Projet de loi constitutionnelle Protection de la Nation

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (art. 36-1 [nouveau] de la Constitution) - Régime juridique de l'état d'urgence

L'article 1 ^er du projet de loi constitutionnelle introduit dans le titre V de la Constitution, consacré aux rapports entre le Parlement et le Gouvernement, un nouvel article 36-1 définissant les grandes lignes du régime juridique de l'état d'urgence .

Après l'adoption du projet de loi par l'Assemblée nationale le 10 février dernier, cet article se compose désormais de cinq alinéas .

• Conditions préalables et champ d'application de l'état d'urgence

Le premier alinéa de l'article 36-1 reprend les principaux éléments juridiques actuellement définis aux articles 1 ^er et 2 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence.

Forme juridique de la déclaration d'état d'urgence

Dans la continuité du droit en vigueur, le pouvoir exécutif demeurerait compétent pour engager l'état d'urgence. Alors que le projet de loi initial disposait, comme l'article 1 ^er de la loi de 1955, que l'état d'urgence était « déclaré », les députés ont, sur proposition de M. Dominique Raimbourg, rapporteur de la commission des lois, adopté un amendement prévoyant que celui-ci est « décrété ». Le rapporteur a estimé que la formulation initialement retenue n'imposait pas que la déclaration de l'état d'urgence prenne la forme d'un décret au sens de l'article 13 de la Constitution, ce qui aurait créé un risque d' a contrario avec l'article 36 ^{176 ( * )} . Cette différence de rédaction aurait, selon lui, pu conduire à une interprétation en vertu de laquelle la déclaration d'état d'urgence aurait exclu le recours au décret. Il a également jugé que cette rédaction permettait de marquer le caractère collégial d'une telle décision ^{177 ( * )} .

En séance, le Gouvernement s'est rangé à cette rédaction, le garde des sceaux ayant estimé que « cette précision sur la nature de la norme applicable » constituait « un facteur supplémentaire de protection des libertés dans la mesure où le décret est la plus élevée des normes de nature réglementaire » ^{178 ( * )} .

Sensible au risque d' a contrario avancé par notre collègue Dominique Raimbourg, votre rapporteur approuve cette modification.

Périmètre territorial de l'état d'urgence

Le premier alinéa définit ensuite le périmètre territorial sur lequel l'état d'urgence peut être décrété. Dans sa rédaction actuelle, l'article 1 ^er de la loi du 3 avril 1955 dispose que l'état d'urgence peut être déclaré « sur tout ou partie du territoire métropolitain, des départements d'outre-mer, des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie ».

La référence aux collectivités d'outre-mer et à la Nouvelle-Calédonie au sein de l'article 1 ^er de la loi de 1955 ne résulte que de l'entrée en vigueur d'une ordonnance en date du 14 mai 2009 ^{179 ( * )} , même si l'état d'urgence avait été rendu applicable dès 1961 dans les îles Wallis et Futuna ^{180 ( * )} , et en 1984 en Polynésie française ^{181 ( * )} et en Nouvelle-Calédonie ^{182 ( * )} . Les textes spécifiques applicables à ces collectivités donnaient tous trois compétences au représentant de l'État dans le territoire pour « proclamer l'état d'urgence dans les conditions prévues par les lois et décrets ». Toutefois, l'ordonnance du 14 mai 2009 précitée supprima, en son article 13, cette spécificité, ce qui eut pour effet de faire retomber ces trois collectivités dans le droit commun en matière de déclaration d'état d'urgence. En conséquence, la réforme proposée par le présent projet de loi ne fait que consacrer dans la Constitution l'état du droit en vigueur depuis 2009 dans ces collectivités. De manière anecdotique, votre rapporteur relève en outre que la référence à l'Algérie au sein de l'article 1 ^er de la loi de 1955 ne fut supprimée qu'à l'occasion de la loi du 17 mai 2011 ^{183 ( * )} .

À cette énumération, se substituerait, à l'article 36-1 de la Constitution, une mention selon laquelle l'état d'urgence pourrait être décrété sur « tout ou partie du territoire de la République », formule plus synthétique qui permet, comme actuellement, de ne décréter l'état d'urgence que sur une partie de ce territoire.

Il convient de noter que la rédaction proposée n'entre pas dans le distinguo effectué par la loi du 3 avril 1955 entre les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence est déclaré et les zones géographiques où il reçoit application, au sein desquelles des mesures renforcées peuvent être prises. Il apparaît en effet souhaitable que notre texte constitutionnel n'entre pas à ce degré de détail, ces précisions pouvant être apportées par la loi d'application de l'article 36-1.

Par analogie avec la rédaction retenue à l'article 74 de la Constitution ^{184 ( * )} , votre commission vous proposera, dans l' amendement n° 6 dont le but principal sera exposé ci-dessous par votre rapporteur, de remplacer l'expression « territoire de la République » par celle de « territoire national ».

Motifs de la déclaration d'état d'urgence

Le premier alinéa définit ensuite les situations dans lesquelles il pourrait être recouru à l'état d'urgence. Sur ce point, le projet de loi constitutionnelle se contente de reprendre, sans les modifier, les conditions fixées depuis 1955 en prévoyant que l'état d'urgence peut être décrété « soit en cas de péril résultant d'atteintes graves à l'ordre public, soit en cas d'événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ».

Votre rapporteur relève tout d'abord que tous les précédents historiques de mise en oeuvre de l'état d'urgence l'ont été au titre d'« un péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public » : jamais dans l'histoire de la République des événements présentant le caractère de « calamité publique » n'ont conduit les autorités à déclarer l'état d'urgence.

En ce qui concerne la référence au « péril imminent », sur laquelle votre rapporteur s'est interrogé, il apparaît cependant que cette terminologie fait désormais l'objet d'une acception bien établie, tant sur le plan légistique, avec les différentes mises en oeuvre de l'état d'urgence depuis 1955, que sur le plan jurisprudentiel en droit administratif. Au surplus, la prévention des atteintes à l'ordre public, ou sa sauvegarde, constitue une notion juridique elle-aussi consacrée, à laquelle le Conseil constitutionnel reconnaît le caractère d'objectif à valeur constitutionnelle.

À titre d'exemple, le Conseil constitutionnel rappelle dans sa décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015 sur la loi relative au renseignement qu'« qu'il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et des infractions, nécessaire à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d'autre part, l'exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis ». De même, dans sa décision du 19 février 2016 sur les perquisitions administratives ^{185 ( * )} , le Conseil fait référence à « l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public ».

Dans ces conditions, votre rapporteur n'a pas estimé souhaitable, pour floue que puisse paraître cette expression résultant de la loi du 3 avril 1955, d'en proposer une actualisation juridique, au risque de susciter des interrogations sur les finalités d'une telle modification et d'autoriser un élargissement des conditions de mise en oeuvre de l'état d'urgence.

L'inscription dans la Constitution de la seconde hypothèse pouvant conduire à la déclaration d'état d'urgence apparaît en revanche plus discutable.

Votre rapporteur émet tout d'abord des doutes sur l'opportunité de donner un fondement constitutionnel à la notion de « calamité publique ». Ce terme ferait ainsi son apparition dans notre droit constitutionnel, sans qu'aucune interprétation incontestable ne permette d'en délimiter le périmètre avec précision. Le libellé du douzième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ^{186 ( * )} ne saurait de ce point de vue constituer un précédent convaincant.

Ce concept fait en effet référence à des événements naturels entraînant des conséquences d'une particulière gravité (crue, tempête, incendie, etc.) ^{187 ( * )} , à l'instar de son utilisation à l'article L. 410-2 du code de commerce, ou à l'article L. 3111-8 du code de la santé publique. Toutefois, en matière d'état d'urgence, ce motif semble également, selon les intentions exprimées par le Gouvernement, pouvoir être retenu au-delà des seules catastrophes naturelles, comme dans le cas d'un accident industriel par exemple ^{188 ( * )} .

En outre, il convient de rappeler que l'inscription dans la loi de 1955 d'un cas de figure différent de la préservation de l'ordre public pouvant conduire à déclarer l'état d'urgence répondait, à l'époque, moins à une nécessité opérationnelle pour les pouvoirs publics en cas de catastrophe naturelle qu'au souci de faire valoir, dans le débat public, que la création de ce nouveau régime juridique ne constituait pas exclusivement une réponse aux troubles en Algérie ^{189 ( * )} . Comme le soulignait dès 1955 Roland Drago dans son analyse juridique du régime de l'état d'urgence ^{190 ( * )} , les mesures de police administrative de la loi de 1955 sont du reste essentiellement tournées vers la prévention des troubles à l'ordre public.

Votre rapporteur doute enfin qu'un gouvernement puisse, sur le plan politique, faire admettre la légitimité du recours à un tel instrument juridique pour gérer une situation de catastrophe naturelle, quelle qu'en soit la gravité. À titre d'exemple, l'utilisation des mesures de l'état d'urgence, comme les assignations à résidence ou les perquisitions administratives, apparaît assez peu appropriée pour répondre aux désordres résultant d'une crue ou d'une tempête. Aurait-on au demeurant sérieusement envisagé de déclarer l'état d'urgence à l'occasion des tempêtes qui ont traversé la France à la fin du mois de décembre 1999 ou en février 2010 ?

S'agissant des mesures restrictives de la liberté d'aller et venir que pourrait nécessiter une calamité publique, il convient de souligner qu'au-delà des pouvoirs de police générale que le maire tient, en temps ordinaire, des articles L. 2212-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, dont l'exercice est strictement encadré par la jurisprudence administrative qui prohibe systématiquement les interdictions générales et absolues ^{191 ( * )} , la légalité de mesures générales de police, comme des interdictions de circulation, justifiées par des circonstances exceptionnelles liées à une catastrophe naturelle ou technologique, serait vraisemblablement admise par la juridiction administrative au titre de la théorie des circonstances exceptionnelles.

Enfin, comme le souligne le rapport de M. Dominique Raimbourg, il existe aujourd'hui « des procédures d'urgence alternatives » plus adaptées à la gestion de telles crises, à l'instar des plans ORSEC ^{192 ( * )} .

Dans ces conditions, votre commission, sensible à cette argumentation, a adopté un amendement n° 6 de son rapporteur tendant à supprimer la possibilité de déclarer l'état d'urgence en cas d'événements présentant le caractère de calamité publique. Elle juge également que le pouvoir réglementaire aurait toujours la possibilité de décréter l'état d'urgence au titre des atteintes à l'ordre public consécutives à une calamité publique qui imposeraient la mise en oeuvre des mesures de police de ce régime juridique.

• Nature des mesures prises au titre de l'état d'urgence

Le deuxième alinéa de l'article 36-1 a été adopté par les députés dans une rédaction inchangée par rapport à la version du projet de loi initial. Il renvoie à la loi le soin de fixer « les mesures de police administrative que les autorités civiles peuvent prendre pour prévenir ce péril ou faire face à ces événements ».

À ce stade de sa présentation, votre rapporteur souhaite se borner à indiquer qu'une telle rédaction prohiberait le recours à une loi organique pour définir les modalités d'application de l'état d'urgence, évolution souhaitée par plusieurs députés mais n'ayant pas été retenue par l'Assemblée nationale. Votre rapporteur estime pour sa part opportun de conférer à cette loi d'application un caractère organique et en exposera les justifications à la fin de son commentaire de l'article 1 ^{er193 ( * )} .

Un régime de police administrative

Le projet de loi constitutionnelle vient tout d'abord consacrer le caractère préventif du régime de l'état d'urgence en indiquant que les mesures prises en son application appartiennent au domaine de la police administrative.

Cette qualité n'était pas douteuse, comme votre rapporteur l'avait souligné dans son rapport sur le projet de loi de prorogation du mois de novembre dernier ^{194 ( * )} . Le Conseil d'État a du reste souligné cette caractéristique dans ses avis tant sur le projet de loi présenté en novembre que sur le présent projet de loi constitutionnelle. Telle a enfin été l'analyse du Conseil constitutionnel dans deux des trois décisions qu'il a rendues sur les mesures de l'état d'urgence. Ainsi le juge constitutionnel estime-t-il que les assignations à résidence ^{195 ( * )} et les perquisitions administratives ^{196 ( * )} relèvent « de la seule police administrative » et ne peuvent donc avoir « d'autre but que de préserver l'ordre public et de prévenir les infractions ».

Par ailleurs, la rédaction de ce deuxième alinéa de l'article 36-1 consacrerait l'apparition, dans notre texte constitutionnel, de la notion d'« autorités civiles », alors que celui-ci renvoie, dans sa rédaction actuelle, soit à l'autorité administrative (articles 62 et 67), soit aux pouvoirs publics (articles 5, 11, 16 et 62).

L'instauration de réelles garanties constitutionnelles

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement n° 7 de rédaction globale de cet alinéa.

Votre rapporteur n'a tout d'abord pas estimé souhaitable d'introduire dans le texte de la Constitution les notions de « police administrative » et d'« autorités civiles » au motif qu'il appartiendra à la loi d'application de l'article 36-1 de la Constitution de définir les mesures pouvant être prises en application de l'état d'urgence et d'indiquer les autorités compétentes pour les prendre. Du reste, la notion d'autorités civiles, qui ne se définit juridiquement qu'« en creux » par opposition à la notion d'« autorités militaires », présente un caractère trop générique. Elle s'avère de ce fait inapte à rendre compte de la diversité des autorités actuellement compétentes pour prendre des mesures au titre de l'état d'urgence (Gouvernement, ministre de l'intérieur ou préfet) ^{197 ( * )} .

La référence au principe de proportionnalité

Cet amendement a ensuite pour objet de préciser que les mesures prises par le pouvoir exécutif au titre de l'état d'urgence devront être strictement adaptées, nécessaires et proportionnées .

S'il n'existe pas, en droit constitutionnel français, de principe général de proportionnalité imposé par les textes ou déduit d'eux ^{198 ( * )} , certaines dispositions constitutionnelles imposent soit la nécessité ^{199 ( * )} , soit l'adéquation, soit la proportionnalité ^{200 ( * )} .

Le « triple test » de proportionnalité (nécessité, adéquation et proportionnalité), tel qu'il ressort des jurisprudences constitutionnelles allemandes et européennes, résulte en France d'une construction jurisprudentielle récente, dont le Conseil constitutionnel a fait usage pour la première fois en 2008 dans sa décision sur la loi relative à la rétention de sûreté ^{201 ( * )} . Antérieurement à cette décision, comme le précise le commentaire aux cahiers de cette décision, le Conseil « n'avait jamais utilisé ensemble les trois éléments de ce triple test mais séparément ou deux par deux ».

Comme le souligne Valérie Goesel-Le Bihan ^{202 ( * )} , dans ces jurisprudences constitutionnelles étrangères qui ont inspiré la jurisprudence française, « le principe de proportionnalité et le contrôle qu'il autorise sont ternaires : toute mesure restreignant un droit fondamental doit, pour être proportionnée, satisfaire à une triple exigence d'adéquation, de nécessité et de proportionnalité au sens strict. Plus précisément :

- une telle mesure doit être adéquate, c'est-à-dire appropriée, ce qui suppose qu'elle soit a priori susceptible de permettre ou de faciliter la réalisation du but recherché par son auteur ;

- elle doit être nécessaire : elle ne doit pas excéder par sa nature ou ses modalités ce qu'exige la réalisation du but poursuivi, d'autres moyens appropriés, mais qui affecteraient de façon moins préjudiciable les personnes concernées ou la collectivité, ne devant pas être à la disposition de son auteur ;

- elle doit enfin être proportionnée au sens strict : elle ne doit pas, par les charges qu'elle crée, être hors de proportion avec le résultat recherché ». Comme indiqué par ailleurs par le même auteur dans un article ultérieur ^{203 ( * )} , ce contrôle de proportionnalité au sens strict a glissé, dans la jurisprudence récente du Conseil, vers un contrôle des garanties appropriées consistant à vérifier que « la conciliation entre les exigences constitutionnelles antagonistes a été correctement opérée ».

L'utilisation de cette technique de contrôle juridictionnel constitue une réelle garantie en matière de protection des libertés publiques. Dans ses décisions récentes sur les mesures de l'état d'urgence, le Conseil constitutionnel a rappelé l'importance de ce « triple test » de proportionnalité en matière de contrôle juridictionnel de décisions attentatoires aux libertés publiques.

Dans sa décision sur les assignations à résidence ^{204 ( * )} , le Conseil constitutionnel, après avoir rappelé dans un considérant de principe que la liberté individuelle « ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire » et que les atteintes portées à son exercice devaient être « adaptées, nécessaires et proportionnées aux objectifs poursuivis », a invité le juge administratif à s'assurer que les mesures d'assignations à résidence sont adaptées, nécessaires et proportionnées aux finalités qu'elles poursuivent. Dans sa décision sur les perquisitions administratives ^{205 ( * )} , le Conseil a repris ce même considérant de principe sur les atteintes à la liberté individuelle et invité le juge administratif à procéder à un contrôle de proportionnalité sur les décisions de perquisitions administratives. Enfin, une invitation similaire a été effectuée à destination des juridictions administratives en matière de police des réunions et des lieux publics ^{206 ( * )} .

Votre rapporteur relève au surplus que les pays européens ayant opté pour des régimes juridiques assimilables à l'état d'urgence font expressément référence au principe de proportionnalité. Ainsi, l'article 19 de la Constitution portugaise prévoit que la déclaration d'état d'urgence, comme celle d'état de siège, doit, tout comme ses mesures d'exécution, respecter le principe de proportionnalité et se limiter quant à son champ d'application et à sa durée, aux moyens strictement nécessaires au rétablissement du cours constitutionnel normal ^{207 ( * )} . En Espagne, la loi organique n° 4 du 1 ^er juin 1981, qui détermine les modalités d'application des régimes de crise, prévoit que les mesures prises et la durée de celles-ci doivent être strictement indispensables pour assurer le retour de la situation à la normale et doivent être proportionnées aux circonstances ⁵ . Au Royaume-Uni, toute mesure prise sur le fondement de la loi de 2004 sur les « pouvoirs d'urgence » est précédée d'une déclaration de son auteur en vertu de laquelle elle est appropriée et ses conséquences sont proportionnées ^{208 ( * )} .

Au regard de ces éléments, votre rapporteur considère qu'un strict contrôle de proportionnalité dans ses trois aspects ne doit pas procéder, en matière d'état d'urgence, d'une décision prétorienne du juge constitutionnel mais d'un choix explicite du constituant. Au demeurant, l'inscription d'une telle obligation dans la Constitution apparaît parfaitement justifiée au regard de la nature des mesures qu'autorise l'état d'urgence et des atteintes qu'elles portent à l'exercice des droits et libertés. Cette triple exigence, qui devra être stricte, guidera le législateur lorsqu'il élaborera la loi d'application de l'article 36-1, laquelle fera l'objet d'un contrôle de constitutionnalité obligatoire dès lors que serait retenue la proposition de votre commission tendant à conférer un caractère organique à ce texte.

Votre rapporteur souligne enfin que la rédaction retenue par le projet de loi constitutionnelle ne fera pas échec, y compris avec les mentions relatives au principe de proportionnalité qu'il est proposé d'introduire, à l'interprétation, confirmée par le Conseil d'État dans ses décisions du 11 décembre 2015 ^{209 ( * )} , en vertu de laquelle n'est pas requis un lien direct entre la nature du péril imminent ayant conduit à la déclaration d'état d'urgence et les justifications des mesures de police administrative prises en application de l'état d'urgence.

Comme l'explique notre collègue Michel Mercier dans son rapport sur la deuxième prorogation de l'état d'urgence ^{210 ( * )} , dans ses décisions du 11 décembre dernier, le Conseil d'État n'a pas fait droit à l'argumentation des requérants portant sur l'absence de lien entre les raisons ayant conduit le pouvoir exécutif à déclarer l'état d'urgence - la prévention d'actes de terrorisme dans le cas présent - et les motifs des arrêtés d'assignations à résidence, en l'occurrence la prévention de troubles à l'ordre public pendant la COP 21. La haute juridiction administrative a en effet relevé que l'article 6 de la loi du 3 avril 1955 n'établissait pas de lien entre la nature du péril imminent ayant conduit à la déclaration d'état d'urgence et les justifications de la mesure d'assignation à résidence. Dans ces conditions, dès lors que le comportement d'une personne présente une « menace pour la sécurité et l'ordre publics », critère retenu par l'article 6 de la loi du 3 avril 1955, l'autorité administrative est en droit, compte tenu du péril imminent, de prendre une mesure d'assignation à résidence pour des motifs autres que, dans le cas du présent état d'urgence, la prévention du terrorisme. Le Conseil d'État a donc admis que des mesures de police administrative aient été prises pour faciliter le travail des forces de l'ordre dans un contexte de particulière mobilisation de ces dernières pour lutter contre la menace terroriste et parer au péril imminent ayant conduit à la déclaration d'état d'urgence ainsi que pour assurer la sécurité de la COP 21.

Une telle interprétation ressort de surcroît très clairement des débats qui se sont tenus à l'Assemblée nationale, au cours desquels ont été rejetés des amendements proposant l'instauration d'un lien direct entre, d'une part, les événements ou le péril imminent ayant conduit à la déclaration de l'état d'urgence et, d'autre part, la finalité des mesures de police prises en application de la loi du 3 avril 1955 ^{211 ( * )} .

Votre rapporteur n'estime, lui aussi, pas judicieux de créer un tel lien : il apparaît en effet pertinent que, dans une situation de graves troubles à l'ordre public telle que celle qu'a connue notre pays, l'action des forces de l'ordre puisse être consacrée en priorité à la protection de la population contre le risque terroriste. Dès lors, la création d'un tel lien direct constituerait un facteur de rigidité de nature à entraver sensiblement l'action préventive des autorités de police. Cette réflexion ne conduit pas pour autant votre rapporteur à approuver une utilisation de la loi de 1955 qui s'avérerait par trop extensive. À cet égard, il s'interroge sur le bien-fondé de certaines mesures de restriction de la liberté d'aller et de venir qui ont pu être prises par l'autorité administrative au cours des dernières semaines, à l'image, par exemple, de la multiplication des interdictions de déplacement de supporters de football.

Assurer le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire

En second lieu, l' amendement n° 8 adopté par votre commission précise que les mesures prises au titre de l'état d'urgence ne peuvent avoir pour effet de déroger à la compétence de l'autorité judiciaire en sa qualité de gardienne de la liberté individuelle en application de l'article 66 de la Constitution.

Comme votre rapporteur l'avait souligné lors du débat sur la prorogation de l'état d'urgence en novembre dernier ^{212 ( * )} , une telle référence vise tout d'abord à traduire la vigilance du Sénat dans l'application de l'article 66 dans le cadre de la mise en oeuvre de la loi du 3 avril 1955. Elle a également pour objectif de garantir que le régime juridictionnel des mesures prises en application de l'état d'urgence, qui relève par nature des tribunaux administratifs sans nécessité de le mentionner dans la Constitution ^{213 ( * )} , ne saurait remettre en cause la compétence de l'autorité judiciaire dans le cas où une mesure mettrait en cause la liberté individuelle. Cet amendement vise par conséquent à inscrire explicitement cette ligne de partage dans le texte constitutionnel encadrant l'état d'urgence .

Au-delà de sa portée symbolique, votre rapporteur estime qu'un tel renvoi est également de nature à prohiber, à l'avenir, des mesures similaires à celles de l'article 12 de la loi du 3 avril 1955 dans sa version initiale, article supprimé par la loi du 20 novembre 2015, qui prévoyait la compétence des tribunaux militaires pour la poursuite et le jugement de certains crimes et délits connexes ^{214 ( * )} .

• Le contrôle parlementaire de l'état d'urgence

Les troisième et quatrième alinéas de l'article 36-1 traitent des conditions dans lesquelles le Parlement contrôle la mise en oeuvre de l'état d'urgence. La rédaction de ces dispositions résulte de l'adoption par l'Assemblée nationale de plusieurs amendements, le texte établi dans un premier temps par les députés ayant fait l'objet, lors de la deuxième séance du 9 février, d'une seconde délibération.

Réunion de plein droit du Parlement

En vertu du troisième alinéa, introduit dans le texte par les députés sur proposition de M. Sébastien Denaja ^{215 ( * )} , le Parlement se réunirait « de plein droit » pendant la durée de l'état d'urgence. Une telle précision est directement inspirée par le quatrième alinéa de l'article 16 de la Constitution qui prévoit la réunion de plein droit du Parlement en cas d'usage des pouvoirs exceptionnels par le Président de la République ^{216 ( * )} .

Compte tenu de l'accroissement des pouvoirs accordés au pouvoir exécutif en cas de déclaration d'état d'urgence, l'Assemblée nationale a estimé nécessaire de prévoir un dispositif similaire à celui de l'article 16 afin de rendre effectif le contrôle parlementaire de la mise en oeuvre de l'état d'urgence. Cette disposition constitue une réelle garantie car elle permet au Parlement de se réunir hors des sessions ordinaires et extraordinaires, sur sa seule initiative.

Certes, l'Assemblée nationale, et elle seule, dispose également de la faculté de se réunir en session extraordinaire. Toutefois, l'article 29 de la Constitution impose que cette réunion soit demandée à la majorité des membres de l'Assemblée nationale et la pratique institutionnelle a montré que les Présidents de la République ont systématiquement considéré qu'ils n'avaient pas, en vertu de l'article 30 ^{217 ( * )} , compétence liée pour accéder à une telle demande.

La réunion de plein droit du Parlement, dont les règlements des assemblées parlementaires ne fixent pas de dispositions particulières d'application, compte un précédent en 1961 à l'occasion de la mise en oeuvre de l'article 16 de la Constitution.

La réunion de plein droit du Parlement en 1961

À la suite du « putsch des généraux » à Alger, le Président de la République décide de faire application des pouvoirs exceptionnels qu'il tire de l'article 16 de la Constitution à compter du 23 avril 1961. Dans un message adressé au Parlement le 25 avril ^{218 ( * )} , le chef de l'État fait savoir qu'il « considère que la mise en oeuvre de l'article 16 ne saurait modifier les activités du Parlement : exercice du pouvoir législatif et contrôle. De ce fait, les rapports du Gouvernement et du Parlement doivent fonctionner dans les conditions normales pour autant qu'il ne s'agisse pas des mesures prises ou à prendre en vertu de l'article 16 ». La mise en oeuvre de l'article 16 implique donc la réunion de plein droit du Parlement, laquelle se juxtaposa cependant avec l'ouverture, le 25 avril, de la deuxième session ordinaire de l'année parlementaire 1960-1961. Les travaux parlementaires furent interrompus du 20 mai au 12 juin en raison de la tenue d'élections cantonales les 4 et 11 juin. Le 22 juillet 1961, l'Assemblée nationale et le Sénat, après épuisement de l'ordre du jour de la deuxième session ordinaire, en constatèrent la clôture. Toutefois, l'article 16 étant toujours en vigueur pendant cette période d'intersession, les assemblées parlementaires s'étaient organisées pour, le cas échéant, tenir séance. L'Assemblée nationale avait ainsi décidé, lors de sa deuxième séance du 12 juillet, de laisser à son président le soin de la convoquer « à tout moment, soit à l'initiative de son président, soit à la demande du Gouvernement » ^{219 ( * )} . La conférence des présidents devait à cet effet se réunir à intervalles réguliers (les 4 et 29 août) pour mettre en oeuvre une telle orientation. Pour ce qui concerne le Sénat, lors de sa réunion du 20 juillet, la conférence des présidents, « unanime à constater qu'il appartient à chacune des assemblées du Parlement de fixer elle-même, en toute liberté, les dates des séances qu'elle peut décider de tenir dans le cadre de cette réunion de plein droit » et constatant que l'objet de telles séances consistait « moins dans une activité législative courante (...) que d'exercer le contrôle politique d'ordre général », avait également proposé au Sénat, qui l'avait accepté lors de sa séance du 22 juillet, de laisser au président le soin de le convoquer, « si les circonstances le rendent nécessaire, pendant toute la période de la réunion de plein droit du Parlement ». Il était entendu qu'une telle convocation aurait pu être décidée par le président, « soit de sa propre initiative, soit sur requête du Gouvernement, soit enfin sur la demande des groupes politiques du Sénat » ^{220 ( * )} et qu'une conférence des présidents aurait alors été convoquée pour examiner cette demande et fixer éventuellement la date et l'ordre du jour de cette séance.

Le 29 août 1961, les conférences des présidents des deux assemblées parlementaires se réunirent pour examiner, au Sénat, la demande de trois présidents de groupe tendant à l'examen d'une proposition de loi et de questions orales, et à l'Assemblée nationale une demande d'examen de propositions de loi et de questions orales. Le Sénat décida de se réunir en séance de droit les 5 et 6 septembre pour examiner une proposition de loi et une question orale avec débat, portant toutes deux sur des questions agricoles. L'Assemblée nationale décida également de se réunir de droit les 12 et 13 septembre avec un ordre du jour équivalent (problèmes agricoles).

Ces ordres du jour décidés par les assemblées créèrent cependant une controverse avec le gouvernement. Contrairement à ce que pouvait laisser supposer son message adressé au Parlement le 25 avril, le Président de la République, dans une lettre adressée le 31 août au Premier ministre pour être communiquée aux présidents des assemblées, indiqua que « si, compte tenu de la lettre stricte de la Constitution, je ne fais pas obstacle au principe de la convocation, ni au fait que les membres des Assemblées en prennent occasion pour s'exprimer sur le sujet de l'agriculture et que le gouvernement les entende, je tiendrais pour contraire à la Constitution que la réunion annoncée du Parlement ait un aboutissement législatif ». Se faisant le relais de cette position du chef de l'État, M. Michel Debré, Premier ministre, fit alors savoir par lettre en date du 4 septembre devant le Sénat et l'Assemblée nationale « qu'il ne lui paraissait pas conforme à l'esprit de la Constitution que la réunion de plein droit » de l'assemblée concernée, « dans les conditions où elle se tient, puisse avoir un aboutissement législatif » ^{221 ( * )} .

La conférence des présidents du Sénat ayant décidé de passer outre cette opposition gouvernementale, le Premier ministre essaya de faire valoir, sans succès, que la proposition de loi inscrite à l'ordre du jour du Sénat était contraire à l'article 40 de la Constitution. Il invoqua alors l'article 41, ce qui conduisit le président du Sénat à en saisir le Conseil constitutionnel et à suspendre l'examen du texte dans l'attente de la décision du Conseil. L'ordre du jour se poursuivit alors par l'examen de la question orale avec débat. Lors de sa nouvelle réunion du 6 septembre, la conférence des présidents du Sénat décida de s'ajourner au 14 septembre 1961 au cas où le Conseil déclarerait recevable la proposition de loi. Tel ne fut cependant pas le cas ^{222 ( * )} et le Sénat ne se réunit à nouveau qu'à l'ouverture de la première session ordinaire (1961-1962) le 3 octobre, l'article 16 n'étant alors plus en vigueur.

À l'Assemblée nationale, le bureau de la commission des finances déclara irrecevable au titre de l'article 40 de la Constitution la proposition de loi inscrite à l'ordre du jour de la réunion de plein droit. En outre, le groupe socialiste de l'Assemblée nationale déposa une motion de censure le 12 septembre. Le président de l'Assemblée nationale décida, après réunion de la conférence des présidents, de saisir le Conseil constitutionnel de la recevabilité de cette motion ^{223 ( * )} , qui se déclara incompétent ^{224 ( * )} . Au vu de cet avis, M. Jacques Chaban-Delmas fit connaître sa réponse sur la recevabilité le 19 septembre par une lettre adressée aux signataires de la motion ^{225 ( * )} . Après avoir constaté qu'« aucun texte constitutionnel n'a prévu, pendant la période d'application de l'article 16, les conditions dans lesquelles fonctionnent le Parlement et le gouvernement, l'un par rapport à l'autre », le président de l'Assemblée nationale souligna que l'article 5 de la Constitution « donne au président de la République compétence pour fixer les règles de fonctionnement des institutions pendant la période où, par application de l'article 16, leur jeu normal est suspendu ». S'appuyant alors sur les interprétations constitutionnelles formulées par le chef de l'État le 25 avril et 31 août 1961, le président considéra que « sous l'empire de l'article 16, les rapports du gouvernement et du Parlement sont régis par des règles différentes, suivant que, la réunion de plein droit étant interrompue par définition, on se trouve dans ou hors des sessions normales du Parlement, ordinaires ou extraordinaires, prévues par la Constitution ».

Il en déduisit que « dès lors que les travaux du Parlement ne pouvant avoir d'aboutissement législatif en dehors des sessions normales, le gouvernement se trouve privé du droit, prévu par l'alinéa 3 de l'article 49 de la Constitution, d'engager sa responsabilité sur le vote d'un texte, il apparaît que pour assurer l'équilibre fondamental des pouvoirs, l'Assemblée ne peut user du droit qu'elle tient, en période normale, de l'alinéa 2 du même article, de mettre en cause la responsabilité du gouvernement par le vote d'une motion de censure ». M. Jacques Chaban-Delmas en conclut que « dans les circonstances actuelles une motion de censure déposée en dehors des sessions normales ne peut être reçue ». En conséquence, la nouvelle réunion de l'Assemblée nationale n'eut lieu, après le 13 septembre 1961, qu'à compter de l'ouverture de la première session ordinaire le 3 octobre.

Pour intéressante que soit l'analyse du précédent de 1961, votre rapporteur considère néanmoins qu'il n'a pas vocation à faire jurisprudence dans le cadre d'une réunion de plein droit du Parlement tenue pendant l'état d'urgence. Tant l'interprétation effectuée par l'exécutif sur le fait qu'une telle réunion ne saurait avoir d'aboutissement législatif que le refus de recevabilité de la motion de censure opposé par le président de l'Assemblée nationale de l'époque présentent tout d'abord un caractère contestable sur le plan constitutionnel. Il apparaît du reste que l'intérêt de cette réunion de plein droit du Parlement pendant la durée de l'état d'urgence consiste, au-delà de la mise en oeuvre du contrôle parlementaire, en la possibilité qui serait donnée au Parlement d'examiner et d'adopter une proposition de loi qui mettrait fin à l'état d'urgence ou qui modifierait un aspect du régime juridique de l'état d'urgence, voire celle, pour l'Assemblée nationale, d'engager la responsabilité du gouvernement.

La réunion de plein droit emporte par ailleurs des interrogations sur la maîtrise de l'ordre du jour des assemblées, qui se posent désormais dans des termes différents de ceux de 1961 compte tenu de la session unique depuis 1995 et de la nouvelle rédaction, depuis 2008, de l'article 48 de la Constitution qui donne au Parlement la maîtrise de la moitié de son ordre du jour pendant la session ordinaire.

En cas de session ordinaire, il apparaît qu'une réunion de plein droit pendant l'état d'urgence doit se superposer avec celle-ci, compte tenu de la lettre de l'article 28 en vertu duquel la réunion du Parlement pendant la session ordinaire, « qui commence le premier jour ouvrable d'octobre et prend fin le dernier jour ouvrable de juin », est également de plein droit . Pendant cette période, l'ordre du jour est donc fixé dans les conditions fixées par l'article 48 de la Constitution.

En revanche, la difficulté est susceptible de se poser en cas de session extraordinaire, alors que la tenue de telles sessions s'est considérablement accrue au cours des dernières années tant au mois de juillet qu'au mois de septembre, au cours de laquelle l'ordre du jour est totalement maîtrisé par l'exécutif en application des articles 29 et 30 de la Constitution. Dès lors qu'« hors les cas dans lesquels le Parlement se réunit de plein droit, les sessions extraordinaires sont ouvertes et closes par décret du Président de la République » ^{226 ( * )} , se pose la question de savoir si la réunion de droit du Parlement, qui ne constitue qu'une faculté pour les assemblées parlementaires et non une obligation, prime et fait échec au pouvoir du Président de la République de convoquer une telle session extraordinaire. Dans l'interprétation inverse, la convocation d'une session extraordinaire, ouverte et close par décret du chef de l'État, viendrait pendant sa durée empêcher le Parlement d'inscrire une telle proposition de loi à son ordre du jour et le contraindrait à attendre l'épuisement de l'ordre du jour de la session extraordinaire pour convoquer une réunion de plein droit aux fins d'examen de ce texte.

Hors des sessions ordinaires et extraordinaires, ces difficultés ne se posent pas et le Parlement peut se réunir de plein droit et fixer son ordre du jour dans des conditions similaires à celles qui avaient été fixées en 1961, même s'il apparaît qu'une telle réunion devrait avoir pour finalité principale l'état d'urgence.

Pour lever ces incertitudes, votre commission a adopté, sur proposition de son rapporteur, un amendement n° 9 de rédaction globale de cet alinéa. Celui-ci dispose que, pendant la durée de l'état d'urgence, une proposition de loi ou de résolution ou un débat relatifs à l'état d'urgence sont inscrits par priorité à l'ordre du jour à l'initiative de la conférence des présidents de chaque assemblée pendant la session ordinaire ou une session extraordinaire ou, le cas échéant, pendant une réunion de plein droit du Parlement dont il prendrait l'initiative à cet effet.

La substitution de ces précisions à une simple mention à la réunion de plein droit du Parlement apparaît plus protectrice des droits du Parlement et de nature à lever les ambiguïtés relevées ci-dessus. Elle garantit qu'à tout instant de l'année, quel que soit le régime de la session considérée, les assemblées parlementaires seront en état de contrôler effectivement l'état d'urgence en demandant l'organisation d'un débat en séance publique et pourront y mettre en fin en se voyant reconnaître expressément la possibilité d'inscrire à leur ordre du jour une proposition de loi. Elles pourront au demeurant également inscrire un texte dont l'objet serait de modifier les règles juridiques générales relatives à l'état d'urgence ou prévoir, par une résolution, la création d'une commission d'enquête parlementaire.

La dissolution de l'Assemblée nationale pendant l'état d'urgence

L'amendement de M. Denaja adopté par les députés lors de la première séance du 8 février 2016 prévoyait également, outre la réunion de plein droit du Parlement, que l'Assemblée nationale ne pouvait être dissoute ^{227 ( * )} , par symétrie avec ce que prévoit l'article 16 de la Constitution en cas d'utilisation des pouvoirs exceptionnels par le Président de la République.

L'examen de cet amendement a suscité une vive discussion à l'Assemblée nationale, le Gouvernement et nombre de députés relevant que cette disposition était de nature à remettre en cause l'équilibre des pouvoirs instauré sous la Cinquième République. Ainsi le garde des sceaux fit-il valoir qu'à « la différence de la situation permettant le déclenchement de l'article 16, l'état d'urgence n'entraîne aucune interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels » et que « le régime de la Cinquième République repose sur un équilibre entre la responsabilité politique du Gouvernement devant le Parlement et le pouvoir de dissolution conféré au Président de la République ». M. Guillaume Larrivé, mettant en garde ses collègues « contre le risque d'affecter, au détour d'un amendement, l'équilibre inhérent à la Cinquième République », jugea pour sa part « fondamental que le chef de l'État ait toujours la faculté de (...) dissoudre [l'Assemblée nationale], à la seule exception de l'article 16 » dès lors que l'Assemblée nationale pouvait mettre en cause la responsabilité du Gouvernement.

Bien qu'adoptée par les députés, cette disposition a toutefois été remise en cause par l'adoption, à l'occasion d'une seconde délibération, d'un amendement déposé par le Gouvernement pour des raisons liées à l'équilibre des pouvoirs, le garde des sceaux estimant que « rendre impossible toute dissolution alors même que la possibilité de censure du Gouvernement demeurerait possible et que simultanément le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ne serait pas interrompu pose problème ».

Votre rapporteur se déclare convaincu par l'argumentation défendue par le Gouvernement et les réserves émises par plusieurs députés opposés à cet amendement. Il se félicite en conséquence que les députés aient, sur ce point, accepté de revenir sur leur vote.

L'information des assemblées parlementaires sur les mesures prises pendant l'état d'urgence

Par l'effet conjugué de l'adoption d'un amendement de la commission des lois, assorti de deux sous-amendements, ainsi que d'un amendement du Gouvernement présenté en seconde délibération, l'Assemblée nationale a inséré un quatrième alinéa dans l'article 36-1. D'une part, ces dispositions prévoient que l'Assemblée nationale et le Sénat sont informés sans délai des mesures prises par le Gouvernement pendant l'état d'urgence et peuvent requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l'évaluation de ces mesures, ce qui constituerait la reprise au sein de la Constitution des termes de l'article 4-1 de la loi du 3 avril 1955 ^{228 ( * )} . D'autre part, elles renvoient aux règlements des assemblées le soin de fixer les conditions dans lesquelles le Parlement contrôle la mise en oeuvre de l'état d'urgence.

Sur proposition de son rapporteur, qui a jugé bienvenue l'introduction dans la Constitution de dispositions spécifiques relatives au contrôle parlementaire de l'état d'urgence et bien que le Parlement dispose d'ores et déjà d'un fondement constitutionnel pour contrôler l'action du gouvernement avec l'article 24 ^{229 ( * )} , votre commission a adopté un amendement n° 10 tendant à réécrire cet alinéa. Outre des améliorations rédactionnelles, cet amendement précise tout d'abord que les assemblées parlementaires reçoivent communication sans délai des mesures prises « au titre » de l'état d'urgence, et non de toutes les mesures prises par le Gouvernement « pendant » l'état d'urgence, formule ambiguë qui aurait pu laisser croire que cette communication trouvait également à s'appliquer à tout type de mesure prise par l'exécutif. Votre commission a jugé que le maintien dans la Constitution de ces dispositions présentait une réelle utilité en renforçant l'assise juridique applicable à cette obligation d'information des assemblées parlementaires et à ce droit pour ces dernières d'obtenir communication d'informations complémentaires.

Cet amendement supprime par ailleurs le renvoi aux règlements des assemblées parlementaires, qu'il n'est en rien nécessaire de prévoir explicitement dans la Constitution. En effet, l'expérience des derniers mois a largement démontré, s'il en était besoin, que les assemblées parlementaires, en particulier leurs commissions des lois, ont été en mesure d'effectuer un contrôle approfondi de l'état d'urgence en recourant aux instruments juridiques actuellement en vigueur. Au-delà des moyens d'investigations classiques du contrôle parlementaire (auditions, demandes de renseignement formulées auprès du Gouvernement, compte rendu régulier de leurs activités de contrôle devant les commissions), les commissions des lois se sont toutes deux saisies de la faculté offerte par l'article 5 ter de l'ordonnance du 17 novembre 1958 ^{230 ( * )} afin d'exercer les prérogatives reconnues aux commissions d'enquête. Enfin, à ce stade de sa réflexion, votre commission n'envisage qu'avec circonspection les précisions qui pourraient être introduites dans le règlement du Sénat en matière de contrôle de l'état d'urgence. Au surplus, si des modalités particulières de ce contrôle devaient être précisées, il apparaît que celles-ci pourraient opportunément trouver leur place dans la loi d'application de l'article 36-1.

• La prorogation de l'état d'urgence

Dans sa rédaction proposée par le projet de loi initial, le dernier alinéa de l'article 36-1 disposait que la prorogation de l'état d'urgence au-delà de douze jours ne peut être autorisée que par la loi et que celle-ci en fixe la durée. Une telle disposition constitue la reprise partielle du dernier alinéa de l'article 2 et de l'article 3 de la loi du 3 avril 1955, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 60-372 du 15 avril 1960 précitée, en vertu desquels l'initiative de la déclaration de l'état d'urgence appartient au pouvoir exécutif et sa prorogation au-delà de douze jours au pouvoir législatif. Ce système est similaire à celui qui est prévu par l'article 36 de la Constitution pour l'état de siège.

Une seule différence distinguerait les deux régimes puisque la prorogation de l'état de siège est autorisée, selon les termes de l'article 36, par le « Parlement » et non par la « loi ». Dans son règlement, l'Assemblée nationale prévoit, à l'article 131, que cette autorisation ne peut résulter que d'« un vote sur un texte exprès d'initiative gouvernementale ou sur une déclaration du Gouvernement » se référant à l'article 36. L'article 73 du règlement du Sénat prévoit quant à lui, sans autre précision, que cette autorisation est donnée « par un scrutin public ordinaire ».

Votre rapporteur note que la fixation de cette règle dans notre texte constitutionnel est autant une garantie pour le législateur, qui est assuré de devoir se prononcer rapidement sur la prorogation de l'état d'urgence, qu'une contrainte dans la mesure où elle enserre l'examen parlementaire dans des délais très brefs. Il relève également que la rédaction de cet alinéa n'est pas de nature à interdire que la loi d'application de l'article 36-1 organise les conditions dans lesquelles il pourrait être mis fin à l'état d'urgence avant le délai prévu par une loi de prorogation , aussi bien par décret à l'initiative du gouvernement que par le vote d'une nouvelle loi d'origine parlementaire.

Les députés ont également adopté un amendement présenté par M. Jean-Christophe Lagarde, sous-amendé par leur rapporteur, limitant la prorogation de l'état d'urgence à une durée de quatre mois, qui n'exclut cependant pas le renouvellement de cette prorogation, qui s'effectue alors dans les mêmes conditions. En pratique, cette disposition garantit au Parlement d'être consulté tous les quatre mois sur l'opportunité de prolonger l'état d'urgence . Son insertion dans la Constitution prohiberait de ce fait les choix parfois effectués par le passé par l'exécutif qui avait demandé ou décidé la prorogation pour des durées supérieures ^{231 ( * )} .

Votre rapporteur souscrit pleinement à cette volonté des députés. Ainsi que l'avait souligné notre collègue Michel Mercier ^{232 ( * )} , il apparaît tout d'abord que l'insertion des règles relatives à l'état d'urgence dans la Constitution nécessitait en tout état de cause une clarification de la lettre de l'article 3 de la loi du 3 avril 1955 qui dispose que la loi de prorogation de l'état d'urgence « fixe sa durée définitive » ^{233 ( * )} .

S'agissant du délai de quatre mois, retenu par l'auteur de l'amendement par référence aux trois derniers alinéas de l'article 35 de la Constitution sur l'autorisation parlementaire de prolongation des interventions des forces armées à l'étranger, votre rapporteur a jugé préférable, au regard de l'expérience acquise au cours des derniers mois et des choix effectués par le Gouvernement en novembre 2015 et en février 2016 et approuvés par le Parlement, de privilégier une durée maximale de prorogation de trois mois. Sensible à l'argumentation de son rapporteur et estimant que les raisons ayant prévalu pour la fixation du délai prévu à l'article 35 avaient peu à voir avec les conditions de mise en oeuvre de l'état d'urgence, notamment au regard de l'impact de ce régime juridique sur les libertés publiques, votre commission a adopté un amendement n° 11 ramenant le délai maximal de prorogation à trois mois.

S'il apparaît délicat de fixer une durée maximale totale à une déclaration d'état d'urgence, votre rapporteur souligne néanmoins les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 22 décembre 2015 ^{234 ( * )} selon lesquels la durée de l'état d'urgence fixée par la loi « ne saurait être excessive au regard du péril imminent ou de la calamité publique ayant conduit à la déclaration de l'état d'urgence ». Dans sa décision du 19 février 2016 ^{235 ( * )} , le Conseil précisait, dans le même esprit, que l'état d'urgence constitue « un régime de pouvoirs exceptionnels dont les effets doivent être limités dans le temps et l'espace et qui contribue à prévenir le péril imminent ou les conséquences de la calamité publique auxquels le pays est exposé ». Ces formulations jurisprudentielles semblent ainsi ouvrir la voie à un contrôle par le Conseil constitutionnel de l'opportunité et de la durée d'une prorogation de l'état d'urgence et, le cas échéant, d'une censure d'une loi de prorogation dans le cas où le juge constitutionnel considérerait que les conditions de l'état d'urgence ne sont plus réunies.

• Conférer un caractère organique à la loi d'application de l'état d'urgence

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a enfin adopté un amendement n° 12 renvoyant à une loi organique le soin de déterminer les conditions d'application de l'article 36-1, dans le droit fil de la proposition faite en 2007 par le « comité Balladur ».

Le régime procédural des lois organiques

En vertu de l'article 46 de la Constitution, ont un caractère organique les lois auxquelles la Constitution leur en confère la qualité. Les lois organiques sont ainsi limitativement et clairement énumérées par la Constitution et le Conseil constitutionnel veille au respect de ce principe ^{236 ( * )} .

Le caractère organique d'une loi emporte tout d'abord des conséquences sur la procédure d'examen parlementaire :

- le projet ou la proposition de loi ne peut, en première lecture, être soumis à la délibération et au vote des assemblées qu'à l'expiration des délais fixés au troisième alinéa de l'article 42 (délai de six semaines entre le dépôt du texte et sa discussion en séance pour la première assemblée saisie, délai de quatre semaines à compter de sa transmission pour la deuxième assemblée saisie). En cas de procédure accélérée, le délai pour la première assemblée saisie est ramené à quinze jours et ne s'applique pas pour la deuxième assemblée saisie ;

- en cas de désaccord entre les deux assemblées, le texte ne peut être adopté par l'Assemblée nationale en dernière lecture qu'à la majorité absolue de ses membres ;

- si le texte organique est relatif au Sénat, il doit être voté dans les mêmes termes par les deux assemblées. Dans une décision du 13 février 2014 ^{237 ( * )} , le Conseil constitutionnel a précisé que devaient être considérées comme relatives au Sénat les dispositions d'une loi organique qui modifient ou instaurent des règles applicables au Sénat ou à ses membres « différentes de celles qui le sont à l'Assemblée nationale ou à ses membres ».

Enfin, une loi organique ne peut, en application du dernier alinéa de l'article 46 et du premier alinéa de l'article 61, être promulguée qu'après contrôle préalable de sa conformité à la Constitution par le Conseil constitutionnel. En ce cas, le Conseil est saisi par le Premier ministre, sans motif particulier de censure bien évidemment, et contrôle théoriquement l'intégralité du texte. En principe, les saisines parlementaires sur des lois organiques ne sont pas reconnues, mais la pratique du juge constitutionnel a admis que des observations puissent être formulées par les parlementaires, ces observations pouvant être mentionnées dans les visas de la décision et être prises en compte ^{238 ( * )} .

Comme le souligne Guy Carcassonne ^{239 ( * )} , « les lois organiques s'interposent entre la loi ordinaire et la Constitution. Elles sont naturellement subordonnées à celle-ci, et le Conseil constitutionnel y veille soigneusement, mais, une fois promulguées, elles sont supérieures à celles-là qui ne peuvent les méconnaître ». Si les lois organiques n'appartiennent donc pas, à proprement parler, au bloc de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel les inclut cependant « dans les normes de référence de son contrôle » ^{240 ( * )} .

Votre rapporteur a considéré opportun de conférer un caractère organique à la loi d'application de l'article 36-1 relatif à l'état d'urgence. Il relève tout d'abord que les États européens retenus dans le cadre de l'étude de législation comparée annexée au présent rapport ^{241 ( * )} et ayant fait le choix de prévoir des règles constitutionnelles en matière d'état d'urgence ont également conféré un caractère organique à la loi d'application de ces dispositions, à l'instar de l'Espagne ou du Portugal.

Votre rapporteur a ensuite considéré souhaitable que les modalités d'application de ce régime juridique dont la mise en oeuvre porte atteinte à des droits et libertés fondamentales garantis par la Constitution fassent l'objet d'un examen préalable obligatoire de conformité constitutionnelle, le Conseil pouvant alors être amené, dans le cas où serait retenue par le constituant la modification proposée par votre commission, à se prononcer sur le caractère strictement nécessaire, adapté et proportionné des mesures pouvant être prises au titre de l'état d'urgence. Au demeurant, le fait que le Conseil a été saisi, en moins de trois mois d'application de l'état d'urgence, de trois questions prioritaires de constitutionnalité démontre que cet examen de constitutionnalité intervient nécessairement, de manière toutefois postérieure, ce qui n'est pas satisfaisant sur le plan de la sécurité juridique des mesures prises par les autorités compétentes.

Votre rapporteur a également estimé judicieux, en particulier au regard des conditions discutables d'examen de la loi du 20 novembre 2015, de dissocier l'acte de prorogation de l'édiction des règles de fond définissant les prérogatives du pouvoir exécutif en période d'état d'urgence. Autant il peut apparaître légitime qu'une prorogation soit discutée dans des conditions d'extrême urgence, autant l'examen des règles de l'état d'urgence doivent pouvoir être examinées dans des conditions satisfaisantes et sereines par le législateur, de préférence quand celui-ci n'est pas déclaré ^{242 ( * )} . Votre rapporteur relève le caractère hautement souhaitable d'un tel examen parlementaire approfondi qui n'a jamais eu lieu ^{243 ( * )} .

L'amendement retenu par votre commission permettra au législateur de revisiter l'ensemble des dispositions de la loi du 3 avril 1955 qui devra en conséquence être abrogée et remplacée par une nouvelle loi ayant le caractère organique.

Enfin, il semble opportun qu'une hiérarchie des normes soit rétablie entre les nouvelles règles constitutionnelles résultant de l'article 36-1 de la Constitution, la loi organique d'application et les autorisations de prorogation relevant du domaine législatif ordinaire ^{244 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié .

Article 1er bis (art. 42 et 48 de la Constitution) - Délais relatifs à l'examen des projets de loi prorogeant des états de crise

L'introduction de l'article 1 ^er bis dans le projet de loi constitutionnelle résulte de l'adoption par les députés d'un amendement présenté par le rapporteur de la commission des lois. Ses dispositions modifient les articles 42 et 48 de la Constitution afin de préciser la notion de « projets relatifs aux états de crise », qui a été introduite par le constituant avec l'adoption de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 précitée.

Les dispositions des articles 42 et 48 de la Constitution en matière
de projets relatifs aux états de crise

Selon le troisième alinéa de l'article 42 de la Constitution, la discussion en séance, en première lecture, d'un projet ou d'une proposition de loi ne peut intervenir, devant la première assemblée saisie, qu'à l'expiration d'un délai de six semaines après son dépôt. Elle ne peut intervenir, devant la seconde assemblée saisie, qu'à l'expiration d'un délai de quatre semaines à compter de sa transmission. Ces dispositions ne sont cependant pas applicables, notamment, aux projets relatifs aux états de crise.

En application du troisième alinéa de l'article 48, les projets de loi relatifs aux états de crise sont, sous réserve de la priorité dont disposent les assemblées parlementaires une semaine sur quatre pour contrôler l'action du Gouvernement et évaluer les politiques publiques, inscrits à l'ordre du jour par priorité à la demande du Gouvernement. Dans sa décision n° 2013-677 DC du 14 novembre 2013 (loi organique relative à l'indépendance de l'audiovisuel public), le Conseil constitutionnel a précisé les règles d'inscription par priorité à l'ordre du jour d'une semaine de contrôle.

M. Dominique Raimbourg a estimé qu'à défaut de créer un titre dédié aux « états de crise » dans la Constitution, il lui paraissait souhaitable de définir une telle notion en faisant référence, dans les deux articles concernés, aux projets relatifs aux états de crise prévus aux articles 36 (état de siège) et 36-1 (état d'urgence).

Votre rapporteur souscrit au bien-fondé de cet amendement de précision qu'il juge utile. Il convient de relever que l'expression « projet relatif aux états de crise » renvoie aussi bien à une loi de prorogation de l'état de siège ou de l'état d'urgence qu'à une loi qui modifierait le cadre juridique général applicable au régime concerné.

Dans le droit fil de l'amendement retenu à l'article 1 ^er par votre commission qui permettrait à l'une des assemblées parlementaires d'inscrire à son ordre du jour une proposition de loi relative à l'état d'urgence, et ce quel que soit le régime de la session considéré (session ordinaire ou extraordinaire ou réunion de plein droit), votre commission a adopté un amendement n° 13 de rédaction globale de l'article 1 ^er bis afin que les délais d'examen prévus par l'article 42 de la Constitution ne soient pas non plus applicables aux propositions de loi relatives aux états de crise. En l'absence d'une telle dérogation, il serait impossible à l'une des assemblées de faire adopter dans des délais rapides une proposition de loi qui mettrait fin à l'état d'urgence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié .

Article 2 (article 34 de la Constitution) - Déchéance de nationalité et des droits qui y sont attachés

Le présent article vise à préciser, à l'article 34 de la Constitution, que la compétence législative en matière de nationalité s'étend à la définition des conditions dans lesquelles un Français peut être déchu de celle-ci ou des droits qui y sont attachés, lorsqu'il est condamné pour crime ou un délit constituant une atteinte grave à la vie de la Nation.

I. Le texte proposé

Annoncée par le Président de la République dans son discours devant le Congrès, le 16 novembre 2015, cette mesure a suscité un vif débat devant l'Assemblée nationale, qui a conduit le Gouvernement à proposer une rédaction très éloignée de sa version initiale. L'une et l'autre de ces rédactions soulèvent de nombreuses questions.

Les premières sont d'ordre général : cette révision est-elle nécessaire et, dans l'affirmative, de quelle latitude dispose le législateur constituant pour la mettre en place, compte tenu de nos engagements internationaux ? Ces points ont été examinés dans l'exposé général.

Les suivantes sont relatives aux choix de rédaction opérés par le Gouvernement et nos collègues députés, s'agissant du champ d'application de la mesure, des motifs retenus pour justifier la déchéance de nationalité et des effets de cette dernière et de la procédure envisagée.

A. La nature de la modification proposée : une habilitation à légiférer, inédite à l'article 34 de la Constitution

Le texte initial du Gouvernement et celui adopté par les députés concordent sur un point : ils inscrivent la mesure proposée à l'article 34 de la Constitution.

Cette insertion, suggérée au Gouvernement, par le Conseil d'État ^{245 ( * )} , vise à lever tout risque d'inconstitutionnalité de la mesure de déchéance, en lui attribuant expressément compétence pour prendre cette mesure, et en définissant précisément cette dernière. Le procédé est inédit. Il paraît étranger à la logique qui inspire l'article 34 de la Constitution, article général, qui ne contient aucune disposition de fond et se limite à énumérer les domaines de compétence dont les principes ou les règles sont fixés par le législateur.

La mesure est d'ailleurs insérée au 3 ^e alinéa de cet article par le biais d'un « y compris » qui, comme l'expression « notamment » vise à préciser une notion particulière incluse dans une notion plus générale, sans porter atteinte à toutes les autres notions particulières subsumées sous cette même notion plus générale. Souvent dénoncé comme peu normatif, le procédé permet toutefois ici de garantir la conformité à la Constitution de la procédure de déchéance de nationalité ainsi définie.

Il présente, du point de vue formel, un inconvénient, celui de couper le troisième alinéa de l'article 34, en renvoyant les mots qui suivent dans un nouveau quatrième alinéa. La nationalité se trouve ainsi détachée de l'état et la capacité des personnes, des régimes matrimoniaux, des successions et libéralités. Or l'ensemble constituait un bloc de compétence législative cohérent autour de grandes matières du droit civil.

B. Un champ d'application qui pose soit la question de l'apatridie, soit celle d'un traitement inégal entre mono- et plurinationaux

L'essentiel des débats à l'Assemblée nationale a été consacré à la définition des personnes auxquelles la déchéance de nationalité s'appliquerait.

Le projet de loi constitutionnelle initial du Gouvernement ne visait qu'« une personne née française qui détient une autre nationalité ». Il s'agissait, pour le Gouvernement, de ne viser que les personnes dont il n'était pas acquis que la déchéance de nationalité serait conforme à la Constitution. La déchéance des personnes ayant acquis la nationalité française au cours de leur vie ayant été validée, sous certaines conditions, par le Conseil constitutionnel, il n'était pas nécessaire de prévoir une habilitation spéciale du législateur pour l'instaurer.

Votre rapporteur constate toutefois qu'en élevant au niveau constitutionnel la garantie contre l'apatridie pour les personnes nées françaises, le texte proposé allait plus loin que la seule neutralisation d'un risque d'inconstitutionnalité. Il créait, à cet égard, une différence de traitement avec les personnes ayant acquis la nationalité française, qu'aucun principe constitutionnel ne garantit contre le risque d'apatridie.

Cette rédaction a suscité de vives critiques, en particulier au sein de la majorité de l'Assemblée nationale, au motif qu'elle établissait, dans la Constitution une distinction entre les Français ne disposant que de cette nationalité, qui ne pouvaient en être déchus, et ceux, titulaires d'au moins une autre nationalité, qui pouvaient l'être.

Le Premier ministre a par conséquent proposé à la commission des lois de l'Assemblée nationale une nouvelle rédaction, qu'elle a reprise et qui a été adoptée ensuite, sans modification, par nos collègues députés.

Le texte qui vous est soumis ne fait plus référence à la détention d'une autre nationalité ni à la qualité de « personne née française ». Il utilise une expression neutre, celle de « personne [pouvant] être déchue de la nationalité française ou des droits attachés à celle-ci ».

Cette formulation exclue-t-elle toutefois la différence de traitement établie entre les mononationaux et les plurinationaux ? Une réponse négative semble devoir s'imposer : comme cela a été démontré précédemment, dans l'exposé général, il n'est pas possible de traiter de la même manière les titulaires d'une seule nationalité et les autres si l'on souhaite, en même temps, conjurer tout risque d'apatridie. L'un est exclusif de l'autre.

D'ailleurs, l'avant-projet de loi ordinaire relatif à la déchéance de nationalité transmis par le Premier ministre aux parlementaires et destiné à tirer les conséquences de l'adoption éventuelle de la présente réforme en témoigne : il précise que la peine complémentaire de déchéance qu'il établirait « emporte déchéance de la nationalité française, sauf si elle a pour résultat de rendre la personne condamnée apatride ». Ceci a été très clairement exprimé par notre collègue député Roger-Gérard Schwartzenberg qui, après avoir marqué sa satisfaction « que l'amendement gouvernemental ne comporte plus de référence à la binationalité », a ajouté : « Cela serait parfait s'il n'y avait pas le texte d'application qui nous a été communiqué le 29 janvier et qui, dans une tournure particulière, fait une référence implicite aux binationaux. L'objectif, semble-t-il - mais je veux bien être détrompé - de ce texte d'application est, au fond, la déchéance de nationalité pour les binationaux et la déchéance des droits civiques pour les mononationaux. [...] Si mon interprétation est exacte, alors ce qui est sorti par la porte reviendra par la fenêtre, même si la fenêtre ne se présentera que dans quelques semaines ! » ^{246 ( * )}

C. Les motifs invocables

Le texte initial du Gouvernement limitait les faits justifiant la déchéance à la condamnation de l'intéressé pour un crime constituant une atteinte grave à la vie de la Nation.

Cette rédaction était inspirée par l'avis du Conseil d'État qui avait jugé nécessaire, au nom du respect du principe de nécessité des peines, de veiller à la proportionnalité entre la gravité des faits reprochés et la sévérité de la sanction. Alors que l'avant-projet du Gouvernement prévoyait d'étendre la déchéance aux auteurs de délits, le Conseil d'État avait proposé de s'en tenir aux crimes. Par ailleurs, il avait soumis au Gouvernement l'expression d'atteinte à la vie de la Nation, pour éviter d'introduire dans la Constitution, au côté de la notion d'« atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation », celle de « terrorisme ».

À l'initiative du Gouvernement et de la commission des lois de l'Assemblée nationale, les députés ont rétabli l'extension aux délits.

Votre rapporteur observe que plus la formulation des motifs susceptibles de fonder la déchéance sera imprécise ou générale, plus la marge offerte au législateur sera importante. C'est par conséquent à cette aune qu'il convient d'apprécier la formulation retenue. Deux questions se posent alors.

• L'atteinte grave à la vie de la Nation, une notion à définir

L'expression « vie de la Nation » n'est pas inédite en droit français. Son contenu, toutefois, est variable d'une occurrence à l'autre.

Le terme a été une première fois employé à l'article 92 de la Constitution. Cet article, à vocation transitoire et qui a été supprimé en 1995, était consacré à la mise en place des nouvelles institutions de notre République. Il habilitait notamment le Gouvernement à prendre par ordonnances ayant force de loi « les mesures qu'il jugera nécessaires à la vie de la nation, à la protection des citoyens ou à la sauvegarde des libertés ». La notion de « vie de la Nation » est ainsi distinguée de celle de « protection des citoyens » ou de « sauvegarde des libertés ».

En revanche, l'expression a été plus récemment utilisée dans un sens plus large. L'article L. 1111-1 du code de la défense assigne ainsi à la stratégie de sécurité nationale la mission « d'identifier l'ensemble des menaces et des risques susceptibles d'affecter la vie de la Nation, notamment en ce qui concerne la protection de la population, l'intégrité du territoire et la permanence des institutions de la République, et de déterminer les réponses que les pouvoirs publics doivent y apporter ».

Le Conseil constitutionnel, quant à lui, utilise parfois la notion de « continuité de la vie de la Nation » pour examiner la conformité d'un traité avec la Constitution, en veillant qu'il ne porte atteinte ni à cette continuité ni au respect des institutions de la République ou à la garantie des droits et libertés des citoyens ^{247 ( * )} . Il recourt aussi à cette expression ou à celle de « continuité de l'action gouvernementale » ^{248 ( * )} pour s'assurer que le fonctionnement régulier des institutions n'est pas entravé par une procédure particulière (obligation d'une étude d'impact préalable ^{249 ( * )} ou de l'avis du Haut comité des finances publiques ^{250 ( * )} ).

La formule est aussi utilisée par la convention européenne des droits de l'homme, dont l'article 15 autorise les États signataires à suspendre les obligations auxquelles ils sont soumis en cas de guerre ou en cas « d'autre danger public menaçant la vie de la Nation ».

Ces différents exemples montrent que la même expression désigne des réalités différentes, incluant ou excluant, par exemple, la protection des populations.

Il est donc essentiel que le législateur constituant précise le sens qu'il entend donner à cette expression.

Or, les travaux préparatoires sont assez clairs : le Gouvernement n'entend viser que, d'une part, les infractions d'atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation qui sont, comme on l'a vu, celles d'espionnage ou de trahison, et, d'autre part, les actes de terrorisme ^{251 ( * )} , ce qui correspond aux titres I ^er et II du livre IV du code pénal. Ceci interdirait, notamment, au législateur de faire relever de ce cas de déchéance les atteintes à l'autorité de l'État (qui recouvrent, notamment, la participation à un groupe de combat armé ou à un mouvement dissous ^{252 ( * )} ) ou celles à la confiance publique (comme le crime de fausse monnaie ^{253 ( * )} ).

• L'extension aux délits des motifs susceptibles de justifier une déchéance de nationalité

Devant les députés, le Premier ministre, M. Manuel Valls, a justifié la réintroduction de la référence aux délits par la volonté du Gouvernement de pouvoir déchoir de la nationalité des individus convaincus de participation à une association de malfaiteurs à caractère terroriste, de financement directe du terrorisme ou d'entreprise individuelle de terrorisme ^{254 ( * )} , qui sont des délits punis de dix ans d'emprisonnement ^{255 ( * )} . Le garde des sceaux, en séance publique, a quant à lui fait observer que les cinq déchéances de nationalité prononcées par le Gouvernement depuis 2012 concernaient toutes des individus condamnés pour de tels délits ^{256 ( * )} .

La mention que seuls les délits « constituant une atteinte grave » à la vie de la Nation seraient concernés est une garantie, puisqu'elle interdit au législateur de retenir les délits mineurs.

Toutefois, il faut aussi tenir compte du fait qu'en matière d'infractions terroristes, les peines encourues sont très élevées et s'approchent généralement du plafond délictuel. Ainsi, l'apologie du terrorisme est punie de sept ans d'emprisonnement lorsqu'elle a été commise par internet ^{257 ( * )} , tout comme l'impossibilité de justifier de son train de vie lorsque l'on est en relation habituelle avec des personnes se livrant à des actes terroristes ou les finançant ^{258 ( * )} .

Il n'est donc pas évident de faire le départ entre les délits graves et les autres en matière de terrorisme. La distinction la plus pertinente demeure celle des délits et des crimes, quitte, d'ailleurs, à criminaliser certains délits terroristes, comme le Sénat l'a proposé récemment pour l'association de malfaiteurs en vue d'une entreprise terroriste, lorsque les faits sont commis à l'étranger ou après un séjour à l'étranger sur un théâtre d'opérations de groupements terroristes ^{259 ( * )} .

D. La portée de la déchéance des droits attachés à la nationalité

Si le texte initial du Gouvernement ne prévoyait que la déchéance de nationalité, la rédaction adoptée, à son initiative, par l'Assemblée nationale ajoute à cette sanction la déchéance de tous les droits attachés à la nationalité.

Votre rapporteur s'est interrogé sur la portée de cette seconde sanction.

Les droits attachés à la nationalité se décomposent de la manière suivante :

- le droit général et absolu à entrer, séjourner et demeurer en France ;

- les droits civiques (le droit de vote et l'éligibilité) ;

- les droits d'accès à certaines fonctions ou emplois réservés aux Français. Il peut s'agir d'emplois dans la fonction publique, d'emplois privés relevant des missions de l'État ou participant à l'exécution d'un service public ou, enfin, de l'accès à certaines activités sociales ;

- le droit à la protection diplomatique que la France assure à ses ressortissants à l'étranger.

Or, interrogés sur ce point par votre rapporteur, les services du Premier ministre ont indiqué que, dans la mesure où le droit d'entrée et de séjour en France était consubstantiel à la nationalité, il ne pouvait être au nombre de ceux dont un ressortissant français pourrait être privé.

Ceci signifie donc que, si l'on met de côté le droit à la protection diplomatique, la seconde sanction proposée par le Gouvernement se réduit à la privation des droits civiques et des droits d'accès à certaines fonctions publiques ou privées, qui sont déjà prévues par notre code pénal aux articles 131-26 et 131-27 ^{260 ( * )} . Il ne paraît pas nécessaire de prévoir une révision constitutionnelle pour autoriser le législateur à instaurer de telles sanctions.

Accessoirement, la formulation retenue par l'Assemblée nationale est inexacte, puisqu'elle n'interdit pas au législateur de prévoir la déchéance de ce droit à l'entrée et au séjour.

E. La procédure envisagée

Dans le silence du texte, le choix de la procédure au terme de laquelle la déchéance serait prononcée relève de la décision souveraine du législateur.

Toutefois, le Gouvernement a d'ores et déjà indiqué celle qu'il entendait défendre devant le Parlement. L'avant-projet de loi ordinaire qu'il a transmis aux parlementaires fait de la déchéance une peine complémentaire, prononcée par le juge pénal à l'occasion du procès relatif aux faits reprochés à l'intéressé. Le Gouvernement renoncerait donc au pouvoir qui lui est attribué depuis 1938, de décider, par décret pris sur avis conforme du Conseil d'État si le comportement de la personne en cause justifie qu'elle soit privée de la nationalité française.

Votre rapporteur constate que ce choix trouve un appui dans la rédaction retenue. L'expression « lorsqu'elle est condamnée » autorise à considérer que la déchéance peut être prononcée en même temps qu'intervient la condamnation, ce qui est le cas pour les peines complémentaires. Au contraire, la précision selon laquelle la déchéance peut être prononcée « une fois que la personne a été condamnée » exclurait qu'elle le soit à titre de peine complémentaire, puisque l'usage du passé composé impliquerait que l'instance pénale est révolue.

II. La position de votre commission : lever la confusion entretenue sur la portée de la mesure et consacrer, expressément, l'interdiction de créer des apatrides

Ainsi qu'il a été dit dans l'exposé général, votre commission n'a pu que constater que la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, loin d'apporter la clarté requise au débat constitutionnel, a entretenu une confusion sur la portée réelle de la modification proposée.

Sauf à renoncer à la mesure de déchéance de nationalité, il n'est pas possible de concilier l'exigence qui s'attache à la proscription de l'apatridie avec le souhait de soumettre les Français à la même règle, qu'ils disposent de la seule nationalité française ou d'autres nationalités.

La représentation nationale est devant un choix dont elle ne peut illusoirement se détourner.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a tranché ce choix en faveur de la consécration de l'interdiction de créer des apatrides. Un État de droit s'honore à ne pas priver de toute protection celui qui ne pourrait recevoir celle-ci d'aucun autre État, aussi criminels et injustifiables que soient les actes de haine que cet individu a commis.

L' amendement n° 14 adopté par votre commission revient, dans son esprit, à la rédaction initiale du Gouvernement, conforme aux propos tenus par le Président de la République devant le Congrès.

La déchéance de nationalité pourrait frapper indifféremment un Français de naissance ou un Français ayant acquis cette nationalité.

Cette déchéance ne pourrait toutefois être prononcée qu'à l'encontre d'un Français titulaire d'au moins une autre nationalité, afin de ne pas créer un apatride.

Il ne serait fait aucune mention de la déchéance des droits attachés à la nationalité : en effet, compte tenu du périmètre qu'envisage de retenir le Gouvernement et qui exclut la déchéance du droit à l'entrée et au séjour, cette mesure ne nécessite pas de révision de la Constitution.

Seule la condamnation pour des crimes - et non des délits - constituant une atteinte grave à la vie de la Nation pourrait justifier une telle sanction. En outre, la déchéance ne pourrait être prononcée pour d'autres motifs.

Enfin, les conditions dans lesquelles cette sanction serait prononcée seraient précisées. Elle n'interviendrait qu'une fois la condamnation devenue définitive et serait décidée par le Gouvernement après avis conforme du Conseil d'État. Ceci consacre la procédure actuelle, qui offre, avec l'avis conforme du Conseil d'État, de solides garanties.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 2 - Modalités d'entrée en vigueur des règles constitutionnelles relatives à l'état d'urgence

Par coordination avec l'amendement n° 12 adopté par votre commission à l'article 1 ^er afin de conférer un caractère organique à la loi d'application de l'article 36-1 de la Constitution sur l'état d'urgence, votre commission, sur proposition de son rapporteur, a adopté un amendement n° 15 portant article additionnel après l'article 2 tendant à préciser que l'article 36-1 de la Constitution entre en vigueur dans les conditions fixées par la loi organique nécessaire à son application. Une telle disposition, dont la rédaction est directement reprise des termes de l'article 46 de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 précitée, est en effet nécessaire pour organiser la transition entre l'actuelle loi du 3 avril 1955 et la loi organique qui s'y substituerait.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel ainsi rédigé .

*

* *

Au bénéfice de ces observations et sous réserve de l'adoption des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose d'adopter le projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation .

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* ¹⁷⁶ Lequel dispose que « l'état de siège est décrété en Conseil des ministres ».

* ¹⁷⁷ Dont on peut néanmoins douter si l'on se réfère aux deux précédents de 2005 et 2015 à l'occasion desquels la déclaration de l'état d'urgence a été annoncée par le Président de la République ou le Premier ministre avant même la réunion du conseil des ministres.

* ¹⁷⁸ Assemblée nationale, compte rendu intégral, première séance du 8 février 2016.

* ¹⁷⁹ Ordonnance n° 2009-536 du 14 mai 2009 portant diverses dispositions d'adaptation du droit outre-mer.

* ¹⁸⁰ Article 8 de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer.

* ¹⁸¹ Article 91 de la loi n° 84-820 du 6 septembre 1984 portant statut du territoire de la Polynésie française, auquel se substitua l'article 1 ^er de la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française.

* ¹⁸² Article 119 de la loi n° 84-821 du 6 septembre 1984 portant statut du territoire de la Nouvelle-Calédonie et dépendances, auquel se substitua l'article 1 ^er de la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

* ¹⁸³ Article 176 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit.

* ¹⁸⁴ Qui précise que, dans les conditions fixées par une loi organique, une collectivité disposant de l'autonomie peut participer, sous le contrôle de l'État, à l'exercice des compétences qu'il conserve, dans le respect des garanties accordées sur l'ensemble du territoire national pour l'exercice des libertés publiques.

* ¹⁸⁵ Décision n° 2016-536 QPC précitée.

* ¹⁸⁶ Lequel dispose que « la Nation proclame la solidarité et l'égalité de tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales ».

* ¹⁸⁷ Comme le montre la dénomination du fond pour la réparation des dégâts causés aux biens des collectivités territoriales et de leurs groupements par les calamités publiques, créé par le décret n° 2015-693 du 18 juin 2015.

* ¹⁸⁸ M. Jean-Jacques Urvoas, garde des sceaux, indiquant que « la notion de calamité publique englobe les événements d'une gravité extrême, y compris ceux dans lesquels l'activité humaine aurait joué un rôle, comme un accident dans une centrale nucléaire, par exemple » (Assemblée nationale, compte rendu intégral, première séance du 8 février 2016).

* ¹⁸⁹ Un député socialiste opposé au texte, M. Francis Vals, estima, lors du débat à l'Assemblée nationale, que cette disposition avait vocation à « apaiser les remords de conscience de ceux qui voteront le texte ». Dans leur analyse sur l'état d'urgence, M. Beaud et Mme Guérin-Bargues (op.cit.) considèrent que cette condition de déclenchement de l'état d'urgence constitue « un pur leurre destiné à montrer que les conditions ne sont pas les mêmes que celles invoquées pour l'état de siège ».

* ¹⁹⁰ Roland Drago, L'état d'urgence (lois des 3 avril et 7 août 1955) et les libertés publiques, op.cit.

* ¹⁹¹ Voir notamment juge des référés du Conseil d'État, ordonnances n° 235638 du 9 juillet 2001, préfet du Loiret, et n° 236489 du 27 juillet 2001, commune d'Étampes.

* ¹⁹² Voir articles L. 741-1 à L. 741-5 du code de la sécurité intérieure.

* ¹⁹³ Voir page 89 ci-dessous.

* ¹⁹⁴ Voir pages 10 et 11 du rapport n° 177 (2015-2016) précité : « Il apparaît que les mesures prises en application de l'état d'urgence relèvent par nature et par finalité de missions de police administrative. »

* ¹⁹⁵ Décision n° 2015-527 QPC précitée.

* ¹⁹⁶ Décision n° 2016-536 QPC précitée.

* ¹⁹⁷ Gouvernement (article 6-1), ministre de l'intérieur (articles 6, 8 et 11) et préfets (articles 5, 8, 9, 10 et 11).

* ¹⁹⁸ Pour une présentation du principe de proportionnalité en droit constitutionnel, votre rapporteur renvoie à la lecture des travaux de Valérie Goesel-Le Bihan.

* ¹⁹⁹ Article 8 de la Déclaration de 1789.

* ²⁰⁰ Article 10 de la Déclaration de 1789.

* ²⁰¹ Conseil constitutionnel, décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental.

* ²⁰² Cahier du Conseil constitutionnel n° 22, Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil, juin 2007.

* ²⁰³ Valérie Goesel-Le Bihan, « Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel, technique de protection des libertés publiques ? », Jus Politicum - n° 7 - 2012.

* ²⁰⁴ Décision n° 2015-527 QPC précitée.

* ²⁰⁵ Décision n° 2016-536 QPC précitée.

* ²⁰⁶ Décision n° 2016-535 QPC précitée.

* ²⁰⁷ Voir étude de législation comparée en annexe 6.

* ²⁰⁸ Voir étude de législation comparée en annexe 6.

* ²⁰⁹ Conseil d'État, décisions n ^os 395009, 394990, 394992, 394993, 394989, 394991 et 395002 du 11 décembre 2015.

* ²¹⁰ Rapport n° 368 (2015-2016) précité.

* ²¹¹ Voir rejet de l'amendement n° 26 de Mme Cécile Duflot au cours de la première séance du 8 février 2016.

* ²¹² Sénat, compte rendu intégral de la séance du 20 novembre 2015.

* ²¹³ Comme l'a souligné le Conseil d'État dans son avis sur l'avant-projet de loi constitutionnelle. Alors que des amendements tendant à inscrire à l'article 36-1 le fait que le contentieux des mesures de l'état d'urgence relevait de la juridiction administrative avaient été envisagés à l'Assemblée nationale, ces derniers n'ont en définitive pas été retenus.

* ²¹⁴ Article dont la constitutionnalité n'avait jamais été examinée par le Conseil constitutionnel.

* ²¹⁵ La commission des lois avait également adopté un amendement de son rapporteur ayant le même objet, tombé en séance du fait de l'adoption de l'amendement de M. Denaja.

* ²¹⁶ À cette occurrence convient-il de rappeler, pour mémoire, que l'article 12 prévoit la réunion de plein droit de l'Assemblée nationale le deuxième jeudi suivant son élection en cas de dissolution et que l'article 51 prévoit que la clôture des sessions ordinaires et extraordinaires est, le cas échéant, retardé pour permettre la mise en oeuvre des dispositions de l'article 49 relatif à l'engagement de la responsabilité du gouvernement. Enfin, la réunion des assemblées parlementaires est prévue en cas d'application de l'article 18 (lecture d'un message ou déclaration du Président de la République).

* ²¹⁷ Voir pages 172 et 173 de la Constitution introduite et commentée par Guy Carcassonne (op.cit.).

* ²¹⁸ Assemblée nationale et Sénat, compte rendu intégral de la séance du 25 avril 1961.

* ²¹⁹ Assemblée nationale, compte rendu intégral de la 2 ^ème séance du 22 juillet 1961.

* ²²⁰ Sénat, compte rendu intégral de la séance du 22 juillet 1961.

* ²²¹ Sénat, compte rendu intégral de la séance du 5 septembre 1961 et Assemblée nationale, compte rendu intégral de la séance du 12 septembre 1961.

* ²²² Conseil constitutionnel, décision n° 61-3 FNR du 8 septembre 1961, proposition de loi déposée par M. Blondelle, sénateur, et tendant à déterminer les conditions suivant lesquelles seront fixés par décret les prix d'objectif de certains produits agricoles.

* ²²³ Assemblée nationale, compte rendu intégral de la séance du 13 septembre 1961.

* ²²⁴ Conseil constitutionnel, décision n° 61-1 AUTR du 14 septembre 1961, demande d'avis présentée par le Président de l'Assemblée nationale (recevabilité de la motion de censure).

* ²²⁵ Lettre publiée dans le Monde daté du 20 septembre 1961.

* ²²⁶ Article 30 de la Constitution.

* ²²⁷ La commission des lois avait également adopté un amendement ayant le même objet, sur proposition de M. Jean-Christophe Lagarde. Celui-ci est cependant tombé du fait de l'adoption en séance de l'amendement de M. Denaja.

* ²²⁸ Article inséré dans la loi de 1955 à l'initiative du rapporteur de la commission des lois, M. Jean-Jacques Urvoas, lors de l'examen du projet de loi de prorogation du mois de novembre 2015.

* ²²⁹ Son premier alinéa dispose que le Parlement « contrôle l'action du Gouvernement » et « évalue les politiques publiques ».

* ²³⁰ Ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires.

* ²³¹ Six mois en 1955 et, dans un premier temps, sans terme fixe en 1961.

* ²³² Rapport n° 368 (2015-2016) précité.

* ²³³ Une lecture stricte de cette disposition ambiguë pouvant sembler interdire des prorogations successives de l'état d'urgence.

* ²³⁴ Décision n° 2015-527 QPC précitée.

* ²³⁵ Décision n° 2016-536 QPC précitée.

* ²³⁶ Voir la décision n° 87-234 DC du 7 janvier 1988 du Conseil constitutionnel (loi organique relative au contrôle du Parlement sur les finances des régimes obligatoires de sécurité sociale) : « une loi organique ne peut intervenir que dans les domaines et pour les objets limitativement énumérés par la Constitution ».

* ²³⁷ Conseil constitutionnel, décision n° 2014-689 DC du 13 février 2014, loi organique interdisant le cumul de fonctions exécutives locales avec le mandat de député ou de sénateur.

* ²³⁸ Voir par exemple la décision n° 2013-675 DC du 9 octobre 2013 sur la loi organique relative à la transparence de la vie publique ou la décision n° 2013-677 DC du 14 novembre 2013 sur la loi organique relative à l'indépendance de l'audiovisuel public.

* ²³⁹ La Constitution introduite et commentée (op. cit).

* ²⁴⁰ Conseil constitutionnel, décision n° 60-8 DC du 11 août 1960, loi de finances rectificative pour 1960.

* ²⁴¹ Voir annexe X.

* ²⁴² En « temps de paix », pour reprendre une expression utilisée par M. Dominique Raimbourg lors du débat à l'Assemblée nationale.

* ²⁴³ Outre l'élaboration de la loi en 1955 en trois jours de discussion parlementaire et sa révision en moins d'une semaine en 2015, les modifications substantielles introduites au cours de cet intervalle l'ont été par l'ordonnance du 15 avril 1960 dont la ratification n'a pas été débattue par le Parlement.

* ²⁴⁴ Voir sur ce point l'analyse juridique effectuée par Olivier Beaud et Cécile Guérin-Bargues (op.cit. pages 29 à 31 et pages 42 à 44) sur la distinction entre l'acte-règle et l'acte-condition.

* ²⁴⁵ Dans l'avant-projet, le Gouvernement avait envisagé d'inscrire la mesure après l'article de la Constitution, consacré aux questions de souveraineté. Le Conseil d'État l'en a dissuadé, estimant que « la disposition proposée [n'avait] pas sa place dans le titre premier de la Constitution consacré aux grands principes de la souveraineté ».

* ²⁴⁶ JOAN , 10 février 2016, p. 1197.

* ²⁴⁷ CC, n° 85-188 DC du 22 mai 1985 , Protocole n° 6 additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des libertés fondamentales concernant l'abolition de la peine de mort, signé par la France le 28 avril 1983 , Rec . p. 15.

* ²⁴⁸ CC, n° 89-264 DC, 9 janvier 1990, Loi de programmation relative à l'équipement militaire pour les années 1990-1993 , Rec . p. 9.

* ²⁴⁹ CC, n° 2009-579 DC du 9 avril 2009, Loi organique relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution , Rec . p. 84.

* ²⁵⁰ CC, n° 2012-658 DC du 13 décembre 2012, Loi organique relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques , Rec . p. 667.

* ²⁵¹ Cf. les propos tenus par le garde des sceaux, M. Jean-Jacques Urvoas, lors de la présentation et la défense en séance publique de l'amendement réécrivant l'article 2 ( JOAN du mercredi 10 février 2016, p. 1184 et 1191).

* ²⁵² Article 431-13 et suivants du code pénal.

* ²⁵³ Article 442-1 du même code.

* ²⁵⁴ Articles 421-2-1, 421-2-2 et 421-2-6 du code pénal.

* ²⁵⁵ Rapport n° 3451 (AN - XIV ^e législature) de M. Dominique Raimbourg, fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur le projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation, p. 30.

* ²⁵⁶ JOAN , 10 février 2016, p. 1184.

* ²⁵⁷ Article 421-2-5 du code pénal.

* ²⁵⁸ Article 421-2-3 du même code.

* ²⁵⁹ Article 11 de la proposition de loi n° 72 (2015-2016) tendant à renforcer l'efficacité de la lutte antiterroriste.

* ²⁶⁰ La seule différence est que la privation des droits civiques, prononcée à titre de peine complémentaire, est limitée dans le temps, à dix ans en cas de crime et cinq ans en cas de délit.