II. LES STIPULATIONS DE L'ACCORD PORTANT EXTINCTION DES TRAITÉS BILATÉRAUX D'INVESTISSEMENT ENTRE ÉTATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE
A. LES OBJECTIFS DE L'ACCORD
L'accord organise la dénonciation coordonnée des accords bilatéraux de protection des investissements conclus entre les États membres signataires et toujours en vigueur ( cf. annexe A), ainsi que le démantèlement des accords déjà dénoncés par le passé mais toujours applicables au titre de leurs clauses de survie, que l'accord prive désormais d'effet ( cf. annexe B).
Compte tenu de l'opposition persistante de certains États membres, l'accord ne règle pas la question de l'application intra-européenne du TCE et du statut des procédures d'arbitrage intentées sur son fondement ( cf. supra ).
En outre, l'accord fournit un cadre aux procédures arbitrales intentées sur le fondement de TBI intra-européens. À cet égard, il stipule que :
- les procédures déjà achevées et définitivement réglées avant le 6 mars 2018, y compris à l'amiable, ne sont pas affectées ;
- les clauses d'arbitrage contenues dans les TBI ne peuvent servir de fondement à de nouvelles procédures arbitrales ;
- des mesures transitoires sont mises en place pour les différends faisant l'objet de procédures d'arbitrage en cours qui pourront, sous conditions, être réglés à l'amiable dans le cadre d'un mécanisme ad hoc de dialogue structuré, ou être tranchés par les juridictions des États membres agissant en qualité de partie défenderesse dans le cadre de ces procédures.
En revanche, l'accord n'a pas pour objet de se substituer aux dispositions substantielles des TBI intra-européens. Aussi les investisseurs opérant sur le marché intérieur continueront-ils de bénéficier des garanties juridiques offertes par le droit de l'Union et mises en exergue dans le préambule de l'accord, sans préjudice des actions envisagées 9 ( * ) .
Les clauses substantielles des accords bilatéraux d'investissement désignent les obligations qu'assument les États parties à ces instruments s'agissant du traitement et de la protection devant être accordés aux investissements étrangers qu'ils accueillent sur leur territoire. Ces garanties juridiques, largement homogènes d'un traité à l'autre, concernent : l'obligation de traitement national et de traitement de la nation la plus favorisée ; le standard de traitement juste et équitable ; le standard de protection et de sécurité pleines et entières ; la garantie d'une compensation prompte, adéquate et préalable en cas d'expropriation pour cause d'utilité publique ; le principe du libre transfert des revenus générés par les investissements.
Du point de vue français, le maintien en vigueur des seules dispositions substantielles des accords d'investissement, à l'exclusion des clauses d'arbitrage entre investisseurs et États comme celles en cause dans l'affaire Achmea , n'aurait pas réellement d'intérêt. Le choix, que n'impose pas immédiatement l'arrêt Achmea , de dénoncer formellement l'ensemble des dispositions des accords bilatéraux d'investissement intra-européens, y compris leurs clauses substantielles, permettait en outre de ne pas entretenir un débat juridique supplémentaire sur leur conformité au regard du droit de l'Union, que la Commission européenne conteste également depuis 2006. Cette position est partagée par les États membres non-signataires qui ont entrepris de dénoncer l'ensemble de leurs traités d'investissement intra-européens, dans le cadre de démarches diplomatiques bilatérales.
* 9 Cf. considérants 15 et 16 : « en vue de mieux assurer une protection complète, solide et efficace des investissements au sein de l'Union européenne » et « pour assurer un niveau accru de protection des investissements transfrontières au sein de l'Union européenne et pour créer un environnement réglementaire plus prévisible, plus stable et plus clair afin d'encourager les investissements dans le marché intérieur ». En mai 2020, la Commission européenne a lancé une consultation publique sur la protection des investissements au sein de l'Union européenne afin d'alimenter une étude d'impact préalable à d'éventuelles initiatives complémentaires, y compris législatives, en ce domaine.