Proposition de loi sur la participation des élus locaux aux organes de direction des deux sociétés composant l'Agence France locale

Rapport n° 315 (2014-2015) de M. Alain ANZIANI , fait au nom de la commission des lois, déposé le 4 mars 2015

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N° 315

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2014-2015

Enregistré à la Présidence du Sénat le 4 mars 2015

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi de M. Gérard Collomb et plusieurs de ses collègues sur la participation des élus locaux aux organes de direction des deux sociétés composant l' Agence France locale ,

Par M. Alain ANZIANI,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas , président ; Mme Catherine Troendlé, MM. Jean-Pierre Sueur, Jean-René Lecerf, Alain Richard, Jean-Patrick Courtois, Alain Anziani, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Pierre-Yves Collombat, Mme Esther Benbassa , vice-présidents ; MM. François-Noël Buffet, Michel Delebarre, Christophe-André Frassa, Thani Mohamed Soilihi , secrétaires ; MM. Christophe Béchu, Jacques Bigot, François Bonhomme, Luc Carvounas, Gérard Collomb, Mme Cécile Cukierman, M. Mathieu Darnaud, Mme Jacky Deromedi, M. Félix Desplan, Mme Catherine di Folco, MM. Christian Favier, Pierre Frogier, Mme Jacqueline Gourault, MM. François Grosdidier, Jean-Jacques Hyest, Mme Sophie Joissains, MM. Philippe Kaltenbach, Jean-Yves Leconte, Roger Madec, Alain Marc, Didier Marie, Jean Louis Masson, Michel Mercier, Jacques Mézard, François Pillet, Hugues Portelli, André Reichardt, Bernard Saugey, Simon Sutour, Mme Catherine Tasca, MM. René Vandierendonck, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto .

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

536 (2013-2014) et 316 (2014-2015)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION

Réunie le mercredi 4 mars 2015 sous la présidence de Mme Catherine Troendlé, vice-présidente, la commission a examiné, sur le rapport de M. Alain Anziani, la proposition de loi n° 536 (2013-2014) présentée par M. Gérard Collomb sur la participation des élus locaux aux organes de direction des deux sociétés composant l' Agence France locale .

Le rapporteur a rappelé le contexte de diversification et de sécurisation de l'accès des collectivités territoriales à de nouvelles formes de financement dans lequel s'est inscrite la création de l'Agence France locale, le 22 octobre 2013. Celle-ci est composée de deux sociétés : d'une part, une société territoriale, chargée du pilotage et de la gestion stratégique de l'Agence et, d'autre part, une société financière, exerçant les activités de levée de fonds sur les marchés de prêt aux collectivités.

Il a ensuite présenté les objectifs de la proposition de loi qui tend à protéger la participation des élus locaux représentant leur collectivité au sein du conseil d'administration de la société territoriale ou du conseil de surveillance de la société financière. Ainsi, les élus seraient protégés des risques de qualification d'« élu intéressé à une affaire » et d'« entrepreneurs de services locaux ».

Le rapporteur a estimé qu'il s'agissait avant tout d'appliquer les dispositions applicables aux élus siégeant dans les instances des entreprises publiques locales.

La proposition de loi prévoit par ailleurs d'exonérer les élus locaux siégeant au sein de ces organes de l'Agence France locale de leur responsabilité civile au titre de leur fonction, cette responsabilité étant supportée par leur collectivité territoriale d'appartenance.

Le rapporteur a estimé que cette disposition était contraire aux dispositions de la directive européenne « Résolution » dont la transposition devrait intervenir prochainement. En conséquence, la commission l'a supprimée. Elle a adopté deux amendements de son rapporteur.

La commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

L'Agence France locale a été créée le 22 octobre 2013, à la suite d'une réflexion approfondie de plusieurs associations nationales d'élus locaux, sur le financement des investissements locaux, alors que sévissait une crise des liquidités en 2008, qu'augmentait le poids des emprunts toxiques dans la dette publique locale et que les établissements de crédit anticipaient l'application des règles prudentielles imposées par le Comité de Bâle ^{1 ( * )} .

S'inspirant de plusieurs expériences réussies dans de nombreux pays européens, cette agence représente une structure unique en France. Elle présente la particularité d'avoir un actionnariat entièrement public et de proposer des crédits aux seules collectivités territoriales adhérentes, destinés au financement de leurs investissements.

Aujourd'hui, forte de cent membres au 31 janvier 2015, la nouvelle Agence s'apprête à lancer dans les prochaines semaines son émission inaugurale. Elle représentera ainsi un nouvel acteur du financement local au côté des acteurs plus traditionnels.

Le succès de cette Agence est cependant lié aux conditions de participation des élus locaux comme mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements qui en sont membres au sein des organes dirigeants. Tel est l'objectif de deux propositions de loi déposées par notre collègue Gérard Collomb sur le Bureau de notre Haute Assemblée le 15 mai 2014.

La première, qui n'est pas à ce jour inscrite à l'ordre du jour du Sénat, présente un caractère organique et vise à autoriser les élus locaux titulaires d'un mandat de député ou de sénateur à siéger dans les organes de direction des deux sociétés composant l'Agence France locale. La seconde, soumise à votre commission, tend à appliquer des dispositions déjà existantes et applicables aux entreprises publiques locales aux deux sociétés composant l'Agence, en raison des similitudes de fonctionnement existantes entre ces structures.

I. LA NAISSANCE D'UNE STRUCTURE DE FINANCEMENT À LA GOUVERNANCE ORIGINALE : L'AGENCE FRANCE LOCALE

A. LA CRISE DES MODES DE FINANCEMENT TRADITIONNELS DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES...

La création de l'Agence France locale s'est inscrite dans un contexte de diversification et de sécurisation de l'accès des collectivités territoriales à de nouvelles formes de financement.

Traditionnellement, les collectivités territoriales, en raison de leur besoin structurel de financements de long terme, sont dépendantes du financement des établissements bancaires pour lesquels elles représentent un marché attractif et sûr.

Toutefois, plusieurs facteurs ont incité les collectivités territoriales à rechercher de nouvelles formes de financement de leurs investissements locaux.

1. La crise des leviers traditionnels de financement des investissements locaux

À partir de 2007-2008, les collectivités territoriales ont rencontré des difficultés pour obtenir des prêts destinés à financer leurs projets d'investissement. Une étude réalisée par l'Association d'étude pour l'agence de financement des collectivités locales (AEAFCL) indiquait qu'en 2011, les grandes banques du secteur public local n'avaient répondu que dans 30 % des cas à la totalité du volume demandé par les collectivités. En outre, le volume moyen proposé par les établissements de crédits ne représentait, en moyenne, que 28 % de la somme demandée. C'est pourquoi les collectivités ont dû cumuler plusieurs prêts afin de couvrir leur besoin de financement.

Ce constat s'expliquait par l' application anticipée , par les établissements de crédits actifs sur le marché local, des règles prudentielles émises par le comité de Bâle . Ces règles, destinées à renforcer la solidité des banques, prévoient le relèvement progressif de 2 % à 7 %, entre 2013 et 2019, de leurs fonds propres en quantité et en qualité accompagné de ratios de levier, afin de mieux absorber les pertes en cas de crise.

À ce premier facteur se sont ajoutées deux autres évolutions ayant également rendu plus difficile le financement des collectivités.

D'une part, ont disparu certains établissements de crédits , très actifs depuis plusieurs décennies sur le marché public local, soit par désengagement, tel que le Crédit Agricole, soit en raison du démantèlement de l'établissement, comme Dexia.

D'autre part, de nombreuses collectivités territoriales se sont endettées en raison de la souscription , avant 2009, d'emprunts toxiques , produits financiers structurés et comportant des instruments de couverture qui, en raison de leur structure ou des indices sous-jacents utilisés (fondés, par exemple, sur les écarts entre taux de change), peuvent exposer les collectivités, après une première période à taux bonifié, à une hausse brutale de leurs taux d'intérêt.

2. Le lancement d'émissions obligataires groupées

La combinaison de l'ensemble de ces facteurs a renforcé l'intérêt des collectivités territoriales à recourir à l'emprunt obligataire sur le marché désintermédié, c'est-à-dire sur les marchés financiers, à la suite de l'expérience réussie de plusieurs collectivités territoriales ayant initié cette diversification de financement dès 2004.

Ainsi, les années 2012 et 2013 ont été marquées par le décollage des financements obligataires directs des collectivités territoriales sur les marchés financiers. En 2013, les marchés de capitaux ont représenté environ 15 % des besoins de financement du secteur public local, s'élevant à 2,5 milliards d'euros.

Toutefois, le recours aux émissions obligataires s'est avéré inadapté aux petites collectivités, seuls des besoins financiers élevés permettant d'obtenir des conditions attrayantes et d'amortir les coûts fixes d'émission. Par ailleurs, cette source de financement nécessite une notation par une agence dédiée : or seule une cinquantaine de collectivités en avaient bénéficié en mai 2014.

B. ... A JUSTIFIÉ LA MISE EN PLACE D'UN NOUVEL OUTIL AU SERVICE DES COLLECTIVITÉS : L'AGENCE FRANCE LOCALE

1. La réflexion pour créer un outil spécifiquement dédié aux collectivités territoriales

Face à ce constat, plusieurs associations nationales d'élus ont envisagé la création d'une agence publique locale destinée à contourner les obstacles structurels entravant le développement des émissions obligataires des collectivités locales pour financer leurs investissements.

La première étape de cette réflexion a consisté en la création, par l'Association des Maires de France (AMF), l'Association des Maires des Grandes Villes de France (AMGVF) et l'Association des communautés urbaines de France (ACUF), d'une Association d'étude pour l'agence de financement des collectivités locales (AEAFCL), le 21 avril 2010. Son objectif consistait à réfléchir aux conditions de mise en place d'une entité spécifiquement dédiée aux collectivités territoriales françaises, afin de les faire profiter des marchés financiers, de mutualiser les volumes de crédits demandés, pour atteindre des tailles critiques et bâtir entre elles une solidarité financière.

Cette réflexion a abouti à l'adoption, à l'initiative du Gouvernement, de l'article 35 de la loi n° 2013-1672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, désormais codifié à l'article L. 1611-3-2 du code général des collectivités territoriales. Les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre étaient désormais autorisés à créer une société publique, revêtant la forme d'une société anonyme régie par le livre II du code de commerce. Les collectivités et leurs groupements en détiendraient la totalité du capital. Son objet serait de contribuer, par l'intermédiaire d'une filiale bancaire, au financement des collectivités territoriales et de leur groupement, via l'octroi et la gestion des prêts aux collectivités actionnaires.

En d'autres termes, cette loi a mis en place un dispositif qui emprunte le cadre juridique de la société anonyme, tout en intégrant un fonctionnement dérogatoire du droit commun des sociétés : en effet, les actionnaires de cette société ne peuvent qu'être des personnes morales de droit public - collectivités territoriales et EPCI à fiscalité propre - et, d'autre part, l'activité de cette société ne peut être réalisée que pour le compte de ses actionnaires.

On précisera toutefois que les collectivités territoriales peuvent toujours recourir aux acteurs traditionnels du financement local, notamment la Caisse des dépôts et consignations.

2. L'Agence France locale : une structure à la gouvernance originale

Sur la base des dispositions de l'article L. 1611-3-2 du code général des collectivités territoriales, a ainsi été créée l'Agence France locale le 22 octobre 2013, à l'initiative de onze collectivités territoriales ^{2 ( * )} .

Elle est présentée comme un nouvel instrument de financement des investissements locaux, au service exclusif des collectivités, sans avoir vocation à remplacer les acteurs bancaires traditionnels déjà présents sur le marché local. L'ambition qui lui est assignée est de lever, à terme, 25 % des flux annuels du secteur local, soit environ 4 milliards d'euros.

Schéma de financement des collectivités locales par l'Agence France locale

Cette agence est scindée en deux entités juridiques étanches, sous forme de sociétés anonymes à l'actionnariat entièrement détenu par des collectivités territoriales et des EPCI à fiscalité propre :

- d'une part, l' Agence France locale - société territoriale , chargée du pilotage et de la gestion stratégique de l'Agence ;

- d'autre part, l' Agence France locale - société financière , qui exerce, de façon autonome, les activités de levée de fonds sur les marchés et de prêt aux collectivités.

Cette structuration duale poursuit un triple objectif conformément aux préconisations du Comité de Bâle :

- la prévention d'une concentration des pouvoirs par une instance unique ;

- la séparation de la gestion opérationnelle de l'établissement de crédit spécialisé des décisions politiques des collectivités membres de l'Agence : celles-ci disposent d'un pouvoir de nomination des personnalités qualifiées au sein du conseil de surveillance, de la gestion de la garantie et de la stratégie générale, mais non de la gestion opérationnelle de l'établissement de crédit qui relève du directoire de la société financière ;

- la conduite d'une responsabilisation accrue des parties prenantes par des mécanismes de contrôle et d'indépendance.

a) La société territoriale, outil de pilotage et de la gestion stratégique de l'Agence

Société anonyme à conseil d'administration, la société territoriale a notamment pour mission d'assurer un contrôle institutionnel sur les orientations stratégiques du groupe Agence France locale (en particulier au niveau de l'adhésion de nouveaux membres), de gérer l'actionnariat et de nommer les membres du conseil de surveillance de l'établissement de crédit spécialisé. Les collectivités territoriales en détiennent la totalité du capital et en dirigent le conseil d'administration .

Peuvent y adhérer les collectivités territoriales et leurs groupements à fiscalité propre, sous réserve d'une solvabilité avérée et d'un apport en capital à hauteur de leur poids économique et de leur profil d'endettement.

Les conditions d'adhésion et de prêts des collectivités et de leur groupement
par l'Agence France locale

Les collectivités territoriales qui souhaitent adhérer à l'Agence France locale doivent disposer d'une situation financière saine, qui fait l'objet d'une évaluation au moment de la demande d'adhésion.

Après l'adhésion, des réévaluations sont régulièrement effectuées. Cette évaluation repose sur une analyse destinée à évaluer la santé financière de la collectivité, à partir d'une grille s'échelonnant de 1 (meilleure note) à 7. Une collectivité peut adhérer à l'Agence si elle obtient une note comprise entre 1 et 5,99.

Les emprunts annuels accordés à chaque membre par l'Agence ne doivent pas dépasser 50 % de leurs besoins annuels de financement (à l'exception des emprunts inférieurs à 1 million d'euros).

Par ailleurs, le seuil maximum d'emprunts diffère en fonction de la notation, entre 0 et 50 %, les collectivités les moins bien notées ne pouvant recevoir aucun crédit de l'Agence.

Ainsi, la robustesse financière des collectivités territoriales est vérifiée aussi bien comme préalable à l'adhésion au groupe que dans le cadre du processus d'octroi d'un crédit.

Les collectivités territoriales membres sont représentées au sein du conseil d'administration, de façon à permettre une juste représentation de chaque catégorie de collectivités, proportionnellement au poids de chacune d'entre elles dans la dette publique locale . Le conseil d'administration a vocation à assurer la représentation de l'actionnariat de la société territoriale. Il est composé au maximum de quinze membres, parmi lesquels les onze collectivités territoriales et groupements fondateurs.

La direction opérationnelle de la société territoriale est assurée par un directeur général et plusieurs directeurs généraux délégués, sous le contrôle permanent du conseil d'administration. La direction générale a vocation à s'assurer du respect, par la société territoriale, de ses obligations légales et à mettre en oeuvre le processus d'adhésion des nouveaux membres ainsi que le placement des fonds propres.

Enfin, un conseil d'orientation , réunissant les cinquante premières collectivités adhérentes, hors les onze collectivités fondatrices, est chargé de missions de prospective, d'observation, d'alerte et de conseil ainsi que d'approfondissement de la réflexion stratégique du groupe.

b) La société financière, outil des levées de fonds et d'octroi de prêts

L' Agence France locale - société financière , société anonyme à directoire et conseil de surveillance, a, quant à elle, pour mission la gestion opérationnelle, le financement sur les marchés obligataires et l'octroi des prêts aux collectivités. Elle est dotée d'un personnel autonome, composé de professionnels, et détenue à plus de 99,99 % par la société territoriale. Constituant le moteur financier de l'agence, elle a été agréée, le 22 décembre 2014, par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution en tant qu'établissement de crédit spécialisé. Elle vient également d'être notée par l'agence de notation Moody's - Aa2/P-1 - le 29 janvier 2015, soit une note légèrement inférieure à celle de l'État.

La gouvernance de la société financière est assurée par le directoire sous le contrôle permanent du conseil de surveillance .

Le directoire est investi de pouvoirs étendus pour agir en toutes circonstances au nom de l'Agence France locale dans les seules limites de l'objet social et des pouvoirs expressément attribués au conseil de surveillance. Il est composé de deux à cinq membres qui sont exclusivement des banquiers professionnels. La nomination de ses membres et de son président relève du conseil de surveillance, pour une durée de six ans renouvelable.

Le conseil de surveillance assure le contrôle permanent de la gestion de l'Agence France locale et apprécie la qualité de celle-ci pour le compte de la société territoriale. Sa composition est déterminée de façon à assurer, d'une part, son indépendance aussi bien vis-à-vis du directoire que du conseil d'administration de la société territoriale et des membres de l'Agence et, d'autre part, sa compétence au regard des enjeux techniques de contrôle de la gestion d'un établissement de crédit spécialisé, la diversité et la complémentarité des profils, et la présence d'administrateurs indépendants, strictement majoritaires. Il est composé au minimum de huit membres parmi lesquels le président et le vice-président du conseil d'administration de la société territoriale, le directeur général de la société territoriale, un expert spécialisé dans les problématiques relatives aux finances locales ainsi que, au minimum, quatre membres reconnus pour leurs compétences professionnelles en matière financière et de gestion ayant des fonctions dans des instances indépendantes, publiques ou privées.

Organisation de l'Agence France locale

(Source : à partir d'éléments de l'Agence France locale)

II. L'OBJECTIF DE LA PROPOSITION DE LOI : SÉCURISER LA PARTICIPATION DES ÉLUS LOCAUX DANS LES INSTANCES DE L'AGENCE FRANCE LOCALE

L'objectif de la présente proposition de loi est d'appliquer aux élus représentant leur collectivité dans les instances dirigeantes de l'Agence France locale - conseil d'administration de la société territoriale et conseil de surveillance de la société financière - certaines dispositions dérogatoires applicables aujourd'hui aux élus mandataires siégeant au sein d'une entreprise publique locale ^{3 ( * )} . Il apparaît logique que les élus locaux représentant leur collectivité ou leur groupement actionnaires fassent partie du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société ou de sa filiale, en qualité de mandataire, dans la mesure où l'activité de la société est exclusivement tournée vers le financement de l'activité de ses actionnaires.

L'article unique de la proposition de loi propose ainsi de compléter l'article L. 1611-3-2 du code général des collectivités territoriales par trois nouveaux alinéas tendant à prévoir que les élus siégeant aux instances de l'Agence :

- ne pourraient être considérés comme intéressés à l'affaire lors de l'adoption, par leur collectivité, d'une délibération portant sur les relations de celle-ci avec l'une des deux sociétés ;

- seraient protégés du risque de qualification d'entrepreneur de service local ;

- verraient leur responsabilité civile liée à leur mission de représentation supportée par leur collectivité territoriale.

A. UNE PROTECTION QUANT AU RISQUE DE QUALIFICATION D'« ÉLU INTÉRESSÉ À UNE AFFAIRE »

L'article unique de la présente proposition de loi vise à introduire des dispositions s'inspirant de celles prévues pour les élus siégeant dans les organes des entreprises publiques locales, en vertu du onzième alinéa de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales.

Ce nouvel alinéa permettrait à certains élus locaux représentant leur collectivité locale dans les organes dirigeants de l'Agence France locale de continuer à siéger au sein de l'organe délibérant de leur collectivité lorsque ce dernier se prononcerait par délibération sur la relation de ladite collectivité à l'Agence. Il ne s'appliquerait qu'à ceux exerçant, au sein de l'Agence France locale, les fonctions de membres, vice-président et président du conseil d'administration de la société territoriale ou du conseil de surveillance de la société financière. Ainsi, cette disposition protègerait les élus locaux du grief fondé sur un conflit d'intérêt lié à leur position. La sécurité juridique des décisions prises par la collectivité territoriale ou ses groupements serait garantie lorsqu'elles seraient relatives aux relations de ces collectivités avec le groupe Agence France locale.

Portant sur le fonctionnement des collectivités territoriales, et non sur celui de l'Agence, il est ainsi proposé d'introduire, pour les collectivités territoriales membres de l'Agence, une disposition dérogatoire du droit commun . En effet, en vertu de l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, sont illégales les délibérations d'une commune auxquelles ont pris part un ou plusieurs conseillers municipaux intéressés à une affaire, soit à titre personnel, soit en tant que mandataire. Un élu est considéré comme « intéressé à une affaire » dès lors que cet intérêt ne se confond pas avec ceux de la majorité des habitants de la commune ^{4 ( * )} . Pour le juge administratif, l'illégalité d'une délibération sur ce fondement s'apprécie au regard du cumul de deux conditions :

- d'une part, l'élu doit être intéressé personnellement ou comme mandataire : les intérêts en jeu ne sont pas seulement d'ordre financier mais peuvent être également patrimoniaux, familiaux ou moraux ;

- d'autre part, la participation de l'élu doit avoir été de nature à influencer le résultat du vote : par conséquent, la participation d'un élu n'entache pas d'illégalité une délibération s'il s'avère qu'il n'a pas exercé une influence déterminante, notamment si le vote a été acquis à une large majorité.

Ainsi, l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales interdit donc à tout élu intéressé à une affaire faisant l'objet d'une délibération de sa commune de participer à son adoption sous peine d'une annulation par le juge administratif.

Une dérogation à cette disposition est toutefois prévue pour les élus siégeant dans les organes d'une entreprise publique locale. À ce titre, le onzième alinéa de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales prévoit la participation des élus mandataires au vote des délibérations de leur collectivité portant sur les relations de celle-ci et de la société d'économie mixte à laquelle elle appartient.

Cette dérogation est toutefois limitée puisqu'elle ne s'applique qu'aux élus exerçant les fonctions de membre ou de président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et de président-directeur général d'une telle société ^{5 ( * )} . Dès lors, les représentants d'une collectivité territoriale ou d'un groupement au sein des organes de direction d'une entreprise publique locale ne sont pas, en vertu de cette disposition, en situation de conflits d'intérêts lorsque leur collectivité délibère sur ses relations avec la société en question.

Cette dérogation n'exonère pas pour autant un élu local mandataire de sa collectivité d'une incrimination pour prise illégale d'intérêts, sur le fondement de l'article 432-12 du code pénal. En effet, cette exception, qui vise uniquement la légalité des délibérations d'une commune, n'est pas de nature à lier le juge pénal lors de l'engagement de poursuites pour prise illégale d'intérêts à l'encontre d'élus mandataires qui participeraient à une délibération à laquelle ils seraient personnellement intéressés. On précisera toutefois que le seul fait de participer à une délibération n'est naturellement pas constitutif de l'infraction de prise illégale d'intérêts. Ce délit est constitué dès lors qu'une personne soumise à une responsabilité spéciale en raison de ses fonctions a pris, reçu ou conservé, « directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».

B. UN RÉGIME PROTECTEUR FACE À LA QUALIFICATION D'ENTREPRENEUR DE SERVICES LOCAUX

La deuxième modification portée par l'article unique de la proposition de loi vise à protéger les élus locaux du risque de qualification d'entrepreneur de service local. Cette protection dérogatoire du droit commun ne s'appliquerait qu'aux élus mandataires exerçant les fonctions de membres, de vice-président ou de président du conseil d'administration de la société territoriale ou du conseil de surveillance de la société financière. Cette proposition s'inspire directement du neuvième alinéa de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales, applicables à certains élus représentant leur collectivité au sein d'une société d'économie mixte locale.

On rappellera que les articles L. 207, L. 231 et L. 343 du code électoral prohibent, sous peine d'inéligibilité ou d'incompatibilité, le cumul de la qualité d'entrepreneur de services départementaux, municipaux ou régionaux, avec respectivement les mandats de conseiller départemental, municipal ou régional. L'article L. 231 contraint les conseillers municipaux concernés à démissionner de leur mandat social six mois avant le premier tour des élections municipales.

La qualité d'entrepreneur de services résulte de la participation régulière d'un élu, soit directement, soit par l'intermédiaire d'une société au sein de laquelle il joue un rôle prépondérant, à l'exécution d'un service public communal, départemental ou régional, sous le contrôle de la collectivité et donnant lieu à des rapports permanents avec elle. Cette qualification est retenue à partir de trois considérations : la conclusion d'un contrat qui manifeste l'existence d'un lien direct avec la collectivité territoriale, l'exercice d'une mission de service public et la rémunération concédée à l'entreprise à laquelle appartient l'élu concerné.

Par dérogation , le législateur a pris en compte la double appartenance d'un élu en tant que membre de l'organe délibérant d'une collectivité territoriale et représentant celle-ci au sein d'une société de droit privé, telles que les sociétés d'économie mixte locales. Le neuvième alinéa de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales prévoit en effet que les élus mandataires d'une collectivité territoriale représentant cette dernière dans une société d'économie mixte locale ne sont pas qualifiés d'entrepreneurs de services locaux, les protégeant ainsi d'une éventuelle inéligibilité ^{6 ( * )} ou incompatibilité ^{7 ( * )} prévue par le code électoral. Cette dérogation est limitée aux seules fonctions de membre, de président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et de président assurant les fonctions de directeur général d'une société d'économie mixte locale. L'exercice par les élus mandataires d'autres fonctions au sein d'une société d'économie mixte locale est donc exclu, en particulier le cumul des fonctions de mandataire avec la fonction de membre ou de président du directoire et, de manière générale, avec l'exercice de toute fonction salariée, permanente ou non, pour lesquelles s'appliquent les règles d'inéligibilité ou d'incompatibilité prévues par le code électoral.

Cette dérogation à la qualification d'entrepreneurs de services locaux se justifie par le fait que, contrairement aux règles de droit commun prévoyant la désignation des administrateurs d'une société par l'assemblée générale, les représentants des collectivités territoriales au sein des entreprises publiques locales sont des élus locaux désignés par l'assemblée délibérante de leur collectivité ou du groupement qu'ils représentent pour occuper un mandat social. Dès lors que les collectivités territoriales détiennent nécessairement la majorité des sièges au sein du conseil d'administration, les élus locaux détenteurs d'un mandat social et souhaitant poursuivre leur mandat électoral seraient contraints, selon leur mandat local, soit de démissionner de leurs fonctions six mois avant une nouvelle échéance électorale, soit de choisir entre leur mandat et leur activité au sein d'une société. Ces alternatives pourraient concourir à une paralysie du fonctionnement d'une société d'économie mixte locale.

C. L'EXONÉRATION DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES ÉLUS LOCAUX AU PROFIT DE CELLE DE LEUR COLLECTIVITÉ TERRITORIALE D'APPARTENANCE

Le troisième alinéa inséré à l'article L. 1611-3-2 du code général des collectivités territoriales par l'article unique de la présente proposition de loi prévoit que la responsabilité civile des élus mandataires liée à leur mission de représentation de leur collectivité territoriale ou de leur groupement au sein de l'Agence France locale serait supportée par leur collectivité territoriale. En outre, il est proposé que la responsabilité des actionnaires minoritaires désignés par une assemblée spéciale au sein des organes de direction de la société territoriale ou de la société financière incombe solidairement aux collectivités territoriales ou aux groupements membres de cette assemblée.

Ces dispositions s'inspirent, là encore, du huitième alinéa de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales applicables aux élus mandataires siégeant dans les sociétés d'économie mixte locales, par dérogation au droit commun fixé à l'article L. 225-20 du code de commerce. Ce dernier dispose que, lorsqu'une personne morale est nommée administrateur d'une société anonyme, elle désigne une personne physique en qualité de représentant permanent au conseil d'administration. Ce dernier encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était administrateur en son nom propre, cette responsabilité n'excluant pas la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente. Ainsi, le mandataire est personnellement responsable à l'égard de la société et des autres mandataires des délits ou quasi-délits qu'il a commis dans l'accomplissement de son mandat. En revanche, à l'égard des tiers, cette règle mérite d'être nuancée, la responsabilité du représentant de la personne morale ne pouvant être engagée que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions qui lui soit imputable personnellement.

Ce régime dérogatoire se justifie par le fait que les collectivités territoriales sont, de droit, administrateurs ou membres du conseil de surveillance d'une société d'économie mixte locale et que leurs représentants, qui sont nécessairement des élus locaux, exercent leur fonction en vertu d'un mandat reçu de leur collectivité, et non en leur nom propre. En conséquence, dans l'hypothèse d'une d'action en responsabilité civile exercée à la suite d'infractions aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux sociétés anonymes, de violations des statuts ou de fautes de gestion commises par le représentant d'une collectivité territoriale, seule peut être engagée la responsabilité de la collectivité mandante.

Toutefois, cette dérogation n'empêche pas la collectivité de rechercher ensuite la responsabilité de son représentant en cas de faute personnelle commise dans l'exercice de son mandat de représentation.

On précisera que, sur cette question, une disposition générale figure à l'article L. 2253-5 du code général des collectivités territoriales selon lequel la responsabilité civile des représentants d'une commune en tant que membre ou président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance d'une société anonyme incombe à la commune et non à ses représentants.

III. UNE CLARIFICATION UTILE DU STATUT DES ÉLUS AU SEIN DES INSTANCES DE L'AGENCE FRANCE LOCALE

L'Agence France locale est une structure récente, née dans un contexte particulier et dont l'objectif est de proposer une nouvelle source de financement sécurisé aux collectivités territoriales. L'une des conditions de son succès réside dans une participation effective et sécurisée des élus locaux au sein des instances dirigeantes de l'Agence. Le statut particulier de celle-ci, créée par et pour les collectivités territoriales, justifie, aux yeux de votre commission, l'existence d'un cadre dérogatoire suffisamment protecteur pour permettre aux élus locaux d'exercer efficacement leur mandat social au nom de la collectivité territoriale ou du groupement qu'ils représentent.

Les dérogations proposées par la présente proposition de loi s'inspirent de celles déjà adoptées par le législateur en 2002 ^{8 ( * )} pour les élus siégeant au sein des sociétés d'économie mixte locales, étendues ensuite aux sociétés publiques locales en 2010 et aux sociétés d'économie mixte à opération unique en 2014. Ces dispositions sont strictement encadrées et limitées à l'objet poursuivi par ces entités oeuvrant au service des collectivités locales. Elles permettent aux élus locaux d'exercer sereinement et utilement, au nom et au service de l'intérêt général, les missions qui leur ont été confiées par et au nom de leur collectivité.

Ainsi, comme l'ont confirmé les personnes entendues par votre rapporteur, la présente proposition de loi vise, par application de dispositions déjà existantes pour les entreprises publiques locales, à éviter toute déstabilisation des deux sociétés composant l'Agence France locale. Les dérogations sont en outre limitées aux seules fonctions de dirigeants des deux sociétés. Votre commission a toutefois adopté un amendement rédactionnel COM.2 de son rapporteur afin de clarifier la rédaction des dispositions proposées.

Le transfert de la responsabilité civile des administrateurs au titre de leur mission de mandataire vers la collectivité territoriale ou le groupement auxquels ils appartiennent soulève, en revanche, quelques difficultés. Cette disposition paraît en effet contraire au e) du 1 de l'article 34 de la directive « Résolution » ^{9 ( * )} qui prévoit une responsabilité civile et pénale, conformément au droit de l'État membre, des personnes physiques et morales administrateurs en cas de défaillance d'un établissement de crédit, lorsque celui-ci est placé en situation de résolution. Les personnes entendues par votre rapporteur ont estimé que le dispositif proposé tendait à introduire une exonération de responsabilité civile des personnes physiques membres des organes de direction d'un établissement de crédit, allant ainsi à l'encontre des objectifs de la directive précitée. En conséquence, votre commission l'a supprimée par adoption de l' amendement COM.1 de son rapporteur.

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Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée.

EXAMEN EN COMMISSION

Mercredi 4 mars 2015

M. Alain Anziani , rapporteur . - L'Agence France locale a été créée le 22 octobre 2013 afin de répondre aux difficultés d'emprunt des collectivités territoriales, en raison de la rareté des liquidités, du poids des emprunts toxiques dans les budgets locaux et des règles prudentielles du comité de Bâle qui imposent l'augmentation des fonds propres des établissements bancaires.

Face à ces difficultés, les collectivités les plus importantes ont répondu à cette crise en recourant aux marchés financiers et bénéficié d'emprunts obligataires. Toutefois, cette faculté n'est pas accessible aux petites collectivités. C'est pourquoi plusieurs associations nationales d'élus ont engagé une réflexion qui a abouti à la mise en place de l'Agence France locale. Composée uniquement de collectivités territoriales, celle-ci a pour objet de proposer des prêts à ses membres afin que celles-ci financent leur politique d'investissement local. Elle se compose d'une société territoriale qui fixe les orientations de l'Agence, et d'une société financière destinée à lever des fonds sous la conduite d'un directoire de banquiers.

La proposition de loi de Gérard Collomb vise à identifier et prévenir les risques encourus par les élus locaux participant à cette agence, à savoir le risque de qualification « d'élu intéressé à l'affaire » lors des délibérations de sa propre collectivité ; le risque de qualification « d'entrepreneur d'un service local » et l'engagement enfin, de sa responsabilité civile au titre de ses fonctions.

Le premier risque est, à mon avis, très limité, grâce à une jurisprudence désormais très précise et ancienne. Le principe de précaution invite cependant à prévoir expressément que les élus siégeant au sein de l'Agence ne pourront être qualifiés « d'intéressés à l'affaire » lors d'une délibération de leur collectivité portant sur les relations de celle-ci avec l'Agence. Cette situation n'est pas à assimiler avec l'incrimination de prise illégale d'intérêt.

Un élu relève du statut d'entrepreneur d'un service local si lui-même, ou la société à laquelle il appartient, travaille directement pour la collectivité. C'est le cas de l'Agence France locale. Il convient donc d'écarter cette qualification pour les élus qui en sont membres.

La proposition tend enfin, dans son quatrième et dernier alinéa, à exonérer l'élu de toute responsabilité civile ; celle-ci serait supportée par sa collectivité. Ce problème est plus complexe que les précédents : l'élu membre de l'Agence y représente sa collectivité, personne morale susceptible d'être mise en cause ; la personne physique peut également l'être, en cas de faute qui lui soit imputable en propre. Ce risque est faible, mais ne saurait être supprimé : qui commet une faute doit en répondre. Par ailleurs, la directive « Résolution », qui doit être prochainement transposée, prévoit que les membres d'une société bancaire sont civilement et pénalement responsables. Gérard Collomb m'a donc donné son accord pour un amendement de suppression de cette disposition. Mon autre amendement est purement rédactionnel.

M. Pierre-Yves Collombat . - Je me félicite de la création de cette agence, qui a contribué à la reconstruction de notre système de financement sur les décombres de Dexia. La même technique existe dans d'autres pays. Je constate avec plaisir que l'on se pose la question de l'implication personnelle des élus lorsqu'ils agissent pour le compte de leur collectivité. La distance n'est pas si grande entre le premier risque identifié par la proposition de loi et le cas particulier de la prise illégale d'intérêt. Or l'Assemblée nationale a cru bon de supprimer de la proposition de loi sur l'exercice des mandats locaux notre définition de la prise illégale d'intérêt. Espérons que ceux qui soutiennent cette proposition de loi persévéreront dans les mêmes dispositions : c'est exactement le même problème.

M. Jean-Jacques Hyest . - Si la création de l'Agence France locale était parfaitement pertinente en octobre 2013, on trouve aujourd'hui plus facilement de l'argent sur les marchés. La Caisse des dépôts et consignations est revenue dans le jeu. Pourquoi, d'ailleurs, parle-t-on au futur de la « société opérationnelle » ? N'est-elle pas encore en place ?

M. Alain Anziani , rapporteur . - Si, elle a même été notée par l'agence de notation Moody's, et elle émettra son premier emprunt dans les prochaines semaines.

M. Jean-Jacques Hyest . - Espérons que ce ne soit pas la source de nouveaux problèmes pour les collectivités en grande difficulté. Prêter, c'est bien, pourvu que l'on ait des garanties... La pertinence de cette agence dans la situation économique actuelle me paraît incontestable. Je m'accorde en revanche avec les recommandations du rapporteur : un administrateur de société, quelle qu'elle soit, ne peut s'exonérer de sa responsabilité civile. Quant aux deux autres risques évoqués, ils me paraissent en l'occurrence bien faible.

M. Pierre-Yves Collombat . - Le système de financement local mis en place est très fragile : on a récemment mis les banques à l'abri de procédures initiées par les collectivités qui se considèrent flouées par Dexia. La Société de financement local (Sfil) est d'ailleurs pleine de produits explosifs, associés dans un montage complètement délirant !

M. Jean-Jacques Hyest . - Que dire de ceux qui sont indexés sur le franc suisse...

M. Pierre-Yves Collombat . - Il n'est donc pas mauvais de se ménager une sortie de secours.

M. Alain Anziani , rapporteur . - La notion de prise illégale d'intérêt reviendra en discussion lorsque nous débattrons prochainement de la proposition de loi sur le statut de l'élu ; la commission mixte paritaire s'efforcera de rapprocher les points de vue. Ce n'est cependant pas la question posée par ce texte : il modifie les dispositions du code général des collectivités territoriales sur la qualification « d'élu intéressé », non le code pénal.

Si Jean-Jacques Hyest a raison de souligner que les liquidités sont désormais plus abondantes aujourd'hui, elles peuvent aussi se tarir de nouveau. La création de cette agence, qui facilitera l'accès aux marchés financiers, est donc une mesure de prudence. À côté des questions du volume des liquidités et des taux se pose encore celle des marges. Cette agence aura l'intérêt de les limiter.

M. Jean-Jacques Hyest . - Nous verrons.

M. Alain Anziani , rapporteur . - L'adhésion à l'Agence est conditionnée par une évaluation des collectivités candidates : seules celles notées entre 1 et 5,99 sur une échelle de 7 y sont admises. Elles ne bénéficieront de prêts que pour un montant limité.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article unique

Les amendements COM-2 et COM-1 sont adoptés.

La proposition de loi est adoptée dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
Article unique
M. ANZIANI, rapporteur	2	Rédactionnel	Adopté
M. ANZIANI, rapporteur	1	Responsabilité civile des représentants des collectivités territoriales	Adopté

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Agence France locale

M. Rollon Mouchel-Blaisot , président du conseil d'administration de la société territoriale

M. Yves Millardet , président du directoire de la filiale bancaire

M. Olivier Landel , directeur général, délégué général de l'association d'étude pour l'agence de financement des collectivités locales

Mme Annick Pillevesse , responsable du département juridique de l'Association des maires de France

Ministère de l'intérieur, Direction générale des collectivités locales

M. Éric Azoulay , administrateur civil, chef du bureau des interventions économiques des collectivités locales

Ministère des finances et des comptes publics, Direction du Trésor

M. Corso Bavagnoli , sous-directeur des banques et du financement d'intérêt général

M. Jérôme Reboul , chef du bureau du financement du logement et des activités d'intérêt général

Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

M. Frédéric Visnovsky , secrétaire général

Mme Véronique Bensaïd-Cohen , conseillère parlementaire auprès du Gouverneur de la Banque de France

Contribution écrite

Ministère de la justice, Direction des affaires civiles et du Sceau

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* ¹ Forum où sont traités régulièrement - quatre fois par an - les sujets relatifs à la supervision bancaire et hébergé par la Banque des règlements internationaux à Bâle.

* ² Région Pays de la Loire, Département de l'Aisne, Département de Savoie, Département de l'Essonne, Ville de Bordeaux, Ville de Grenoble, Ville de Lons-le-Saunier, Communauté urbaine de Lille, Communauté urbaine de Lyon, Communauté d'agglomération de Valenciennes et Communauté d'agglomération de la Vallée de la Marne.

* ³ Sociétés d'économie mixte locales, sociétés publiques locales, sociétés d'économie mixte à opération unique.

* ⁴ CE, sect., 16 décembre 1994, Commune d'Oullins contre l'Association Léo-Lagrange Jeunesse et Tourisme, req. n° 145370.

* ⁵ Cette dérogation s'applique également aux élus siégeant comme mandataires de leur collectivité dans les sociétés publiques locales (article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales) et dans les sociétés d'économie mixte à opération unique (article L. 1541-1 du code général des collectivités territoriales).

* ⁶ Article L. 231 du code électoral pour les élections municipales.

* ⁷ Articles L. 207 du code électoral pour les élections départementales et L. 343 du même code pour les élections régionales.

* ⁸ Loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d'économie mixte locales.

* ⁹ Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du conseil (UE) n ^o 1093/2010 et (UE) n ^o 648/2012.