EXAMEN EN COMMISSION
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M. Christophe-André Frassa , rapporteur . - Nous sommes saisis en nouvelle lecture de ce texte, pour la troisième fois...
M. Michel Mercier . - C'est la reprise de vieux thèmes !
M. Christophe-André Frassa , rapporteur . - Oui. Nous avions pourtant, en deuxième lecture, fait des pas vers nos collègues députés, en proposant de transposer une partie des obligations en matière de vigilance prévues par la directive de 2014 sur la publication d'informations non financières par les grandes entreprises. Nous n'avons hélas pas convaincu les députés et la commission mixte paritaire a échoué.
En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a réécrit son texte, mais en conservant son approche punitive de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises. Ce n'est pas la nôtre. Et cette nouvelle version du texte ne répond que très partiellement aux objections de notre commission.
En première lecture, tout en souscrivant à l'objectif de la proposition de loi, le Sénat l'avait rejetée en raison des incertitudes juridiques, notamment constitutionnelles, et des risques économiques d'atteinte disproportionnée à la compétitivité des entreprises françaises et à l'attractivité de la France. Il avait considéré que le niveau pertinent pour traiter d'une telle problématique était celui de l'Union européenne. Contrairement à ce qui s'était passé en deuxième lecture, la position des députés en nouvelle lecture a évolué, mais pas suffisamment pour répondre à nos critiques économiques et juridiques.
Les problèmes de nature économique et pratique soulevés par le principe même de cette proposition de loi demeurent entiers : les obligations résultant du plan de vigilance recèlent un risque d'ingérence des sociétés mères dans la gestion de leurs filiales, et même de leurs sous-traitants, par l'alourdissement des obligations contractuelles destinées à contrôler la mise en oeuvre du plan, ainsi qu'un risque contentieux accru pour les entreprises françaises, et plus précisément un risque d'instrumentalisation des nouvelles procédures judiciaires.
Une des difficultés constitutionnelles exprimées en première lecture a bien été prise en compte par nos collègues députés, au regard du principe constitutionnel de légalité des délits et des peines : l'Assemblée nationale a ainsi précisé le contenu du plan, c'est-à-dire le contenu de l'obligation sanctionnée par une amende civile et un régime spécifique de responsabilité. Votre commission avait relevé l'incertitude entourant les normes de référence sur la base desquelles le plan de vigilance devait être élaboré, rendant incertain le contenu même de l'obligation, alors que des sanctions seraient encourues en cas de manquement à cette obligation ! Une telle incertitude soulevait une difficulté réelle au regard du principe de légalité des délits et des peines.
Outre la finalité générale du plan de vigilance, qui doit comporter des « mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement », la proposition de loi précise désormais la nature de ces mesures, même si un décret en Conseil d'État peut en « compléter » la liste, ce qui soulève à nouveau une difficulté au regard du principe de légalité des délits et des peines.
Le texte précise désormais, utilement, que les filiales et les sociétés contrôlées dépassant les seuils sont réputées remplir leur obligation de vigilance si la société mère met en place un plan de vigilance qui les englobe. Cela ne doit cependant pas conduire à une ingérence irrégulière de la société mère dans la direction et la gestion de ses filiales et sociétés contrôlées.
Dans un souci de simplification qui doit être salué, la prévention de la corruption n'est plus abordée dans le cadre du plan de vigilance, par coordination avec l'obligation de mettre en place des mesures destinées à prévenir et à détecter la commission de faits de corruption ou de trafic d'influence, déjà instaurée, pour un périmètre plus large de sociétés, par l'article 17 de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 ». Toutefois, si la finalité préventive de ces deux dispositifs est comparable, je déplore le manque de cohérence entre eux, notamment sur le périmètre et les outils juridiques.
En outre, certaines imprécisions subsistent à l'article 1 er , par exemple le champ exact des sous-traitants et fournisseurs devant être pris en compte dans le plan de vigilance. Les sous-traitants et fournisseurs de la société mère sont-ils seuls visés, ou ceux des sociétés contrôlées par la société mère le sont-ils également ? Dans le second cas, je n'exclus pas un risque d'incompétence négative du législateur, ou d'atteinte au principe de clarté de la loi et à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Autre exemple, faisant encourir le même risque : la rédaction ne précise pas qui pourrait mettre en demeure une société de respecter son obligation de vigilance avant une saisine du juge.
Dernier exemple d'imprécision, le texte énonce que « le plan a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société, le cas échéant dans le cadre d'initiatives pluripartites au sein de filières ou à l'échelle territoriale ». Le plan doit-il être élaboré en association avec les parties prenantes de la société, et si oui lesquelles ? Ou s'agit-il simplement d'une faculté laissée à l'appréciation de la société ? Je m'interroge au demeurant sur la normativité de cette disposition, alors que le Conseil constitutionnel vient de rappeler son attachement au caractère normatif de la loi. Je l'avais déjà indiqué en première lecture, les imprécisions et ambiguïtés de la rédaction peuvent porter atteinte au principe de clarté de la loi.
Les autres difficultés constitutionnelles soulignées dès la première lecture persistent voire sont aggravées par la rédaction adoptée en nouvelle lecture par l'Assemblée nationale, concernant le régime de l'amende civile et le régime de responsabilité.
D'une part, s'agissant de l'amende civile encourue par la société en cas de manquement à l'obligation d'établir, rendre public et mettre en oeuvre de manière effective un plan de vigilance, la rédaction précise certes désormais que le montant de l'amende civile est fixé par le juge « en proportion de la gravité du manquement et en considération des circonstances de celui-ci et de la personnalité de son auteur », afin de se prémunir d'un risque constitutionnel au regard du principe d'individualisation des peines. Pour autant, le montant manifestement disproportionné de l'amende encourue soulève un problème sérieux de constitutionnalité - il constitue en lui-même une atteinte aux principes constitutionnels de proportionnalité et de nécessité des peines. Une sanction ayant le caractère d'une punition doit respecter les principes du droit pénal ; en l'espèce, même si elle est prononcée par le juge civil à l'occasion d'un litige entre personnes privées sur l'élaboration ou le contenu du plan de vigilance, cette amende n'en revêt pas moins le caractère d'une punition.
D'autre part, s'agissant du régime spécifique de responsabilité prévu par le texte en cas de dommage susceptible de résulter d'un manquement à l'obligation d'établir, rendre public et mettre en oeuvre de manière effective un plan de vigilance, la rédaction retenue par l'Assemblée nationale en nouvelle lecture aggrave le risque constitutionnel.
Le non-respect des obligations concernant le plan de vigilance « engage la responsabilité de son auteur » dans les conditions prévues par le code civil. La rédaction de nouvelle lecture dispose que, dans les conditions prévues par le code civil, le manquement à ces obligations « engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice que l'exécution de ces obligations aurait permis d'éviter ». Une telle formulation soulève une difficulté constitutionnelle plus grande, en raison de sa portée incertaine et ambiguë et de la rupture potentielle qu'elle représente avec le principe de responsabilité tel que l'a consacré le Conseil constitutionnel, en dénaturant le lien de causalité entre la faute et le dommage et en pouvant faire naître un régime de responsabilité du fait de la faute d'autrui.
Si l'on pouvait prétendre que la rédaction antérieure se bornait à appliquer le droit commun de la responsabilité - à tort selon moi, car il était possible d'en faire une interprétation extensive en raison de son ambiguïté - cette nouvelle rédaction va plus loin. Comme je l'ai dit en deuxième lecture, le texte peut être compris, dans son ambiguïté, comme instaurant implicitement un régime de responsabilité pour la faute d'autrui, lequel serait évidemment contraire au principe constitutionnel de responsabilité. Le texte adopté en nouvelle lecture va plus loin et heurte davantage la conception traditionnelle et constitutionnelle du principe de responsabilité, en allant au-delà de la simple responsabilité pour négligence, admise par le code civil.
En dernier lieu, la mise en demeure adressée à une société de remplir ses obligations en matière de plan de vigilance, si elle peut être adressée par une association, et l'engagement de l'action en responsabilité, dans la même hypothèse, a priori pour le compte de tiers victimes d'un préjudice, semblent heurter le principe juridique traditionnel selon lequel nul ne plaide par procureur, auquel le Conseil constitutionnel a reconnu une certaine valeur, en étant très rigoureux sur les conditions permettant à une organisation d'agir en justice pour le compte d'une autre personne, exigeant notamment le consentement de celle-ci.
Enfin, l'entrée en vigueur différée de ce nouveau dispositif, introduite par le Sénat en deuxième lecture, a été approuvée dans son principe par l'Assemblée nationale, selon des modalités différentes toutefois, et dans une rédaction à l'interprétation délicate. En effet, l'obligation d'établir, de publier et de mettre en oeuvre un plan de vigilance, assortie des sanctions afférentes et du régime de responsabilité, s'appliquerait « à compter du rapport (...) portant sur le premier exercice ouvert après la publication de la présente loi », c'est-à-dire le rapport présenté à l'assemblée générale des actionnaires en 2019, lequel portera sur l'exercice 2018, premier exercice postérieur si la loi est publiée en 2017. Mais que signifie une application à compter d'un rapport ? Serait-ce à compter de la publication de ce rapport ? Votre commission avait retenu cette formulation en deuxième lecture, car elle avait modifié le texte en prévoyant une obligation de publication sur les risques et les mesures de vigilance destinées à les prévenir dans le rapport du conseil... Cette formulation n'est plus adaptée au texte adopté par l'Assemblée nationale en nouvelle lecture.
Ainsi, outre les objections de nature économique et pratique, toujours pleinement valables, les dispositions essentielles de la présente proposition de loi demeurent affectées par de sérieux problèmes constitutionnels, que nos collègues députés n'ont pas voulu prendre en compte. L'ambition généreuse qui anime les auteurs de cette proposition de loi ne saurait conduire le législateur à méconnaître les exigences du droit. Si les grandes entreprises françaises doivent évidemment veiller aux conséquences sociales et environnementales de leur activité économique, les obligations qui peuvent leur être imposées doivent être raisonnables et proportionnées : elles ne sauraient se substituer à des législations étrangères insuffisantes ou à des États défaillants pour protéger leurs populations. En tout état de cause, il est peu probable qu'une telle législation, si elle était adoptée par la France, conduise à une amélioration de la situation sociale et environnementale des pays en développement, où sont installés nombre de sous-traitants de multinationales occidentales, ou fasse évoluer la législation de ces pays. En revanche, elle ne manquerait pas de perturber profondément le tissu économique français.
Puisque les députés ont voulu conserver leur approche punitive, il est vain de persister dans notre approche de conciliation en tentant d'apporter au texte des améliorations et des clarifications. En conséquence, au vu des graves risques constitutionnels que recèle toujours le texte adopté par l'Assemblée nationale en nouvelle lecture, je suggère de proposer au Sénat l'adoption d'une motion tendant à opposer l'exception d'irrecevabilité.
M. Didier Marie . - Je salue la constance du rapporteur qui, depuis la première lecture, a tout fait pour éviter la discussion. Au Sénat, les articles ont été vidés de leur contenu. Aujourd'hui, notre rapporteur exprime une fois encore sa volonté d'empêchement : je le regrette.
Ce texte représente une avancée considérable pour lutter contre certains abus de grandes sociétés. Le détonateur aura été le drame du Rana Plaza au Bangladesh. Il n'est pas possible de laisser faire. Des mesures de régulation doivent contenir cette concurrence effrénée qui fait fi des droits humains et de l'environnement, et favorise la corruption.
Au motif que le texte pénaliserait les entreprises, il ne faudrait pas en discuter ? C'est un signe de renoncement, d'impuissance. Nous ne pouvons pas, pour notre part, nous résoudre à ce que des entreprises piétinent les droits de l'homme au nom d'une concurrence sans limite. La rédaction a été complétée, précisée grâce au dialogue parlementaire. Je songe au contenu du plan de vigilance, dont le périmètre a été précisé, en coordination avec la loi « Sapin 2 ». Il inclut à présent des actions de prévention, des mécanismes d'alerte, un suivi des mesures. Les procédures de sanction ont été précisées également, conditionnées à une mise en demeure et à la constatation du non-respect des obligations. Les amendes suivent un principe de proportionnalité et peuvent être majorées si les manquements ont conduit à des dommages. Nous nous exprimerons sur tous ces points en séance publique.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur . - Pas de débat ? Il y a eu débat à chaque stade de la navette, mais nos approches sont différentes. Pour vous, les entreprises ne sont pas vertueuses, sauf si elles en apportent la démonstration. Nous, nous leur faisons confiance et leur donnons des outils, au premier rang desquels le plan de vigilance. S'il n'est pas mis en place, les députés prévoient un arsenal de punitions, passant même le montant de l'amende de 10 à 30 millions d'euros dans la dernière rédaction ! L'objectif initial était vertueux, mais le texte est punitif. Par ailleurs, on ne sait pas qui met en demeure l'entreprise...
M. Didier Marie . - Le juge !
M. Christophe-André Frassa , rapporteur . - C'est votre interprétation...
Vous habillez de quelques oripeaux un texte qu'il s'agit pour vous de rendre présentable alors qu'il n'est pas viable. Nous avons fait des gestes en deuxième lecture : l'Assemblée n'en a tenu aucun compte. Au contraire, les députés se sont crispés sur leurs positions initiales. La seule solution, quand l'autre assemblée refuse le débat et adopte des dispositions présentant des difficultés juridiques dirimantes, est de voter une exception d'irrecevabilité.
M. Philippe Bas , président . - En application de l'article 44, alinéa 2, du Règlement du Sénat, nous demanderons que le vote sur la motion intervienne après la discussion générale, non après les interventions du ministre et du rapporteur. Cela est plus conforme à notre gentlemen's agreement ...
La commission décide de soumettre au Sénat une motion tendant à opposer l'exception d'irrecevabilité à la proposition de loi.