B. DES INCERTITUDES QUI DEMEURENT
Deux principales incertitudes ont été relevées, en l'état de la jurisprudence, sur la portée juridique de la Charte et, par conséquent, sur l'étendue des garanties constitutionnelles en faveur de la protection de l'environnement.
1. Le principe de précaution
La première incertitude concerne le contenu et l'étendue de la justiciabilité du principe de précaution , celle des exigences de la Charte qui a sans doute suscité le plus de crispations politiques.
Le Conseil constitutionnel, en effet, a systématiquement évité de se prononcer sur l'invocabilité de ce principe en QPC , préférant écarter les griefs tirés de sa méconnaissance en tant qu'inopérants « en tout état de cause » 52 ( * ) .
Surtout, la signification même du principe demeure problématique . Dans sa décision n° 2013-346 QPC du 11 octobre 2013, relative à l'interdiction de la fracturation hydraulique de la roche pour l'exploration et l'exploitation des mines d'hydrocarbures, le Conseil a jugé inopérant le grief tiré de la méconnaissance du principe de précaution, avancé par le requérant (une société pétrolière américaine), au seul motif 53 ( * ) qu'il s'agissait d'une interdiction pérenne, alors que (selon l'article 5 de la Charte) le principe de précaution oblige les pouvoirs publics à prendre « des mesures provisoires et proportionnées ». Ce raisonnement a été très critiqué par la doctrine, en tant qu'il confondrait la cause et l'effet : c'est le caractère hypothétique du dommage qui conditionne l'application du principe de précaution, lequel justifie des mesures provisoires, et non le caractère provisoire des mesures prises qui révèle qu'elles ont été prises en application du principe de précaution (plutôt que du principe de prévention, par exemple) 54 ( * ) .
2. Le principe de non-régression
Une autre incertitude concerne le principe de non-régression en matière de protection de l'environnement, qui n'a pas encore été reconnu comme un principe de valeur constitutionnelle mais qui, comme le souligne une partie de la doctrine 55 ( * ) , pourrait être déduit du droit à un environnement sain, protégé par l'article 1 er de la Charte, ainsi que du devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement, mentionné à l'article 2 et s'imposant notamment aux pouvoirs publics 56 ( * ) .
Pour mémoire, le principe de non-régression est déjà consacré à l'article L. 110-1 du code de l'environnement, où il est défini comme le principe selon lequel « la protection de l'environnement, assurée par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement, ne peut faire l'objet que d'une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment ». Comme l'a jugé le Conseil constitutionnel, ces dispositions de nature législative ne sauraient s'appliquer au législateur lui-même, mais seulement au pouvoir réglementaire 57 ( * ) .
Dans d'autres États, il est reconnu au principe de non-régression une valeur constitutionnelle . La constitution équatorienne , souvent citée, reconnaît, d'une part, le droit à un environnement sain, d'autre part, le principe de non-régression de la protection des droits 58 ( * ) . De même, le juge constitutionnel belge considère que le droit à la protection d'un environnement sain garanti par l'article 23 de la Constitution belge « implique, en ce qui concerne la protection de l'environnement, une obligation de standstill qui s'oppose à ce que le législateur compétent réduise sensiblement le niveau de protection offert par la législation applicable, sans qu'existent pour ce faire des motifs liés à l'intérêt général 59 ( * ) » (C. arb., 14 sept. 2006, n° 135/2006, 137/2006). Le Tribunal suprême espagnol a consacré un principe semblable, dans deux arrêts rendus en février et mars 2012, où il a jugé que la révision de documents d'urbanisme par des autorités publiques ne pouvait aboutir à la déqualification de certains espaces protégés que par une décision spécialement motivée, justifiant qu'il n'était pas porté atteinte aux objectifs de développement durable et de protection de l'environnement 60 ( * ) .
Comme le soulignent Yann Aguila, Wallis Herbert et Lucie Rollini, un principe constitutionnel de non-régression pourrait être appliqué de manière souple , suivant l'exemple de jurisprudences étrangères. Ainsi, en droit constitutionnel belge, le respect de l'obligation de standstill s'apprécie de manière globale, en prenant en considération l'ensemble du droit applicable en la matière ; elle ne fait pas obstacle à des régressions mineures ; enfin, elle peut être contrebalancée par des motifs d'intérêt général.
On peut néanmoins douter que le Conseil constitutionnel français s'engage dans cette voie, compte tenu de l'abandon par celui-ci de la jurisprudence de l'« effet cliquet » en matière de droits fondamentaux 61 ( * ) . Cela amène certains auteurs à réclamer une révision de la Constitution pour y consacrer expressément le principe de non-régression de la protection de l'environnement 62 ( * ) .
* 52 Voir D. Rousseau, P.-Y. Gahdoun et J. Bonnet, op. cit ., pp. 907-909.
* 53 Selon le commentaire autorisé, car la décision est muette sur ce point.
* 54 Voir Conseil constitutionnel, Dix ans de QPC en matière d'environnement , op. cit ., pp. 15-16.
* 55 Voir Y. Aguila, W. Herbert et L. Rollini, « Pour une consécration constitutionnelle du principe de non-régression », JCP G n° 47, 16 novembre 2020, p. 1275.
* 56 Décision du Conseil constitutionnel n° 2011-116 QPC du 8 avril 2011.
* 57 Décision du Conseil constitutionnel n° 2016-737 DC du 4 août 2016.
* 58 Articles 11, § 8 et 14 de la Constitution de la République d'Équateur.
* 59 Cour d'arbitrage (Belgique), 14 septembre 2006, n° 137/2006.
* 60 Tribunal suprême (Espagne), arrêts n os 9205/2012 du 23 février 2012 et 2000/2012 du 29 mars 2012. Pour d'autres exemples d'États étrangers où le principe de non-régression est reconnu au niveau constitutionnel, voir Michel Prieur, « La non-régression, condition du développement durable » Vraiment durable , n° 3, 2013.
* 61 C'est notamment l'avis de C. Malverti et C. Beaufils, dans « Principe de non-régression : on avance », AJDA 2020, p. 2246.
* 62 Voir M. Prieur, « La constitutionnalisation du principe de non régression face à l'enjeu climatique », Énergie - Environnement - Infrastructures n° 12, décembre 2018.