II. L'OBJECTIF DE LA PROPOSITION DE LOI : SÉCURISER LA PARTICIPATION DES ÉLUS LOCAUX DANS LES INSTANCES DE L'AGENCE FRANCE LOCALE
L'objectif de la présente proposition de loi est d'appliquer aux élus représentant leur collectivité dans les instances dirigeantes de l'Agence France locale - conseil d'administration de la société territoriale et conseil de surveillance de la société financière - certaines dispositions dérogatoires applicables aujourd'hui aux élus mandataires siégeant au sein d'une entreprise publique locale 3 ( * ) . Il apparaît logique que les élus locaux représentant leur collectivité ou leur groupement actionnaires fassent partie du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société ou de sa filiale, en qualité de mandataire, dans la mesure où l'activité de la société est exclusivement tournée vers le financement de l'activité de ses actionnaires.
L'article unique de la proposition de loi propose ainsi de compléter l'article L. 1611-3-2 du code général des collectivités territoriales par trois nouveaux alinéas tendant à prévoir que les élus siégeant aux instances de l'Agence :
- ne pourraient être considérés comme intéressés à l'affaire lors de l'adoption, par leur collectivité, d'une délibération portant sur les relations de celle-ci avec l'une des deux sociétés ;
- seraient protégés du risque de qualification d'entrepreneur de service local ;
- verraient leur responsabilité civile liée à leur mission de représentation supportée par leur collectivité territoriale.
A. UNE PROTECTION QUANT AU RISQUE DE QUALIFICATION D'« ÉLU INTÉRESSÉ À UNE AFFAIRE »
L'article unique de la présente proposition de loi vise à introduire des dispositions s'inspirant de celles prévues pour les élus siégeant dans les organes des entreprises publiques locales, en vertu du onzième alinéa de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales.
Ce nouvel alinéa permettrait à certains élus locaux représentant leur collectivité locale dans les organes dirigeants de l'Agence France locale de continuer à siéger au sein de l'organe délibérant de leur collectivité lorsque ce dernier se prononcerait par délibération sur la relation de ladite collectivité à l'Agence. Il ne s'appliquerait qu'à ceux exerçant, au sein de l'Agence France locale, les fonctions de membres, vice-président et président du conseil d'administration de la société territoriale ou du conseil de surveillance de la société financière. Ainsi, cette disposition protègerait les élus locaux du grief fondé sur un conflit d'intérêt lié à leur position. La sécurité juridique des décisions prises par la collectivité territoriale ou ses groupements serait garantie lorsqu'elles seraient relatives aux relations de ces collectivités avec le groupe Agence France locale.
Portant sur le fonctionnement des collectivités territoriales, et non sur celui de l'Agence, il est ainsi proposé d'introduire, pour les collectivités territoriales membres de l'Agence, une disposition dérogatoire du droit commun . En effet, en vertu de l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, sont illégales les délibérations d'une commune auxquelles ont pris part un ou plusieurs conseillers municipaux intéressés à une affaire, soit à titre personnel, soit en tant que mandataire. Un élu est considéré comme « intéressé à une affaire » dès lors que cet intérêt ne se confond pas avec ceux de la majorité des habitants de la commune 4 ( * ) . Pour le juge administratif, l'illégalité d'une délibération sur ce fondement s'apprécie au regard du cumul de deux conditions :
- d'une part, l'élu doit être intéressé personnellement ou comme mandataire : les intérêts en jeu ne sont pas seulement d'ordre financier mais peuvent être également patrimoniaux, familiaux ou moraux ;
- d'autre part, la participation de l'élu doit avoir été de nature à influencer le résultat du vote : par conséquent, la participation d'un élu n'entache pas d'illégalité une délibération s'il s'avère qu'il n'a pas exercé une influence déterminante, notamment si le vote a été acquis à une large majorité.
Ainsi, l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales interdit donc à tout élu intéressé à une affaire faisant l'objet d'une délibération de sa commune de participer à son adoption sous peine d'une annulation par le juge administratif.
Une dérogation à cette disposition est toutefois prévue pour les élus siégeant dans les organes d'une entreprise publique locale. À ce titre, le onzième alinéa de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales prévoit la participation des élus mandataires au vote des délibérations de leur collectivité portant sur les relations de celle-ci et de la société d'économie mixte à laquelle elle appartient.
Cette dérogation est toutefois limitée puisqu'elle ne s'applique qu'aux élus exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et de président-directeur général d'une telle société 5 ( * ) . Dès lors, les représentants d'une collectivité territoriale ou d'un groupement au sein des organes de direction d'une entreprise publique locale ne sont pas, en vertu de cette disposition, en situation de conflits d'intérêts lorsque leur collectivité délibère sur ses relations avec la société en question.
Cette dérogation n'exonère pas pour autant un élu local mandataire de sa collectivité d'une incrimination pour prise illégale d'intérêts, sur le fondement de l'article 432-12 du code pénal. En effet, cette exception, qui vise uniquement la légalité des délibérations d'une commune, n'est pas de nature à lier le juge pénal lors de l'engagement de poursuites pour prise illégale d'intérêts à l'encontre d'élus mandataires qui participeraient à une délibération à laquelle ils seraient personnellement intéressés. On précisera toutefois que le seul fait de participer à une délibération n'est naturellement pas constitutif de l'infraction de prise illégale d'intérêts. Ce délit est constitué dès lors qu'une personne soumise à une responsabilité spéciale en raison de ses fonctions a pris, reçu ou conservé, « directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».
* 3 Sociétés d'économie mixte locales, sociétés publiques locales, sociétés d'économie mixte à opération unique.
* 4 CE, sect., 16 décembre 1994, Commune d'Oullins contre l'Association Léo-Lagrange Jeunesse et Tourisme, req. n° 145370.
* 5 Cette dérogation s'applique également aux élus siégeant comme mandataires de leur collectivité dans les sociétés publiques locales (article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales) et dans les sociétés d'économie mixte à opération unique (article L. 1541-1 du code général des collectivités territoriales).