TITRE
IV
RECENTRER LES JURIDICTIONS
SUR LEURS MISSIONS ESSENTIELLES
CHAPITRE IER -
DISPOSITIONS RELATIVES AUX SUCCESSIONS
Article 16 quater (art. 809-1 du code civil) - Saisine directe du juge par le notaire aux fins de confier une succession vacante à la curatelle des domaines
Introduit à l'Assemblée nationale en première lecture, à l'initiative du Gouvernement, le présent article vise à simplifier les procédures de succession vacante, en permettant aux notaires de saisir directement le juge aux fins de confier la curatelle de la succession à l'autorité administrative chargée du domaine.
Actuellement, en application de l'article 809-1 du code civil, les personnes qui peuvent saisir le juge à cet effet sont les créanciers, l'administrateur du patrimoine du défunt, toute autre personne intéressée ou le ministère public. Le notaire doit donc solliciter l'intervention du ministère public aux fins de saisine du juge.
Votre rapporteur s'est montré tout à fait favorable à cette mesure de simplification.
Votre commission a adopté l'article 16 quater sans modification .
CHAPITRE II - UNIONS ET SÉPARATIONS
Article 17 (supprimé) (art. 461, 462, 515-3, 515-7 et 2499 du code civil et art. 14-1 de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité) - Transfert de l'enregistrement des pactes civils de solidarité aux officiers de l'état civil
Le présent article transfère aux officiers de l'état civil les compétences actuellement dévolues aux greffes des tribunaux d'instance en matière de pactes civils de solidarité (PACS).
En première lecture, votre commission des lois avait adopté cet article en lui apportant quelques modifications rédactionnelles. Cependant, en séance publique, à l'initiative de notre collègue Alain Joyandet, le Sénat avait supprimé cet article, en raison du surcroît d'activité et de la charge financière que ce transfert entraînerait pour les communes, sans compensation de la part de l'État.
En première lecture, l'Assemblée nationale a rétabli cet article en retenant les modifications rédactionnelles apportées par votre commission en première lecture. Elle l'a ensuite adopté sans modification en nouvelle lecture.
Fidèle à la position du Sénat en première lecture, votre commission a donc adopté deux amendements identiques COM-76 et COM-2 , l'un déposé par votre rapporteur et l'autre déposé par notre collègue Jean-Pierre Grand, supprimant le présent article.
Votre commission a supprimé l'article 17.
Article 17 bis (art. L. 2121-30-1 [nouveau] du code général des collectivités territoriales) - Célébration de mariages dans un local affecté à cet usage
Introduit en première lecture au Sénat, en séance publique, à l'initiative de notre collègue Roland Courteau, le présent article vise à permettre l'affectation d'un autre local que la mairie à la célébration de mariages, sous le contrôle du procureur de la République. Il reprend les dispositions d'une proposition de loi de notre collègue Roland Courteau 67 ( * ) , adoptée par le Sénat à l'unanimité le 1 er avril 2015.
En première lecture, l'Assemblée nationale a modifié le dispositif prévu sur plusieurs points.
Alors que le Sénat avait donné compétence au conseil municipal pour décider de l'affectation d'un nouveau bâtiment à la célébration de mariages, l'Assemblée nationale a confié cette compétence au maire, en raison de sa qualité d'officier de l'état civil.
Or, en application de l'instruction générale relative à l'état civil du 11 mai 1999, c'est bien le conseil municipal qui est d'ores et déjà compétent pour décider de l'affectation temporaire à la célébration de mariages d'un autre local que la mairie, dans les hypothèses très restrictives qui existent actuellement (en cas de travaux à la mairie par exemple) 68 ( * ) .
Votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a donc adopté un amendement COM-77 , revenant sur ce point à la rédaction du Sénat.
L'Assemblée nationale, à l'initiative du Gouvernement, a ensuite restreint la liberté de choix du local pouvant être affecté à la célébration des mariages, en précisant qu'il devrait s'agir d'un bâtiment communal situé sur le territoire de la commune.
Enfin, elle a précisé la teneur du contrôle exercé par le procureur de la République sur la décision d'affectation. Celui-ci devrait veiller à ce que l'affectation garantisse « les conditions d'une célébration solennelle, publique et républicaine » et devrait s'assurer que « les conditions relatives à la bonne tenue de l'état civil sont satisfaites ». Les conditions d'information et d'opposition du procureur de la République seraient fixées par décret.
Votre rapporteur a approuvé ces précisions qu'il a jugées utiles.
Votre commission a adopté l'article 17 bis ainsi modifié .
Article 17 ter (art. 229, 229-1 à 229-4 [nouveaux], 230, 247, 260, 262, 262-1, 265, 278, 279, 296 et 373-2-13 du code civil, art. L. 111-3 et L. 213-1 du code des procédures civiles d'exécution, L. 523-1, L. 581-2, L. 581-6 et L. 581-10 du code de la sécurité sociale, art. 199 octodecies et 1691 bis du code général des impôts, art. 227-3 et 227-6 du code pénal, art. 1er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 relative au recouvrement public des pensions alimentaires, et art. 10 et 39-1 [nouveau] de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique) - Divorce conventionnel par consentement mutuel
Le présent article, introduit à l'Assemblée nationale en première lecture, à l'initiative du Gouvernement, avec l'avis favorable des rapporteurs, tend à créer un divorce par consentement mutuel sans juge, se substituant à la procédure judiciaire actuelle.
1. Le dispositif proposé
Quatre traits principaux caractérisent la nouvelle procédure proposée :
- cette procédure se substituerait à la procédure judiciaire existante. Les parties n'auraient pas d'autre option pour divorcer par consentement mutuel ;
- afin de garantir les droits de la partie la plus faible, les époux devraient avoir chacun un avocat (actuellement dans près de 80 % des divorces par consentement mutuel, les parties partagent le même avocat, ce qui réduit les frais de leur divorce) ;
- le divorce, négocié entre les époux par le biais de leurs avocats, serait constaté par un notaire qui donnerait force exécutoire à la convention signée par les époux et contresignée par leurs avocats ;
- enfin, une seule disposition est prévue pour protéger les droits des enfants mineurs : si l'un d'entre eux demandait à être entendu par le juge, alors la procédure judiciaire s'appliquerait (elle ne concernerait toutefois que ce cas précis).
• Une procédure devenant celle de droit commun
En dehors des nombreuses coordinations nécessaires, le dispositif est organisé à travers quelques articles du code civil.
En premier lieu, ce nouveau type de divorce est cité en tête de l'article 229 du code civil qui énumère actuellement les quatre cas dans lesquels le juge peut prononcer le divorce : lorsqu'il y a consentement mutuel, lorsque le principe de la rupture du mariage est accepté par l'autre époux, en cas d'altération définitive du lien conjugal et en cas de faute.
Placé en tête de cet article, le « divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire » serait donc consacré comme la seule voie de divorce non judiciaire. Par coordination, la procédure actuelle de divorce par consentement mutuel serait qualifiée, dans le code civil, de procédure « judiciaire »
La voie non judiciaire deviendrait même celle de droit commun, en matière de divorce par consentement mutuel, puisque le b) du 1° du I de l'article 17 ter restreint la procédure de divorce par consentement mutuel prononcé par un juge au seul cas où l'un des enfants mineurs du couple a demandé à être entendu par le juge ( cf. infra ).
Un nouveau paragraphe, composé des articles 229-1 à 229-4, décrit le déroulé de la procédure ainsi créée. Ses conséquences, identiques en tous points à celles de la procédure judiciaire de divorce par consentement mutuel, sont ensuite précisées aux articles 262-1 (sur les effets du divorce dans les rapports entre les époux), 265 (sur les effets du divorce vis-à-vis des avantages matrimoniaux), 278 (sur la fixation dans la convention de divorce de la prestation compensatoire), 279 (sur la révision de la convention de divorce) et 373-2-13 (sur la révision, par le juge, des dispositions de la convention relative à l'exercice de l'autorité parentale).
Les autres dispositions de l'article 17 ter visent à assurer la coordination de textes, tirant les conséquences de ce nouveau cas de divorce. Il en va ainsi pour le caractère exécutoire de la convention de divorce et le recouvrement des pensions alimentaires non payées (articles L. 111-3 et L. 213-1 du code des procédures civiles d'exécution et article 1 er de la loi n° 75-618 du 11 juillet 1975 relative au recouvrement public des pensions alimentaires ), pour l'allocation de soutien familial ou l'aide apportée par les organismes de sécurité sociale au recouvrement des créances alimentaires (articles L. 523-1, L. 581-2, L. 581-6 et L. 581-10 du code de la sécurité sociale), pour la réduction d'impôts accordée au titre du versement d'une prestation compensatoire (article 199 octodecies du code général des impôts), ou la décharge de paiement commun de l'impôt sur le revenu ou de la taxe d'habitation en cas de divorce (article 1691 bis du même code), ou pour les délits de non-paiement de pension alimentaire ou de dissimulation au parent titulaire d'un droit de visite ou d'hébergement de son changement de domicile (articles 227-3 et 227-6 du code pénal).
Enfin, les articles 10 et 39-1 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique seraient modifiés afin de prévoir la prise en charge au titre de l'aide juridictionnelle des frais d'avocat des parties en tenant compte des diligences effectivement accomplies.
• Le déroulé de la procédure et le rôle respectif des parties, de leurs avocats et du notaire
Dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel judiciaire, les parties s'entendent sur les conséquences de leur séparation, pour ce qui concerne leur patrimoine comme les modalités d'exercice de l'autorité parentale. Ils fixent cet accord dans une convention, soumise ensuite à l'homologation du juge.
Leurs avocats les accompagnent dans cette négociation, en les conseillant et en rédigeant pour eux ladite convention. Chaque époux est représenté à la procédure par son propre avocat. Les parties ont toutefois la possibilité de décider de recourir aux services d'un avocat commun (article 250 du code civil).
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Le recours à un avocat dans les divorces par consentement mutuel Dans la très grande majorité des cas, les époux préfèrent prendre un seul avocat commun plutôt qu'un chacun. Déjà, lors de la réforme du divorce de 2004, notre ancien collègue Patrice Gélard notait que, dans 90 % des divorces sur requête conjointe, les époux faisaient appel à un seul avocat pour les représenter 69 ( * ) . Selon les chiffres plus récents fournis à votre rapporteur par Mme Céline Bessière, maître de conférences en sociologie à l'université Paris-Dauphine, cette proportion était en 2007 de 80 %. La raison de ce recours plus fréquent à un seul avocat est simple : ceci permet aux époux de limiter les coûts de leur divorce, alors qu'ils sont déjà d'accord sur son principe et ses modalités. |
La procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel prévue par le présent article se distingue de celle ainsi décrite sur trois points.
En premier lieu (article 229-1 [nouveau] du code civil), il est fait obligation aux deux époux de prendre chacun un avocat. Cette obligation est présentée comme une garantie pour les intéressés. En effet, la partie la plus faible ne pourrait plus escompter que le juge veille à ses intérêts et refuse, comme l'article 232 du code civil lui en fait l'obligation, d'homologuer une convention qui préserve insuffisamment lesdits intérêts ou ceux de ses enfants.
En deuxième lieu (même article du code civil), la convention de divorce ne devrait plus être homologuée. Il suffirait qu'elle soit signée par les parties, puis contresignée par leurs avocats, avant d'être ensuite déposée par ces derniers au rang des minutes d'un notaire. Ce dépôt conférerait date certaine à la convention et force exécutoire, ce qui éviterait à chacun des époux d'avoir à revenir devant le juge pour le faire exécuter en cas d'inexécution de la part de l'autre.
La répartition des rôles entre les avocats et le notaire a été précisée en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale.
Aux premiers reviendrait la négociation, le conseil et la rédaction de la convention de divorce. Le second devrait se contenter de contrôler le respect de certaines exigences formelles propres à cette convention, ainsi que le respect du délai de réflexion de quinze jours laissé à chaque époux avant la signature du projet de convention 70 ( * ) .
Cette répartition des responsabilités confine le notaire dans un rôle d'enregistrement : il ne pourrait refuser son concours pour des motifs d'ordre public ou des motifs tirés d'illégalités autres que formelles.
Seuls les avocats assumeraient, par conséquent, la responsabilité d'un mauvais conseil. En effet, en vertu de l'article 66-3-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques : « En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte ».
Enfin, dernière particularité de la procédure proposée, la convention est soumise au respect de plusieurs exigences formelles (article 229-3 [nouveau] du code civil) : des renseignements relatifs aux époux, à leurs enfants et à leurs avocats 71 ( * ) , des mentions relatives à l'accord des époux pour le divorce, les modalités de son règlement, pour tous ses effets, patrimoniaux et extra-patrimoniaux, ainsi qu'à l'état liquidatif éventuel du régime matrimonial 72 ( * ) .
Deux exigences formelles visent à assurer la protection des époux et celle des enfants. La première correspond au délai de réflexion de quinze jours précédemment évoqué (article 229-4 [nouveau] du code civil). La seconde vise à assurer la protection des enfants.
• La protection apportée aux enfants
En vertu de l'article 12 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant 73 ( * ) , doit être donné au mineur « la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ».
Dans le cadre d'une procédure judiciaire, cette obligation est satisfaite par l'article 388-1 du code civil aux termes duquel :
« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
« C ette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. »
La procédure créée par le présent article se dispensant du recours au juge, elle aurait été contraire à la prescription précitée si elle n'avait pas prévu l'audition possible du mineur.
Afin d'éviter cette méconnaissance, le Gouvernement et les députés ont décidé que les parents eux-mêmes devraient informer leur enfant de la possibilité d'être entendu par un juge et qu'ils attesteraient de l'accomplissement de cette formalité et de la réponse de l'intéressé dans leur convention de divorce (article 229-3, 6° [nouveau] du code civil).
Si aucune demande d'audition n'était formulée, la procédure conventionnelle poursuivrait son cours. En revanche, si l'un des enfants au moins demandait à être entendu, la procédure judiciaire se substituerait à la procédure conventionnelle : les époux seraient donc attraits devant le juge par le seul effet de l'audition. Conformément à l'article 232 du code civil, le juge serait alors en mesure de s'assurer que la convention proposée par les parties préserve suffisamment les intérêts du mineur.
2. Les difficultés soulevées par ce dispositif
• Un dispositif contesté
Votre commission a organisé plusieurs auditions conjointes 74 ( * ) , le 8 juin dernier, afin de mesurer le soutien recueilli dans la société civile pour la réforme proposée par le Gouvernement et adoptée par la majorité de l'Assemblée nationale.
Force est de constater que seule la profession d'avocat la soutient vigoureusement. Après avoir rappelé que le Conseil national des barreaux avait défendu une telle mesure dans son Livre blanc sur la justice du XXI ème siècle, son président, M. Pascal Eydoux a fait valoir que « le rôle [du juge] est de trancher des contentieux. Or nous parlons de divorce par consentement mutuel, pas de contentieux ». La création d'une procédure conventionnelle de divorce, placée sous la vigilance des avocats est donc, selon lui, tout à fait opportune.
Le représentant du Conseil supérieur du notariat, M. Jacques Combret, a pour sa part indiqué que sa profession appliquerait la réforme en bonne intelligence avec les avocats.
Si la plupart des autres intervenants ne se sont pas déclarés opposés à une déjudiciarisation partielle du divorce par consentement mutuel, tous en revanche ont désapprouvé son application aux couples avec des enfants mineurs, jugeant la protection des intérêts des enfants dérisoire 75 ( * ) .
S'attachant précisément aux droits de l'enfant, M. Jean de Maillard, représentant de FO-Magistrats, a souligné « que le juge est le protecteur des faibles, qui ont plus que jamais besoin d'être protégés ».
Mme Guillemette Leneveu, directrice générale de l'Union nationale des associations familiales, a fait valoir que « cette réforme paraît moderne et vertueuse, mais c'est tout le contraire. Elle va complexifier le droit de la famille, générer des coûts supplémentaires et davantage de contentieux - donc plus de travail pour le juge et de délais pour les familles -, et pose problème pour les enfants. »
Mme Geneviève Avenard, Défenseure des enfants, a rappelé que « le Défenseur des droits recommande la plus grande vigilance pour que cette simplification légitime [de la procédure de divorce] n'ait pas pour conséquence un recul des droits des enfants. En l'absence - regrettable - d'étude d'impact, le divorce à l'amiable devant notaire doit être réservé aux seuls couples sans enfants ».
Mme Céline Bessière, maître de conférences en sociologie à l'université Paris-Dauphine, a quant à elle souligné que si les magistrats, qui ne peuvent en moyenne consacrer que huit minutes à l'audition des époux, n'ont généralement pas le temps de régler les détails de la convention, « il arrive qu'ils signalent à une femme qui renonce à une prestation compensatoire qu'elle aurait pu y avoir droit. Ils peuvent aussi mettre en garde les conjoints sur les arrangements complexes ou farfelus susceptibles de nuire à l'intérêt de l'enfant, et ordonner des renvois. Sans ce droit de regard du juge sur les conventions, que se passera-t-il ? ».
• Une réforme précipitée
L'idée d'un divorce par consentement mutuel déjudiciarisé n'est pas nouvelle.
Déjà en 2010, le projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles prévoyait de diminuer l'intervention judiciaire en dispensant les couples sans enfant de devoir comparaître devant le juge. Cette disposition avait toutefois été rejetée à l'initiative de votre commission des lois au motif que cette comparution ne garantissait pas que le juge puisse s'assurer de la réalité du consentement de chaque époux.
Plus récemment, le groupe de travail présidé par M. Pierre Delmas-Goyon, auquel Mme Christiane Taubira, alors garde des sceaux, avait confié une mission de réflexion sur l'office du juge, avait proposé de confier la responsabilité de prononcer le divorce par consentement mutuel à un greffier doté de prérogatives juridictionnelles. Le groupe de travail avait considéré que le greffier juridictionnel présentait « les garanties nécessaires pour remplir l'office [aujourd'hui dévolu au juge] . Placé au coeur de l'équipe juridictionnelle qu'il est préconisé de mettre en oeuvre et donc pleinement avisé des enjeux personnels, familiaux et patrimoniaux d'une séparation, il pourra contrôler efficacement les conventions qui lui seront soumises » 76 ( * ) .
S'inspirant de cette préconisation, nos collègues Michel Mercier et Catherine Tasca avaient, quant à eux, proposé de se limiter, dans un premier temps, aux divorces des couples sans enfant ni patrimoine, puis, si l'expérience était concluante, de l'étendre aux autres couples 77 ( * ) .
Mme Christiane Taubira avait renoncé à présenter une telle réforme lorsque le présent projet de loi a été déposé au Sénat. Le Gouvernement n'a pas non plus déposé d'amendement en ce sens lors de la première lecture devant notre assemblée. Ce n'est que dans un second temps que la réforme a été présentée, par voie d'amendement gouvernemental à l'Assemblée nationale.
Ceci est sans doute dû au changement de ministre de la justice intervenu entre-temps. Agir ainsi, dans une certaine précipitation, n'est pas sans inconvénient.
Le Gouvernement n'a pas été en mesure de fournir la moindre étude d'impact sur la réforme proposée, ce qui a appauvrit le débat sur cette question.
Le Sénat a été privé d'un examen en première lecture d'un dispositif dont les conséquences ne sont pas négligeables. Ceci a, sans conteste, contribué à l'échec de la commission mixte paritaire.
Enfin, le dispositif retenu présente certaines lacunes procédurales regrettables. Ainsi, il n'est pas fait référence, à l'article 373-2-2 du code civil, qui concerne la fixation des modalités et des garanties relatives à la pension alimentaire, à la convention contresignée par avocats. De la même manière, les députés n'ont pas prévu la révision conventionnelle de la convention de divorce, l'article 279 du code civil, ne prévoyant actuellement qu'une révision judiciaire.
• Une économie faible pour la justice, un coût important pour les justiciables
Interrogé par votre rapporteur sur l'impact financier de la mesure, le Gouvernement a seulement pu chiffrer l'économie susceptible d'être réalisée par l'État : elle s'élèverait à un gain de 12,7 emplois de magistrats et 93 emplois de greffiers. En tenant compte du coût moyen annuel d'un emploi de magistrat et d'un emploi de greffier 78 ( * ) , l'économie serait de 4,25 millions d'euros.
Votre rapporteur a souhaité disposer d'une évaluation correspondant au coût supplémentaire pour les ménages. En effet, dans 80 % des cas, comme on l'a vu précédemment, les époux ne font appel qu'à un seul avocat. Avec la réforme, ils devront en rémunérer deux : le coût de leur divorce est renchéri.
Le Gouvernement a indiqué ne pas disposer d'une telle évaluation. Est-il possible qu'il ait engagé la réforme sans en mesurer les conséquences pour les principaux intéressés ?
Cette réponse du Gouvernement est d'autant plus surprenante qu'il est aisé de procéder à une telle évaluation, au moins approximativement. En effet, en 2014, on a compté 66 234 divorces par consentement mutuel. Si la réforme est adoptée, 80 % des ménages qui jusqu'à présent recouraient aux services d'un seul avocat devront en rémunérer un de plus. Si l'on prend une base de rémunération faible, de 1 000 euros, qui correspond à la rémunération d'aide juridictionnelle pour un divorce par consentement mutuel, en incluant la TVA, la dépense supplémentaire potentielle pour les ménages s'élève alors à 53 millions d'euros. Pour une rémunération moyenne de 1 500 euros, plus conforme aux forfaits habituellement pratiqués par les avocats en la matière, la dépense serait de presque 80 millions d'euros.
Il y aura donc un rapport de 1 à 10, voire de 1 à 15 entre l'économie pour l'État et le surcoût pour les ménages . S'agit-il là d'un progrès ou d'une mesure économiquement rationnelle ?
Certes, le Gouvernement pourrait faire valoir que les époux pourront bénéficier de l'aide juridictionnelle. Toutefois, ceci ne concernera qu'environ un tiers des ménages 79 ( * ) . Le coût pour les justiciables demeurerait significatif (entre 35 et 53 millions d'euros) et l'économie pour l'État serait elle, totalement annulée, puisque la réforme lui coûterait alors un peu plus de 10 millions d'euros.
Le seul moyen d'abaisser ce coût serait que les avocats consentent à une diminution de leurs honoraires de moitié. M. Pascal Eydoux, président du Conseil national des barreaux, s'est engagé en ce sens, lors de son audition par votre commission, estimant qu'il serait logique que chaque avocat ne facture que pour le temps passé. Or ce temps serait, selon lui, réduit, puisque les avocats partageraient le travail.
Toutefois ce raisonnement semble largement contredit par la pratique observée actuellement. Comme Mme Céline Bessière, maître de conférences en sociologie à l'université Paris-Dauphine, l'a observé lors de la même audition : « Nous avons assisté au travail des avocats : les procédures collaboratives sont fort intéressantes, mais aussi fort coûteuses pour les justiciables. Quand chaque avocat devra négocier ce nouveau consentement mutuel, le coût sera peut-être doublé, voire plus. Dans les cas actuels à deux avocats, les coûts sont bien plus élevés ; cela ne concerne d'ailleurs que des couples fortunés. »
D'ailleurs, votre rapporteur note qu'il ne serait pas logique de faire reposer toutes les garanties de la procédure sur la présence de deux avocats et de défendre, en même temps, que ces avocats seront chacun moins investis que lorsqu'ils représentent, seuls, les deux époux .
• Une régression par rapport à la protection offerte à l'enfant mineur par la procédure actuelle
La garantie que propose le présent article pour protéger les intérêts du mineur est en retrait par rapport à celle du droit en vigueur.
En effet, à la différence de la procédure conventionnelle, la procédure judiciaire prévoit expressément un contrôle du juge sur le sort réservé à l'enfant (et à l'autre conjoint). L'article 232 du code civil dispose que le juge « peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux ».
Ce contrôle ne jouerait plus, demain, qu'à la condition que l'enfant ait lui-même demandé à être entendu : d'une protection systématique on passerait à une protection hypothétique, laissant à l'enfant seul le soin de veiller à ses intérêts, pour que le juge soit ensuite en mesure d'en assurer le respect.
Le ministère de la justice défend cette réforme en arguant que les premiers défenseurs de l'enfant sont ses propres parents. L'affirmation est vraie, mais, par hypothèse, le contrôle du juge n'a de sens que lorsque le choix des parents préserve en réalité insuffisamment les intérêts de l'enfant.
Les représentants du ministère de la justice ont aussi objecté à votre rapporteur la faible portée du contrôle du juge, puisque rien n'oblige ensuite les parents à se tenir à la convention homologuée par le juge sur le sort des enfants : cette garantie serait donc illusoire. Toutefois cette affirmation est invalidée par la pratique. Si les décisions de refus d'homologation sont rares, elles ne sont pas inexistantes : les magistrats entendus par votre rapporteur l'ont tous confirmé. Il arrive que les parents, de bonne foi, proposent de séparer des fratries 80 ( * ) , d'organiser la résidence de l'enfant une année chez l'un, une année chez l'autre, ou encore que l'un d'entre eux, pressé de divorcer, renonce à ses droits de visite ou d'hébergement.
Surtout, la menace d'un refus du juge a une vertu préventive : elle évite que les parties soumettent au juge une organisation de la garde de l'enfant qui aurait peu de chance d'être acceptée.
La garantie offerte par les avocats sera-t-elle à la hauteur de la garantie judiciaire ? Certes, de bons avocats sauront conseiller leur client de sorte qu'il veille à préserver les intérêts de ses enfants. Toutefois, les exemples précités montrent que tel n'est pas toujours le cas. En outre, l'avocat défend son client et n'a pas de mandat pour défendre l'enfant lorsque les intérêts ou les souhaits de ce client ne concordent pas avec ceux du mineur.
En effet, subordonner la saisine du juge à la demande préalable de l'enfant d'être entendu fait porter sur ses épaules le poids du renoncement à la procédure non judiciaire que souhaitaient ses parents. En outre se posent la question de l'information de l'enfant et celle de la prise en compte de son souhait, puisqu'il n'entre pas dans le mandat des avocats de veiller aux intérêts du mineur.
• Un défaut de protection de l'enfant qui pose des problèmes juridiques et pratiques
Le dispositif adopté par les députés est paradoxal : il ne s'agit pas seulement de permettre l'audition de l'enfant, puisqu'une fois le mineur entendu, la procédure demeurerait judiciaire et ne pourrait redevenir conventionnelle. Les députés estiment donc qu'il faut protéger l'enfant et chargent le juge de veiller à cette protection. Cependant, ils font reposer toute cette protection sur une demande initiale d'audition formulée par le mineur : on laisse donc ce dernier seul juge de la protection qu'il peut réclamer.
Ceci pose inévitablement le problème du défaut d'information de l'enfant. Certes, les parents devront attester qu'ils ont informé l'intéressé. Mais aucun contrôle n'est porté sur la réalité ou la pertinence de cette information.
Par ailleurs, les mineurs non suffisamment doués de discernement sont par hypothèse exclus du bénéfice de cette garantie 81 ( * ) . Il en va ainsi pour les jeunes enfants et aussi pour les mineurs sous tutelle.
Enfin, le dispositif proposé fait porter tout le poids du renoncement des parents à la procédure conventionnelle sur les épaules du mineur : le placer dans une telle situation est-ce lui permettre de faire un choix libre ?
Ces objections pratiques à la réforme de la procédure de divorce par consentement mutuel trouvent un écho dans les interrogations juridiques que le dispositif peut susciter.
En effet, il semble que la procédure conventionnelle créé une double rupture d'égalité entre les enfants de couples mariés.
Les enfants seront traités différemment selon qu'ils seront concrètement en mesure ou pas de réclamer d'être entendus par le juge : ceci sera juridiquement impossible pour les jeunes enfants et pour ceux n'ayant pas encore un discernement suffisant ou pratiquement impossible pour ceux dont l'abstention sera motivée par le souci de ne pas s'opposer à leurs parents. Cette rupture d'égalité entre les uns et les autres, dans la protection à laquelle ils ont droit, ne trouve aucune justification, ce qui fait douter de sa constitutionnalité 82 ( * ) .
Soutenir que cette différence de traitement est justifiée par le fait que dans un cas, le mineur peut présenter, grâce à son audition, son point de vue alors que, dans le second, il n'est pas en mesure de le faire, serait confondre l'effet et la cause. Actuellement, le bénéfice de la protection offerte par la procédure judiciaire est étendu à tous les enfants, capables de discernement ou pas. En liant indissolublement audition de l'enfant et déclenchement de la procédure judiciaire, l'article 17 ter exclut une partie des mineurs du bénéfice de la protection judiciaire. Or si l'on peut tout à fait justifier que ces mineurs ne puissent être entendus par le juge, en conclure que, pour cette raison, le législateur n'a pas à garantir que leurs intérêts soient préservés, contrairement à ceux qui pourront être entendus, n'est pas logique.
Il y aurait plusieurs façons de remédier à cette première rupture d'égalité : exclure les couples avec enfant de la procédure conventionnelle ou nommer un administrateur ad hoc , chargé de saisir le juge s'il considère que la convention passée entre les parents préserve insuffisamment les droits du mineur. Ceci serait conforme au principe selon lequel lorsque dans une procédure, les intérêts du mineur paraissent en opposition avec ceux de ses parents, le juge désigne un administrateur ad hoc chargé de le représenter 83 ( * ) .
La seconde rupture d'égalité est entre les enfants dont les parents divorceront par consentement mutuel selon la procédure conventionnelle et les autres, dont les parents divorceront selon une autre procédure 84 ( * ) : seuls ces derniers auront la garantie qu'un juge veillera sur eux. On ne peut tenir la présence de deux avocats comme une garantie équivalente pour les premiers, dans la mesure où le mandat de ces avocats n'est pas de défendre l'intérêt des mineurs en cause.
Cette infériorité de protection fait par ailleurs douter que le législateur ait entouré la procédure proposée de suffisamment de garanties, ce qui pourrait s'analyser comme un cas inconstitutionnel d'incompétence négative du législateur.
3. La position de votre commission : garantir la protection de l'enfant, préserver le droit d'option des époux
Votre rapporteur constate que le débat soulevé par le présent article oppose deux conceptions du rôle du mariage dans la protection des intérêts de chaque membre de la famille.
Pour la première, le mariage est un contrat qui peut donc se dénouer comme se dénouent les contrats : par un accord entre les parties. Pour la seconde, le mariage n'est pas un contrat comme les autres. En se mariant, les époux acceptent de se soumettre à des obligations dont ils ne se libéreront qu'à la condition de préserver suffisamment les intérêts de l'un et de l'autre et ceux des enfants qu'ils auront eus.
Manifestement, la première conception inspire la présente réforme. Votre commission, jusqu'à présent, a plutôt défendu la seconde, sous différentes majorités.
Ainsi, notre collègue Marie-Hélène Des Esgaulx, en comparant les mérites respectifs du pacte civil de solidarité et du mariage relevait que : « certes, les dispositions relatives aux obligations des parents vis-à-vis de leurs enfants ne constituent plus une spécificité du mariage. En effet, [...] depuis la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale, les droits et devoirs des parents sont les mêmes, quel que soit leur statut conjugal.
Cependant, le régime juridique du mariage apparaît toujours plus protecteur du lien familial, qui ne se réduit pas au lien de filiation . [La procédure de divorce] permet au juge aux affaires familiales de se prononcer sur les conséquences du divorce conformément à l'intérêt des enfants ou à celui des époux, en particulier sur les conditions d'exercice de l'autorité parentale et sur la prestation compensatoire destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité créée, par la rupture du mariage, dans les conditions de vie respectives de chacun des époux. » 85 ( * )
Notre ancien collègue Jean-Pierre Michel avait quant à lui défendu une position identique, au nom de notre commission, lors du débat sur le mariage des couples de même sexe : « Chacun investit le mariage d'une signification qui lui est propre et emprunte à ses convictions religieuses, philosophiques ou civiles.
« Mais quel que soit le sens qu'on lui donne, le mariage n'est jamais moins que le plus haut degré de protection juridique que peuvent se vouer librement deux personnes qui s'aiment.
« Cette protection transparaît à chaque moment du mariage : lors de sa célébration, par la garantie contre les vices du consentement ; lors de la vie commune, à travers les droits et devoirs des époux, notamment ceux d'assistance et de respect ; à son terme, soit par la protection apportée au conjoint survivant, soit par l'assurance qu'un juge examinera les conditions du divorce et garantira un traitement équitable de chacun.
« Surtout, cette protection dont profitent les époux est aussi celle dont bénéficieront les enfants, car il est de leur intérêt que chacun de leurs parents soit suffisamment protégé. Elle se manifestera, notamment, par le fait qu'un juge se prononcera obligatoirement, en cas de séparation, sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale . » 86 ( * )
Le rôle du juge appelé à se prononcer lors d'un divorce n'est pas seulement de trancher un contentieux : ce serait réduire son office. Son rôle est aussi d'assurer la protection du plus faible, en particulier de celui qui n'a pas voix au chapitre, l'enfant.
Votre commission n'a pas marqué son opposition au principe de la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel. En revanche, elle a réaffirmé son attachement à ce que le dispositif proposé ne diminue pas les protections offertes par le droit en vigueur. Elle a été aussi attentive à ce que le bénéfice de la mesure ne soit pas contrecarré par son coût.
Dans cet esprit, elle a adopté les deux amendements que son rapporteur lui a proposés.
En premier lieu, elle a restreint la nouvelle procédure aux couples sans enfant mineur, afin de conserver la protection des enfants assurée par le juge, en adoptant un amendement COM-78 .
En deuxième lieu, par le même amendement, elle a rendu la procédure conventionnelle optionnelle. La meilleure façon de mesurer l'appétence des justiciables pour cette nouvelle procédure est de leur laisser le choix. Cette solution résout aussi le problème posé par le coût pour les époux : ceux qui souhaiteront divorcer de cette façon arbitreront entre les avantages de cette procédure et son coût.
Enfin, votre commission a adopté un amendement COM-79 pour procéder à certaines coordinations manquantes et renommant la procédure, par souci de simplicité, « divorce par consentement mutuel conventionnel ».
Votre commission a adopté l'article 17 ter ainsi modifié .
* 67 Proposition de loi tendant à permettre au conseil municipal d'affecter tout local adapté à la célébration de mariages, 86 (2014-2015). Cette proposition de loi est consultable à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/leg/tas14-086.pdf
* 68 Cf. Paragraphe n° 393 de l'instruction générale relative à l'état civil du 11 mai 1999 : « Si, en raison de travaux à entreprendre sur les bâtiments de la mairie ou pour toute autre cause, aucune salle ne peut être utilisée pour les mariages pendant une certaine période, il appartient au conseil municipal, autorité compétente pour statuer sur l'implantation de la mairie, de prendre, après en avoir référé au parquet, une délibération disposant que le local extérieur qui lui apparaît propre à suppléer l'habituelle salle des mariages rendue indisponible recevra l'affectation d'une annexe de la maison commune [...] et que les mariages pourront y être célébrés. Dans ce cas, le procureur donnera une autorisation générale pour le déplacement des registres. »
* 69 Rapport n° 120 (2003-2004) de M. Patrice Gélard sur le projet de loi relatif au divorce, fait au nom de la commission des lois, déposé le 17 décembre 2003 ( http://www.senat.fr/rap/l03-120/l03-120_mono.html ), commentaire de l'article 9.
* 70 À défaut du respect de ce délai, la convention serait nulle.
* 71 Ce point, ajouté en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale à l'initiative des rapporteurs, vise notamment à rendre apparent l'éventuel conflit d'intérêts de deux avocats défendant l'un et l'autre des conjoints, alors qu'ils appartiennent à la même structure d'exercice.
* 72 Sur ce point, l'article 229-3 rappelle que, lorsque cet état liquidatif porte sur des biens immobiliers, il doit être établi par notaire.
* 73 Convention des Nations Unies du 20 novembre 1989.
* 74 Le compte rendu de ces auditions est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20160606/lois.html#toc4
* 75 Cf. infra.
* 76 Groupe de travail présidé par Pierre Delmas-Goyon, Le juge du 21e siècle - Un citoyen acteur, une équipe de justice, La documentation française, décembre 2013, p. 107.
* 77 Justice aux affaires familiales : pour un règlement pacifié des litiges, rapport d'information n° 404 (2013-2014) de Mme Catherine Tasca et M. Michel Mercier, fait au nom de la commission des lois. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/r13-404/r13-4041.pdf
* 78 86 127 euros pour les magistrats judiciaires et 33 904 euros pour les greffiers, selon les chiffres du projet annuel de performance pour la mission justice, dans le projet de loi de finances pour 2016, p. 55.
* 79 En 2007, dans les divorces par consentement mutuel, l'aide juridictionnelle était accordée à un seul époux dans 31,7 % des cas et aux deux dans 2,8 % des cas (Laure Chaussebourg, Valérie Carrasco Aurélie Lermenier, Étude sur le divorce pour le secrétariat général du ministère de la justice, 2009, p. 29, consultable à l'adresse suivante :
http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_stat_divorce_20090722.pdf )
* 80 Pourtant l'article 371-5 dispose que « l'enfant ne doit pas être séparé de ses frères et soeurs, sauf si cela n'est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution ».
* 81 En l'état du droit, l'article 388-1 du code civil ne prévoit l'audition de l'enfant que pour le mineur « capable de discernement ».
* 82 Le Conseil constitutionnel veille à cet égard à l'égalité de droit entre les enfants (cf. CC, n° 2013-669 DC du 17 mai 2013, Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, cons. 50, s'agissant des enfants adoptés et des enfants naturels).
* 83 Article 388-2 du code civil.
* 84 Votre rapporteur relève, à cet égard, qu'il est possible que les parents soient d'accord sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale après la séparation, leur opposition portant sur d'autres éléments, d'ordre patrimonial. Pour autant, cet accord partiel des parents sera soumis à la vigilance du juge.
* 85 Rapport n° 334 (2009-2010) de Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, fait au nom de la commission des lois, sur la proposition de loi autorisant l'adoption par les partenaires liés par un pacte civil de solidarité, déposé le 24 février 2010. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/rap/l09-334/l09-3344.html
* 86 Rapport n° 437 (2012-2013) de M. Jean-Pierre Michel, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, déposé le 20 mars 2013, p. 26. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :