵² Circulaire n° 6329/SG du Premier ministre du 19 janvier 2022 encadrant le recours par les administrations et les établissements publics de l'État aux prestations intellectuelles.

* ⁵³ D'après ce rapport, l'État aurait passé 4 854 commandes de prestations intellectuelles auprès de conseils extérieurs en 2021, pour un montant total de 271 millions d'euros. Lors du premier semestre de l'année 2022, 2 321 commandes auraient été passées, pour un montant total de 118 millions d'euros.

* ⁵⁴ Conformément au 7° de l'article 51 de la LOLF, tel qu'issu de la loi organique n° 2021-1836 du 28 décembre 2021 relative à la modernisation de la gestion des finances publiques.

* ⁵⁵ Amendement n° II-2818 déposé à l'Assemblée nationale par le Gouvernement, non mis aux voix mais inséré au texte transmis au Sénat après engagement de la responsabilité du Gouvernement, en application de l'article 49 de la Constitution.

* ⁵⁶ Rapport n° 2112 (XVIe législature) de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, fait au nom de la commission des lois sur la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques, déposé le 24 janvier 2024.

* ⁵⁷ Ibid.

* ⁵⁸ Amendements CL116, CL177 et CL118.

* ⁵⁹ Amendement n° 179 et sous-amendements n° 226, 245 et 246.

* ⁶⁰ Voir le compte rendu de la première séance de l'Assemblée nationale du jeudi 1^er février 2024.

* ⁶¹ Article L. 518-2 du code monétaire et financier.

* ⁶² Ibid.

* ⁶³ Rapport n° 2112 (XVIe législature) de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, fait au nom de la commission des lois sur la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques, déposé le 24 janvier 2024.

* ⁶⁴ Par l'adoption de l'amendement CL148.

* ⁶⁵ Ibid.

* ⁶⁶ Article L. 518-2 du code monétaire et financier.

* ⁶⁷ Articles L. 518-4 et L. 518-5 du code monétaire et financier.

* ⁶⁸ Article L. 518-7 du code monétaire et financier.

* ⁶⁹ Article L. 518-9 du code monétaire et financier.

* ⁷⁰ Article L. 518-10 du code monétaire et financier.

* ⁷¹ Amendement CL148 de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, rapporteurs.

* ⁷² Voir le rapport de la commission d'enquête, pages 34 à 39.

* ⁷³ Proposition n° 1 de la commission d'enquête.

* ⁷⁴ Proposition n° 3 de la commission d'enquête.

* ⁷⁵ Avis n° 20221607 du 21 avril 2022.

* ⁷⁶ Selon le rapport d'activité de la CADA au titre de l'année 2022.

* ⁷⁷ Amendements CL119 et CL120.

* ⁷⁸ Selon l'exposé des motifs de l'amendement n° 180.

* ⁷⁹ Voir le commentaire de l'article 3.

* ⁸⁰ Voir le compte rendu de la séance publique du Sénat du 18 octobre 2022.

* ⁸¹ « Mi-janvier 2018, la direction générale des infrastructures, des transports et de la mer (DGITM) a lancé un marché de prestations intellectuelles pour une `prestation d'appui et de rédaction des documents annexes au projet de loi d'orientation des mobilités' [...] La DGITM justifie cette externalisation par le fait que le projet de loi d'orientation des mobilités `constituait un acte législatif particulièrement ambitieux' [... et] précise que `les compétences n'étaient pas disponibles ou mobilisables dans les délais requis, notamment dans les domaines d'expertise pointue' » (Rapport n° 578 (2021-2022) de la commission d'enquête sur l'influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques, p. 167).

* ⁸² Conseil constitutionnel, décision n° 2019-794 DC du 20 décembre 2019, Loi d'orientation des mobilités.

* ⁸³  Amendement n° CL18.

* ⁸⁴  Amendement n° 181.

* ⁸⁵ Rapport de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République sur la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques (n° 366), n°2112, le 24 janvier 2024, p.73.

* ⁸⁶  https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/amendements/0366/CION_LOIS/CL152

* ⁸⁷  https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/amendements/0366/CION_LOIS/CL20

* ⁸⁸  https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/amendements/2112/AN/183

* ⁸⁹ Voir le commentaire de l'article 3.

* ⁹⁰ Voir le commentaire de l'article 3.

* ⁹¹  Amendement n° CL153 des rapporteurs Bruno Millienne et Nicolas Sansu.

* ⁹² La commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté l'amendement n° CL24 du groupe Socialistes et apparentés ; en séance publique, l'amendement des rapporteurs n° 202 a été adopté.

* ⁹³ Comme le rappelle le rapport n° 38 (2022-2023) fait par Cécile Cukierman au nom de la commission des lois sur la proposition de loi encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques, « la commission d'enquête n'a retrouvé que cinq déclarations d'intérêts renseignées par des salariés de McKinsey, pour la plupart consultants juniors, dans le cadre de l'intervention du cabinet de conseil pour le ministère de la santé pendant la crise sanitaire » (p. 50 du rapport). Le paragraphe 9.3.5 de l'accord-cadre de la DITP de juillet 2022 prévoit néanmoins qu'avant chaque mission, les consultants doivent compléter une annexe du CCAP certifiant l'absence de conflit d'intérêts ou identifiant les potentiels conflits d'intérêts.

* ⁹⁴  Amendement n° CL 159.

* ⁹⁵ Exposé des motifs de l'amendement cité ci-dessus.

* ⁹⁶  Amendement n° 122.

* ⁹⁷  Amendement n° CL159.

* ⁹⁸ Rapport n° 2112 fait par Bruno Millienne et Nicolas Sansu au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques, p. 94.

* ⁹⁹ Ibidem.

* ¹⁰⁰  Amendement n° 122.

* ¹⁰¹  Amendement n° CL159.

* ¹⁰² Seuls deux des seize plus grands cabinets de conseil sont inscrits au répertoire des représentants d'intérêts tenu par la HATVP ; trois autres sont renseignés comme clients de cabinets pratiquant des activités de lobbying (voir rapport n° 38 (2022-2023) de Cécile Cukierman, fait au nom de la commission des lois, déposé le 12 octobre 2022, pp. 53-54).

* ¹⁰³  Amendement n° CL 171.

* ¹⁰⁴  Amendement n° CL 132.

* ¹⁰⁵ Amendements n° 48, 124 et 155.

* ¹⁰⁶ En conséquence de l'article 1^er de la proposition de loi dans sa version adoptée en séance publique par l'Assemblée nationale.

* ¹⁰⁷  Amendement n° 184.

* ¹⁰⁸  Amendement n° CL 133.

* ¹⁰⁹ Rapport n° 2112 fait par Bruno Millienne et Nicolas Sansu au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques, p. 103.

* ¹¹⁰  Amendement n° 185.

* ¹¹¹  Amendement n° 164 de Laure Miller.

* ¹¹²  Amendement n° 25 rect. de Jean-Pierre Sueur et des membres du groupe Socialiste, Écologiste et Républicain.

* ¹¹³  Amendement n° CL 129.

* ¹¹⁴ Amendement n° CL 133 sous-amendé par l'amendement n° CL 169. Voir rapport n° 2112 de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, p. 104.

* ¹¹⁵  Amendement n° CL 27 et amendement n° 207.

* ¹¹⁶  Amendement n° 185.

* ¹¹⁷ Aux termes du troisième alinéa de l'article 18-6 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

* ¹¹⁸ Éléments transmis par la HATVP en réponse au questionnaire de la rapporteure.

* ¹¹⁹ Rapport n° 38 (2022-2023) de Cécile Cukierman, fait au nom de la commission des lois, p. 58.

* ¹²⁰ Celle-ci ayant estimé que « la publicité de la sanction, qui intervient nécessairement après la mise en demeure, est rendue possible à l'article 13 » (rapport précité de Bruno Milienne et Nicolas Sansu, p. 104).

* ¹²¹  Amendement n° 186.

* ¹²² La reconnaissance d'un pouvoir répressif à l'administration ayant été consacrée en 1989 par le Conseil constitutionnel (décisions n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 et n° 89-260 DC du 28 juillet 1989).

* ¹²³ L'article 13 ayant été modifié en commission des lois du Sénat par l'adoption de l' amendement COM-15 de la rapporteure.

* ¹²⁴ La rédaction adoptée par le Sénat prévoit la publicité des amendes administratives, tandis que celle adoptée par la commission des lois de l'Assemblée nationale prévoit la publicité de la sanction pécuniaire ou d'un extrait de celle-ci.

* ¹²⁵ Voir le rapport n° 38 (2022-2023) de Cécile Cukierman, fait au nom de la commission des lois, p. 61.

* ¹²⁶ Voir le rapport n° 2112 de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, p. 108.

* ¹²⁷  Amendement n° CL8 de Philippe Pradal.

* ¹²⁸  Amendement n° 186 du Gouvernement

* ¹²⁹ Rapport précité n° 38 (2022-2023) de Cécile Cukierman, p. 61.

* ¹³⁰ Éléments transmis par la HATVP en réponse au questionnaire de la rapporteure.

* ¹³¹ Voir la décision n° 2016-616/617 QPC du 9 mars 2017, Société Barnes et autre, considérant 10 : « Ainsi, les dispositions contestées n'opèrent aucune séparation au sein de la Commission nationale des sanctions entre, d'une part, les fonctions de poursuite et d'instruction des éventuels manquements et, d'autre part, les fonctions de jugement de ces mêmes manquements. Il en résulte qu'elles méconnaissent le principe d'impartialité ».

* ¹³² La séparation fonctionnelle permettant quant à elle aux mêmes organes d'exercer plusieurs fonctions.

* ¹³³ Aucune dérogation n'est ici prévue contrairement au recours contentieux contre une décision du collège de la HATVP qui relève directement du Conseil d'État.

* ¹³⁴  Amendement n° 187.

* ¹³⁵ Voir le commentaire de l'article 13.

* ¹³⁶  Compte rendu intégral de la deuxième séance du jeudi 1^er février 2024.

* ¹³⁷ Rédaction du troisième alinéa de l'article 15 adoptée par la commission des lois du Sénat.

* ¹³⁸  Amendement n° CL 142.

* ¹³⁹ Exposé des motifs de l'amendement n° CL 142.

* ¹⁴⁰ Rapport n° 2112 fait par Bruno Millienne et Nicolas Sansu au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques, p. 129.

* ¹⁴¹ Exposé des motifs de l'amendement n° CL 142.

* ¹⁴² Rapport précité n° 2112 de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, p. 129.

* ¹⁴³ Ibidem.

* ¹⁴⁴ Qu'il s'agisse d'une cessation temporaire de fonctions ou d'une cessation définitive.

* ¹⁴⁵ D'après les informations transmises par la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP).

* ¹⁴⁶ D'après les informations transmises par la DGAFP.

* ¹⁴⁷ Comme un emploi de chef de bureau en administration centrale.

* ¹⁴⁸ Éléments communiqués par Didier Migaud, président de la HATVP, lors de son audition par la commission d'enquête du Sénat le 26 janvier 2022. La HATVP n'a pas été en mesure de communiquer, dans les délais impartis, les chiffres pour la période 2022-2024.

* ¹⁴⁹ En témoignent la création d'un service « Conseil interne » au sein de la direction interministérielle de la transformation publique (DITP) et le recrutement de 25 consultants internes en loi de finances initiale pour 2023.

* ¹⁵⁰ Voir le commentaire de l'article 1^er.

* ¹⁵¹ En ce qui concerne les données personnelles, les cabinets de conseil sont soumis, comme tous les acteurs privés, au cadre général fixé par le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE, dit « RGPD », et aux contrôles que peut opérer la CNIL sur le fondement de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

* ¹⁵² Voir le rapport de la commission d'enquête, p. 222.

* ¹⁵³ Ibid.

* ¹⁵⁴ Proposition n° 18 de la commission d'enquête.

* ¹⁵⁵ Circulaire n° 6329/SG du Premier ministre du 19 janvier 2022 encadrant le recours par les administrations et les établissements publics de l'État aux prestations intellectuelles.

* ¹⁵⁶ Accord-cadre relatif à la réalisation de prestations de conseil en stratégie, en cadrage et conduite de projets et en efficacité opérationnelle, ayant fait l'objet d'un avis publié le 1^er août.

* ¹⁵⁷ Articles 9.3.2, 9.3.3.1 et 17.7 du CCAP.

* ¹⁵⁸ Voir le rapport de première lecture.

* ¹⁵⁹ Amendement n° 165 présenté par Laure Miller.

* ¹⁶⁰ Amendement n° 188 présenté par le Gouvernement.

* ¹⁶¹ Voir le rapport de la commission d'enquête, page 225.

* ¹⁶² Ibid.

* ¹⁶³ Décret n° 2009-834 du 7 juillet 2009 portant création d'un service à compétence nationale dénommé « Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information ».

* ¹⁶⁴ 7° de l'article R. 1132-3 du code de la défense.

* ¹⁶⁵ Article 3 du décret du 7 juillet 2009 précité.

* ¹⁶⁶ Article 4 du décret du 7 juillet 2009 précité.

* ¹⁶⁷ Ibid.

* ¹⁶⁸ Il s'agit de la proposition n° 19 de la commission d'enquête.

* ¹⁶⁹ Circulaire n° 6329/SG du Premier ministre du 19 janvier 2022 encadrant le recours par les administrations et les établissements publics de l'État aux prestations intellectuelles.

* ¹⁷⁰ Article 9.3.3.1 du CCAP.

* ¹⁷¹ Ibid.

* ¹⁷² Rapport n° 2112 (XVIe législature) de Bruno Millienne et Nicolas Sansu, fait au nom de la commission des lois sur la proposition de loi, adoptée par le Sénat, encadrant l'intervention des cabinets de conseil privés dans les politiques publiques, déposé le 24 janvier 2024.

* ¹⁷³ Circulaire n° 6404/SG du 31 mai 2023 de la Première ministre, portant actualisation de la doctrine d'utilisation de l'informatique en nuage par l'État, dite « circulaire cloud au centre ». Cette circulaire mentionne en effet, en sa page 8, les « données à caractère personnel ou non, d'une sensibilité particulière et dont la violation est susceptible d'engendrer une atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique, à la santé et à la vie des personnes ou à la protection de la propriété intellectuelle ».