Projet de loi relatif à la réforme de l'asile

CHAPITRE II DISPOSITIONS RELATIVES À LA PROCÉDURE D'EXAMEN DES DEMANDES D'ASILE
Section 1 Dispositions générales

Article 5 (art. L. 721-2, L. 721-3 et L. 721-4, L. 721-5 et L. 721-5-1 [supprimés] et L. 721-6 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Indépendance de l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides, extension de sa compétence à l'égard des bénéficiaires de la protection subsidiaire et amélioration de l'information du Parlement

Le présent article modifie le chapitre I ^er du titre II du livre VII du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) relatif aux missions de l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA).

1. La consécration dans la loi de l'indépendance de l'OFPRA et l'instauration de l'anonymat des officiers de protection

Créé par la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile, l'OFPRA est un établissement public administratif de l'État . Conformément à l'article L. 721-1 du CESEDA, il est « doté de la personnalité civile et de l'autonomie financière et administrative ». Toutefois, à l'instar de tous les établissements publics de l'État, il est placé sous la tutelle d'un ministre. Autrefois placé auprès du ministre des affaires étrangères, il est, depuis la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile, sous la tutelle du ministre chargé de l'asile soit, depuis le 15 novembre 2010, le ministre de l'intérieur.

La loi confie à l'OFPRA deux missions :

- depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2003-1176 du 10 décembre 2003 modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile, l'Office est chargé de l' instruction de l'ensemble des demandes d'asile formulées auprès des autorités françaises en vue de reconnaître la qualité de réfugié ou d'accorder le bénéfice de la protection subsidiaire ;

- il assure également la protection des bénéficiaires de l'une ou l'autre de ces protections, ainsi que des apatrides .

Comme le rappelle l'étude d'impact annexée au projet de loi et ainsi que l'avaient constaté nos collègues Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte dans leur rapport d'information ^{67 ( * )} , ce changement de tutelle n'a nullement affecté le principe de l'indépendance de l'OFPRA vis-à-vis de son ministre de tutelle, en particulier le fait qu'il ne reçoit aucune instruction relative aux décisions d'attribution de la protection. Pourtant, une suspicion existe à cet égard, notamment dans le milieu associatif, entretenue par l'idée selon laquelle les officiers de protection de l'OFPRA seraient soumis par le ministre de tutelle à des quotas d'admission à la protection, dans une logique de gestion des flux migratoires.

Pour mettre un terme à cette suspicion, le projet de loi propose de consacrer dans la loi l'absence d'instructions données à l'Office dans l'exercice de ses missions .

Lors de son examen en séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de Mme Chantal Guittet, rapporteure de la commission des affaires étrangères, visant à introduire dans la loi la notion d'impartialité en sus de ce principe d'absence d'instructions. À l'appui de sa démarche, elle cite l'article 10, paragraphe 3, a), de la directive qui précise que « les demandes [doivent être] examinées et les décisions [...] prises individuellement, objectivement et impartialement ».

L'article L. 721-2 du CESEDA comprendrait donc désormais un alinéa précisant que « l'office exerce en toute impartialité les missions mentionnées ci-dessus et ne reçoit, dans leur accomplissement, aucune instruction ».

Afin de prévenir également toute autre forme de pression qui pourrait être exercée à l'encontre des agents de l'OFPRA, le projet de loi introduit au même article L. 721-2 l' anonymat des agents instructeurs . L'étude d'impact évoque l'exemple de pression ou menace émanant de réseaux de proxénétisme pour les demandes d'asile liées à la traite des êtres humains ou autres réseaux criminels.

Il convient de noter que cet anonymat de l'officier de protection chargé de l'instruction et tout particulièrement de l'entretien ne contreviendrait pas au principe de la transparence administrative posé par la loi n° 2000-321 du 21 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, dans la mesure où son article 4 prévoit que « si des motifs intéressant la sécurité publique ou la sécurité des personnes le justifient, l'anonymat de l'agent est respecté ». Par ailleurs, conformément au second alinéa du même article 4, les décisions de l'Office comporteraient toujours les nom, prénom et qualité des officiers de protection signataires des décisions.

2. L'extension des compétences de chancellerie de l'OFPRA auprès des bénéficiaires de la protection subsidiaire

Au titre de la protection juridique et administrative des bénéficiaires d'une protection internationale ou des apatrides, l'OFPRA assure auprès de ceux-ci une mission de chancellerie. L'article L. 721-3 du CESEDA l'habilite ainsi à leur délivrer, après enquête le cas échéant, « les pièces nécessaires pour leur permettre soit d'exécuter les divers actes de la vie civile, soit de faire appliquer les dispositions de la législation interne ou des accords internationaux qui intéressent leur protection, notamment les pièces tenant lieu d'actes d'état civil ».

Jusqu'à présent, le même article conditionnait l'exercice de cette mission de chancellerie auprès des bénéficiaires de la protection subsidiaire à l'impossibilité dans laquelle ils se trouvaient d'obtenir ces pièces de la part des autorités de leur pays. L'article 5 du projet de loi supprime cette condition en alignant le régime applicable en la matière aux bénéficiaires de la protection subsidiaire sur celui des réfugiés et apatrides .

Par ailleurs, le présent article supprime les droits de chancellerie afférents à ces documents. L'étude d'impact indique que cette simplification administrative se fonde sur les constatations formulées par la Cour des comptes ; elle n'entraînerait qu'une perte de recettes potentielles de 21 000 euros. À titre indicatif, l'étude d'impact précise également qu'en 2013 seuls 10 % des demandeurs s'étant vu délivrer un certificat de coutume se seraient spontanément acquittés de ce droit pour un rendement de 1 900 euros. Ces montants, dérisoires au regard du budget de l'ordre de 46 millions d'euros accordé à l'OFPRA par la dernière loi de finances, sont en outre à mettre en regard des faibles revenus dont disposent généralement les personnes protégées.

Votre commission a adopté un amendement de coordination rédactionnelle (COM-105) .

3. L'établissement d'une coopération entre l'OFPRA et la CNDA, d'une part, et l'autorité judiciaire, d'autre part

Dans sa rédaction initiale, le présent article introduisait dans le CESEDA deux nouvelles dispositions, les articles L. 721-4 et L. 721-5, prévoyant la communication par l'autorité judiciaire au directeur général de l'OFPRA et au président de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) de tout élément dont elle a connaissance susceptible de conduire à un refus de reconnaissance d'une protection internationale ou à son retrait. Au cours de son examen en séance publique, l'Assemblée nationale a également inscrit au sein de ce même article la communication par l'OFPRA à l'autorité judiciaire des renseignements utiles contenus dans les dossiers des demandeurs d'asile dont la demande aurait été définitivement rejetée en vertu d'une clause d'exclusion.

Pour des raisons de clarté liées à l'ordre de présentation des dispositions du CESEDA, votre commission a jugé plus pertinent de faire figurer ces dispositions à d'autres endroits du code. Elle a donc adopté les deux amendements COM-101 et COM-102 de suppression de son rapporteur et repris ces dispositions respectivement aux articles 4 et 6 bis du projet de loi.

4. L'inscription dans la loi du principe de non-divulgation

Par un amendement du Gouvernement adopté en séance publique, l'Assemblée nationale a introduit dans le CESEDA un nouvel article L. 721-5-1. Celui-ci vise, d'une part, à élever au rang législatif le principe de non-divulgation d'une demande d'asile auprès des auteurs présumés de persécutions ou d'atteintes graves. D'autre part, ce nouvel article crée une dérogation aux règles de communicabilité des documents administratifs afin de prévenir le risque de divulgation d'informations ou de leurs sources.

Pour des raisons de clarté déjà évoquées, votre commission a jugé plus pertinent de faire figurer ces dispositions à un autre endroit du code. Elle a donc adopté l' amendement COM-103 de suppression de son rapporteur et repris ces dispositions à l'article 7 du projet de loi.

5. La transmission au Parlement du rapport annuel de l'OFPRA

À l'heure actuelle, l'information du Parlement sur les données relatives à l'exercice du droit d'asile est contenue dans le rapport prévu à l'article L. 111-10 du CESEDA. Ce dernier dispose en effet que « chaque année, le Gouvernement dépose devant le Parlement un rapport sur les orientations pluriannuelles de la politique d'immigration et d'intégration », qui indique « le nombre d'étrangers ayant obtenu le statut de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire, ainsi que celui des demandes rejetées ». Il est en outre précisé que « l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, le Haut Conseil à l'intégration et l'Office français de l'immigration et de l'intégration joignent leurs observations au rapport ».

Le rapport d'activité de l'OFPRA, prévu à l'article R. 722-2 du CESEDA, fait, quant à lui, l'objet d'une délibération du conseil d'administration de l'Office avant d'être adressé chaque année aux ministres intéressés. Le code ne précise pas, en revanche, le contenu du rapport de l'Office.

À l'initiative de Mme Maud Olivier, rapporteure de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, l'Assemblée nationale a adopté une disposition prévoyant, d'une part, la transmission au Parlement du rapport annuel de l'OFPRA et précisant, d'autre part, que ce rapport « comprend notamment des données quantitatives et qualitatives présentées par sexe ainsi que des données relatives aux actions de formation des agents, en particulier concernant les persécutions en raison du sexe et la prise en compte dans la procédure de la vulnérabilité des demandeurs d'asile ». Cette disposition a pour objectif, selon ses auteurs, d'encourager l'OFPRA à améliorer encore ses statistiques en la matière et à développer la formation de ses agents à ces problématiques.

S'il apparaît souhaitable de compléter l'information du Parlement en prévoyant que l'OFPRA lui transmet son rapport annuel d'activité sans qu'il soit nécessaire de passer par le filtre du Gouvernement, votre rapporteur s'interroge en revanche sur l'opportunité pour le législateur de prévoir de manière non exhaustive le détail du contenu de ce rapport. À son initiative, votre commission a donc adopté l' amendement COM-104 précisant, en revanche, que ce rapport est rendu public.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .

Article 5 bis (art. L. 722-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Composition du conseil d'administration de l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides

Introduit à l'Assemblée nationale lors de son examen en commission par un amendement de Mme Sandrine Mazetier, rapporteure, cet article vise à revoir la composition du conseil d'administration de l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA).

Cet organe a vu sa composition modifiée à deux reprises par le passé. Dans sa composition initiale telle que prévue à l'article 3 de la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile, le conseil assistant le directeur de l'Office était composé de six représentants de l'État - un représentant du ministre des affaires étrangères le présidant, un représentant du ministre de la justice, un du ministre de l'intérieur, un du ministre des finances, un du ministre du travail et de la sécurité sociale et un du ministre de la santé publique et de la population -, ainsi que d'un représentant, nommé par décret, des organisations officiellement habilitées à s'occuper des réfugiés. Un délégué du Haut-Commissariat aux réfugiés (HCR) assistait à ses séances.

Les lois n° 2003-1176 du 10 décembre 2003 modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile puis n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile ont élargi cette instance en l'ouvrant à de nouveaux membres :

- deux parlementaires, désignés l'un par l'Assemblée nationale et l'autre par le Sénat, et un représentant de la France au Parlement européen désigné par décret ;

- un représentant du personnel de l'Office élu pour un mandat de trois ans.

Par ailleurs, trois personnalités qualifiées, désignées par décret et dont l'une au moins représente les organismes participant à l'accueil et à la prise en charge des demandeurs d'asile et des réfugiés, ont également rejoint le conseil d'administration avec un statut d'observateur. Tout comme le représentant du HCR, elles « assistent aux séances du conseil d'administration et peuvent y présenter leurs observations et leurs propositions » ; elles n'appartiennent donc pas au conseil d'administration stricto sensu . De même, le directeur général de l'OFPRA participe avec voix consultative à ses séances.

L'énumération des représentants de l'État a été, quant à elle, renvoyée au règlement et figure actuellement à l'article R. 722-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA). Inchangé depuis juillet 2008, cet article dresse la liste suivante :

« 1° Une personnalité nommée par décret du Premier ministre pour une durée de trois ans ;

« 2° Le directeur général des étrangers en France au ministère chargé de l'asile ;

« 3° Le directeur de la modernisation et de l'action territoriale au ministère de l'intérieur ;

« 4° Le secrétaire général du ministère des affaires étrangères ;

« 5° Le directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice ;

« 6° Le directeur du budget au ministère chargé du budget ;

« 7° Le chef du service de l'asile au ministère chargé de l'asile . »

Outre une mission traditionnelle d'orientation générale des activités de l'OFPRA, le conseil d'administration délibère sur les modalités de mise en oeuvre des dispositions relatives à l'octroi du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire et, surtout, fixe la liste des pays considérés comme pays d'origine sûrs ^{68 ( * )} .

C'est pourquoi nos collègues Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte avaient préconisé, dans le rapport d'information rendu au nom de votre commission ^{69 ( * )} , un rééquilibrage de la composition de ce conseil d'administration. Ils recommandaient ainsi, d'une part, l' augmentation du nombre de personnalités qualifiées nommées en raison de l'intérêt particulier qu'elles portent aux questions liées au droit d'asile - ils appelaient alors à privilégier la désignation de magistrats issus du Conseil d'État et de la Cour de cassation, envisageant en particulier la nomination d'anciens présidents de section de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA). D'autre part, ils suggéraient un doublement du nombre de parlementaires .

Le texte adopté par l'Assemblée nationale ne donne que partiellement satisfaction aux recommandations formulées par nos collègues. Au stade de la commission, Mme Sandrine Mazetier, rapporteure, a fait adopter un amendement tendant à réintroduire dans la loi, plutôt que dans la partie réglementaire du CESEDA, la liste des représentants de l'État en substituant à l'un des représentants du ministère de l'intérieur, un représentant du ministère chargé des affaires sociales et en y ajoutant un représentant du ministère chargé des droits des femmes, portant le nombre de représentants de l'État à huit. Lors de l'examen de cet article en séance publique, M. Bernard Cazeneuve, ministre de l'intérieur, a marqué, en vain, son opposition à cette disposition, considérant qu'il relevait de la compétence du Gouvernement et du pouvoir réglementaire de déterminer la composition de la représentation de l'État au conseil d'administration de l'OFPRA.

En séance publique, l'Assemblée nationale a en revanche adopté un amendement de M. Sergio Coronado visant à doubler le nombre de parlementaires en imposant que chacune des assemblées - Assemblée nationale, Sénat et Parlement européen - soit représentée dans le respect du principe de parité. Cela porte le nombre de parlementaires à six.

À l'issue du vote à l'Assemblée nationale, le conseil d'administration est donc composé comme suit :

- huit représentants de l'État,

- six parlementaires,

- un représentant du personnel de l'OFPRA,

soit quinze membres ayant voix délibérative pour toutes les questions intéressant le conseil d'administration ;

- auxquels s'ajoutent trois personnalités qualifiées ayant voix délibérative en matière de détermination de la liste des pays d'origine sûr, à la suite d'une modification introduite à l'article 6 du projet de loi ^{70 ( * )} . Cela porte le nombre de membres du conseil d'administration pour ces votes à dix-huit, les représentants de l'État étant alors minoritaires, au risque en outre d'un partage égal des voix.

Le représentant du HCR et le directeur général de l'OFPRA continuent de ne disposer, quant à eux, que d'une voix consultative.

Cette nouvelle composition n'a pas satisfait votre commission qui y a apporté, sur la proposition de son rapporteur, plusieurs modifications par l'adoption de l' amendement COM-106 .

En premier lieu, il ne lui a pas paru opportun de multiplier le nombre de parlementaires au sein de ce conseil d'administration à l'heure où le Parlement est appelé à se concentrer sur ses travaux législatifs et de contrôle de l'action du Gouvernement. Le groupe de réflexion sur les méthodes de travail du Sénat a d'ailleurs conclu à la réduction de la participation des sénateurs à de tels organismes extraparlementaires. S'inspirant des travaux de nos collègues Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte, votre commission a donc adopté une solution de moyen terme consistant en la désignation de deux des trois personnalités qualifiées par les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat.

Votre commission a ensuite estimé inutilement compliquées les modalités de participation des personnalités qualifiées au conseil d'administration et préféré faire de ces dernières des membres à part entière du conseil afin qu'elles disposent d'une voix délibérative en toute matière.

S'agissant enfin de la fixation par la loi de la liste des représentants de l'État au sein du conseil d'administration, il est apparu souhaitable à votre commission que le Gouvernement dispose du choix de désigner les ministères représentés. Toutefois, elle a considéré qu'il appartient au législateur de déterminer ce qu'il estime être le bon équilibre entre représentants de l'administration et personnalités extérieures. Aussi votre commission a-t-elle souhaité introduire dans la loi le nombre de représentants de l'État au sein du conseil d'administration et fixé ce nombre à huit conformément à la proposition faite par l'Assemblée nationale, soit un de plus que dans le droit en vigueur.

Tableau récapitulatif des compositions du conseil d'administration de l'OFPRA proposées

Participation aux travaux du CA	Ordre du jour du CA	Composition actuelle	Composition résultant du texte adopté par l'Assemblée nationale	Composition résultant du texte de la commission
Voix délibérative	> fixation des orientations générales de l'activité de l'OFPRA > délibération sur les modalités de mise en oeuvre des dispositions relatives à l'octroi du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire > fixation de la liste des pays d'origine sûrs	2 parlementaires, désignés l'un par l'Assemblée nationale, l'autre par le Sénat	4 parlementaires désignés par l'Assemblée nationale et par le Sénat, de manière paritaire	2 parlementaires, désignés l'un par l'Assemblée nationale, l'autre par le Sénat
		1 représentant au Parlement européen désigné par décret	2 représentants du Parlement européen désignés par décret, de manière paritaire	1 représentant au Parlement européen désigné par décret
		des représentants de l'État, désignés par décret (cf. R. 722-1 : - une personnalité nommée par décret du Premier ministre pour une durée de trois ans ; - le directeur général des étrangers en France au ministère chargé de l'asile ; - le directeur de la modernisation et de l'action territoriale au ministère de l'intérieur ; - le secrétaire général du ministère des affaires étrangères ; - le directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice ; - le directeur du budget au ministère chargé du budget ; - le chef du service de l'asile au ministère chargé de l'asile) soit 7 membres 1 représentant du personnel de l'OFPRA soit 11 votants	les représentants de l'État suivant : - une personnalité nommée par décret du Premier ministre pour une durée de trois ans ; - un représentant du ministre de l'intérieur ; - un représentant du ministre chargé de l'asile ; - le secrétaire général du ministère des affaires étrangères ; - le directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice ; - le directeur du budget au ministère chargé du budget ; - un représentant du ministre chargé des affaires sociales ; - un représentant du ministre chargé des droits des femmes	8 représentants de l'État
			1 représentant du personnel de l'OFPRA soit 8 membres	1 représentant du personnel de l'OFPRA
			soit 15 votants
			3 personnalités qualifiées nommées par décret soit 18 votants	3 personnalités qualifiées dont deux sont désignées respectivement par l'Assemblée nationale et le Sénat et la troisième est nommée par décret
				soit 15 votants
Voix consultative		3 personnalités qualifiées nommées par décret
		1 délégué du HCR	1 délégué du HCR	1 délégué du HCR

Source : commission des lois du Sénat

Article 6 (art. L. 722-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Établissement de la liste des pays d'origine sûrs

Le présent article a pour objet la modification des conditions d'établissement de la liste des pays d'origine sûrs.

Issue du droit communautaire, cette notion de « pays d'origine sûrs » a d'abord été appliquée aux pays de l'Union européenne eux-mêmes ^{71 ( * )} avant d'être érigée par la directive 2005/85/CE du 1 ^er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les États membres, comme critère permettant d'appliquer la procédure accélérée pour l'examen des demandes d'asile des ressortissants de ces pays . La loi n° 2003-1176 du 10 décembre 2003 modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile a introduit cette notion par anticipation dans le droit français en confiant la compétence pour son établissement au conseil d'administration de l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA), en application de l'article L. 722-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA). La première décision du conseil d'administration est intervenue en la matière le 20 juin 2005. A ce jour, la liste des pays d'origine sûrs compte seize pays.

Tableau de suivi de la liste des pays d'origine sûrs (POS) (actualisation de la liste figurant en annexe 3 de l'étude d'impact)

Décisions CA OFPRA	Annulations Conseil d'Etat	Pays inscrits et/ou retirés	État de la liste des POS
30 juin 2005		Inscriptions : Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Géorgie, Ghana, Inde, Mali, Île Maurice, Mongolie, Sénégal, Ukraine	12 pays : Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Géorgie, Ghana, Inde, Mali, Île Maurice, Mongolie, Sénégal, Ukraine
16 mai 2006		Inscriptions : Albanie, Macédoine, Madagascar, Niger, Tanzanie	17 pays : Albanie, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Géorgie, Ghana, Inde, Macédoine, Madagascar, Mali, Île Maurice, Mongolie, Niger, Sénégal, Tanzanie, Ukraine
	13 février 2008	Retraits : Albanie, Niger	15 pays : Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Géorgie, Ghana, Inde, Macédoine, Madagascar, Mali, Île Maurice, Mongolie, Sénégal, Tanzanie, Ukraine
13 novembre 2009		Retrait : Géorgie Inscriptions : Arménie, Serbie, Turquie	17 pays : Arménie, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Ghana, Inde, Macédoine, Madagascar, Mali, Île Maurice, Mongolie, Sénégal, Serbie, Tanzanie, Turquie, Ukraine
	23 juillet 2010	Retraits : Arménie, Madagascar, Turquie, Mali (femmes seulement)	14 pays : Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Ghana, Inde, Macédoine, Mali (hommes seulement), Île Maurice, Mongolie, Sénégal, Serbie, Tanzanie, Ukraine
18 mars 2011		Inscriptions : Albanie, Kosovo	16 pays : Albanie, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Ghana, Inde, Kosovo, Macédoine, Mali (hommes seulement), Île Maurice, Mongolie, Sénégal, Serbie, Tanzanie, Ukraine
6 décembre 2011		Inscriptions : Arménie, Bangladesh, Moldavie, Monténégro	20 pays : Albanie, Arménie, Bangladesh, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Ghana, Inde, Kosovo, Macédoine, Mali (hommes seulement), Île Maurice, Moldavie, Mongolie, Monténégro, Sénégal, Serbie, Tanzanie, Ukraine
	26 mars 2012	Retraits : Albanie, Kosovo	18 pays : Arménie, Bangladesh, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Ghana, Inde, Macédoine, Mali (hommes seulement), Île Maurice, Moldavie, Mongolie, Monténégro, Sénégal, Serbie, Tanzanie, Ukraine
26 décembre 2012		Retrait : Mali	17 pays : Arménie, Bangladesh, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Ghana, Inde, Macédoine, Île Maurice, Moldavie, Mongolie, Monténégro, Sénégal, Serbie, Tanzanie, Ukraine
	4 mars 2013	Retrait : Bangladesh	16 pays : Arménie, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Croatie, Ghana, Inde, Macédoine, Île Maurice, Moldavie, Mongolie, Monténégro, Sénégal, Serbie, Tanzanie, Ukraine
28 juin 2013		Retrait : Croatie	15 pays : Arménie, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Ghana, Inde, Macédoine, Île Maurice, Moldavie, Mongolie, Monténégro, Sénégal, Serbie, Tanzanie, Ukraine
16 décembre 2013		Inscription: Albanie, Géorgie, Kosovo	18 pays : Albanie, Arménie, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Géorgie, Ghana, Inde, Kosovo, Macédoine, Île Maurice, Moldavie, Mongolie, Monténégro, Sénégal, Serbie, Tanzanie, Ukraine
26 mars 2014		Retrait : Ukraine	17 pays : Albanie, Arménie, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Géorgie, Ghana, Inde, Kosovo, Macédoine, Île Maurice, Moldavie, Mongolie, Monténégro, Sénégal, Serbie, Tanzanie.
	10 octobre 2014	Retrait : Kosovo	16 pays : Albanie, Arménie, Bénin, Bosnie-Herzégovine, Cap-Vert, Géorgie, Ghana, Inde, Macédoine, Île Maurice, Moldavie, Mongolie, Monténégro, Sénégal, Serbie, Tanzanie.

Source : direction générale des étrangers en France

1. Une liste des pays d'origine sûrs critiquée tant dans son principe que dans ses conditions d'établissement

Bien que la conformité à la Constitution de cette disposition ait été confirmée par le Conseil constitutionnel ^{72 ( * )} , la notion même de « pays d'origine sûrs » soulève des difficultés du fait de ses effets sur le traitement de la demande d'asile.

Selon l'article L. 741-4 du CESEDA en vigueur en effet, la provenance d'un demandeur d'asile d'un pays d'origine sûr peut conduire à ce que lui soit refusée l'admission au séjour, ce qui a pour effet que sa demande d'asile est examinée par l'OFPRA selon la procédure prioritaire, conformément à l'article L. 723-1 du même code. À l'origine, ce placement en procédure prioritaire emportait des conséquences importantes tant sur les circonstances de l'examen de la demande (examen par l'OFPRA en quinze jours, caractère non suspensif du recours devant la CNDA) que sur les conditions d'accueil du demandeur (non hébergement en centre d'accueil pour demandeurs d'asile, privation du bénéfice de l'allocation temporaire d'attente et exclusion du bénéfice de la couverture médicale universelle au profit de la seule aide médicale d'État du fait de la non admission au séjour). Si la jurisprudence du Conseil d'État a mis partiellement fin à cette différence de traitement s'agissant des conditions d'accueil ^{73 ( * )} et si le présent projet de loi généralise le caractère suspensif du recours devant la CNDA pour quasiment tous les demandeurs ^{74 ( * )} , le principe d'un traitement accéléré devant l'OFPRA non seulement demeure mais serait aussi étendu devant la CNDA .

Or, le placement en procédure prioritaire des demandes d'asile émanant de ressortissants de pays d'origine sûrs est quasi systématique . En 2014, 90 % de ces demandes d'asile ont été examinées selon la procédure prioritaire, 89 % s'agissant des premières demandes et 97 % pour les demandes de réexamen. Ce motif de placement en procédure prioritaire représentait ainsi 42 % des demandes examinées selon cette procédure (49 % des premières demandes et 22 % des réexamens).

Ces chiffres alimentent la suspicion relevée par nos collègues Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte dans leur rapport d'information ^{75 ( * )} , d'un dévoiement de cette notion à des fins de gestion des flux migratoires . L'inscription d'un pays sur la liste des pays d'origine sûrs aurait ainsi pour objectif de faire pression à la baisse sur les flux de demandes d'asile provenant de ce pays. De fait, la direction générale des étrangers en France indique que « de façon générale, à la suite de l'inscription d'un pays sur la liste, la demande d'asile baisse régulièrement durant six mois avant d'atteindre un niveau minimum » ^{76 ( * )} . La meilleure illustration de ce phénomène se trouve dans les fluctuations de la demande d'asile constatées à la suite de l'annulation par le Conseil d'État d'une décision du conseil d'administration de l'OFPRA et du retrait d'un pays de cette liste qui s'ensuit. Ainsi, le retrait du Bangladesh de la liste par décision du Conseil d'État du 4 mars 2013 a entraîné une hausse de 193 % du nombre de demandeurs d'asile en provenance de ce pays en 2013. Inversement, la nouvelle inscription de l'Albanie et du Kosovo sur la liste par le conseil d'administration de l'OFPRA le 16 décembre 2013 après leur retrait par décision du Conseil d'État du 26 mars 2012, a entraîné à nouveau une baisse de la demande d'asile en provenance de ces pays au premier semestre 2014 de respectivement 27,3 % et 54,2 %. Ce phénomène justifie pour le Gouvernement le maintien d'une liste de pays d'origine sûrs dont il estime qu'il a « un effet dissuasif fort à l'égard de demandes clairement étrangères à un besoin de protection » ^{77 ( * )} .

Comme l'expliquait M. Jean Gaeremynck, président du conseil d'administration de l'OFPRA, lors de son audition, cette situation provient du malentendu qui perdure au sujet de cette liste, selon lequel l'inscription d'un pays sur la liste des pays d'origine sûrs induirait le rejet de toute demande d'asile émanant d'un ressortissant de ce pays. Cela n'est cependant pas le cas quand bien même les taux d'accord seraient, fort logiquement, plus bas que pour les demandes examinées selon la procédure normale. Si l'on ne dispose pas du taux d'accord pour les demandes examinées en procédure prioritaire au motif de la provenance d'un pays d'origine sûr, M. Jean Gaeremynck citait l'exemple de la demande arménienne en 2013 : sur 2 310 dossiers, 124 ont reçu une réponse positive de la part de l'OFPRA, dont 86 admissions au titre de réfugié et 38 au titre de la protection subsidiaire.

Cet exemple vient donc nuancer la dénonciation par les associations d'une méconnaissance de la dimension individuelle du risque lors de l'examen d'une demande selon la procédure prioritaire.

L'important contentieux suscité par l'inscription de nouveaux pays sur la liste des pays d'origine sûrs, les annulations prononcées par le Conseil d'État et les retraits de pays par le conseil d'administration de l'OFPRA qui s'ensuivent ( cf . le tableau supra ), démontrent toutefois le caractère insatisfaisant de la définition et de la procédure d'établissement de cette liste.

2. Une définition et une procédure d'établissement de la liste des pays d'origine sûrs directement inspirées de la directive « Procédures »

Partant de ce constat, le présent article 6 modifie l'article L. 722-1 du CESEDA pour y introduire une nouvelle définition de la notion de pays d'origine sûr ainsi qu'une nouvelle procédure d'établissement de la liste.

À titre incident, votre rapporteur regrette que la directive « Procédures » n'ait pas repris l'article 29 de la directive dans sa version antérieure, qui prévoyait l'élaboration d'une liste de pays d'origine sûrs minimale commune à l'ensemble des États membres. Votre rapporteur estime en effet que dans le cadre d'une politique commune d'asile, il serait souhaitable que les États membres harmonisent leurs listes de pays d'origine sûrs en s'appuyant sur le Bureau européen d'appui en matière d'asile (BEAA) ^{78 ( * )} .

Pour le reste, votre rapporteur se félicite que le texte proposé par le Gouvernement réponde en grande partie aux préconisations formulées par le rapport de nos collègues Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte ^{79 ( * )} .

Tout d'abord, la définition désormais retenue reprend mot pour mot celle figurant à l'annexe 1 de la directive « Procédures ». Outre que cette définition est plus précise que celle qui figure actuellement au 2° de l'article L. 741-4 du CESEDA ^{80 ( * )} , elle inclut donc désormais en particulier les pays marqués par des situations de conflit armé international ou interne.

Par un amendement de Mme Maud Olivier, rapporteure de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes, l'Assemblée nationale a introduit l'obligation pour le conseil d'administration de l'OFPRA de prendre en compte la situation des hommes et des femmes dans l'analyse de la sûreté d'un pays. Le texte prévoit donc en l'état qu'« un pays est considéré comme un pays d'origine sûr lorsque (...) il peut être démontré que, d'une manière générale et uniformément, pour les hommes et pour les femmes, il n'y est jamais recouru à la persécution, ni à la torture, ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (...) ». Votre commission a préféré en rester à l'état du droit tel qu'il résulte de la jurisprudence du Conseil d'État dans la mesure où il permet de distinguer la situation des personnes selon leur sexe, donc une protection spécifique des femmes. Le Conseil d'État a en effet jugé, s'agissant du Mali, que « compte tenu de la fréquence des pratiques d'excision dont sont victimes les ressortissantes maliennes, l'OFPRA ne pouvait, sans commettre d'erreur d'appréciation, tenir cet État pour un pays d'origine sûr dans l'examen des demandes présentées par ou au nom des ressortissantes de cet État ; qu'en revanche, il a pu légalement maintenir son inscription pour l'examen des demandes d'asile présentées par ou au nom des ressortissants de sexe masculin de cet État » ^{81 ( * )} . Préférant s'en tenir à la rédaction initiale, votre commission a donc adopté l' amendement COM-107 de son rapporteur supprimant cette disposition. En revanche, et par coordination avec l'amendement COM-118 adopté à l'article 3, elle a préféré le terme « généralisée » à celui d'« aveugle » pour qualifier la violence qui s'exprime dans les situations de conflit armé ( amendement COM-108 ).

Le renvoi à l'article 37 de la directive ainsi qu'à son annexe 1 permet par ailleurs d'intégrer en droit français les éléments sur lesquels le conseil d'administration de l'OFPRA se fonde pour procéder à l'évaluation permettant d'inscrire un pays sur la liste des pays d'origine sûrs. Le paragraphe 3 de l'article 37 précise ainsi que « les États membres s'appuient sur un éventail de sources d'information, y compris notamment des informations émanant d'autres États membres, du BEAA, du HCR, du Conseil de l'Europe et d'autres organisations internationales compétentes ». L'annexe 1, quant à elle, indique que « pour réaliser cette évaluation, il est tenu compte, entre autres, de la mesure dans laquelle le pays offre une protection contre la persécution et les mauvais traitements, grâce aux éléments suivants :

« a) les dispositions législatives et réglementaires adoptées en la matière et la manière dont elles sont appliquées ;

« b) la manière dont sont respectés les droits et libertés définis dans la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et/ou dans le pacte international relatif aux droits civils et politiques et/ou la convention des Nations unies contre la torture, en particulier les droits pour lesquels aucune dérogation ne peut être autorisée conformément à l'article 15, paragraphe 2, de ladite convention européenne ;

« c) la manière dont est respecté le principe de non-refoulement conformément à la convention de Genève ;

« d) le fait qu'il dispose d'un système de sanctions efficaces contre les violations de ces droits et libertés ».

Ce guide contribuera à n'en pas douter à rendre la procédure d'établissement de la liste plus transparente, conformément au voeu de nos collègues Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte.

Le principe d'une révision régulière de cette liste serait ensuite inscrit dans la loi. Dans sa version initiale, le présent article 6 prévoyait que le conseil d'administration veillait à l'actualité et à la pertinence des inscriptions sur cette liste et ouvrait la possibilité de suspendre cette inscription en cas d'évolution rapide et incertaine dans un pays donné. À l'initiative de Mme Sandrine Mazetier, rapporteure de la commission des lois, l'Assemblée nationale a prévu en outre le réexamen régulier de la situation dans les pays inscrits sur la liste, reprenant ainsi la formule du paragraphe 2 de l'article 37 de la directive « Procédures ». L'Assemblée nationale a en outre prévu que le conseil d'administration de l'OFPRA pourrait être saisi d'une demande d'inscription ou de radiation d'un pays de cette liste aussi bien par les présidents des commissions des affaires étrangères et des affaires européennes de l'Assemblée nationale et du Sénat que par les associations. Cette faculté de saisine donne corps à la procédure d'alerte souhaitée par nos collègues.

Suivant son rapporteur, votre commission a apporté deux modifications à ce dispositif.

En premier lieu, elle a considéré qu'interprétée strictement, l'obligation pour le conseil d'administration de l'OFPRA de réexaminer régulièrement la situation dans les pays inscrits sur la liste des pays d'origine sûrs conduirait le conseil à rendre périodiquement des décisions relatives à l'ensemble des pays considérés comme tels, créant autant d'occasions de contentieux alors même que ceux-ci sont aujourd'hui systématiques pour toute inscription sur cette liste : cinq décisions d'inscription, cinq contentieux ( cf . le tableau supra ). Votre commission a donc jugé que la formule selon laquelle le conseil veille à l'actualité et à la pertinence des inscriptions suffisait à garantir une révision régulière par le conseil sans risquer la multiplication des contentieux. Elle a donc adopté l' amendement COM-109 de suppression de cette nouvelle disposition.

En second lieu, votre commission a adopté, avec l' amendement COM-110 , une nouvelle rédaction de la disposition ouvrant la faculté d'une saisine du conseil d'administration, qui consacre effectivement la pratique d'ores et déjà en vigueur au conseil d'administration de l'OFPRA tout en conservant à celui-ci la maîtrise de son ordre du jour. En effet, la rédaction retenue par l'Assemblée nationale, là encore interprétée strictement, pourrait conduire à ce que le conseil soit amené à se réunir très fréquemment pour répondre aux sollicitations des parlementaires ou des associations. La nouvelle rédaction renvoie en outre à un décret en Conseil d'État, plutôt qu'à un décret simple, l'encadrement de cette faculté de saisine, dans la mesure où il s'agit notamment de régler les relations entre le Parlement et le conseil d'administration de l'OFPRA.

Enfin, à l'initiative de Mme Maud Olivier, la commission des lois de l'Assemblée nationale a prévu que les personnalités qualifiées qui siègent au conseil d'administration ont, par dérogation, voix délibérative s'agissant de la détermination de la liste des pays d'origine sûrs. Votre commission ayant prévu, à l'article 5 bis du présent projet de loi, que les personnalités qualifiées auraient désormais voix délibérative pour toutes les questions soumises à la délibération du conseil d'administration ^{82 ( * )} , elle a adopté les amendements identiques COM-111 et COM-36 de suppression.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié .

Article 6 bis (nouveau) (art. L. 722-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Communication au procureur de la République des informations ayant conduit au rejet définitif d'une demande d'asile fondé sur une clause d'exclusion

Créé par un amendement de votre rapporteur, le présent article reprend des dispositions introduites par l'Assemblée nationale à l'article 5 lors de l'examen en séance publique du projet de loi. Par symétrie avec les dispositions visant à permettre la communication d'informations par l'autorité judiciaire à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et à la Cour nationale du droit d'asile (CNDA), cet article précise les conditions de la coopération de l'OFPRA avec l'autorité judiciaire.

L'article L. 722-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) soumet au secret professionnel tous les membres du personnel de l'OFPRA « en ce qui concerne les renseignements qu'ils auront reçus dans l'exercice de leurs fonctions ».

Cette confidentialité des éléments d'information détenus par l'OFPRA concernant une personne sollicitant une protection internationale a été érigée par le Conseil constitutionnel au rang de « garantie essentielle » du droit d'asile, lui-même reconnu comme principe de valeur constitutionnelle (décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997 et décision n° 2003-485 DC du 4 décembre 2003). Interprétée trop strictement, cette confidentialité pourrait conduire à ce que l'OFPRA ne communique pas à l'autorité judiciaire les informations qu'il détient concernant des faits susceptibles de justifier l'exclusion du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire ^{83 ( * )} .

L'Assemblée nationale a souhaité prévenir une telle interprétation et marquer sa volonté de lutter contre un risque d'impunité. Elle a ainsi précisé les conditions de la communication à l'autorité judiciaire par l'OFPRA des renseignements utiles contenus dans les dossiers des demandeurs d'asile dont la demande aurait été définitivement rejetée en vertu d'une clause d'exclusion. Elle a donc adopté l'amendement de M. Denys Robiliard.

L'introduction d'une telle disposition dans la loi est apparue indispensable à votre rapporteur dans la mesure où il s'agit ici d'articuler deux principes de valeur constitutionnelle : la sauvegarde de l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions d'une part, et, d'autre part, le principe de confidentialité attaché aux éléments d'une demande d'asile. Conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il appartient en effet au législateur de veiller à la conciliation des droits et principes constitutionnels.

S'il est donc favorable à l'introduction d'une telle disposition dans le CESEDA, votre rapporteur estime toutefois nécessaire d'y apporter des modifications.

En effet, la rédaction retenue par l'Assemblée nationale soulève difficulté à plusieurs égards.

Tout d'abord, n'était ouverte qu'une simple faculté et non pas une obligation de transmission, ce qui semble contradictoire avec le principe constitutionnel de sauvegarde de l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions rappelé ci-dessus.

Ensuite, si la référence aux motifs d'exclusion d'une protection internationale laisse supposer que les éléments transmis à l'autorité judiciaire doivent être en lien avec ces derniers, rien dans la rédaction retenue ne le précise de manière explicite. Au contraire, la référence à l'article 2 de la convention de Genève, qui a pour seul objet de préciser que « tout réfugié a, à l'égard du pays où il se trouve, des devoirs qui comportent notamment l'obligation de se conformer aux lois et règlements ainsi qu'aux mesures prises pour le maintien de l'ordre public », semble ouvrir très largement le champ de la dérogation au principe de confidentialité. En outre, cet article 2 visant tout réfugié et non pas tout demandeur d'asile, il crée une confusion dans la mesure où le rejet de la demande d'asile implique que le demandeur n'est pas reconnu comme réfugié.

Ces éléments renvoient à la question de l'articulation de cette disposition avec l'article 40 du code de procédure pénale qui fait obligation à « tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit [...] d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

La rédaction retenue à l'Assemblée nationale soulève donc une difficulté juridique, mais également une question pratique. En sus de l'équilibre à trouver pour concilier les principes constitutionnels, il est en effet impératif de ne pas affaiblir le lien de confiance qui doit nécessairement s'établir entre l'officier instructeur d'une demande d'asile et le demandeur afin que ce dernier livre tous les éléments indispensables à la bonne instruction de sa demande.

C'est pourquoi, votre rapporteur a proposé une nouvelle rédaction de cette disposition de manière à rendre la communication au procureur de la République obligatoire, mais également à préciser les conditions de cette communication :

- ne peuvent être transmises que des informations en lien avec l'infraction pénale qui a fondé le rejet définitif de la demande d'asile en application des clauses d'exclusion du statut de réfugié, du bénéfice de la protection subsidiaire et du statut d'apatride ;

- cette transmission ne peut avoir lieu qu'après que la décision d'exclusion est devenue définitive, soit après la décision de la CNDA confirmant la décision de l'OFPRA ;

- ne peuvent faire l'objet d'une communication que les éléments utiles du dossier de l'étranger.

Il convient de préciser, par ailleurs, qu'en dehors de ce cas spécifique de transmission au procureur de la République dans le cadre de la mise en oeuvre d'une clause d'exclusion, l'OFPRA applique effectivement les dispositions de l'article 40 du code de procédure pénale pour les crimes et délits qui n'entrent pas dans ce cadre, par exemple lorsqu'il a connaissance de l'existence d'un réseau de traite ou de passeurs, ou de violences dont seraient victimes un mineur.

Enfin, cette disposition s'analysant comme une dérogation au secret professionnel, il est apparu plus pertinent de la faire figurer au sein du même article L. 722-3 plutôt qu'au sein des dispositions relatives aux missions de l'OFPRA, de façon à bien faire apparaître le tempérament à la règle.

Votre commission a adopté l' amendement COM-112 de son rapporteur et l'article 6 bis ainsi rédigé .

Article 7 (art. L. 723-1 à L. 723-5, L. 723-6 à L. 723-14 [nouveaux] et L. 723-15 [supprimé] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Procédure d'examen devant l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides

Le présent article remanie en profondeur les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) relative à la procédure d'examen des demandes de protection devant l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA). Il procède non seulement à la transposition de deux nouveaux instruments à la disposition de l'OFPRA prévus par la directive « Procédures » - l'irrecevabilité et la clôture - mais aussi à l'enrichissement du CESEDA en codifiant la pratique et la jurisprudence. Surtout, les nouvelles garanties apportées au demandeur d'asile du fait de la directive « Procédures » (présence d'un tiers à l'entretien, renforcement du contradictoire, prise en compte de la vulnérabilité) représente un défi pour l'OFPRA qui doit faire face à une « processualisation » de la procédure administrative conduite devant lui, selon l'expression de M. Vincent Tchen, professeur de droit public à l'université du Havre.

Pour une meilleure lisibilité, cet article découpe le chapitre III du titre II du livre VII du CESEDA relatif à l'examen des demandes d'asile par l'OFPRA en quatre sections distinctes :

- les garanties procédurales et obligations du demandeur ;

- les demandes irrecevables ;

- le retrait d'une demande et la clôture d'examen d'une demande ;

- les demandes de réexamen.

1. Les garanties procédurales et les obligations du demandeur

La première section, intitulée « Garanties procédurales et obligations du demandeur », reprend les dispositions en vigueur en les réorganisant, en les clarifiant et en les complétant.

1.1. La compétence de l'OFPRA pour l'examen de toutes les demandes d'asile sauf mise en oeuvre du règlement « Dublin III », enserrée dans des délais préfix

L'article L. 723-1 réaffirme la compétence de l'OFPRA pour l'examen de toutes les demandes de protection sauf celles dont l'examen relève d'un autre État membre en application du règlement « Dublin III ». Cette disposition est inchangée sur le fond, mais sa rédaction est clarifiée. Votre commission a adopté l' amendement COM-185 de son rapporteur visant à préciser que d'autres conventions internationales peuvent amener la France à décliner sa compétence en matière d'examen de demande d'asile.

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a, par ailleurs, estimé nécessaire d' introduire dans la loi les délais d'instruction par l'OFPRA. Jusqu'ici considérés comme réglementaires car administratifs, ces délais d'instruction ont pourtant semblé à votre commission faire partie des garanties attachées à l'exercice du droit d'asile, consacré par le Conseil constitutionnel. En outre, elle a estimé qu'il participait de la lutte contre les filières d'immigration irrégulière d'afficher ainsi la volonté du législateur de réduire les délais d'instruction. Elle a donc adopté l' amendement COM-184 introduisant le délai de trois mois pour l'examen des demandes en procédure normale , conformément à l'objectif fixé par le Gouvernement à l'OFPRA dans son contrat d'objectifs et de performance, puis l' amendement COM-186 fixant à quinze jours le délai d'instruction des demandes en procédure accélérée , ce délai figurant actuellement à l'article R. 723-3 du CESEDA.

1.2. Le remplacement de la procédure prioritaire par la procédure accélérée et l'extension des hypothèses du recours à cette procédure

1.2.1. Un recours à la procédure prioritaire très critiqué

Actuellement, le second alinéa de l'article L. 723-1 prévoit que l'OFPRA statue « par priorité » dans les hypothèses où, conformément à l'article L. 741-4, le préfet a refusé l'admission au séjour du demandeur d'asile. Ces hypothèses sont les suivantes :

- la demande d'asile relève d'un autre État en application du règlement « Dublin II » ou d'engagements identiques à ceux prévus par ledit règlement avec d'autres États ;

- la demande d'asile émane d'un ressortissant d'un pays considéré comme sûr ;

- la présence du demandeur constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État ;

- la demande d'asile est frauduleuse, abusive ou dilatoire.

Le placement en procédure prioritaire relève donc de l'autorité administrative qui s'appuie sur des critères objectifs extérieurs à la qualité intrinsèque de la demande d'asile dont l'examen au fond relève exclusivement de l'OFPRA. L'OFPRA statue alors dans un délai de quinze jours fixé par l'article R. 723-3 selon les mêmes garanties d'examen individuel de la demande, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel ^{84 ( * )} et à la directive « Procédures » de 2005. La décision de placement en procédure prioritaire peut faire l'objet d'un recours gracieux devant l'autorité préfectorale et d'un recours contentieux devant le tribunal administratif, également en référé.

La procédure prioritaire répond à l'idée d'un examen plus rapide mais respectueux des garanties des demandes dont on estime a priori qu'elles ont peu de chance d'aboutir à une protection. Cependant, elle fait l'objet de nombreuses critiques de la part de la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH), des associations et du Haut-Commissariat pour les réfugiés (HCR), du fait notamment du caractère indissociable du fond et de la forme d'une demande d'asile qui invaliderait une appréciation par la seule autorité administrative . Seraient également mises en cause son utilisation excessive et l' insuffisance des garanties offertes au demandeur, en particulier l'absence de recours suspensif.

Le nombre des demandes d'asile examinées selon la procédure prioritaire varie entre 25 % et 30 % ces dernières années : en 2012, elles représentaient 31,2 % de la demande globale, en 2013, 25,6 % et en 2014, 33 %.

Part des procédures prioritaire dans la demande globale (hors mineurs accompagnés et apatrides)

Premières demandes	45 182
dont procédures prioritaires	12 044
% des procédures prioritaires	27 %
Réexamens	5 498
dont procédures prioritaires	4 878
% des procédures prioritaires	89%
Total demandes	50 680
dont procédures prioritaires	16 922
% des procédures prioritaires	33 %

Source : OFPRA

Le taux d'accord pour les demandes examinées selon cette procédure est bien plus faible mais non nul, ce qui atteste du caractère individuel de l'examen de la demande :

Taux d'accord par type de procédure pour l'année 2014

Sur premières demandes	18,5%
dont Procédure normale	21,6%
Procédure prioritaire	7,9%
En rétention	4,2%
Sur réexamens	3,6%
dont Procédure normale	10,3%
Procédure prioritaire	2,9%
En rétention	0,5%
Sur demande globale	16,9%
dont Procédure normale	21,4%
Procédure prioritaire (hors rétention)	6,3%
En rétention	2,9%
Sur PP + rétention	6,1%

Source : OFPRA

1.2.2. Une réforme qui répond en partie aux critiques en accordant un rôle à l'OFPRA dans la mise en oeuvre de la procédure accélérée

La directive « Procédures » de 2013 autorise toujours une procédure plus rapide pour l'examen de certaines demandes en élargissant les hypothèses de recours à la « procédure accélérée » aux demandes tardives et dénuées de pertinence ou peu convaincantes. En revanche, elle limite les cas d'exemption d'entretien.

Le projet de loi répond aux critiques mentionnées ci-dessus tout en mettant en oeuvre toutes les nouvelles possibilités ouvertes par la directive en son article 31, paragraphe 8. Ainsi, le principe d'un traitement différencié selon la chance de prospérer d'une demande d'asile est-il maintenu tout en étant profondément rénové, la « procédure prioritaire » étant remplacée par la « procédure accélérée » ^{85 ( * )} . Les critères de placement en procédure accélérée sont ainsi précisés, notamment la notion de demande abusive, frauduleuse ou dilatoire, et objectivés, conformément aux préconisations de nos collègues Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte ^{86 ( * )} ; les motifs de placement sont distingués selon l'autorité qui les met en oeuvre. L'autorité préfectorale n'est donc plus la seule autorité décisionnaire, l'OFPRA se voyant doté d'un rôle actif en la matière puisqu'il peut de lui-même placer une demande en procédure accélérée selon des critères tenant au contenu de la demande. En outre, il peut décider de revenir à la procédure normale à tout moment.

L'article L. 723-2 dans sa nouvelle rédaction distingue ainsi trois fondements au placement en procédure accélérée d'une demande d'asile.

• Le placement en procédure accélérée en vertu de la loi

Le I prévoit deux hypothèses de placement en procédure accélérée « automatique », en vertu de la loi, qui s'appuient sur des critères objectifs :

- le demandeur est ressortissant d'un pays d'origine sûr ;

- le demandeur présente une demande de réexamen.

• Le placement en procédure accélérée à l'initiative de l'OFPRA

Le II offre la faculté à l'OFPRA de statuer en procédure accélérée de sa propre initiative dans trois hypothèses tenant au fond de la demande :

- le demandeur a dissimulé son identité, sa nationalité ou les conditions de son entrée en France ; par l' amendement COM-187 de son rapporteur, votre commission a tenu à préciser qu'il s'agissait là de l'hypothèse où le demandeur aurait tenté d'induire en erreur l'OFPRA lui-même, non les autres autorités administratives telles la préfecture ;

- le demandeur n'a soulevé que des questions sans pertinence au regard de sa demande de protection - la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de sa rapporteure visant à ouvrir à l'ensemble des protections internationales susceptibles d'être accordées - statut de réfugié, protection subsidiaire - l'examen pour juger de ce critère ; par cohérence, votre commission a adopté l' amendement COM-246 rédactionnel substituant au mot « protection » le mot « asile » ;

- le défaut manifeste de cohérence du récit ou la contradiction manifeste avec les informations vérifiées relatives au pays d'origine.

• Le placement en procédure accélérée à l'initiative de la préfecture

Le III dispose que l'OFPRA statue en procédure accélérée à l'initiative de l'autorité administrative dans cinq cas tenant à des circonstances étrangères au fond de la demande :

- le demandeur refuse de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales en application du règlement « Eurodac » ;

- le demandeur a dissimulé son identité, sa nationalité ou les conditions de son entrée en France ; par un amendement du Gouvernement adopté en séance publique, l'Assemblée nationale a précisé que ce critère n'est apprécié par l'autorité préfectorale qu'au stade de l'enregistrement de la demande d'asile ;

- la demande d'asile n'a été formulée que tardivement ; à l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a allongé de quatre-vingt-dix à cent-vingt jours à compter de l'entrée sur le territoire le délai à partir duquel une demande est considérée comme tardive ; votre commission a adopté l' amendement COM-188 de son rapporteur tendant à ramener ce délai à quatre-vingt-dix jours, conformément à la recommandation du rapport des inspections générales ^{87 ( * )} ;

- la demande est dilatoire ;

- la présence du demandeur constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État.

Le IV de l'article L. 723-2 dans sa nouvelle rédaction traite plus spécifiquement de l'application de la procédure accélérée au traitement de la demande d'asile d'un mineur isolé. Le projet de loi initial prévoyait, conformément à l'article 25, paragraphe 6, de la directive « Procédures », que la demande de protection d'un mineur pouvait être examinée selon la procédure accélérée dans les cas de procédure accélérée « automatique » prévus au I (pays d'origine sûr ou demande de réexamen recevable) ou dans l'hypothèse où sa présence constituait une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État. La commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa rapporteure, a supprimé ces dérogations au motif de la vulnérabilité particulière des mineurs isolés, prohibant ainsi l'examen en procédure accélérée de la demande d'asile d'un mineur isolé . Cette disposition s'applique toutefois sans préjudice de la procédure d'asile à la frontière, pour laquelle la procédure accélérée peut être mise en oeuvre dans les trois hypothèses mentionnées ci-dessus.

Le V réaffirme, quant à lui, le principe de l'examen individuel de toutes les demand es , même examinées selon la procédure accélérée, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel rappelée supra . Il crée par ailleurs la faculté pour l'OFPRA de revenir à la procédure normale . En vertu du quatrième alinéa de l'article L. 723-3 dans sa rédaction résultant du présent projet de loi, cette faculté pourra notamment être mise en oeuvre pour l'examen des demandes émanant de personnes vulnérables. En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du groupe SRC visant à préciser que cette faculté trouve à s'appliquer en particulier pour le cas d'un demandeur d'asile provenant d'un pays d'origine sûr, ce qui est conforme à l'article 36, paragraphe 1, de la directive « Procédures ». Votre commission a adopté l' amendement COM-189 de clarification rédactionnelle de son rapporteur.

Le VI précise enfin que la décision prise par l'autorité administrative en vertu du III ne peut faire l'objet, devant la juridiction administrative de droit commun, d'un recours distinct de celui contre la décision de rejet d'une demande d'asile devant la CNDA . En effet, l'OFPRA peut, au vu du fond de la demande, examiner une demande placée par l'autorité préfectorale en procédure accélérée selon la procédure normale. Dès lors, s'il n'a pas été fait usage de cette faculté, c'est bien au juge de l'asile à connaître de cette décision implicite de l'OFPRA. Il s'agit d'une mesure de simplification utile qui va dans le sens d'une unification du contentieux de l'asile appelée de ses voeux par le Sénat. À l'initiative de son rapporteur, votre commission a explicité ce raisonnement en indiquant que cette mesure s'appliquait également à la décision de l'OFPRA d'instruire une demande en procédure accélérée ainsi qu'à son refus de ne pas statuer en procédure accélérée ( amendement COM-195 ).

1.3. La prise en compte de la vulnérabilité du demandeur dans le traitement de sa demande de protection

Conformément à l'article 24 de la directive « Procédures », l'article L. 723-3 tel que modifié par le présent article 7 crée la faculté pour l'OFPRA de définir des modalités particulières d'examen, le projet de loi laissant à l'Office toute latitude pour aménager ses procédures en fonction des situations. À l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a toutefois précisé que l'appréciation par l'OFPRA de la nécessité d'adapter la procédure s'appuyait tant sur les éléments communiqués par l'OFII que sur ceux recueillis par ses soins. Votre commission, suivant son rapporteur, a toutefois estimé que cette précision relevait du pouvoir réglementaire et l'a supprimée en conséquence en adoptant l' amendement COM-191 .

Il crée également une faculté d'examen prioritaire en cas de demandes manifestement fondées ou de vulnérabilité détectée. L'OFPRA dispose au surplus de la faculté de revenir à la procédure normale en cas de vulnérabilité incompatible avec la procédure accélérée. Votre commission a adopté deux amendements de simplification rédactionnelle de son rapporteur ( amendements COM-190 et COM-192 ).

1.4. Les modalités d'instruction des demandes d'asile par l'OFPRA

L'article L. 723-4 dans sa nouvelle rédaction reprend, en le développant, l'article L. 723-2 en vigueur : il maintient le principe de l'instruction unique débouchant soit, prioritairement, sur la reconnaissance du statut de réfugié, soit, subsidiairement, conformément à l'article 10, paragraphe 2, de la directive « Procédures », sur l'octroi du bénéfice de la protection subsidiaire, soit enfin sur le rejet de toute protection.

Il introduit en revanche une obligation de coopération du demandeur d'asile avec l'OFPRA , conformément à l'article 13 de la directive « Procédures ».

Il précise, en outre, les modalités d'évaluation de la demande en transposant des dispositions de la directive « Qualification ». Par un amendement du Gouvernement adopté en séance publique, l'Assemblée nationale a consacré la présomption de crédibilité du demandeur d'asile qui coopère avec l'OFPRA et produit un récit cohérent sauf informations contradictoires, ce qui a pour conséquence d'alléger la charge de la preuve incombant au demandeur. Votre commission a adopté l' amendement COM-194 de son rapporteur afin de mettre en évidence ce lien entre présomption de crédibilité et coopération du demandeur avec l'OFPRA.

1.5. La possibilité pour l'OFPRA de demander un examen médical

L'article L. 723-5 modifié par le présent article 7 introduit la possibilité pour l'OFPRA de demander un examen médical. Cette disposition, conformément à l'article 18 de la directive « Procédures », prévoit que le refus du demandeur de se soumettre à une telle demande ne fait pas obstacle à ce que l'Office statue sur la demande de protection. Il convient de noter que la directive précise au surplus que les frais de cet examen incombent à l'autorité publique.

Votre commission a adopté l' amendement COM-198 de cohérence de son rapporteur.

1.6. L'encadrement de l'entretien personnel

L'entretien personnel constitue la phase essentielle de l'instruction d'une demande d'asile. Conçu comme une garantie indispensable de l'exercice du droit d'asile par la directive « Procédures » qui y consacre quatre articles, il est désormais entouré de davantage de garanties légales.

• La consécration du droit à un entretien personnel

S'agissant de l' obligation de convoquer à un entretien personnel , le nouvel article L. 723-6 reprend tout d'abord les dispositions de l'article L. 723-3 dans sa rédaction en vigueur en les rendant conformes à l'article 14 de la directive « Procédures ». Ainsi, les cas de dispense d'entretien sont réduits aux deux suivants :

- l'Office s'apprête à reconnaître le statut de réfugié à partir des éléments dont il dispose ;

- le demandeur ne peut, pour des raisons médicales durables et indépendantes de sa volonté, assister à un entretien.

S'y ajoute un cas de dispense supplémentaire figurant au nouvel article L. 723-4 : l'examen préliminaire de recevabilité d'une demande de réexamen ( cf . infra ).

L'OFPRA ne peut donc plus se dispenser de convoquer à un entretien dans les deux autres cas prévus par le texte en vigueur :

- si le demandeur relève de la clause de cessation de la convention de Genève ou provient d'un pays d'origine sûr ;

- si la demande apparaît comme manifestement infondée.

Dans la pratique, l'OFPRA convoque d'ores et déjà très largement : en 2012, le taux de convocation était de 94 %.

Si l'OFPRA est tenu de convoquer à un entretien personnel le demandeur d'asile, le fait que cet entretien n'ait pu se dérouler du fait de ce dernier sans motif légitime ne fait en revanche pas obstacle à ce que l'Office statue sur la demande de protection. Telle est l'interprétation retenue par le projet de loi de l'article 14, paragraphe 3, de la directive. En outre, cette absence injustifiée du demandeur pourra entraîner la clôture de sa demande ( cf . infra ).

À l'initiative de Mme Crozon et du groupe SRC, la commission des lois de l'Assemblée nationale a introduit des dispositions précisant que chaque demandeur majeur est entendu individuellement et qu'un entretien complémentaire en présence de la famille peut être organisé. Cette disposition, qui vient préciser la notion d' « entretien personnel » dans le cas des mineurs, correspond à la pratique de l'OFPRA.

• La clarification des conditions du déroulement de l'entretien

Le nouvel article L. 723-6 complète ensuite le droit existant en précisant les conditions du déroulement de l'entretien .

Il introduit à ce titre une clarification concernant la langue utilisée lors de l'entretien en précisant que le demandeur est entendu dans la langue de son choix sauf s'il existe une autre langue « qu'il comprend et dans laquelle il est à même de communiquer clairement ». Dans sa version initiale, le projet de loi reprenait mot pour mot la directive ; à l'initiative de Mme Chantal Guittet, rapporteure pour avis de la commission des affaires étrangères, la commission des lois de l'Assemblée nationale a substitué à cette formule la suivante : une autre langue « dont il a une connaissance suffisante ».

À la suite de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de Mme Pascale Crozon et du groupe SRC, ce même article L. 723-6 prévoit également qu'à la demande du demandeur d'asile, « dans la mesure du possible », l'entretien est mené par un officier de protection avec l'assistance d'un interprète tous deux du même sexe que le demandeur . Cette faculté est toutefois soumise à la condition que la demande du demandeur soit justifiée par les difficultés de celui-ci à exposer l'ensemble des motifs de sa demande de protection, étant entendu que ces difficultés doivent être liées au sexe du demandeur.

Lors de leur audition, les représentants du Secrétariat général aux affaires européennes (SGAE) ont indiqué à votre rapporteur que ce point avait été longuement débattu lors de la négociation de la directive, du fait des craintes exprimées par certains États de voir cette faculté détournée de son objectif premier - permettre une meilleure protection des victimes de violences liées au sexe - pour des motifs étrangers aux valeurs européennes, en particulier l'égalité des sexes et la neutralité des agents du service public. C'est pourquoi la directive adopte, en son article 15, paragraphe 3 b) et c), une rédaction prudente (« [les États membres] font en sorte, dans la mesure du possible,(...) »), que reprend en partie la rédaction retenue à l'Assemblée nationale. Afin d'éviter toutefois le détournement de cette disposition à des fins discriminatoires et conformément au considérant 32 de la directive, votre commission a adopté l' amendement COM-197 de son rapporteur afin de s'en tenir strictement au texte de la directive sur ce point. En revanche, elle a adopté l' amendement COM-15 présenté par M. Jean-Yves Leconte et les membres du groupe socialiste et apparentés qui, bien que s'écartant de la lettre de la directive, en conserve l'esprit en prévoyant que le demandeur puisse demander que l'agent de l'OFPRA et l'interprète ne soient pas du même sexe que lui. Dès lors que l'objectif poursuivi est le même - faire en sorte que le demandeur soit à même d'exprimer l'ensemble des motifs de sa demande -, cet écart par rapport à la directive est apparu justifié à votre commission.

• L'encadrement de la présence d'un tiers lors de l'entretien

La principale novation introduite par l'article L. 723-6 consiste cependant dans la consécration d'un droit à l'assistance du demandeur par un tiers lors de l'entretien . La présence d'un tiers n'était jusqu'à présent qu'une faculté que la France avait choisie de ne pas transposer. La directive « Procédures » dans sa nouvelle version en fait désormais un droit que les États ne sont habilités qu'à réglementer en application de son article 15, paragraphe 4. Le projet de loi a ainsi encadré strictement la présence du tiers.

En premier lieu, ne sont autorisés à assister le demandeur lors de l'entretien qu'un avocat ou un représentant d'une association habilitée , à l'exclusion de toute autre personne (membre de la famille, connaissance...), dont on pourrait craindre qu'elle exerce des pressions sur le demandeur ou ne se conforme pas à l'obligation de confidentialité imposée par l'article 15, paragraphe 2, de la directive ^{88 ( * )} et la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Dans sa version initiale, le projet de loi n'ouvrait l'habilitation qu'aux associations de défense des droits des étrangers ou des demandeurs d'asile. À l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a élargi cette faculté aux associations généralistes de défense des droits de l'homme ou spécifiquement dédiées à la défense des droits des femmes ou des enfants. Le projet de loi prévoit, à l'article L. 754-1 figurant à l'article 19, que ces associations seront habilitées dans des conditions et selon des modalités d'agrément de leurs représentants par l'OFPRA fixées par un décret en Conseil d'État ^{89 ( * )} . Votre commission a réintroduit cette disposition au sein du dispositif, dans un objectif de meilleure lisibilité, et précisé que ne pourraient être habilitées que les associations indépendantes à l'égard des autorités des pays d'origine des demandeurs d'asile et apportant une aide à tous les demandeurs ( amendement COM-199 rectifié ). Elle a, en outre, adopté l' amendement COM-264 du Gouvernement précisant que le tiers présent à l'entretien serait soumis à l'obligation de confidentialité, sans préjudice toutefois des nécessités tenant aux besoins d'une action contentieuse.

En second lieu, et conformément à ce qu'avaient préconisé nos collègues Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte dans leur rapport d'information ^{90 ( * )} , ce tiers ne pourra prendre la parole qu'à l'issue de l'entretien pour formuler des observations . Cela est conforme au deuxième alinéa de l'article 23, paragraphe 3, de la directive « Procédures ». Votre commission a adopté l' amendement COM-200 de simplification rédactionnelle.

Votre rapporteur observe qu'à ce stade, une inconnue demeure sur la mise en oeuvre de cette faculté par les demandeurs d'asile et de son impact sur l'ensemble du processus. Si l'OFPRA estime que la présence du tiers devrait allonger la durée moyenne des entretiens d'une vingtaine de minutes et a recruté en conséquence dix officiers de protection début 2015 pour compenser cet allongement, l'étude d'impact n'examine pas les autres conséquences que la présence du tiers pourrait avoir. Ainsi, aucune mention n'est faite des modalités de financement de cette assistance ; pourtant, dès lors que celle-ci devient un droit, n'y a-t-il pas obligation pour l'État d'y pourvoir le cas échéant ? Interrogés par votre rapporteur, les services de la Chancellerie ont indiqué qu'en aucun cas l'assistance d'un demandeur d'asile par un avocat au cours de l'entretien OFPRA ne pouvait être pris en charge par l'aide juridictionnelle dans la mesure où il ne s'agit pas d'une procédure juridictionnelle. En outre, les difficultés que connaît la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) dans la gestion de son rôle en raison du faible nombre d'avocats intervenant en matière d'asile ne pourront que s'accroître si ceux-ci devaient à l'avenir se partager entre l'OFPRA, son antenne à la zone d'attente de Roissy et la CNDA.

Pour pallier cette dernière difficulté, le projet de loi prévoit que l'absence du tiers ne fait pas obstacle à la conduite de l'entretien . Bien que l'article 7 ne précise pas les motifs de l'absence du tiers, cette disposition doit être interprétée à la lumière de la directive « Procédures » : seule l'absence d'un tiers résultant du fait que le demandeur n'en a pas requis ou que, bien que requis, il ne s'est pas présenté, pourrait justifier que l'OFPRA mène tout de même l'entretien, sauf à méconnaître les dispositions de l'article 23 de la directive.

Par ailleurs, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a souhaité donner une base légale au recours à la vidéoconférence pour la réalisation de l'entretien personnel, conformément aux recommandations du Contrôleur général des lieux de privation de liberté dans son avis du 14 octobre 2011. L'entretien constituant une garantie essentielle à l'exercice d'un droit constitutionnellement garanti, conformément aux jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d'État, il est en effet apparu indispensable d'inscrire dans la loi cette pratique qui permet la réalisation de cet entretien dans des délais brefs en dépit de l'éloignement géographique du demandeur ou de sa rétention. Votre commission a donc adopté l' amendement COM-201 renvoyant à un décret en Conseil d'État la détermination des conditions dans lesquelles l'entretien peut se dérouler par un moyen de communication audiovisuelle pour des raisons tenant à l'éloignement géographique ou à la situation particulière du demandeur.

• Les modalités de transcription et d'enregistrement de l'entretien

L'article 17 de la directive « Procédures » dispose, en son paragraphe 1, que l'entretien personnel fait l'objet « soit d'un rapport détaillé et factuel contenant tous les éléments essentiels soit d'une transcription ». Il prévoit en outre, en son paragraphe 2, que l'entretien peut faire l'objet d'un enregistrement audio ou audiovisuel. Écartant le rapport détaillé au profit d'une transcription conforme à la pratique actuelle de l'OFPRA, le projet de loi n'a en revanche pas tranché la question de savoir dans quel cas l'entretien ferait l'objet d'une transcription seule ou également d'un enregistrement sonore. Le 5° du nouvel article L. 754-1, qui figure à l'article 19 du projet de loi, renvoie ainsi à un décret en Conseil d'État : « les modalités de transcription de l'entretien personnel prévu à l'article L. 723-7 ainsi que les cas dans lesquels, notamment selon les procédures d'examen applicables, cet entretien fait l'objet d'un enregistrement sonore ou est suivi d'un recueil de commentaires ». Votre commission a jugé nécessaire de réintroduire ce renvoi au décret au sein des dispositions relatives à la transcription de l'entretien ( amendement COM-202 ).

Conformément à ce même article 17 néanmoins, le nouvel article L. 723-7 prévoit explicitement la transcription de l'entretien personnel, les conditions de son versement au dossier du demandeur ainsi que de sa communicabilité. À la suite de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de M. Sergio Coronado, seront également versées au dossier les observations formulées par le tiers à la fin de l'entretien. À leur demande, cette transcription pourra être communiquée au demandeur ou à son conseil avant la décision de l'OFPRA ou, en cas de procédure accélérée, lors de sa notification.

En revanche, dans les cas où l'entretien donne lieu également à un enregistrement sonore, l'Assemblée nationale a prévu, par dérogation à la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, que celui-ci ne pourrait être communiqué à l'intéressé qu'en cas de décision négative de l'OFPRA, pour les besoins d'un recours, par l'Office ou la Cour nationale du droit d'asile, dans des conditions sécurisées. Elle a également introduit une sanction d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende en cas de diffusion d'un tel enregistrement, à l'instar de ce que prévoit l'article 64-1 du code de procédure pénale en cas de diffusion de l'enregistrement des auditions des personnes placées en garde à vue. Cet encadrement strict de l'utilisation de l'enregistrement sonore, proposé par le Gouvernement et conforme à l'article 17, paragraphe 5, de la directive, a pour but de garantir la confidentialité de l'entretien.

L'article 10 du projet de loi vient compléter ce dispositif en encadrant l'utilisation de l'enregistrement sonore comme moyen soulevé à l'appui d'un recours ^{91 ( * )} .

L'article L. 723-8 reprend, en les complétant, les dispositions de l'article L. 723-3-1 en vigueur. Il prévoit qu'aucune disposition implicite ne peut naître du silence gardé par l'Office. Toute décision est donc notifiée par écrit au demandeur d'asile. Si elle est négative, elle est motivée en droit et en fait et précise les voies de recours. Cette disposition, conforme à la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, est également conforme à l'article 11 de la directive « Procédures ». Par l'adoption d'un amendement de M. Sergio Coronado en séance publique, l'Assemblée nationale a étendu cette obligation de notification par écrit et de motivation en droit et en fait aux décisions d'irrecevabilité et de clôture. Dans un souci de lisibilité, votre commission a adopté l' amendement COM-193 de son rapporteur afin de prévoir cette obligation de notification et de motivation au sein des dispositions relatives à chacune de ces décisions.

L'article L. 723-9 reprend quant à lui l'article L. 723-4 dans la rédaction en vigueur. Cet article est relatif à la communication par le directeur général de l'OFPRA aux services en charge de l'éloignement des personnes définitivement déboutées du droit d'asile des documents d'état civil ou de voyage permettant de faciliter les démarches en vue de l'éloignement. Un décret en Conseil d'État fixe la liste de ces personnes ( amendement COM-232 ).

1.7. L'inscription dans la loi du principe de non divulgation

Introduite par un amendement du Gouvernement à l'article 5 du projet de loi lors de son examen en séance publique à l'Assemblée nationale, cette disposition tend à inscrire dans la loi le principe de non divulgation. Issu des directives européennes, cette non divulgation donne corps au principe de confidentialité des éléments d'information détenus par l'OFPRA et relatifs aux personnes sollicitant l'asile en France, dont il constitue une garantie essentielle en vertu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ^{92 ( * )} .

Dans son premier volet, cette disposition prévoit, conformément à l'article 30 de la directive « Procédures », que la collecte par l'Office d'informations nécessaires à l'instruction d'une demande d'asile ne doit pas avoir pour effet de divulguer aux auteurs présumés de persécutions ou d'atteintes graves le fait qu'une demande de protection a été présentée ou des informations la concernant. Elle érige ainsi au rang législatif une disposition figurant à l'heure actuelle à l'article R. 723-2 du CESEDA.

Dans son second alinéa, cette disposition transpose l'article 23 de la même directive en ajoutant une hypothèse de non communicabilité de document administratif à celles prévues à l'article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 ^{93 ( * )} . Ne pourront ainsi être consultées ou communiquées les informations versées au dossier d'un demandeur d'asile ou relatives à leurs sources dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité de ces sources ou des personnes auxquelles ces informations se rapportent, ou dont la divulgation compromettrait le recueil d'informations nécessaires à l'instruction de la demande d'asile. La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 posant le principe de la liberté d'accès aux documents administratifs, seule la loi peut effectivement y déroger.

Votre commission a donc approuvé la démarche tendant à inscrire dans la loi le principe de non divulgation. Elle a cependant apporté deux modifications au dispositif voté par l'Assemblée nationale.

En premier lieu, votre commission a estimé que cette disposition trouverait mieux sa place au sein du chapitre du CESEDA relatif à l'examen des demandes d'asile, plutôt qu'au milieu des dispositions relatives aux missions de l'OFPRA. Elle a donc complété la nouvelle section « Garanties procédurales et obligations du demandeur » par un nouvel article L. 723-9-1.

Ensuite, dès lors que l'article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 pose le principe selon lequel ne sont pas communicables les documents dont la consultation ou la communication porterait atteinte « aux secrets protégés par la loi », il n'apparaît pas nécessaire de préciser que cette disposition s'applique sans préjudice de ce même article 6.

Enfin, votre commission a remplacé la notion d'« organisation » issue de la directive européenne par celle de « personnalité morale » et privilégié par cohérence le terme de « divulgation » aux termes de « consultation » et « communication ».

Votre commission a donc adopté l' amendement COM-203 de son rapporteur.

2. L'introduction de nouveaux outils : l'irrecevabilité et la clôture

Les nouvelles sections 2 et 3 introduisent en droit français deux nouveaux outils prévus par la directive « Procédures », que la France n'avait jusqu'à présent pas mis en oeuvre : l'irrecevabilité et la clôture des demandes. Ces outils permettront une gestion adaptée des flux de demandes d'asile dans la mesure où le recours contre ces deux types de décision devant la CNDA ne sera pas suspensif de l'éloignement du demandeur , en application du nouvel article L. 743-2 du CESEDA créé par l'article 14 du présent projet de loi ^{94 ( * )} .

2.1. Les demandes irrecevables

La section 2 est dédiée aux « demandes irrecevables » et comporte un seul article L. 723-10 relatif aux conditions dans lesquelles l'OFPRA peut prendre une décision d'irrecevabilité.

Conformément à l'article 33 de la directive « Procédures », l'irrecevabilité pourrait être constatée par l'OFPRA dans trois hypothèses :

- le demandeur bénéficie déjà d'une protection au titre de l'asile dans un autre État membre ; l'Assemblée nationale, en séance publique, a précisé que la protection assurée par cet État doit être effective, traduisant ainsi les conclusions de l'arrêt Cimade et Oumarov du Conseil d'État selon lesquelles la présomption d'effectivité de la protection assurée par les États de l'Union européenne soumis au « paquet asile » n'est pas irréfragable et peut être renversée par tout moyen ^{95 ( * )} ;

- le demandeur bénéficie déjà d'une protection effective au titre de l'asile dans un État tiers et peut y être réadmis ;

- le demandeur n'apporte aucun élément nouveau à l'appui de sa demande de réexamen.

L'application de ces critères ne serait toutefois pas automatique, l'OFPRA conservant la faculté d'examiner la demande au fond si le demandeur relève de la définition du Préambule de la Constitution de 1946 ou pour un autre motif.

Interrogée par votre rapporteur, la direction générale des étrangers en France a indiqué que l'évaluation de l'effectivité de la protection serait faite par l'OFPRA au cas par cas en fonction notamment des critères prévus à l'article 38, paragraphe 1, de la directive « Procédures » ^{96 ( * )} et sans qu'il soit besoin d'élaborer une liste des « pays tiers sûrs ».

La décision d'irrecevabilité de l'OFPRA ne peut être prise qu'après un entretien personnel à l'occasion duquel le demandeur aura été mis en mesure de démontrer la recevabilité de sa demande conformément à l'article 34 de la directive « Procédures ». Cette décision est écrite et motivée. Elle peut faire l'objet d'un recours devant la CNDA en application de l'article L. 731-2 dans sa rédaction résultant de l'article 10 du projet de loi. Aussi votre commission a-t-elle adopté l' amendement COM-193 de son rapporteur précisant que la décision de l'OFPRA mentionne les voies et délais de recours.

2.2. La clôture d'examen

La section 3 est intitulée « retrait d'une demande et clôture d'examen d'une demande ». Elle met en oeuvre les articles 27 et 28 de la directive « Procédures ».

Dans le projet de loi initial, l'article L. 723-11 énumérait les cas dans lesquels l'OFPRA pouvait décider de clôturer une demande. À l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a souhaité distinguer les cas de clôture conformément à la directive selon qu'ils résultent d'un retrait explicite ou implicite de la demande.

Le nouvel article L. 723-11 transpose ainsi l'article 27, paragraphe 2, de la directive relatif au retrait explicite de sa demande par le demandeur d'asile . Lorsque l'OFPRA est informé du retrait de sa demande par l'intéressé, il peut clôturer son instruction en le consignant dans le dossier sans formalisme supplémentaire. Votre commission, sur proposition de son rapporteur, a adopté l' amendement COM-205 afin de lier la compétence de l'OFPRA. Il note d'ailleurs que cette clôture n'est pas à proprement parler une décision et ne fait donc pas grief.

Le nouvel article L. 723-11-1 transpose quant à lui l'article 28, paragraphe 1, de la directive relatif au retrait implicite d'une demande d'asile . L'OFPRA peut décider la clôture de l'instruction d'une demande dans quatre cas :

- le demandeur n'a pas introduit sa demande de protection à l'OFPRA dans les délais fixés par décret à compter de la remise de son attestation de demande d'asile, sans justifier d'une raison valable, conformément à une précision introduite par la commission des lois de l'Assemblée nationale ; votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a adopté l' amendement COM-206 prévoyant que le décret serait pris en Conseil d'État eu égard à l'importance des conséquences de ce délai pour le demandeur ;

- le demandeur, sans motif valable, ne s'est pas présenté à l'entretien personnel ;

- le demandeur ne coopère pas avec l'OFPRA en ne fournissant pas les documents exigés ; votre commission a adopté un amendement de simplification ( COM-207 ) ;

- le demandeur n'a pas indiqué à l'OFPRA son lieu de résidence ou son adresse et ne peut être contacté aux fins d'examen de sa demande d'asile.

Ce dernier cas a été extrait de la disposition prévue initialement, par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur proposition de sa rapporteure. Il écarte ainsi l'hypothèse, retenue par le projet de loi dans sa version initiale et conforme à la directive, d'une clôture liée au non-respect par le demandeur de ses obligations tenant à ses conditions d'accueil et d'hébergement. La rapporteure de l'Assemblée nationale a en effet considéré qu'il n'était pas souhaitable de lier le sort réservé à une demande d'asile aux considérations tenant à l'hébergement ou à la présentation aux autorités. Votre commission, suivant son rapporteur, a, quant à elle, estimé qu'une telle mesure était de nature à dissuader les demandes d'asile abusives et a donc réintroduit la possibilité de clôturer une demande lorsque le demandeur a abandonné, sans motif légitime, le lieu où il était hébergé ( amendement COM-208) .

Conformément à l'article 28, paragraphe 2, de la directive, une décision de clôture ne peut être remise en cause que par une demande de réouverture du dossier ou une nouvelle demande intervenue dans un délai de neuf mois . Une telle demande ne peut intervenir qu'une seule fois. L'OFPRA reprend son examen de la demande au stade où il avait été interrompu. Le nouvel article L. 723-12, qui transpose cette disposition, précise en outre, à la suite d'un amendement du Gouvernement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, qu'une demande de réouverture constitue un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours devant les juridictions administratives de droit commun, soit le tribunal administratif, sous peine d'irrecevabilité. Le recours s'exerce alors contre la décision de refus de l'OFPRA de rouvrir le dossier. Passé le délai de neuf mois, la clôture est définitive, toute nouvelle demande étant considérée comme une demande de réexamen.

Votre commission a adopté l' amendement COM-196 de son rapporteur visant à mieux distinguer les cas de réouverture d'une part, et les cas de réexamen d'autre part.

3. La clarification du régime juridique des demandes de réexamen

La section 4 codifie la pratique en matière de demandes de réexamen en s'appuyant sur la directive « Procédures » ainsi que sur la jurisprudence. Elle clarifie ainsi le régime applicable tout en instaurant une procédure de recevabilité devant l'OFPRA afin d'écarter les demandes dénuées d'éléments nouveaux et manifestement dilatoires.

Actuellement, les demandes de réexamen ne figurent que dans la partie réglementaire du CESEDA, l'article R. 723-3 relatif aux délais d'instruction par l'OFPRA disposant que « lorsque, à la suite d'une décision de rejet devenue définitive, la personne intéressée entend soumettre à l'office des éléments nouveaux, sa demande de réexamen doit être précédée d'une nouvelle demande d'admission au séjour et être présentée selon la procédure prévue à l'article R. 723-1. Le délai prévu au premier alinéa de cet article est alors limité à huit jours ».

Le nouvel article L. 723-13 définit la demande de réexamen , conformément à l'article 2, q), de la directive, comme une demande d'asile présentée après qu'une décision définitive a été prise sur une demande antérieure , y compris en cas de clôture à la demande de l'intéressé ou si ce dernier a quitté le territoire, par exemple pour rejoindre son pays d'origine. Votre commission a adopté l' amendement COM-204 de son rapporteur précisant que ces dispositions s'appliquent sans préjudice du règlement « Dublin III » : un demandeur d'asile auquel aurait été refusé définitivement l'asile lors d'une première demande et qui aurait quitté ensuite le territoire de l'Union européenne pourrait se présenter de nouveau après avoir déposé entre temps une demande d'asile dans un autre État membre, il ne pourrait alors présenter en France une demande de réexamen mais ferait l'objet d'une procédure « Dublin ».

Le nouvel article L. 723-13 précise en son second alinéa qu' a contrario tout élément nouveau présenté alors qu'une décision définitive n'a pas encore été prise doit être pris en compte par l'instance devant laquelle il est présenté : l'OFPRA, s'il n'a pas encore pris de décision, ou la CNDA, si elle a été saisie après la décision de l'OFPRA. Cette disposition prohibe ainsi le renvoi par la CNDA à l'OFPRA en cas d'élément nouveau ^{97 ( * )} .

L'article L. 723-14 transpose l'article 40, paragraphe 2, de la directive « Procédures » en mettant en place un examen préliminaire de recevabilité . Cet examen vise à déterminer si les faits indiqués par écrit et les nouveaux éléments produits par le demandeur à l'appui de sa demande de réexamen justifient une nouvelle instruction de sa demande. Ces faits ou éléments nouveaux doivent être intervenus postérieurement à la décision définitive prise sur la demande antérieure ou n'avoir été portés à la connaissance du demandeur qu'après que cette première décision est intervenue.

Votre rapporteur a été sensibilisé, au cours de ses auditions et déplacements, ainsi que par la lecture de certaines contributions écrites, à la difficulté née de l'accélération des délais de traitement pour des personnes ayant souffert de traumatisme et dont la parole ne se libère qu'après plusieurs mois, voire plusieurs années. Il lui a semblé que dans ces hypothèses, et sous réserve d'un certificat médical attestant du traumatisme subi, l'OFPRA devait pouvoir procéder à un réexamen de la demande d'asile La notion d'« éléments nouveaux » doit être interprétée dans ce sens, comme cela a été confirmé par l'OFPRA.

L'OPFRA peut se dispenser de convoquer à un entretien pour cet examen préliminaire .

Si l'Office conclut que les faits ou éléments nouveaux « n'augmentent pas de manière significative la probabilité que le demandeur remplisse les conditions requises pour prétendre à une protection », conformément aux termes de la directive, il peut prendre une décision d'irrecevabilité. Dans le cas contraire, sa demande de réexamen fera l'objet d'une nouvelle instruction dans les conditions prévues à l'article L. 723-4.

En conformité avec l'article 41 de la directive, le droit au maintien sur le territoire peut être refusé ou retiré dans deux hypothèses :

- si le demandeur n'a introduit une première demande de réexamen, déclarée irrecevable par l'OFPRA en application de l'article L. 723-4, qu'en vue de faire échec à une mesure d'éloignement ;

- si le demandeur présente une nouvelle demande de réexamen après qu'une première demande de réexamen aura été déclarée irrecevable ou définitivement rejetée.

Ces dispositions figurent au nouvel article L. 743-2 du CESEDA créé par l'article 14 du présent projet de loi ^{98 ( * )} .

Dans sa version initiale, le présent article 7 créait également un article L. 723-15 visant à exclure de la reconnaissance du statut de réfugié un demandeur dont la demande de réexamen serait motivée par un risque de persécution né de circonstances créées volontairement par le demandeur après son départ de son pays d'origine. Cette disposition avait donc pour objet d'écarter les demandes de réexamen émanant de personnes instrumentalisant un engagement ou une situation aux seules fins d'obtenir une protection. Comme l'observait la rapporteure de la commission des lois de l'Assemblée nationale, « quelles que soient les motivations ultimes d'un demandeur d'asile, le fait d'être exposé objectivement à un risque de persécutions à son retour doit lui ouvrir une protection ». Cette disposition a donc été supprimée.

Votre commission a enfin adopté l' amendement COM-233 de son rapporteur créant un nouvel article L. 723-16 renvoyant au décret la détermination des conditions d'instruction par l'OFPRA.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .

Article 7 bis (nouveau) (art. L. 724-1 à L. 724-3 [nouveaux] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Procédure de cessation du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté l' amendement COM-216 insérant un article additionnel relatif à la procédure de cessation du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire devant l'OFPRA ^{99 ( * )} . Cet article crée un nouveau chapitre intitulé « Fin de la protection » au titre II du livre VII du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA).

Il complète les dispositions relatives aux motifs de cessation de la protection internationale ^{100 ( * )} en précisant la procédure mise en oeuvre par l'office.

1. La procédure de cessation n'est aujourd'hui définie par aucun texte

En l'état du droit, l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) suit une procédure de cessation définie par ses soins.

Il procède à :

- des cessations individuelles lorsqu'il apparaît, après entretien , que les personnes correspondent à une des clauses de cessation du statut de réfugié ou du bénéfice de la protection subsidiaire ;

- des cessations collectives lorsque le contexte géopolitique d'un État change radicalement, à l'instar de la République tchèque au début des années 1990. Un questionnaire est alors transmis aux personnes concernées et la protection cesse si elles ne risquent plus d'être persécutées.

2. L'absence de formalisation de la procédure de cessation ne semble pas conforme au droit communautaire

À ce jour, aucun texte ne définit la procédure mise en oeuvre par l'OFPRA , ce qui semble poser des difficultés de conformité avec l'article 45 de la directive « Procédures ».

La directive dispose en effet qu'une procédure de cessation doit être clairement établie et qu'elle doit offrir certaines garanties aux personnes concernées. Ces garanties portent sur les informations à leur fournir ^{101 ( * )} et sur la possibilité qui doit leur être laissée de présenter les motifs pour lesquels il n'y a pas lieu de leur retirer la protection internationale.

Pour ce faire, les États membres doivent prévoir soit un entretien personnel ^{102 ( * )} avec les personnes dont la protection est susceptible de prendre fin soit un échange écrit avec les personnes concernées par une clause d'exclusion.

3. Le présent article transpose la directive « Procédures » tout en respectant la pratique de l'OFPRA

Dans ce contexte, l'amendement adopté par votre commission établit une procédure de cessation du statut de réfugié et du bénéfice de la protection subsidiaire .

Il reprend les garanties d'information visées par la directive « Procédures » en disposant que l'OFPRA avertit les personnes concernées par l'ouverture d'une procédure de cessation et notifie par écrit sa décision. Cette décision est motivée en fait et en droit et précise les voies et délais de recours.

Le présent article s'inspire également des pratiques de l'OFPRA pour prévoir, dans le respect de la directive précitée, qu'un entretien individuel est organisé par l'Office avec les personnes pour lesquelles il est envisagé de mettre fin à leur protection sauf :

- si une procédure de cessation collective est engagée concernant leur pays d'origine ;

- si ces personnes ont acquis une nouvelle nationalité ;

- si elles sont retournées s'établir dans leur pays ou se sont établies dans un pays tiers ;

- ou si elles font l'objet d'une procédure de cessation prévue au nouvel article L. 711-6 du CESEDA (menace pour la sécurité publique ou la sureté de l'État, condamnation en dernier ressort pour un crime particulièrement grave).

Les personnes concernées par ces quatre hypothèses sont toutefois mises à même de présenter leurs observations par écrit afin de respecter le principe du contradictoire.

Votre commission a adopté l'article 7 bis ainsi rédigé .

Section 2 Dispositions relatives à l'examen des demandes d'asile à la frontière
Article 8 (art. L. 213-8-1 et L. 213-8-2 [nouveaux], L. 213-9, L. 213-9-1 [nouveau], L. 221-1, L. 222-2 et L. 224-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Conditions de refus d'entrée sur le territoire et de maintien en zone d'attente d'un demandeur d'asile

Pour introduire une demande d'asile auprès de l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA), un étranger doit se trouver sur le territoire français. Il doit donc y avoir été préalablement admis. Tel est l'objet de la procédure spécifique de l'asile à la frontière pour autoriser ou non à pénétrer sur le territoire les étrangers qui se présentent aux frontières aéroportuaire, ferroviaire ou maritime sans être munis des documents requis, et demandent à y être admis au titre de l'asile.

Cette procédure doit en effet concilier, d'une part, le principe de la souveraineté de l'État et ses prérogatives dans le cadre de la lutte contre l'immigration irrégulière et, d'autre part, les principes de non refoulement et d'immunité pénale posés par la convention de Genève relative au statut des réfugiés. C'est pourquoi la procédure de l'asile à la frontière associe le ministère de l'intérieur, compétent en matière d'entrée sur le territoire, et l'OFPRA, compétent en matière d'asile.

Le présent article maintient la spécificité de cette procédure tout en procédant à des ajustements afin de la mettre en conformité avec les directives « Accueil » et « Procédures » et la jurisprudence.

1. Le maintien d'une procédure spécifique d'asile à la frontière

Créée en 1982 ^{103 ( * )} , la procédure de l'asile à la frontière donne compétence au ministre chargé de l'immigration pour décider ou non d'admettre sur le territoire l'étranger qui sollicite l'asile à la frontière, après consultation de l'OFPRA qui procède à l'audition de l'étranger, en application des articles R. 213-2 et R. 213-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA).

Dans l'attente de cette décision, l'article L. 221-1 du même code prévoit que « l'étranger qui arrive en France par la voie ferroviaire, maritime ou aérienne et qui, soit n'est pas autorisé à entrer sur le territoire français, soit demande son admission au titre de l'asile, peut être maintenu dans une zone d'attente [...] pendant le temps strictement nécessaire à son départ et, s'il est demandeur d'asile, à un examen tendant à déterminer si sa demande n'est pas manifestement infondée » ^{104 ( * )} . L'étranger qui sollicite l'asile peut le faire dès son arrivée ou à tout moment durant son maintien en zone d'attente. Il ne peut être éloigné avant que le ministre de l'intérieur se soit prononcé sur le caractère manifestement infondée ou non de sa demande. L'étranger peut être maintenu en zone d'attente, y compris lorsque la durée maximale normale de vingt jours de ce maintien est atteinte, conformément à l'article L. 222-2 du CESEDA ^{105 ( * )} .

En cas d'admission, la police aux frontières délivre à l'étranger un visa de régularisation valable huit jours afin de permettre à son bénéficiaire de formuler une demande d'asile dans le cadre de la procédure d'asile de droit commun, en application de l'article L. 224-1 du même code.

Une décision de non admission se traduit, quant à elle, par la possibilité de procéder à l'éloignement de l'étranger vers son pays d'origine ou le pays d'où il vient.

Le présent article 8 conserve l'économie générale de ce dispositif, conforme à la directive « Procédures », en procédant toutefois à quelques ajustements.

1.1. Une compétence liée du ministre chargé de l'immigration en cas d'avis favorable de l'OFPRA

Le présent article 8 introduit dans le CESEDA un nouvel article L. 213-8-1 qui reprend les dispositions des articles R. 213-2, R. 213-3 et L. 224-1 rappelées ci-dessus en y apportant quelques modifications.

En premier lieu, s'il maintient la compétence du ministre chargé de l'immigration, cette compétence est désormais liée en cas d'avis favorable de l'OFPRA, le ministre ne pouvant passer outre cet avis que si l'accès de l'étranger au territoire français constitue une menace « grave » pour l'ordre public , conformément à la modification introduite par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la proposition de sa rapporteure. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, il ne s'agit en pratique que de la codification de la pratique actuelle. Cette disposition est par ailleurs conforme à l'article 4, paragraphe 2, b, de la directive « Procédures », qui autorise les États membres à confier à une autorité différente de celle en charge de la détermination de l'asile la décision d'admission sur le territoire à condition qu'elle se fonde sur « l'avis motivé de l'autorité responsable de la détermination ».

1.2. Des conditions de refus d'entrée sur le territoire élargies

En second lieu, les conditions de refus de l'entrée sur le territoire français sont précisées et complétées . Trois cas sont désormais envisagés, l'Assemblée nationale ayant tenu à préciser qu'il s'agissait de conditions non cumulatives.

L'étranger qui sollicite l'asile peut tout d'abord se voir refuser l'entrée sur le territoire si l'examen de sa demande d'asile relève d'un autre État membre en application du règlement « Dublin III ». La vérification de cette condition est à la charge du ministre chargé de l'immigration. En pratique, la police aux frontières dispose de neuf bornes Eurodac pour y procéder. Votre commission a rappelé, par les amendements COM-122 et COM-241 de son rapporteur, que d'autres conventions internationales pouvaient conduire à décliner la compétence de la France pour l'examen d'une demande d'asile.

L'étranger peut également se voir refuser l'entrée sur le territoire si l'OFPRA estime sa demande irrecevable en application du nouvel article L. 723-10 du CESEDA, introduit par l'article 7 du projet de loi. Cette disposition, conforme à l'article 43, paragraphe 1, a, de la directive « Procédures », a été modifiée par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de sa rapporteure. Elle a ainsi réduit les motifs d'irrecevabilité opposables à une demande d'asile à la frontière au seul cas de demande de réexamen ne reposant sur aucun élément nouveau, au motif qu'il serait difficile pour l'OFPRA, en 96 heures, de vérifier si le demandeur bénéficie d'ores et déjà d'une protection effective au titre de l'asile dans un autre État membre ou dans un État tiers. Votre commission n'a pas souhaité suivre cette position et a rétabli les autres motifs d'irrecevabilité, l'OFPRA pouvant mettre à profit les éléments d'information qu'il acquiert lors de l'examen de demandes d'asile sur le territoire. Elle a, au surplus, considéré qu'en transférant le contentieux de l'asile à la frontière à la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) ( cf. infra ), les droits du demandeur d'asile étaient renforcés. Elle a donc adopté l' amendement COM-123 de son rapporteur.

Enfin, et conformément au droit en vigueur, l'étranger peut se voir refuser l'entrée sur le territoire lorsque sa demande d'asile est considérée par l'OFPRA comme « manifestement infondée » . L'introduction dans la loi du caractère « manifestement infondé » de la demande d'asile pour fonder une décision de refus d'entrée sur le territoire résulte d'une réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel dans sa décision du 25 février 1992 ^{106 ( * )} . En pratique, comme les officiers de protection de la division Asile à la frontière de l'OFPRA l'ont expliqué à votre rapporteur lors de sa visite de la zone d'attente de Roissy, une demande d'asile est considérée comme manifestement infondée lorsque les motifs avancés par le demandeur sont sans lien avec les critères de protection prévus par les textes ou lorsque le récit du demandeur apparaît stéréotypé, incohérent et peu crédible. En aucun cas il n'est cependant, à ce stade, procéder à un examen au fond de la demande ; les avis formulés par l'OFPRA ne contiennent d'ailleurs aucune qualification au regard des critères de la convention de Genève ou de la directive « Qualification ».

Le présent article 8 se propose, pour la première fois, de définir cette notion en disposant que « constitue une demande d'asile manifestement infondée une demande qui, au regard des déclarations faites par l'étranger et des documents le cas échéant produits, notamment du fait de leur caractère incohérent, contradictoire, faux ou peu plausible, est manifestement dénuée de pertinence au regard des conditions d'octroi de l'asile ou manifestement dépourvue de toute crédibilité en ce qui concerne le risque de persécutions ou d'atteintes graves ». Cette définition s'inspire de l'arrêt du Conseil d'État du 28 novembre 2011, qui avait considéré qu'il résultait des dispositions de l'article L. 221-1 du CESEDA « que le ministre chargé de l'immigration peut rejeter la demande d'asile présentée par un étranger se présentant aux frontières du territoire national lorsque ses déclarations, et les documents qu'il produit à leur appui, du fait notamment de leur caractère incohérent, inconsistant ou trop général, sont manifestement dépourvus de crédibilité et font apparaître comme manifestement dénuées de fondement les menaces de persécutions alléguées par l'intéressé au titre de l'article 1 ^er A. (2) de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 sur le statut des réfugiés » ^{107 ( * )} . L'Assemblée nationale a simplifié la rédaction retenue.

En conservant et explicitant ce critère de « demande manifestement infondée », le Gouvernement a marqué sa volonté de ne pas modifier la nature de l'examen opéré à la frontière . Il a ainsi choisi de ne pas transposer l'article 43, paragraphe 2, b, de la directive « Procédures » qui autorise les États membres à se prononcer, à leur frontière, sur le fond d'une demande d'asile. Votre commission se félicite de ce choix qui correspond à l'option qu'elle avait elle-même retenue lors de l'examen de la proposition de loi relative au transfert du contentieux des décisions de refus d'entrée sur le territoire français au titre de l'asile ; elle avait alors proposé d'introduire dans le CESEDA la disposition suivante : « L'examen tendant à déterminer si une demande d'entrée en France afin de bénéficier du droit d'asile n'est pas manifestement infondée ne peut donner lieu à investigation » ^{108 ( * )} .

La spécificité de la procédure de l'asile à la frontière étant ainsi consacrée, votre rapporteur s'interroge sur l'opportunité d'une transposition à l'identique des garanties accordées par l'article 7 du projet de loi pour l'examen d'une demande d'asile sur le territoire. Si le nouvel article L. 213-8-1 renvoie au pouvoir réglementaire la fixation du délai dans lequel l'OFPRA devra rendre son avis, ce délai sera en tout état de cause fort bref en raison des délais contraints du maintien de l'étranger en zone d'attente, qui est, en outre, soumis au contrôle du juge des libertés et de la détention, lequel peut y mettre fin à tout moment.

Le nouvel article L. 213-8-2 précise que le 1° de l'article L. 213-8-1 qui permet de refuser l'entrée sur le territoire à l'étranger dont l'examen de la demande d'asile relève d'un autre État, n'est pas applicable en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin. Le règlement « Dublin III » n'est en effet applicable qu'au territoire européen de la France, conformément à son article 43, ce qui exclut également la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et Wallis-et-Futuna. Le CESEDA n'étant pas applicable dans ces trois collectivités d'outre-mer, qui font l'objet d'ordonnances spécifiques ^{109 ( * )} , il n'est pas nécessaire de les faire figurer ici.

1.3. L'encadrement des conditions du maintien en zone d'attente par la prise en compte de la vulnérabilité du demandeur

Le présent article 8 modifie l'article L. 221-1 du CESEDA relatif au placement d'un étranger en zone d'attente pour le rendre conforme aux directives « Accueil » et « Procédures » et tirer les conséquences du nouvel article L. 213-8-1.

Tout d'abord, dans un souci de clarification, la nouvelle rédaction de l'article L. 221-1 distingue :

- d'une part, les étrangers auxquels l'entrée sur le territoire a été refusée, placés en zone d'attente « pendant le temps strictement nécessaire à leur départ » ;

- d'autre part, les étrangers qui sollicitent l'asile, placés en zone d'attente « le temps strictement nécessaire pour vérifier si l'examen de (leur) demande relève de la compétence d'un autre État (...), si (leur) demande n'est pas irrecevable ou si elle n'est pas manifestement infondée ». La commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa rapporteure, a modifié la formulation afin de transformer la première négation en une formule positive. Votre rapporteur n'a toutefois pas jugé cette modification opportune dans la mesure où le code a créé une nouvelle catégorie de « demandes irrecevables » ( cf . la section 2 du chapitre III du titre II du livre VII du CESEDA) ; votre commission, par l' amendement COM-126 a donc rétabli sur ce point la rédaction initiale.

Votre rapporteur souhaite toutefois rappeler qu'en dépit de cette nouvelle rédaction de l'article L. 221-1, un étranger placé en zone d'attente après un premier refus d'entrée sur le territoire peut toujours formuler une nouvelle demande d'accès au territoire pour y solliciter l'asile. En témoigne l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement de Mme Seybah Dagoma introduisant au sein de l'article L. 221-4 du CESEDA une disposition transposant l'article 8, paragraphe 1, de la directive « Procédures » relative à la notification à l'étranger placé en zone d'attente des droits qu'il est susceptible d'exercer au titre de l'asile ^{110 ( * )} . Cette formule reprend celle qui figure actuellement à l'article L. 551-3 du CESEDA pour l'arrivée d'un étranger en centre de rétention administrative. Votre commission a adopté l' amendement COM-219 rectifié rédactionnel de son rapporteur.

La nouvelle rédaction de l'article L. 221-1 transpose ensuite les dispositions des directives « Accueil » et « Procédures » relatives au placement et au maintien en rétention d'un demandeur d'asile. Ainsi, l'OFPRA se voit confier, dans le cadre de sa mission d'adaptation de la procédure à la vulnérabilité du demandeur, la faculté de mettre fin au maintien en zone d'attente s'il estime que le demandeur « nécessite des garanties procédurales particulières qui ne sont pas compatibles avec le maintien en zone d'attente ». À l'initiative de sa rapporteure, la commission des lois de l'Assemblée nationale a précisé le projet de loi afin que le texte soit plus fidèle à celui de l'article 24, paragraphe 3, de la directive « Procédures » qu'il se propose de transposer. Il vise désormais, de manière non exhaustive, les cas des mineurs et des victimes « de torture, de viol ou d'autre forme grave de violence psychologique, physique ou sexuelle ».

Si l'OFPRA en a ainsi jugé, la police aux frontières remet au demandeur un visa de régularisation de huit jours et la préfecture lui délivre, à sa demande, une attestation de demande d'asile lui permettant d'introduire cette demande auprès de l'office.

Enfin, l'article L. 221-1 dans sa nouvelle rédaction n'autorise le maintien en zone d'attente des mineurs isolés que de manière exceptionnelle et dans des hypothèses limitativement énumérées :

- si le mineur provient d'un pays considéré comme d'origine sûr (1° du I du nouvel article L. 723-2) ;

- si sa demande de réexamen n'est pas irrecevable (2° du I du nouvel article L. 723-2) ;

- si le mineur n'a pas coopéré avec l'OFPRA pour déterminer son identité, sa nationalité et son parcours, ou a présenté plusieurs demandes d'asile sous des identités différentes (1° du II du nouvel article L. 723-2) ;

- si sa présence en France constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État (5° du III du nouvel article L. 723-2).

Votre commission a adopté l' amendement COM-265 du Gouvernement renvoyant au décret en Conseil d'État la fixation des modalités de mise en oeuvre de l'article, en particulier les modalités d'évaluation de la vulnérabilité du demandeur d'asile et, le cas échéant, de prise en compte de ses besoins particuliers, en application de l'article 11, paragraphe 1, de la directive « Accueil ».

2. Le transfert du contentieux de l'asile à la frontière à la Cour nationale du droit d'asile

Le projet de loi dans sa version initiale ne traitait nullement du régime contentieux des décisions du ministre chargé de l'immigration prises sur le fondement du nouvel article L. 213-8-1. À la suite de l'adoption d'un amendement du Gouvernement en séance publique, le texte issu des travaux de l'Assemblée nationale modifie ce régime sur plusieurs points.

L'amendement du Gouvernement vise, en premier lieu, à instituer, conformément au règlement « Dublin III », un recours effectif contre les décisions de transfert vers un autre État membre qui pourraient être prises à la frontière par le ministre chargé de l'immigration . À cet égard, il opère donc une coordination nécessaire avec les dispositions prévues à l'article 13 du présent projet de loi. Pour ce faire, le 2° du présent article 8 ouvre le recours prévu à l'article L. 213-9 du CESEDA contre les refus d'entrée en France au titre de l'asile aux décisions de transfert.

Ce recours, introduit par la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile, à la suite de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme ^{111 ( * )} , est de plein droit suspensif de l'éloignement. L'étranger dispose d'un délai de quarante-huit heures pour saisir le président du tribunal administratif ou le magistrat désigné par lui, qui statue dans un délai de soixante-douze heures à compter de sa saisine. Aucune mesure d'éloignement ne peut être prise pendant le délai de recours ni, en cas de recours, jusqu'à ce que le juge ait statué. Ce recours répond donc aux exigences du recours effectif imposé par l'article 27 du règlement « Dublin III ».

L'article L. 213-9 détaille par ailleurs les conditions de ce recours : l'étranger peut demander le concours d'un interprète et être assisté d'un conseil, l'audience se déroule sans conclusions du commissaire du Gouvernement, comme en matière de référé, elle peut se tenir dans la salle d'audience attenante à la zone d'attente ou par vidéo-audience. Le jugement rendu est susceptible d'appel dans un délai de quinze jours devant la cour administrative d'appel ; cet appel n'est pas suspensif.

L'amendement du Gouvernement, en second lieu, apporte des modifications au dispositif prévu à l'article L. 213-9 afin de renforcer l'effectivité du recours contre les décisions de refus d'entrée au titre de l'asile. Pour répondre aux critiques formulées à l'encontre de ce recours depuis son instauration, il supprime l'exigence de requête motivée et, en conséquence, la possibilité pour le juge de rejeter par ordonnance une requête « manifestement mal fondée » . Ces modifications prennent en compte la difficulté pour des requérants placés en zone d'attente, donc privés de liberté, parfois non francophones ou illettrés, voire analphabètes, de rédiger un recours non seulement dans un délai extrêmement bref, mais au surplus motivé.

Votre commission se félicite là encore de cette modification qui reprend en partie les conclusions de ses travaux lors de l'examen de la proposition de loi relative au transfert du contentieux des décisions de refus d'entrée sur le territoire français au titre de l'asile. Elle regrette cependant que le Gouvernement n'ait pas été jusqu'à reprendre l'idée même de ce transfert du contentieux de l'asile à la frontière à la CNDA ^{112 ( * )} .

Pourtant, les arguments développés alors sont toujours valables, en particulier l'observation formulée par la commission sur le cadre constitutionnel de la nouvelle politique de l'immigration, présidée par M. Pierre Mazeaud, qui avait estimé, à l'appui de sa proposition, que « ce transfert (de compétences) aurait l'intérêt d'unifier le contentieux des demandeurs d'asile sur un juge spécialisé, plus qualifié en la matière que le juge administratif de droit commun » ^{113 ( * )} . Surtout, les effets de la décision de refus, à savoir l'éloignement de l'étranger, y compris dans son pays d'origine, portent potentiellement toujours atteinte au principe de non refoulement posé par la convention de Genève.

À ceux-là s'ajoutent de nouveaux arguments fondés sur les modifications introduites par le présent article 8 aux régimes des décisions de refus d'entrée sur le territoire au titre de l'asile.

En premier lieu, la compétence du ministre chargé de l'immigration est désormais liée en cas d'avis favorable de l'OFPRA sauf circonstance exceptionnelle de menace grave à l'ordre public. Or, le juge naturel des décisions de l'OFPRA est la CNDA.

En second lieu, les motifs de refus d'entrée sur le territoire sont élargis aux irrecevabilités prévues au nouvel article L. 723-10, qui relèvent du contentieux de la CNDA en vertu de l'article L. 731-2 dans sa nouvelle rédaction issue de l'article 10 du présent projet de loi. Cela est justifié par le fait que ces irrecevabilités porte effectivement sur une question de protection internationale : vérification d'une protection effective assurée par un autre État membre ou un État tiers, caractère nouveau des éléments apportés à l'appui d'une demande de réexamen non susceptibles d'augmenter « de manière significative la probabilité que le demandeur justifie des conditions requises pour prétendre à une protection ».

Le transfert du contentieux des décisions de refus d'entrée sur le territoire prises sur avis conforme de l'OFPRA à la CNDA se justifie donc plus que jamais. C'est pourquoi votre commission a souhaité soumettre de nouveau au Sénat une proposition en ce sens. Elle a donc adopté l' amendement COM-252 de son rapporteur qui distingue logiquement deux voies de recours :

- le recours de l'article L. 213-9 qui s'exerce auprès du président du tribunal administratif, à l'encontre des décisions de refus d'entrée sur le territoire fondées sur la compétence d'un autre État pour l'examen de la demande d'asile et des décisions de transfert qui s'ensuivent le cas échéant, les premières ne pouvant faire l'objet d'un recours distinct des secondes afin de pallier un accroissement de l'encombrement des juridictions administratives de droit commun ; il convient de noter qu'une décision de refus d'entrée pour ce motif non suivie d'une décision de transfert conduirait en effet à l'admission sur le territoire de l'étranger ;

- un nouveau recours à l'encontre des décisions de refus d'entrée sur le territoire au titre de l'asile prises après consultation de l'OFPRA, qui s'exercerait devant la CNDA siégeant en formation de juge unique (nouvel article L. 213-9-1 du CESEDA).

Pour tenir compte des modifications portées au fonctionnement de la CNDA par la présente réforme de l'asile et afin de lui permettre de s'organiser, ce deuxième recours ne serait ouvert qu'à compter du 1 ^er janvier 2017 ( cf . l' amendement COM-256 à l'article 23).

Par ailleurs, après avoir constaté, lors de son déplacement à la CNDA, le bon fonctionnement de la vidéo-audience avec le tribunal administratif de Cayenne, son rapporteur a convaincu votre commission de prévoir que l'audience devant la CNDA pourrait se dérouler par un moyen de communication audiovisuelle dans un objectif de bonne administration de la justice et de bon usage des deniers publics, et eu égard aux conditions d'urgence attachées à ce recours, conformément aux recommandations faites par le Contrôleur général des lieux de privation de liberté du 14 octobre 2011. La vidéo-audience serait une alternative aux missions foraines de la CNDA.

Le 4° du présent article 8 opère enfin une coordination au sein de l'article L. 224-1 du CESEDA.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .

Section 3 Dispositions relatives à l'examen des demandes d'asile en rétention
Article 9 A (art. L. 551-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Assistance juridique et linguistique en centre de rétention administrative, possibilité de formuler une demande d'asile au-delà du délai de cinq jours

Introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative sa rapporteure, le présent article vise à tirer les conséquences de la jurisprudence du Conseil d'État en matière de demande d'asile en rétention.

L'article L. 551-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) prévoit qu' à son arrivée au centre de rétention, l'étranger reçoit notification des droits qu'il est susceptible d'exercer en matière de demande d'asile . Ce même article précise qu' une demande d'asile formulée plus de cinq jours après cette notification est irrecevable . Cette irrecevabilité est constatée par le directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA) qui peut refuser d'enregistrer la demande.

Comme l'a rappelé le Conseil constitutionnel, ce délai de cinq jours vise à concilier, d'une part, le respect du droit d'asile et, d'autre part, « en évitant des demandes de caractère dilatoire, la nécessité de garantir l'exécution des mesures d'éloignement, qui participe de la sauvegarde de l'ordre public » ^{114 ( * )}

Cependant, l'article 8, paragraphe 1, devenu l'article 10, paragraphe 1, de la directive Procédures prévoit que « les États membres veillent à ce que l'examen d'une demande de protection internationale ne soit ni refusé ni exclu au seul motif que la demande n'a pas été présentée dans les plus brefs délais », le seul effet d'une demande tardive étant l'examen de la demande en procédure accélérée.

Saisi de la conformité de l'article L. 551-3 à la directive Procédures, le Conseil d'État a estimé que, « compte tenu de la gravité particulière des effets qui s'attachent, pour des étrangers retenus, au refus d'enregistrement de leur demande d'asile et afin de garantir le respect des exigences découlant des articles 3 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales » ^{115 ( * )} , une demande peut être considérée comme recevable au-delà du délai de cinq jours dans certains cas particuliers . Il citait alors deux hypothèses :

- la personne placée en rétention invoque, au soutien de sa demande, des faits survenus postérieurement à l'expiration du délai de cinq jours ;

- l'étranger retenu ne peut être regardé comme ayant utilement présenté une demande d'asile faute d'avoir bénéficié d'une assistance juridique et linguistique effective.

L'Assemblée nationale a jugé nécessaire d'introduire ces réserves d'interprétation dans la loi. Elle a donc complété la rédaction de l'article L. 551-3 afin de garantir à l'étranger le bénéfice d'une assistance juridique et linguistique pour formuler sa demande d'asile en rétention et de prévoir la faculté de déposer une demande d'asile postérieurement au délai de cinq jours dès lors qu'elle est motivée par des faits survenus après l'expiration de ce délai.

Votre commission a adopté l'article 9 A sans modification .

Article 9 B (nouveau) (art. L. 553-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Accès du Haut-Commissariat pour les réfugiés aux lieux de rétention administrative

Introduit par l'adoption de l' amendement COM-220 du rapporteur, le présent article vise à permettre l'accès du délégué du Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR) ou à ses représentants aux lieux de rétention administrative.

L'article 10, paragraphe 3, de la directive « Accueil » dispose que « les États membres veillent à ce que des personnes représentant le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR) aient la possibilité de communiquer avec les demandeurs et de leur rendre visite dans des conditions compatibles avec le respect de la vie privée. Cette possibilité s'applique également à toute organisation agissant au nom du HCR sur le territoire de l'État membre concerné en vertu d'un accord conclu avec ce dernier ».

Si l'article L. 223-1 code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) organise l'accès du délégué du HCR ou de ses représentants aux zones d'attente, aucune disposition n'est équivalente s'agissant des lieux de rétention.

Cet article vise donc à transposer cet article de la directive en complétant le second alinéa article L. 553-3 du CESEDA qui prévoit déjà qu'un décret en Conseil d'État détermine les conditions d'exercice du droit d'accès des associations humanitaires aux lieux de rétention.

Votre commission a adopté l'article 9 B ainsi rédigé .

Article 9 (art. L. 556-1 et L. 556-2 [nouveaux] du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, art. L. 777-2 [nouveau] du code de justice administrative) - Suppression du caractère automatique du maintien en rétention du demandeur d'asile et de l'examen de sa demande en procédure accélérée

Le présent article tire les conséquences de plusieurs jurisprudences européennes en supprimant le caractère automatique du maintien en rétention d'un étranger qui y sollicite l'asile et de l'examen de sa demande en procédure accélérée.

Le I de cet article complète à cet effet le titre V du livre V du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) consacré à la rétention administrative par un nouveau chapitre VI dédié aux demandes d'asile en rétention, comprenant les articles L. 556-1 et L. 556-2.

Le II modifie en conséquence le code de justice administrative en y insérant le nouveau recours devant le juge administratif institué par l'article L. 556-1.

1. Un traitement spécifique des demandes d'asile formulées en rétention condamné par les juges européens

Lorsqu'un étranger en infraction avec les règles du droit au séjour sur le territoire français fait l'objet d'une mesure d'éloignement, l'autorité administrative peut, sous certaines conditions, le placer dans des locaux spécifiques dont elle a la charge : les centres de rétention administrative ^{116 ( * )} .

À son arrivée en centre de rétention, l'étranger reçoit notification de son droit à demander l'asile, en vertu de l'article L. 551-3 du CESEDA. Par dérogation au droit commun, la demande d'asile n'est plus recevable au-delà d'un délai de cinq jours suivant cette notification, sauf, ainsi que l'a établi la jurisprudence si l'étranger invoque, à l'appui de sa demande, des faits survenus postérieurement à l'expiration de ce délai ou s'il n'a pu bénéficier d'une assistance juridique et linguistique effective ^{117 ( * )} .

Une demande d'asile formulée en rétention ne présente pas en soi d'autre spécificité. Cependant, à la suite d'une circulaire du 1 ^er avril 2011 ^{118 ( * )} , les autorités administratives considéraient qu'une demande d'asile présentée après l'intervention de la mesure d'éloignement était nécessairement abusive et toute demande d'asile formulée en rétention était donc traitée selon la procédure prioritaire. Il était ainsi fait application de manière quasi-systématique de l'article L. 723-1 du CESEDA qui dispose qu'une demande d'asile peut être examinée en procédure prioritaire lorsqu'elle relève de l'un des cas prévus à l'article L. 741-4, en particulier du 4° de cet article qui vise les demandes dilatoires présentées dans le seul but « de faire échec à une mesure d'éloignement prononcée ou imminente ».

Ce placement en procédure prioritaire impliquait un examen par l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA) de la demande dans un délai de quatre-vingt-seize heures dans le cas d'un étranger placé en rétention, conformément à l'article R. 723-3 du CESEDA. En outre, cela emportait comme conséquence que le recours devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) n'était pas suspensif en application de l'article L. 742-6 du CESEDA. Le seul recours suspensif de la mesure d'éloignement auquel a accès l'étranger placé en rétention est donc le recours en annulation de la décision de placement en rétention elle-même, prévu par le III de l'article L. 512-1 du CESEDA. Ce recours, par lequel l'étranger retenu peut contester jusqu'à cinq décisions (l'obligation de quitter le territoire français, le refus d'accorder un délai de départ volontaire, la détermination du pays de renvoi, l'interdiction de retour sur le territoire français et le placement en rétention lui-même), s'exerce dans les quarante-huit heures suivant la notification de la décision de placement, devant le tribunal administratif qui statue en formation de juge unique dans un délai de soixante-douze heures.

Ce systématisme du placement en procédure prioritaire a été dénoncé par la Cour européenne des droits de l'homme à plusieurs reprises eu égard à ses effets en termes de contentieux ^{119 ( * )} . La Cour a, en effet, condamné le caractère « automatique » de la mise en oeuvre de la procédure accélérée d'examen d'une demande d'asile présentée en rétention « sans relation ni avec les circonstances de l'espèce, ni avec la teneur de la demande et son fondement » en ce qu'il remettait en cause le droit à un recours effectif, concluant au non-respect de l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Un arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne a par ailleurs remis en cause l'automaticité du maintien en rétention d'un étranger ayant formé une demande d'asile postérieurement à son placement en rétention ^{120 ( * )} . Saisie d'une question préjudicielle sur le champ d'application de la directive Retour ^{121 ( * )} , la Cour a dit pour droit que cette directive n'est pas applicable à un étranger ayant introduit une demande de protection internationale « pendant la période courant de l'introduction de ladite demande jusqu'à l'adoption de la décision de premier ressort statuant sur cette demande ou, le cas échéant, jusqu'à l'issue du recours qui aurait été introduit contre ladite décision ».

Cette interprétation est confirmée par l'article 8 de la directive Accueil qui encadre strictement le placement en rétention des demandeurs d'asile : s'il proscrit, en son paragraphe 2, l'automaticité du maintien en rétention du demandeur d'asile, il l'autorise lorsqu'il existe « des motifs raisonnables de penser que le demandeur a présenté la demande de protection internationale à seule fin de retarder ou d'empêcher l'exécution de la décision de retour » (paragraphe 3, d).

Pour tirer les conséquences de ces diverses décisions, le ministre de l'intérieur, dans une note d'information en date du 5 décembre 2013 ^{122 ( * )} , a instauré un dispositif transitoire, dans l'attente de la transposition de la directive Accueil. Il a ainsi invité les préfets à mettre fin au placement en rétention des étrangers dont le directeur général de l'OFPRA aura signalé que leur demande d'asile ne paraît pas manifestement infondée, nécessitant un examen plus approfondi. Le préfet doit en conséquence leur délivrer un sauf-conduit leur permettant de se rendre à la préfecture pour y accomplir les formalités qui leur incombent en leur qualité de demandeur d'asile. La demande d'asile est instruite en procédure normale ou en procédure prioritaire selon ses caractéristiques. La note d'information prévoyait donc, a contrario , que les demandeurs dont l'OFPRA aurait rejeté la demande à la suite d'un examen en procédure prioritaire étaient maintenus en rétention.

Saisi d'un recours à l'encontre de cette note d'information, le Conseil d'État l'a annulée pour deux motifs.

En premier lieu, il a considéré que la directive « Accueil » imposait qu'il soit procédé à un nouvel examen de la situation de l'étranger, désormais demandeur d'asile, afin de s'assurer du caractère nécessaire et proportionné de cette mesure.

En second lieu, il a estimé qu'il était contraire à la jurisprudence de la CEDH que le maintien en rétention entraîne nécessairement l'examen par l'OFPRA en procédure prioritaire de la demande d'asile, puisque le placement par l'autorité administrative en cette procédure devait être apprécié au cas par cas, au regard de l'ensemble des circonstances pertinentes. ^{123 ( * )}

2. L'intervention du préfet pour décider du maintien en rétention du demandeur d'asile et l'instauration d'un nouveau recours contre cette décision

Le dispositif proposé par le présent article 9 s'efforce de répondre à ces critiques afin de rendre le traitement des demandes d'asile en rétention conforme aux directives « Accueil » et « Procédure ».

Le nouvel article L. 556-1 confie, par parallélisme avec la décision initiale de placement en rétention, la décision de maintien en rétention à l'autorité administrative, c'est-à-dire le préfet. Celui-ci fonde sa décision sur des critères objectifs pour déterminer si la demande d'asile est présentée dans le seul but de faire échec à l'exécution de la mesure d'éloignement. Ce maintien en rétention s'opère sous le contrôle du juge des libertés et de la détention. À la suite de l'adoption par la commission des lois de l'Assemblée nationale d'un amendement de sa rapporteure, le texte précise qu'en l'absence d'une telle décision, l'étranger est immédiatement remis en liberté pour lui permettre de faire enregistrer sa demande d'asile.

Ce dispositif inverse donc la règle posée par la note d'information annulée par le Conseil d'État. Il est plus respectueux du partage des compétences entre autorité administrative et OFPRA.

Dès lors que le maintien en rétention est justifié par le fait que la demande est considérée par l'autorité administrative comme dilatoire, l'examen de la demande d'asile doit s'effectuer selon la procédure accélérée, conformément au 4° du III de l'article L. 723-2 dans sa nouvelle rédaction. Le deuxième alinéa du nouvel article L. 556-1 précise néanmoins ce point.

En vertu du troisième alinéa de ce même article, il peut être mis fin à la rétention dans deux hypothèses :

- si l'OFPRA estime qu'il ne peut examiner la demande selon la procédure accélérée ; cette disposition, qui traduit la faculté de l'OFPRA, prévue au V de l'article L. 723-2 dans sa nouvelle rédaction, de décider de ne pas statuer en procédure accélérée lorsque cela lui paraît nécessaire pour assurer un examen approprié de la demande, entérine le fait qu'un examen en procédure normale n'est pas compatible avec la durée maximale de rétention, qui ne peut être prolongée au-delà de quarante-cinq jours ^{124 ( * )} ;

- si l'OFPRA reconnaît le statut de réfugié ou accorde le bénéfice de la protection subsidiaire.

Si en revanche l'OFPRA prend une décision d'irrecevabilité ou de rejet de la demande d'asile, l'étranger peut saisir la CNDA. Cependant, ce recours n'est pas suspensif dans la mesure où l'étranger retenu ne bénéficie pas du droit au maintien sur le territoire français - il ne s'est d'ailleurs pas vu délivrée d'attestation de demande d'asile en application du nouvel article L. 741-1 du CESEDA introduit par l'article 12 du projet de loi ^{125 ( * )} . Aussi, le quatrième alinéa du nouvel article L. 551-6 autorise l'étranger retenu à former un recours en urgence devant le tribunal administratif pour contester la décision de maintien en rétention. Ce recours doit s'exercer dans un délai de quarante-huit heures à compter de la notification de la décision de l'OFPRA. Le juge statue en formation de juge unique, sous soixante-douze heures, dans les mêmes conditions que lorsqu'il est saisi de la décision de placement en rétention, en particulier sans conclusions du rapporteur public.

Le cinquième alinéa du nouvel article L. 551-6 dispose que ce recours est suspensif jusqu'à notification de la décision du tribunal administratif, sauf dans deux cas, conformément à l'article 9, paragraphe 2, de la directive « Procédures » :

- la demande rejetée était une première demande de réexamen présentée en vue de faire échec à une mesure d'éloignement ;

- la demande rejetée était une nouvelle demande de réexamen.

Si le juge estime que la demande d'asile n'avait pas été présentée uniquement dans le but de faire échec à l'exécution de la mesure d'éloignement, il annule la décision de maintien en rétention et ordonne que l'étranger soit autorisé à se maintenir sur le territoire. Dès lors, l'étranger est immédiatement remis en liberté et se voit délivrer une attestation de demande d'asile.

Le nouvel article L. 556-1 précise que l'étranger ainsi remis en liberté peut être néanmoins assigné à résidence en application de l'article L. 561-1 du CESEDA. Cette disposition permet à l'autorité administrative de procéder à l'éloignement de l'étranger en cas de décision négative définitive de la CNDA.

Le dernier alinéa renvoie à un décret en Conseil d'État les modalités d'application de l'article L. 556-1.

Le nouvel article L. 556-2 exclut la mise en oeuvre du nouveau recours instauré par l'article L. 556-1 en Guyane, en Guadeloupe, à Mayotte, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin.

Recours

Demande d'asile en centre de rétention

Dispositif proposé par le projet de loi (article 9)

Source : commission des lois du Sénat

L'article L. 556-1 instaure donc un système de recours à double niveau, comme l'autorise l'article 46, paragraphe 6, de la directive « Procédures » ^{126 ( * )} . Il soulève toutefois plusieurs difficultés.

Certes, les conditions du maintien en rétention semblent bien répondre aux exigences posées par le Conseil d'État dans son arrêt du 30 juillet 2014 et être conformes à l'article 8, paragraphes 2 et 3, d, de la directive « Accueil » : l'autorité administrative est contrainte de procéder à un nouvel examen de la situation de l'étranger, examen qui ne peut conclure à la nature dilatoire de la demande d'asile que sur la base d'éléments objectifs justifiant en ce cas aussi bien du maintien en rétention que de l'examen de la demande d'asile selon la procédure accélérée.

Cependant, le recours instauré ne semble pas conforme à la directive « Accueil ». Le recours institué ne vise qu'à remédier au caractère non suspensif du recours devant la CNDA, aussi n'est-il ouvert qu'après que l'OFPRA a déjà statué. L'article 9, paragraphe 3, de la directive fait pourtant obligation aux États membres de prévoir, soit d'office, soit à la demande de l'étranger, un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité du placement en rétention lui-même. Cela est justifié par le fait que de cette décision de maintien en rétention découle l'examen en procédure accélérée de la demande et l'absence de droit au maintien sur le territoire dans l'attente de la décision de la CNDA.

Par ailleurs, votre rapporteur se fait l'écho des nombreuses critiques formulées à l'encontre de ce dispositif qui vient encore complexifier l'articulation entre les différents juges intervenant en rétention. Il n'ignore pas non plus la situation de la juridiction administrative devant laquelle l'importance croissante du contentieux en urgence relatif aux étrangers conduit à un allongement de la durée de traitement des autres contentieux d'urbanisme, de marché public... Il estime qu'un recours suspensif devant la CNDA à l'encontre de la décision de l'OFPRA serait seul à même de simplifier cet entrelacs de décision et de recours. Il propose donc à votre commission d'examiner l'opportunité d'instituer un tel recours devant la CNDA statuant en juge unique et en urgence selon le modèle qu'elle a retenu, à l'article 8 du projet de loi, pour les demandes d'asile à la frontière à la lumière du bilan qui pourra être tiré de cette première expérience.

Dans l'attente de l'instauration de ce nouveau recours, sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté deux amendements visant à améliorer la rédaction du texte et à remédier aux difficultés évoquées ci-dessus.

L' amendement COM-255 rectifié , en conformité avec l'article 9, paragraphe 3, de la directive « Accueil », fait courir le délai de recours contre la décision de maintien en rétention à compter de la notification de cette décision, non de celle de l'OFPRA. En effet, eu égard aux effets sur l'examen de la demande d'asile du maintien en rétention (procédure accélérée et caractère non suspensif du recours devant la CNDA), il importe que cette décision puisse être contestée le plus rapidement possible. Il dispose, par ailleurs, que si l'étranger a déjà formé un recours devant le « juge des 72 heures » lors de son placement en rétention et si celui-ci n'a pas encore statué sur ce premier recours, le juge joint d'office les deux affaires. Enfin, il prévoit la notification de la décision de maintien en rétention, par parallélisme des formes avec la décision initiale de placement en rétention.

En outre, par l' amendement COM-183 de son rapporteur, votre commission a inscrit dans la loi le délai de quatre-vingt-seize heures dans lequel l'OFPRA doit instruire la demande d'asile.

Enfin, votre commission a adopté l' amendement COM-266 du Gouvernement prévoyant que le décret d'application préciserait les modalités d'évaluation de la vulnérabilité du demandeur d'asile et, le cas échéant, de prise en compte de ses besoins particuliers, conformément à l'article 11, paragraphe 1, de la directive « Accueil ».

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié .

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* ⁶⁷ Droit d'asile : conjuguer efficacité et respect des droits , rapport d'information (n° 130, 2012-2013) de MM. Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte, fait au nom de la commission des lois du Sénat, p. 42-43 ( http://www.senat.fr/rap/r12-130/r12-130_mono.html#toc85 ).

* ⁶⁸ Cf. infra , le commentaire de l'article 6.

* ⁶⁹ Droit d'asile : conjuguer efficacité et respect des droits , rapport d'information (n° 130, 2012-2013) de MM. Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte, fait au nom de la commission des lois du Sénat, p. 44-45 ( http://www.senat.fr/rap/r12-130/r12-130_mono.html#toc89 ).

* ⁷⁰ Cf . le commentaire de l'article 6.

* ⁷¹ Le protocole annexé au traité d'Amsterdam du 2 octobre 1997 a posé le principe selon lequel « les États membres de l'Union européenne [étaient] considérés comme constituant des pays d'origine sûrs les uns vis-à-vis des autres pour toutes les questions juridiques et pratiques liées aux affaires d'asile ».

* ⁷² Conseil constitutionnel, décision n° 2003-485 DC du 4 décembre 2003 : « Considérant que la loi déférée tend à traiter de façon appropriée les demandes d'asile, en vue de mieux protéger les personnes remplissant les conditions pour se voir reconnaître la qualité de réfugié ou accorder le bénéfice de la protection subsidiaire ; qu'eu égard à cet objet, les demandeurs d'asile provenant de pays qui peuvent être considérés comme assurant le respect des principes de la liberté, de la démocratie et de l'État de droit, ainsi que des droits de l'homme et des libertés fondamentales, sont dans une situation différente de celle des demandeurs d'asile provenant d'autres pays ; qu'ainsi, la circonstance que les règles de procédure soient différentes selon que le demandeur provient ou non d'un pays sûr n'est pas contraire au principe d'égalité ; » (cons. 39)

* ⁷³ Conseil d'État, 16 juin 2008, La Cimade , n° 300636 : le refus du versement de l'allocation temporaire d'attente aux demandeurs dont la demande est examinée selon la procédure prioritaire a été jugé incompatible avec la directive 2003/9/CE du 27 janvier 2003 relative aux normes minimales d'accueil des demandeurs d'asile.

* ⁷⁴ Cf . le commentaire de l'article 14.

* ⁷⁵ Droit d'asile : conjuguer efficacité et respect des droits, rapport d'information n° 130 (2012-2013) de MM. Jean-Yves Leconte et Christophe-André Frassa, fait au nom de la commission des lois ( http://www.senat.fr/rap/r12-130/r12-130_mono.html#toc44 ).

* ⁷⁶ Selon une réponse apportée au questionnaire budgétaire adressée par Mme Esther Benbassa, rapporteur pour avis de la commission des lois, pour l'examen du projet de loi de finances pour 2015.

* ⁷⁷ Cf . l'étude d'impact, p. 13.

* ⁷⁸ Le BEAA est l'agence européenne indépendante en charge du soutien et de la coordination de la coopération opérationnelle entre Etats membres en matière d'asile, contribuant, grâce à son expertise, à la mise en place du régime européen d'asile commun (REAC).

* ⁷⁹ Cf. la proposition n° 18 : « revoir les modalités selon lesquelles la liste de pays d'origine sûrs est établie au niveau national :

« - redéfinir la notion de pays d'origine sûr selon les termes retenus par le droit communautaire ;

« - rendre plus transparentes les conditions d'établissement de cette liste ;

« - prévoir un réexamen semestriel tendant à vérifier que les conditions posées pour l'inscription d'un pays sont toujours réunies ;

« - créer une procédure d'alerte en cas de changement de circonstances dans un des pays figurant sur la liste ;

« - enserrer le jugement des recours formés contre l'inscription de nouveaux pays dans un délai déterminé. » ( http://www.senat.fr/rap/r12-130/r12-130_mono.html#toc219 )

* ⁸⁰ « Un pays est considéré comme [sûr] s'il veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie et de l'état de droit, ainsi que des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »

* ⁸¹ Conseil d'État, 10 ^ème et 9 ^ème sous-sections réunies, 23 juillet 2010, n° 336034.

* ⁸² Cf . le commentaire de l'article 5 bis .

* ⁸³ Le demandeur est exclu de la protection internationale lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser qu'il a participé à un crime contre la paix, crime de guerre, crime contre l'humanité, terrorisme ou crime grave de droit commun commis en dehors de la France. Concernant la protection subsidiaire, l'exclusion est prévue en outre si la présence du demandeur sur le territoire constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l'État.

* ⁸⁴ Conseil constitutionnel, décisions n° 93-325 DC du 13 août 1993 et n° 2003-485 DC du 4 décembre 2003.

* ⁸⁵ Ce changement de terminologie avait été recommandé par Mme Valérie Létard et M. Jean-Louis Touraine « pour mettre sa dénomination en concordance avec le vocabulaire du droit européen » (rapport précité, p. 52).

* ⁸⁶ Droit d'asile : conjuguer efficacité et respect des droits , rapport d'information (n° 130, 2012-2013) de MM. Christophe-André Frassa et Jean-Yves Leconte, fait au nom de la commission des lois, p. 82.

* ⁸⁷ Rapport sur l'hébergement et la prise en charge financière des demandeurs d'asile établi par l'inspection générale des finances, l'inspection générale des affaires sociales et l'inspection générale de l'administration, avril 2013.

* ⁸⁸ « 2. L'entretien personnel a lieu dans des conditions garantissant dûment la confidentialité. »

* ⁸⁹ « 4° Les conditions d'habilitation des associations et les modalités d'agrément de leurs représentants par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, mentionnés à l'article L. 723-6 ; »

* ⁹⁰ Cf . le rapport cité supra , p. 59.

* ⁹¹ Cf . le commentaire de l'article 10.

* ⁹² Conseil constitutionnel, décisions n° 97-389 DC du 22 avril 1997 et n° 2003-485 DC du 4 décembre 2003.

* ⁹³ Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

* ⁹⁴ Cf . le commentaire de l'article 14.

* ⁹⁵ CE, Ass., 13 novembre 2013, Cimade et M. Oumarov : « Considérant, enfin, qu'eu égard au niveau de protection des libertés et des droits fondamentaux dans les États membres de l'Union européenne, lorsque le demandeur s'est vu en premier lieu reconnaître le statut de réfugié par un État membre de l'Union européenne, les craintes dont il fait état quant au défaut de protection dans cet État membre doivent en principe être présumées non fondées, sauf à ce que l'intéressé apporte, par tout moyen, la preuve contraire ; » (cons. 10)

* ⁹⁶ « a) les demandeurs n'ont à craindre ni pour leur vie ni pour leur liberté en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social particulier ou de leurs opinions politiques ;

« b) il n'existe aucun risque d'atteintes graves au sens de la directive 2011/95/UE ;

« c) le principe de non-refoulement est respecté conformément à la convention de Genève ;

« d) l'interdiction, prévue par le droit international, de prendre des mesures d'éloignement contraires à l'interdiction de la torture et des traitements cruels, inhumains ou dégradants, y est respectée ; et

« e) la possibilité existe de solliciter la reconnaissance du statut de réfugié et, si ce statut est accordé, de bénéficier d'une protection conformément à la convention de Genève. »

* ⁹⁷ Cf . le commentaire de l'article 10.

* ⁹⁸ Cf . le commentaire de l'article 14.

* ⁹⁹ Pour mémoire, la procédure du recours en révision mise en oeuvre lorsque la Cour nationale du droit d'asile ou le Conseil d'État sont compétents pour mettre fin à une protection internationale est précisée aux articles 2 et 3 du projet de loi. Ses modalités feront l'objet de dispositions règlementaires.

* ¹⁰⁰ Cf . les articles 2 et 3 du présent projet de loi.

* ¹⁰¹ Cette obligation d'information des personnes pour lesquelles il est envisagé de mettre fin à la protection comprend une information écrite au début de la procédure de cessation, la notification de la décision ainsi que la communication de ses motifs et des voies de recours.

* ¹⁰² Cet entretien est organisé dans les mêmes conditions que celui prévu lors de l'examen de la demande d'asile.

* ¹⁰³ Décret n° 82-442 du 27 mai 1982 pris en application de l'article 1 ^er de la loi n° 81-973 du 29 octobre 1981.

* ¹⁰⁴ Les zones d'attente ont été créées par la loi n° 92-625 du 6 juillet 1992 sur la zone d'attente des ports et des aéroports et portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France.

* ¹⁰⁵ Cet article précise que lorsque la demande d'asile a été déposée dans les six derniers jours de la dernière période de prolongation du maintien en zone d'attente, celle-ci est prorogée d'office de six jours à compter du dépôt de la demande, portant potentiellement la durée du maintien en zone d'attente à vingt-six jours.

* ¹⁰⁶ Cf . CC, décision n° 92-307 DC du 25 février 1992 sur la loi portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, cons. 11 : « Considérant qu'il suit de là qu'un étranger qui a sollicité son admission en France au titre de l'asile ne saurait faire l'objet d'un maintien en zone de transit le temps nécessaire à son départ, moyennant des garanties adéquates, que s'il apparaît que sa demande d'asile est manifestement infondée ; que, sous cette réserve d'interprétation, l'article 8 de la loi ne méconnaît pas le quatrième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 ; »

* ¹⁰⁷ CE, 7 ^ème et 2 ^ème sous-sections réunies, 28 novembre 2011, n° 343248.

* ¹⁰⁸ Cf . le rapport de M. Jean-René Lecerf, fait au nom de la commission des lois, sur la proposition de loi de M. François-Noël Buffet relative au transfert du contentieux des décisions de refus d'entrée sur le territoire français au titre de l'asile (n° 329, 2008-2009), dont le dossier législatif peut être consulté à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl08-263.html .

* ¹⁰⁹ Cf . l'article 21 du présent projet de loi.

* ¹¹⁰ L'article 8, paragraphe 1, de la directive dispose en effet : « S'il existe des éléments donnant à penser que des ressortissants de pays tiers ou des apatrides placés en rétention dans des centres de rétention ou présents à des points de passage frontaliers, y compris les zones de transit aux frontières extérieures, peuvent souhaiter présenter une demande de protection internationale, les États membres leur fournissent des informations sur la possibilité de le faire . »

* ¹¹¹ CEDH, 26 avril 2007, Gebremedhin c/ France , n° 25389/05.

* ¹¹² Cf . le rapport de M. Jean-René Lecerf (n° 329, 2008-2009), cité supra .

* ¹¹³ Pour une politique des migrations transparente, simple et solidaire, rapport de la commission Mazeaud au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire, juillet 2008, p. 94, disponible à l'adresse suivante :

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/docfra/rapport_telechargement/var/storage/rapports-publics/084000446/0000.pdf ).

* ¹¹⁴ CC, décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité , cons. 57.

* ¹¹⁵ CE, 10 ^ème et 9 ^ème sous-sections réunies, 30 juillet 2014, Association La Cimade c/ ministère de l'intérieur , n° 375430, cons. 15.

* ¹¹⁶ Pour de plus amples développements sur le régime de la rétention administrative, cf. « La rétention administrative : éviter la banalisation, garantir la dignité des personnes », rapport d'information n° 773 (2013-2014) de Mme Éliane Assassi et M. François-Noël Buffet, fait au nom de la commission des lois et disponible à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/notice-rapport/2013/r13-773-notice.html .

* ¹¹⁷ Cf . le commentaire de l'article 9 A.

* ¹¹⁸ Circulaire n° NOR IOCL1107084C du 1 ^er avril 2011 : Droit d'asile. Application du règlement CE n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 dit « règlement Dublin ». Mise en oeuvre des procédures d'examen prioritaire de certaines demandes d'asile mentionnées à l'article L.741-4 du CESEDA.

* ¹¹⁹ CEDH, 20 septembre 2007, Sultani c. France , n° 45223/05, CEDH, 2 février 2012, I.M. c. France , n° 9152/09 et CEDH, 6 juin 2013, M.E. c. France , n° 50094/10.

* ¹²⁰ CJUE, 30 mai 2013, Arslan , C-534/11.

* ¹²¹ Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

* ¹²² Note d'information du 5 décembre 2013 relative aux demandes d'asile présentées par des étrangers placés en rétention administrative en vue de leur éloignement. Suites à donner à la jurisprudence de la CEDH et de la CJUE (NOR INTV1327286N).

* ¹²³ CE, 10 ^ème et 9 ^ème sous-sections réunies, 30 juillet 2014, La Cimade c/ ministère de l'intérieur , n° 375430.

* ¹²⁴ Cette durée maximale résulte de l'addition de trois phases : un placement initial sur décision préfectorale de cinq jours maximum (art. L. 551-1 et L. 551-2 du CESEDA), une prolongation à la demande du préfet et sur autorisation du juge des libertés et de la détention de vingt jours maximum (art. L. 552-1 du CESEDA), enfin une seconde prolongation, autorisée dans les mêmes conditions, pour une durée maximale de vingt jours (art. L. 552-7 du CESEDA).

* ¹²⁵ Cf . le commentaire des articles 12 et 14.

* ¹²⁶ Cet article prévoit en effet que les États membres peuvent déroger au principe du caractère suspensif du recours lorsqu'il s'agit de décisions de rejet prises après examen selon la procédure accélérée ou de décisions d'irrecevabilité, à condition qu'une juridiction, saisie d'office ou par le demandeur, puisse se prononcer sur le droit au maintien sur le territoire de ce dernier jusqu'à notification de la décision de la juridiction compétente pour se prononcer sur la demande d'asile.