Proposition de loi visant à reconquérir l'économie réelle

EXAMEN DES ARTICLES

La proposition de loi adoptée à l'Assemblée nationale compte quatre titres :

- le titre I ^er porte sur l'obligation de rechercher un repreneur en cas de projet de fermeture d'un établissement, et il comprend les articles 1, 1 bis et 2 ;

- le titre II ne comporte que l'article 3, qui prévoit une mesure en faveur de la reprise d'activité par les salariés ;

- le titre III comprend diverses mesures en faveur de l'actionnariat de long terme et regroupe les articles 4 bis , 4 ter , 5, 6, 7, 8 et 8 bis ^{10 ( * )} ;

- le titre IV comprend seulement l'article 9 et prévoit des mesures en faveur du maintien des activités industrielles sur les sites qu'elles occupent.

TITRE IER - OBLIGATION DE RECHERCHER UN REPRENEUR EN CAS DE PROJET DE FERMETURE D'UN ÉTABLISSEMENT
Article 1er (art. L. 1233-57-9 [nouveau] à L. 1233-57-22 [nouveau] du code du travail et art. L. 613-1 [nouveau], L. 615-1-1 [nouveau] et L. 615-2 [nouveau] du code de commerce) - Obligation de rechercher un repreneur en cas de projet de fermeture d'un établissement

Objet : Cet article insère une nouvelle section dans le code du travail afin d'obliger les entreprises de plus de 1 000 salariés à rechercher un repreneur en cas de projet de fermeture d'un établissement, et un nouveau titre dans le code de commerce pour définir les conditions de saisine du tribunal de commerce en vue de vérifier la procédure de recherche de repreneur et, le cas échéant, de sanctionner l'employeur.

I - Le droit en vigueur

L'article 19 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi a introduit l'article L. 1233-90-1 dans le code du travail afin de favoriser la recherche de repreneurs.

Cet article ne vise que les entreprises mentionnées à l'article L. 1233-71 du même code, qui définit le champ d'application du congé de reclassement. Seules sont donc concernées :

- les entreprises ou les établissements employant au moins 1 000 salariés ;

- les entreprises soumises à l'obligation de créer un comité de groupe, conformément à l'article L. 2331-1, ou un comité d'entreprise européen, mentionné à l'article L. 2341-4, dès lors qu'elles emploient au total au moins 1 000 salariés.

Selon l'article L. 1233-90-1, lorsque l'une de ces entreprises envisage un projet de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d'un établissement, elle doit rechercher un repreneur et en informer le comité d'entreprise dès l'ouverture de la procédure d'information et de consultation prévue à l'article L. 1233-30.

Le comité d'entreprise peut alors recourir à l'assistance d'un expert-comptable pour analyser le processus de recherche d'un repreneur, sa méthodologie et son champ, pour apprécier les informations mises à la disposition des repreneurs potentiels et pour analyser les projets de reprise. Cet expert peut être désigné, le cas échéant, en application de l'article L. 1233-34 du code du travail, qui prévoit notamment que le comité d'entreprise peut recourir à l'assistance d'un expert-comptable en cas de projet de licenciement économique d'au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours.

Le comité d'entreprise doit être informé des offres de reprise formalisées. Les informations qui lui sont communiquées à ce titre sont réputées confidentielles. Le comité d'entreprise peut émettre un avis et formuler des propositions.

Cet avis doit être rendu dans les délais prévus à l'article L. 1233-30.

Les actions engagées par l'employeur au titre de l'obligation de recherche d'un repreneur sont prises en compte dans la convention de revitalisation conclue entre l'entreprise et l'autorité administrative compétente.

Les autres dispositions de l'article 19 ont trait aux mesures d'entrée en vigueur des dispositions de l'article L. 1233-90-1 du code du travail et à une demande de rapport au Gouvernement sur le bilan des actions de revitalisation (voir le commentaire aux articles 1 ^er bis et 2 de la proposition de loi).

II - La proposition de loi initiale et les modifications apportées par les députés

Dans un souci de présentation pédagogique des dispositifs de l'article 1 ^er de la proposition de loi, votre rapporteure les présentera par thématiques, en distinguant les dispositions initiales et les modifications apportées par les députés, tant en commission qu'en séance.

Toutes les dispositions introduites par l'article 1 ^er de la proposition de loi initiale sont codifiées dans le code de commerce. Quinze articles sont ainsi créés dans le code de commerce, de l'article L. 613-1 à L. 616-2, regroupés dans un titre intitulé « de la recherche d'un repreneur ».

Suite aux recommandations du Conseil d'Etat, formulées dans son avis du 27 juin 2013, l'ensemble de ces dispositions a été inséré dans le code du travail, à l'exception des dispositions relatives à la saisine du tribunal de commerce, à la procédure de vérification de la recherche d'un repreneur, et aux sanctions infligées à l'entreprise en cas de non-respect de ses obligations.

Un amendement adopté en commission a en effet créé une section 4 bis dans le chapitre III du titre III du livre II de la première partie du code du travail. Cette nouvelle section prend place après la section 4 consacrée au licenciement de 10 salariés ou plus sur une même période de 30 jours, et avant la section 5 dédiée au licenciement économique dans le cadre d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire. Elle regroupe les articles L. 1233-57-9 à L. 1233-57-22.

Sauf indication contraire, les amendements de fond adoptés en commission des affaires économiques étaient des amendements identiques mais présentés séparément par la rapporteure de la commission des affaires économiques et le rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales.

A. L'information des salariés et de l'autorité administrative

1 - Les dispositions de la proposition de loi initiale

La proposition de loi introduit un chapitre I ^er relatif à l'information des salariés et de l'autorité administrative de l'intention de fermer un établissement, composé de deux sections.

La première section porte sur l'information des salariés et comprenait les articles L. 613-1 à L. 613-3.

Le texte initial prévoit, à travers l'article L. 613-1 du code de commerce, que lorsque le dirigeant d'une entreprise mentionnée à l'article L. 1233-71 du code du travail envisage la fermeture d'un établissement employant habituellement au moins 50 salariés, il doit en informer le comité d'entreprise dans les conditions définies par la présente proposition de loi.

Lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise et qu'un procès-verbal de carence a été transmis à l'inspecteur du travail, le projet de fermeture doit être soumis à l'avis des délégués du personnel.

L'article L. 613-2 du code de commerce dispose que le dirigeant de l'entreprise doit adresser aux représentants du personnel, avec la convocation à la réunion prévue à l'article L. 613-1, tous renseignements utiles sur le projet de fermeture de l'établissement, et notamment :

- les raisons économiques, financières ou techniques du projet de fermeture ;

- les mesures qu'il envisage de mettre en oeuvre pour trouver un repreneur.

L'article L. 613-3 du même code indique que dans les entreprises dotées d'un comité central d'entreprise, le dirigeant de l'entreprise doit consulter le comité central et les comités d'établissement intéressés dès lors que les mesures envisagées excèdent le pouvoir des chefs d'établissement concernés ou portent sur plusieurs établissements simultanément. Dans cette hypothèse, les comités d'établissement doivent tenir leur réunion après la réunion du comité central d'entreprise organisée en application de l'article L. 613-1.

La section 2 traite de l'information de l'autorité administrative, à travers l'article L. 613-4 .

Cet article dispose que le dirigeant de l'entreprise doit notifier à l'autorité administrative tout projet de fermeture d'un établissement employant habituellement au moins 50 salariés dans un délai de 15 jours suivant la réunion prévue à l'article L. 613-1.

L'ensemble des informations mentionnées à l'article L. 613-2 doit être communiqué simultanément à l'autorité administrative. Le dirigeant de l'entreprise doit également lui adresser le procès-verbal de la réunion mentionnée à l'article L. 613-1, ainsi que tout renseignement concernant la convocation, l'ordre du jour et la tenue de cette réunion prévue à l'article L. 613-1.

Lorsque le projet de fermeture donne lieu à consultation du comité central d'entreprise, l'autorité administrative du siège de l'entreprise est informée de cette consultation.

2 - Les modifications apportées à l'Assemblée nationale

• En commission, à l'initiative de la rapporteure de la commission des affaires économiques et du rapporteur de la commission des affaires sociales, les articles L. 613-1, L. 613-2 et L. 613-3 du code de commerce sont devenus les articles L. 1233-57-9, L. 1233-57-10 et L. 1233-57-11 du code du travail.

Outre de nombreuses améliorations rédactionnelles et des coordinations juridiques, les principales modifications apportées en commission ont visé à :

- supprimer la référence au seuil de 50 salariés pour les établissements visés par l'obligation de recherche de repreneur ^{11 ( * )} ;

- substituer la notion d'employeur à celle de dirigeant d'entreprise ^{12 ( * )} ;

- mettre en cohérence les délais de la procédure de reprise de site et ceux de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise sur le PSE, en prévoyant que l'employeur devait informer le comité d'entreprise de son intention de fermer un établissement au plus tard à l'ouverture de la procédure d'information et de consultation prévue à l'article L. 1233-30 du code du travail ^{13 ( * )} ;

- supprimer la disposition redondante qui oblige les délégués du personnel d'émettre un avis sur le projet de fermeture de site, en cas de carence du comité d'entreprise ;

- obliger l'employeur à indiquer, parmi les renseignements adressés aux représentants du personnel sur le projet de fermeture de l'établissement, que les salariés ont la possibilité de déposer une offre de reprise , en indiquant les différents modèles possibles, et leur droit à recourir à un expert en vertu de l'article L. 1233-57-17 du code du travail ;

- imposer à l'employeur de notifier « sans délai » à l'autorité administrative tout projet de fermeture d'un établissement, au lieu de 15 jours comme le prévoyait le texte initial ;

- obliger l'employeur à informer le maire de la commune du projet de fermeture de l'établissement, à charge pour l'autorité administrative d'en informer les élus locaux concernés.

• Les principales modifications apportées en séance publique résultaient d'amendements présentés par le groupe socialiste, républicain et citoyen (SRC) et ont tendu à :

- préciser que l'employeur réunit et informe le comité central d'entreprise et les comités d'établissement intéressés, sans les consulter, à ce stade de la procédure, sur le projet de fermeture d'établissement ;

- et à étendre l'obligation d'information à tous les élus concernés par la fermeture d'un établissement, qu'ils soient élus locaux ou non ;

B. Les obligations liées à la recherche d'un repreneur

1 - Les dispositions de la proposition de loi initiale

La proposition de loi initiale insérait dans le code de commerce les articles L. 614-1 à L. 614-7, regroupés dans un chapitre II intitulé «  de la recherche d'un repreneur », et divisé en trois sections.

La première section porte sur les obligations à la charge de l'employeur, et ne comporte que l'article L. 614-1 . Cet article dispose que l'employeur, après avoir informé le comité d'entreprise du projet de fermer un établissement, doit rechercher un repreneur. C'est pourquoi il doit :

- réaliser le bilan économique, social et environnemental de l'établissement, mentionné à l'article L. 623-1 ^{14 ( * )} ;

- communiquer toute information nécessaire aux entreprises candidates à la reprise de l'établissement, exceptées celles dont la communication serait de nature à porter atteinte aux intérêts de l'entreprise ou mettrait en péril la poursuite de l'ensemble de son activité ;

- examiner toutes les offres de reprise qu'il reçoit ;

- apporter une réponse motivée à chacune d'elles.

La deuxième section traite du rôle du comité d'entreprise et compte trois articles.

L'article L. 614-2 prévoit que le comité d'entreprise est informé des offres de reprise formalisées. Les informations qui lui sont communiquées à ce titre sont réputées confidentielles. Il peut également émettre un avis et formuler des propositions.

L'article L. 614-3 dispose que si le comité d'entreprise souhaite participer à la recherche d'un repreneur, il demande au dirigeant de l'entreprise la communication des informations mentionnées à l'article L. 614-1. Le dirigeant doit alors examiner et apporter une réponse motivée à toute offre de reprise transmise par le comité d'entreprise.

L'article L. 614-4 autorise le comité d'entreprise à recourir à l'assistance d'un expert rémunéré par l'entreprise. Dans les entreprises mentionnées à l'article L. 613-3, c'est-à-dire dotées d'un comité central d'entreprise, les établissements intéressés peuvent participer à la recherche d'un repreneur et formuler des propositions.

Si le comité d'entreprise recourt à l'assistance d'un expert, le dirigeant de l'entreprise doit le mentionner dans la notification du projet de fermeture d'établissement faite à l'autorité administrative.

La section 3 est relative à la clôture de la période de recherche et comprend trois articles.

L'article L. 614-5 oblige l'employeur à saisir le comité d'entreprise de toute offre de reprise à laquelle il souhaite donner suite. Le comité émet alors un avis sur cette offre.

L'article L. 614-6 dispose que l'employeur doit présenter un rapport au comité d'entreprise et le communiquer à l'autorité administrative compétente si trois mois après la première réunion prévue à l'article L. 613-1, aucune offre de reprise n'a été reçue ou si l'employeur n'a pas souhaité donner suite à aucune des offres. Ce rapport doit indiquer :

- les mesures qui ont été mises en oeuvre pour rechercher un repreneur ;

- les offres de reprise qui ont été reçues ainsi que leurs caractéristiques ;

- les raisons qui ont conduit l'employeur, le cas échéant, à refuser la cession de l'établissement.

L'article L. 614-7 indique que le comité d'entreprise peut saisir le président du tribunal de commerce en cas de non-respect par l'employeur des obligations mentionnées aux articles L. 614-1 (informations à la charge de l'employeur), L. 614-3 (informations demandées par le comité d'entreprise et examen des offres qu'il transmet à l'employeur), L. 614-5 (obligation de saisir le comité d'entreprise de toute offre à laquelle l'employeur souhaite donner suite) et L. 614-6 (obligation de présenter un rapport trois mois après l'annonce de la fermeture d'un établissement). Le tribunal peut également être saisi si l'employeur a refusé de donner suite à une offre ayant reçu un avis favorable du comité d'entreprise. La saisine du tribunal de commerce doit intervenir dans un délai de quinze jours à compter de la réunion au cours de laquelle est présenté le rapport de l'employeur.

2 - Les modifications apportées à l'Assemblée nationale

En commission, de nombreux amendements ont été adoptés. Les articles L. 614-1 à L. 614-4, L. 614- 5 et L. 614-6 du code de commerce sont devenus les articles L. 1233-57-14 à L. 1233-57-17, L. 1233-57-19 et L. 1233-57-20 du code du travail, tandis que les coordinations juridiques ont été assurées.

Dans le même sens, des modifications formelles ont été apportées pour structurer ces articles en sous-section et en paragraphes dans le code du travail, en conservant pour l'essentiel les intitulés de la proposition de loi initiale. L'article L. 614-7 a été renuméroté en L. 613-1, et intégré dans le chapitre I « de la saisine du tribunal de commerce » du nouveau titre I bis dans le livre VI du code de commerce, relatif à la recherche d'un repreneur. Ce nouveau titre regroupe l'ensemble des dispositions relatives à la saisine du tribunal en cas de contestation des actions de recherche d'un repreneur, la procédure de vérification du tribunal et les sanctions éventuelles de l'employeur.

Les principaux amendements adoptés ont visé à :

- obliger l'employeur à informer, par tout moyen approprié, les repreneurs potentiels de l'intention de l'employeur de céder un établissement, afin de respecter le principe de légalité des délits et des peines mis en avant par l'avis du Conseil d'Etat ;

- rédiger sans délai un document de présentation de l'établissement destiné aux repreneurs potentiels, qui remplace le bilan économique, social et environnemental prévu à l'article L. 623-1 du code de commerce ;

- réaliser, le cas échéant, un bilan environnemental , comportant un diagnostic précis des pollutions dues à l'activité de l'établissement et présentant les solutions de dépollution envisageables et leur coût ^{15 ( * )} ;

- préciser que les délais prévus à l'article L. 1233-30 relatifs à l'information et à la consultation du comité d'entreprise  s'imposent aussi bien à l'employeur lorsqu'il doit apporter une réponse motivée à chacune des offres de reprise reçues, qu'au comité d'entreprise lorsqu'il rend des avis sur les offres de reprise formalisées ou qu'il formule des propositions ;

- préciser que le comité d'entreprise est informé des offres de reprise formalisées au plus tard huit jours après leur réception ;

- prévoir que le comité d'entreprise peut participer à la recherche d'un repreneur , et obliger l'employeur à lui communiquer les informations demandées ;

- préciser les missions de l' expert nommé par le comité d'entreprise, en s'inspirant de l'article L. 1233-90-1 du code du travail : l'expert a pour mission d'analyser le processus de recherche d'un repreneur, sa méthodologie et son champ, d'apprécier les informations mises à la disposition des repreneurs potentiels, d'étudier les offres de reprise et d'apporter son concours à la recherche d'un repreneur par le comité d'entreprise et à l'élaboration de projets de reprise, tandis que son rapport doit être rendu dans les délais prévus à l'article L.  233-30 ;

- prévoir que dans les entreprises dotées d'un comité central d'entreprise, les comités d'établissement jouissent des mêmes prérogatives en matière d'accès à l'information et de recherche de repreneur que les comités d'entreprise ;

- obliger l'employeur à informer , sans délai, l'autorité administrative en cas de recours à l'expert par le comité d'entreprise ;

- préciser que le comité d'entreprise, lorsqu'il émet un avis sur une offre de reprise, doit respecter le délai fixé à l'article L. 2323-3 du code du travail ^{16 ( * )} , et indiquer les raisons qui le conduiraient à accepter cette offre , notamment au regard de la capacité de l'auteur de l'offre à assurer la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement

- supprimer le délai maximum de trois mois imposé à l'employeur pour rechercher un repreneur, en précisant que le rapport final présenté devant le comité d'entreprise doit être remis avant la fin de la procédure d'information et de consultation prévue à l'article L. 1233-30 du code du travail ;

- créer un nouvel article L. 1233-57-21 afin que les actions engagées par l'employeur au titre de l'obligation de recherche d'un repreneur soient prises en compte dans la convention de revitalisation conclue entre l'entreprise et l'autorité administrative ;

- renvoyer à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser les conditions d'application des articles de la nouvelle section 4 bis ;

- réduire de 15 à 7 jours le délai pour saisir le tribunal de commerce ;

- prévoir que le comité d'entreprise peut saisir le tribunal de commerce s'il estime que l'employeur a refusé de donner suite à une offre qu'il considère comme sérieuse , en supprimant ainsi toute référence à un avis favorable du comité ;

- autoriser les délégués du personnel , en cas de carence du comité d'entreprise, à saisir le tribunal de commerce ;

- supprimer la référence au président du tribunal de commerce pour désigner plus simplement le tribunal.

• En séance publique, un amendement a été adopté à l'article L. 613-1 du code de commerce. Il insère un alinéa spécifique pour prévoir que le tribunal de commerce peut être saisi par les délégués du personnel si le procès-verbal de carence du comité d'entreprise a été transmis à l'inspecteur du travail.

Aucune autre modification importante n'a été apportée aux articles L. 1233-57-14 à L. 1233-57-22 en séance publique.

C. La procédure de vérification du tribunal de commerce

1 - Les dispositions de la proposition de loi initiale

La proposition de loi initiale crée un chapitre III relatif à la procédure de vérification du tribunal de commerce, comprenant les articles L. 615-1 et L. 615-2 du code de commerce.

L'article L. 615-1 indique que le tribunal, saisi dans les conditions prévues à l'article L. 614-7, statue sur l'ouverture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le dirigeant de l'entreprise et les représentants du comité d'entreprise. Le tribunal peut entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile.

Avant de statuer, le tribunal peut commettre un juge pour recueillir tous renseignements sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise ainsi que sur les mesures de recherche de repreneur mises en oeuvre par l'employeur. Le juge commis peut faire application des dispositions prévues à l'article L. 623-2, qui dispose que lors d'une procédure de sauvegarde, il peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication auprès de quasiment toutes les institutions concernées (commissaires aux comptes, établissements de crédit, administrations et organismes publics notamment) des renseignements sur la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur. Le juge commis peut se faire assister de tout expert de son choix.

L'article L. 615-2 dispose qu'après avoir entendu ou dûment appelé le dirigeant de l'entreprise et les représentants du comité d'entreprise, le tribunal examine la conformité de la recherche aux obligations prévues aux articles L. 614-1 (informations à la charge de l'employeur), L. 614-3 (informations demandées par le comité d'entreprise et examen des offres qu'il transmet à l'employeur) et L. 614-5 (obligation de saisir le comité d'entreprise de toute offre à laquelle l'employeur souhaite donner suite). Le tribunal examine également le caractère sérieux des offres de reprise et les motifs de refus de cession.

2 - Les modifications apportées à l'Assemblée nationale

• Suite à la création en commission d'un titre I bis dans le livre VI du code de commerce, relatif à la recherche d'un repreneur, la numérotation des articles a été modifiée : les articles L. 615-1 et L. 615-2 sont devenus les articles L. 614-1 et L. 614-2 et ont été regroupés dans un chapitre II intitulé « de la procédure de vérification du tribunal de commerce ».

Les principales modifications apportées en commission ont visé à :

- supprimer les dispositions redondantes relatives à la procédure civile qui doit être suivie devant les tribunaux de commerce ;

- supprimer la référence au juge commissaire , qui intervient dans les procédures de sauvegarde, et à toute référence à l'article L. 632-2 du code de commerce, tout en conservant au tribunal la possibilité de recueillir tous les renseignements qu'il souhaite sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise ;

- expliciter le caractère sérieux d'une offre de reprise, qui doit reposer sur la capacité de l'auteur à garantir la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement ;

- prévoir un motif légitime de refus de cession , à savoir la mise en péril de la poursuite de l'ensemble de l'activité de l'entreprise.

• Le principal amendement adopté en séance publique avait pour objet d'obliger le tribunal de commerce à entendre, outre le dirigeant de l'entreprise et les représentants du comité d'entreprise, le ministère public, le représentant de l'administration s'il en fait la demande, et toute autre personne dont l'audition lui paraît utile.

D. Les sanctions en cas de non-respect des obligations de recherche d'un repreneur

1 - Les dispositions de la proposition de loi initiale

La proposition de loi initiale insérait dans le code de commerce un chapitre IV relatif aux sanctions en cas de non-respect des obligations de recherche de repreneur, comprenant les articles L. 616-1 et L. 616-2.

L'article L. 616-1 dispose que lorsque le tribunal de commerce a jugé que le dirigeant de l'entreprise n'a pas respecté les obligations d'information mentionnées à l'article L. 614-1 ou qu'il a refusé une offre de reprise sérieuse, il peut imposer le versement d'une pénalité qui ne peut être supérieure à vingt fois la valeur mensuelle du salaire minimum par emploi supprimé. Le montant de la pénalité tient compte de la situation de l'entreprise et des efforts engagés pour la recherche d'un repreneur.

L'article L. 616-2 renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer les modalités d'application du nouveau titre I ^er bis du livre VI du code de commerce.

2 - Les modifications apportées à l'Assemblée nationale

• Les principaux amendements adoptés en commission ont visé à :

- préciser que la pénalité ne peut pas être supérieure à 20 fois la valeur mensuelle du Smic ;

- préciser que cette pénalité est calculée en fonction du nombre d'emplois supprimés dans le cadre du licenciement collectif consécutif à la fermeture de l'établissement ;

- renvoyer à un arrêté du ministre chargé de l'économie le soin de définir le plafond applicable au montant de la pénalité, exprimé en pourcentage du chiffre d'affaires de l'entreprise ;

- affecter les sommes recouvertes aux dispositifs en faveur de la création d'activités et d'emplois sur le territoire concerné par la fermeture de l'établissement, prévus dans le cadre de la convention de revitalisation, et aux mesures de promotion et de développement de la filière industrielle à laquelle l'entreprise appartient ;

- permettre au tribunal de commerce d'enjoindre à l'entreprise de rembourser tout ou partie des aides financières publiques qui lui ont été versées au titre de l'établissement concerné par le projet de fermeture ;

- imposer au tribunal de statuer dans un délai de quatorze jours , en précisant que la décision d'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi élaboré unilatéralement par l'employeur ne peut intervenir avant le prononcé du jugement ;

- prévoir que les dispositions de l'article 1 ^er de la proposition de loi entrent en vigueur à compter du 1 ^er janvier 2014 (une procédure de licenciement collectif est réputée engagée à compter de la date d'envoi de la convocation à la première réunion du comité d'entreprise mentionnée à l'article L. 1233-30 du code du travail).

• Les principaux amendements adoptés en séance publique ont tendu à :

- remplacer la référence à un arrêté du ministre chargé de l'économie relatif au plafond de la pénalité par l'inscription dans la loi d'un seuil de 2 % du chiffre d'affaires annuel de l'entreprise ;

- prévoir que les sommes récoltées au titre de la pénalité seront exclusivement affectées à la banque publique d'investissement pour financer des projets créateurs d'activité et d'emplois sur le territoire où est situé l'établissement ou la promotion des filières industrielles ;

- préciser les pouvoirs du tribunal de commerce au nom du principe de valeur constitutionnelle de légalité des délits et des peines, en indiquant que les aides publiques à rembourser doivent être en lien avec l'installation, le développement économique ou l'emploi et être versées au titre de l'établissement concerné par le projet de fermeture au cours des deux dernières années précédant le jugement (un décret en Conseil d'Etat définira la liste des aides concernées).

III - La position de la commission

La commission a tout d'abord réécrit l'article L. 1233-57-9 , afin d'éviter les jeux de renvois entre articles dans le code du travail ^{17 ( * )} . Elle a surtout exclu de la procédure de recherche d'un repreneur non seulement les entreprises en liquidation et en redressement , mais également les entreprises en procédure de conciliation ou de sauvegarde . En effet, le livre VI du code de commerce contient déjà des dispositions concernant la cessation partielle d'activité lorsque l'entreprise est en sauvegarde (L. 622-10, alinéa 1 ^er ), ainsi que la cession d'une ou plusieurs activités qui peuvent être décidées dans le cadre du plan de sauvegarde, à chaque fois sous le contrôle du tribunal de commerce. Elle a ensuite, réintroduit le seuil de 50 salariés pour les établissements dont la menace de fermeture impose la recherche d'un repreneur . Enfin, elle a visé explicitement le plan de sauvegarde de l'emploi au lieu de la notion plus large de licenciement économique.

La commission a précisé que les entreprises candidates à la reprise de l'établissement sont tenues à une obligation de confidentialité lorsqu'elles ont accès aux informations des entreprises qui recherchent un repreneur. Elle a en outre indiqué que les membres du comité d'entreprise seront soumis à une obligation de discrétion telle que définie à l'article L. 2325-5 du code du travail lorsque des informations sur les offres de reprise formalisées leurs sont communiquées.

Le comité d'entreprise aura accès à l'ensemble des informations visées à l'article L. 1233-57-14. Il pourra donc vérifier si l'employeur a bien informé, par tout moyen approprié, les repreneurs potentiels de son intention de céder l'établissement, et accéder au document de présentation de l'employeur et au bilan environnemental éventuel.

Certaines entreprises candidates à la reprise pourraient profiter de l'absence de marge de négociation de l'entreprise cédante pour proposer des montages juridiques hypothétiques ou exiger d'elle de trop grandes contributions (licence, cession de portefeuille clients, garantie de sous-traitance, comblement des pertes des premiers exercices). C'est pourquoi votre commission a précisé que les engagements du repreneur en termes de garantie de la pérennité de l'activité et de l'emploi de l'établissement doivent reposer sur la mobilisation de ses propres ressources .

Votre commission a souhaité sécuriser juridiquement la procédure de recherche de repreneur eu égard aux principes à valeur constitutionnelle que sont le droit de propriété et la liberté d'entreprendre . Elle a ainsi élargi le champ des motifs légitimes de refus de cession, tout en précisant que la mise en péril de l'entreprise pourra ne concerner qu'une partie de son activité. Ainsi, un groupe pourra arguer de la mise en péril de la poursuite d'une de ses activités pour refuser une offre, sans qu'il soit nécessaire de prouver que l'acceptation de cette offre entraînerait la mise en péril de l'ensemble de l'activité du groupe. En outre, un employeur pourra désormais refuser de céder un site s'il estime que l'offre de reprise est proposée à un prix manifestement sous-évalué.

Votre commission a en outre modifié la procédure devant le tribunal de commerce sur plusieurs points .

Afin d' éviter tout conflit de compétence entre juridiction , le tribunal de commerce compétent pour examiner la procédure de recherche d'un repreneur sera celui dans le ressort duquel la société possède son siège social.

Le tribunal de commerce ne doit examiner que les efforts de l'employeur pour chercher un repreneur, et non ceux du comité d'entreprise.

La commission a supprimé la possibilité pour le tribunal de commerce de prononcer lui-même le remboursement des aides publiques , dont il n'a d'ailleurs pas une connaissance exhaustive. Cette prérogative demeurera de la compétence des personnes publiques concernées, étant précisé que la demande de remboursement devra respecter les clauses contractualisées lors de l'attribution de l'aide.

La commission a relevé de 14 jours à un mois le délai accordé au tribunal de commerce pour statuer . Par ailleurs, l'amendement supprime l'obligation pour les services de la Direccte de suspendre la décision d'homologation du plan de sauvegarde de l'emploi tant que le tribunal de commerce n'a pas rendu son avis, car cette décision administrative est totalement indépendante de la procédure de recherche d'un repreneur, même s'il est possible que le comité d'entreprise soit informé et consulté en même temps sur ces deux procédures.

L'établissement public BPI-Groupe , entité au sein de Bpifrance, sera destinataire des pénalités prévues par l'article 1 ^er de la proposition de loi. Cette affectation devra faire l'objet d'une disposition en loi de finances, conformément aux dispositions de la loi organique n° 2001-692 du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances.

Enfin, la commission prévoit que les nouvelles obligations de recherche d'un repreneur concerneront les procédures de licenciement collectif engagées à compter du 1 ^er juillet 2014 .

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 1er bis (art. L. 1233-90-1 et L. 2325-37 du code du travail) - Coordination juridique

Objet : Cet article assure des coordinations juridiques dans le code du travail compte tenu des dispositions prévues à l'article 1 ^er .

I - Le dispositif adopté à l'Assemblée nationale

En commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, un amendement du rapporteur, conjointement à un amendement du rapporteur pour avis, a abrogé l'article L. 1233-90-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013 de sécurisation de l'emploi, qui instaure justement une recherche de repreneur en cas de fermeture d'un établissement dépendant d'une entreprise in bonis employant plus de 1 000 salariés.

En séance publique, deux amendements de coordination juridiques ont été adoptés.

II - La position de la commission

Votre commission n'a pas souhaité modifier cet article, qui assure des coordinations indispensables pour éviter la coexistence de deux dispositifs concurrents en matière de recherche de repreneur.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 2
Demande de rapport sur la mise en oeuvre de l'obligation
de rechercher un repreneur

Objet : Cet article vise à demander au Gouvernement la remise d'un rapport au Parlement sur l'application de l'article 1 ^er de la proposition de loi.

I - Le dispositif de la proposition de loi initiale

La proposition de loi initiale prévoyait que dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement devait remettre au Parlement un rapport précisant les modalités d'affectation de la pénalité mentionnée à l'article L. 616-1 du code de commerce.

Or l'avis du Conseil d'Etat avait souligné « l'incertitude » pendant au moins six mois qui découlait du texte initial sur l'affectation du produit de la sanction. Cette situation pouvait justifier une censure du Conseil constitutionnel, au titre de sa jurisprudence sur l'incompétence négative du législateur, selon laquelle celui-ci doit exercer lui-même les compétences attribuées par la Constitution sans les déléguer au pouvoir réglementaire, ni renvoyer son exercice à une date ultérieure. C'est pourquoi des amendements à l'article 1 ^er ont précisé que le produit des sanctions était affecté à la banque publique d'investissement pour financer des projets créateurs d'activité et d'emplois sur le territoire où est situé l'établissement ou la promotion des filières industrielles.

Compte tenu des amendements adoptés à l'article 1 ^er , l'article 2 a été profondément modifié. Désormais, le rapport doit être remis dans un délai d'un an, et le bilan des dispositions de l'article 1 ^er devra s'accompagner de propositions d'améliorations.

II - La position de la commission

Votre rapporteure estime que ce rapport sera utile pour évaluer et le cas échéant modifier le dispositif retenu à l'article 1 ^er de la proposition de loi.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

TITRE II - MESURE EN FAVEUR DE LA REPRISE DE L'ACTIVITÉ PAR LES SALARIÉS
Article 3 (art. L. 631-13 du code de commerce) - Information des salariés de la possibilité de proposer une offre de reprise de leur entreprise en redressement judiciaire

Objet : Cet article oblige l'administrateur judiciaire à informer le comité d'entreprise, ou, à défaut, les délégués du personnel ou les représentants des salariés, de la possibilité qu'ont les salariés de présenter une offre de reprise de l'entreprise.

I - Le dispositif initial

L'article L. 631-13 du code de commerce dispose que dès l'ouverture de la procédure du redressement judiciaire, les tiers sont admis à soumettre à l'administrateur des offres tendant au maintien de l'activité de l'entreprise, par une cession totale ou partielle de celle-ci.

La proposition de loi initiale prévoit de compléter cet article en obligeant l'administrateur à informer les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel ou le représentant des salariés ^{18 ( * )} , de la possibilité qu'ont les salariés de soumettre une ou plusieurs offres.

Cet article n'a été modifié ni en commission ni en séance publique.

II - La position de la commission

Votre rapporteure estime qu'il est nécessaire de promouvoir les modèles de reprise d'entreprise par les salariés. Cet article s'inscrit pleinement dans la démarche volontariste initiée par le projet de loi relatif à l'économie sociale et solidaire.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

TITRE III - MESURES EN FAVEUR DE L'ACTIONNARIAT DE LONG TERME
Article 4 [supprimé] (art. L. 433-3 du code monétaire et financier) - Abaissement du seuil de déclenchement obligatoire d'une OPA

Objet : Cet article abaisse de 30 % à 25 % le seuil à partir duquel il est obligatoire de lancer une offre publique d'acquisition sur la totalité du capital d'une entreprise.

I - Le droit en vigueur

Le premier alinéa du I de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier indique que le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) fixe les conditions du dépôt obligatoire d'une OPA.

Toute personne physique ou morale, actionnaire d'une société dont le siège social est établi en France, dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, agissant seule ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce, doit immédiatement informer l'AMF et déposer un projet d'offre publique en vue d'acquérir une quantité déterminée des titres de la société si elle remplit l'une des deux conditions suivantes :

- soit elle détient, directement ou indirectement, plus des trois dixièmes du capital ou des droits de vote ;

- soit elle détient, directement ou indirectement, un nombre compris entre trois dixièmes et la moitié du capital ou des droits de vote et augmente, en moins de douze mois consécutifs, sa détention en capital ou en droits de vote d'au moins un cinquantième du capital ou des droits de vote de la société (soit 2 % par an). C'est cette deuxième règle que l'on a coutume d'appeler « l'excès de vitesse ».

A défaut d'avoir procédé au dépôt d'une offre publique, les titres détenus par cette personne au-delà des trois dixièmes sont temporairement privés du droit de vote. Cette privation de vote s'applique également aux titres qui dépassent le seuil fixé pour « l'excès de vitesse ».

Les autres dispositions du I de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier définissent la détention directe et indirecte du capital et des droits de vote, le prix d'une offre publique d'acquisition et les dérogations à l'obligation de présenter une offre.

II - La proposition de loi initiale

L'article 4 de la proposition de loi initiale remplace, dans le premier alinéa du I de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier, le plafond de 30 % du capital ou des droits de vote par un nouveau plafond de 25 %.

III - Les modifications apportées à l'Assemblée nationale

• La commission a adopté trois amendements à cet article.

Le premier amendement du rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales modifie l'article L. 233-7 du code de commerce, par coordination avec les modifications apportées à l'article 4 de la proposition de loi. Le premier alinéa ainsi modifié de l'article L. 233-7 oblige toute personne, agissant seule ou de concert, qui dépassera le nouveau seuil de 25 % du capital ou des droits de vote dans une société ayant son siège en France mais dont les actions sont négociées sur un marché européen, à avertir cette société dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat.

La commission a adopté un deuxième amendement de la rapporteure, identique à un amendement du rapporteur pour avis, tendant à :

- insérer une clause transitoire , ou « clause de grand-père » ^{19 ( * )} afin d'exclure du champ d'application de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier les actionnaires détenant entre 25 % et 30 % du capital d'une société au 17 juillet 2013 , tant que cette participation demeure comprise dans ces deux seuils et dans les conditions fixées par le règlement général de l'AMF ;

- étendre l'application du I de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier et la « clause de grand-père » à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et aux îles Wallis et Futuna , et, par coordination, restreindre l'application de l'article L. 233-7 seulement à ces îles ;

- reporter l'entrée en vigueur des dispositions de l'article 4 de la proposition de loi au premier jour du troisième mois suivant la promulgation du texte.

• L'article 4 a été supprimé en séance publique suite à l'adoption de trois amendements identiques de suppression.

Le premier était présenté par la rapporteure, qui a indiqué qu'il était difficile de trouver un seuil unique satisfaisant. Dans certains cas, un abaissement du seuil à 20 % aurait été nécessaire pour contrer des prises de contrôle de fait, mais dans la majorité des cas, l'abaissement de 30 % à 25 % risquait d'aller à l'encontre du but recherché, à savoir « favoriser la constitution de blocs de participations stables ».

Les deux autres amendements de suppression ont été présentés l'un par l'Union pour un mouvement populaire (UMP), l'autre par l'Union des démocrates et indépendants (UDI). Ils ont mis en avant le fait que cette proposition d'abaisser le seuil à 25 % n'était défendue que par le rapport Gallois, et non par l'AMF, qu'elle risquait d'isoler la France par rapport à la majorité de ses partenaires européens, et qu'elle serait source de complexité juridique en instaurant une seconde « clause de grand-père ».

IV - La position de la commission

Votre rapporteure n'a pas souhaité rétablir cet amendement pour les mêmes raisons que celles évoquées en séance publique à l'Assemblée nationale. En effet, le seuil de 25 %, qui n'est aujourd'hui retenu que par un seul Etat membre, éloignerait sensiblement la France du standard européen. Par ailleurs, cet amendement nécessiterait une nouvelle « clause de grand-père », deux ans après l'abaissement du même seuil du tiers à 30 % en 2011 par l'article 92 de la loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (abaissement de 33 % à 30 % du seuil de déclenchement de l'OPA). En outre, il ne permettrait pas de résoudre les questions relatives au contrôle de fait dans les sociétés dont la détention du capital est éclatée. Enfin, il pourrait sembler contradictoire avec l'objectif de stabilisation de l'actionnariat poursuivi dans le cadre de la généralisation des droits de vote double à l'article 5 du texte.

La commission a maintenu la suppression de cet article.

Article 4 bis (art. L. 433-1-1 [nouveau] du code monétaire et financier) - Création d'un mécanisme de caducité pour les offres publiques d'acquisition

Objet : Cet article introduit un mécanisme de caducité pour les offres publiques d'acquisition (OPA) qui ne débouchent pas sur une détention de plus de 50 % du capital ou des droits de vote.

I - Le texte adopté à l'Assemblée nationale

La commission des affaires économiques a adopté un amendement de la rapporteure, identique à celui présenté par le rapporteur pour avis, visant à insérer un article L. 433-1-1 dans le code monétaire et financier.

L'objectif des auteurs de l'amendement était double :

- d'une part, améliorer la lisibilité d'une offre, qui doit soit aboutir à un basculement de contrôle, soit maintenir la situation antérieure stable par définition ;

- d'autre part, lutter contre les stratégies déloyales, fondées sur un prix d'achat inférieur aux estimations pour obtenir le contrôle réel d'une société. En effet, l'initiateur propose parfois sciemment une prime de contrôle inférieure au prix du marché. Comme certains actionnaires refusent de vendre leurs titres à ce prix, l'offre peut alors aboutir à un contrôle de fait sans détention de la majorité du capital ou des droits de vote de la cible.

Le I de cet article indique que lorsqu'à la clôture d'une offre publique d'acquisition , la personne ayant déposé le projet d'offre ne détient pas seule ou de concert, au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce ^{20 ( * )} , un nombre d'actions représentant une fraction du capital ou des droits de vote supérieure à la moitié , l'offre est caduque de plein droit . Le règlement général de l'AMF fixe les conditions et les cas d'application du présent I.

Le II dispose que lorsqu'une offre publique d'acquisition est devenue caduque, la personne ayant déposé le projet d'offre est privée , pour toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'à ce qu'elle détienne le nombre d'actions nécessaires, de certains droits de vote . Cette privation des droits de vote ne concerne que la fraction d'actions excédant :

- le seuil du quart du capital ou des droits de vote , dans le cas où le projet d'offre a été déposé par une personne qui a franchi, directement ou indirectement, le seuil des trois dixièmes du capital ou des droits de vote ;

- ou le nombre d'actions qu'elle détenait préalablement au dépôt du projet d'offre, augmenté d'un centième du capital ou des droits de vote de la société, dans le cas où le projet d'offre a été déposé par une personne détenant, directement ou indirectement, un nombre compris entre le quart et la moitié du capital ou des droits de vote et qui, en moins de douze mois consécutifs, a augmenté sa détention en capital ou en droits de vote d' au moins un centième du capital ou des droits de vote de la société.

Le III de l'article L. 433-1-1 prévoit que la personne mentionnée au I de l'article L. 433-3 dont l'offre est devenue caduque ne peut augmenter sa détention en capital ou en droits de vote que s'il en a informé l'AMF et qu'il a déposé un projet d'offre publique en vue d'acquérir une quantité déterminée des titres de la société. A défaut d'avoir procédé à ce dépôt, les titres détenus par cette personne au-delà de sa détention initiale du capital ou des droits de vote sont privés du droit de vote.

En séance publique, seuls des amendements rédactionnels ont été adoptés.

II - La position de la commission

Votre rapporteure tient au préalable à rappeler qu'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a été transmise au Conseil constitutionnel le 17 décembre dernier par la Cour de cassation, qui porte indirectement sur l'article L. 233-7, I, du code de commerce ^{21 ( * )} . En l'espèce, la QPC porte sur la constitutionnalité de la privation du droit de vote pour les actions excédant la fraction qui n'a pas été régulièrement déclarée pour toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait dans les deux années suivant la date de régularisation de la notification. La Cour de cassation a estimé que cette question présente un caractère sérieux, car l'on pourrait considérer cette privation de sanction comme une « punition ». Dès lors, compte tenu de son « caractère automatique », elle serait « incompatible avec les exigences découlant du principe de nécessité des peines, lequel implique qu'une sanction ayant ce caractère ne puisse être appliquée que si l'autorité compétente la prononce expressément en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce ».

Votre rapporteure est favorable au principe d'un seuil de caducité de 50 % pour les offres publiques de prise de contrôle, qu'elles soient volontaires ou obligatoires . Une telle mesure technique renforcera la lisibilité et l'efficience de la réglementation sur les OPA et bénéfice d'un relatif consensus parmi les acteurs de la place de Paris. Cet article contribuera à mieux prévenir le contrôle rampant et à lutter contre les « fausses offres » qui reposent sur une prime volontairement sous-estimée, même s'il est vrai que ce type de situations se rencontre rarement.

Votre commission a adopté un amendement du rapporteur pour avis de la commission des finances tendant à atténuer les conséquences de la nouvelle règle de caducité pour les personnes détenant moins de 30 % du capital ou des droits de vote. En effet, le III de l'article 4 bis de cet article interdit à tout actionnaire dont l'OPA a été frappée de caducité d'augmenter sa participation dans la société sans lancer une nouvelle OPA, quel que soit son niveau de participation initiale. Ainsi, un actionnaire qui détiendrait seulement 10 % du capital d'une société ou des droits de vote et dont une OPA a été frappée de caducité ne pourrait plus ensuite acquérir une seule nouvelle action sans être obligé de déposer une nouvelle offre. Une telle disposition apparaît donc excessive et en contradiction avec le cadre légal des OPA défini à l'article L. 433-3 du code de commerce. C'est pourquoi l'amendement adopté précise que parmi les auteurs d'une offre frappée de caducité, seuls ceux qui souhaitent augmenter leur participation au-delà du seuil de 30 % devront déposer une nouvelle offre conformément au droit commun des OPA. L'amendement a en outre procédé à plusieurs coordinations juridiques et ajustements rédactionnels, en supprimant par exemple les références au seuil de 25 % pour le déclenchement des OPA.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 4 ter A (nouveau) - Dérogation au dispositif de caducité pour les offres publiques d'acquisition

Objet : Cet article additionnel, issu d'un amendement présenté par le rapporteur pour avis de la commission des finances, remplace le seuil de 30 % par celui du tiers du capital ou des droits de vote dans le nouveau dispositif de caducité des OPA instauré par l'article 4 ter, lorsqu'il s'applique aux actionnaires qui bénéficient de la clause transitoire issue de la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010.

La loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière a prévu un dispositif spécifique pour les actionnaires, également appelée « clause de grand-père ».

Cette loi a abaissé le seuil de déclenchement obligatoire d'une OPA de 33,3 % à 30 % du capital ou des droits de vote. Toutefois, afin de ne pas léser les situations juridiques acquises, le premier alinéa du I de l'article 92 de cette loi a aménagé un régime spécifique pour les actionnaires qui détenaient moins de 33,3 % du capital ou des droits de vote avant le 1 ^er janvier 2010. Pour ces personnes, c'est toujours le seuil de 33,3 % qui s'applique pour le déclenchement obligatoire d'une OPA.

Sur proposition du rapporteur pour avis de la commission des finances, votre commission a adopté un amendement prévoyant que le nouveau dispositif de caducité des OPA doit prendre en compte le seuil de 33,3 % pour les bénéficiaires de la clause dite « de grand-père ».

Article 4 ter (art. L. 433-3 du code monétaire et financier) - Abaissement du seuil de « l'excès de vitesse » en matière d'OPA

Objet : Cet article autorise un actionnaire qui détient entre 30 % et 50 % du capital d'une société à augmenter sa détention sans être obligé d'informer l'AMF ni déposer d'OPA, à condition que la progression de sa part soit inférieure à 1 % par an, au lieu de 2 % actuellement.

I - Le droit en vigueur

Comme il a été dit plus haut lors du commentaire de l'article 4, le premier alinéa de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier oblige à informer immédiatement l'AMF et à déposer un projet d'offre publique en vue d'acquérir une quantité déterminée des titres de la société lorsqu'une personne détient, directement ou indirectement, un nombre compris entre trois dixièmes et la moitié du capital ou des droits de vote et augmente, en moins de douze mois consécutifs , sa détention en capital ou en droits de vote d' au moins un cinquantième.

Ce régime, appelé de « l'excès de vitesse », autorise donc un actionnaire qui détient entre 30 % et 50 % du capital d'une société à augmenter sa détention du capital sans avoir à déposer d'OPA ni informer l'AMF si la progression est inférieure à 2 % par an.

II - Les modifications apportées à l'Assemblée nationale

Afin de limiter le risque de prise de contrôle rampante de sociétés, la commission a adopté un amendement de la rapporteure, identique à celui présenté par le rapporteur pour avis, afin de conserver le principe de l'excès de vitesse en matière d'OPA, mais en abaissant le seuil de 2 % à 1 %.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement instituant une mesure provisoire afin de lutter contre d'éventuels effets d'aubaine. Ainsi, les actionnaires disposant d'un nombre d'actions compris entre 30 % et 50 % du capital d'une société et ayant acquis une quantité de capital de moins de 1 % au cours des douze mois consécutifs depuis le 17 juillet 2013, ne seront pas soumis à l'obligation de déposer une offre publique. Au-delà du seuil de 1%, le dépôt d'une OPA deviendra obligatoire. Ce dispositif a pour objectif d'éviter que des actionnaires, anticipant le durcissement de la législation, profitent de la période ouverte entre le vote de cet amendement et l'entrée en vigueur de la loi pour acquérir rapidement des actions, dans la limite du seuil actuel de 2% sur douze mois glissants.

III - La position de la commission

Votre rapporteure soutient cette réforme du dispositif dit de l'excès de vitesse , qui rendra plus difficile la montée d'un actionnaire qui détient entre 30 % et 50 % au capital et l'obtention du contrôle de droit sans dépôt obligatoire d'une offre publique. Ce pourcentage de 1 % permettra néanmoins de tenir compte d'événements affectant le capital de la société considérée (tels que certains reclassements dans les sociétés à actionnariat familial) mais impliquera une grande vigilance des actionnaires qui sont au-dessus du seuil de 30 % du capital ou des droits de vote. Selon les informations fournies par l'AMF, la pratique des autres Etats membres est contrastée, puisqu'une dizaine de pays ont des dispositifs similaires à l'excès de vitesse français, qui peut atteindre 10 % (Slovénie).

Sur proposition du rapporteur pour avis de la commission des finances, votre commission a adopté un amendement visant à simplifier et clarifier la clause transitoire. Il est en effet apparu que le dispositif initial était trop restrictif et peu cohérent. En outre, compte tenu de la légère rétroactivité qu'il entraînait en choisissant la date du 17 juillet 2013 comme point de départ de la période de référence, il aurait engendré des difficultés pratiques pour certaines opérations. C'est pourquoi l'amendement supprime cette date et prévoit que le dépôt d'une OPA n'est pas obligatoire lorsqu'un actionnaire, qui détient entre 30 % et 50 % du capital ou des droits de vote d'une société, augmente sa participation dans une fourchette comprise entre 1 % et 2 % pendant les douze mois précédant l'entrée en vigueur de la loi.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 5 (art. L. 225-123 du code de commerce) - Droit de vote double

Objet : Cet article pose comme principe que les actionnaires dans les sociétés cotées bénéficient d'un droit de vote double pour les actions détenues depuis deux ans, entièrement libérées et nominatives, sauf clause contraire des statuts ou opposition d'une assemblée générale extraordinaire ultérieure.

I - Le droit en vigueur

L'article L. 225-123 du code de commerce autorise les statuts d'une société, ou une assemblée générale extraordinaire, à accorder un droit de vote double à certaines actions, si trois conditions sont remplies :

- elles doivent être entièrement libérées (c'est-à-dire complètement payées) ;

- elles doivent être justifiées d'une inscription nominative au nom du même actionnaire ^{22 ( * )} ;

- elles doivent enfin être détenues depuis au moins deux ans .

En cas d'augmentation de capital, un droit de vote double peut être conféré aux actions attribuées gratuitement si l'actionnaire bénéficie déjà d'actions auxquelles s'applique ce droit.

Le droit de vote double peut être réservé aux actionnaires de nationalité française et aux ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

L'article L. 225-124 du même code pose comme principe que le droit de vote double est attaché à la personne qui détient l'action. Ainsi, toute action convertie au porteur ou transférée en propriété perd le droit de vote double. Néanmoins, des exceptions sont prévues par ce même article et concernent les transferts par suite de :

- succession ;

- liquidation de communauté de biens entre époux ;

- ou de donation entre vifs au profit d'un conjoint ou d'un parent au degré successible.

Le droit de vote double est également maintenu en cas de transfert par suite d'une fusion ou d'une scission d'une société actionnaire, sauf stipulation contraire des statuts de la société ayant attribué ce droit.

La fusion ou la scission de la société est sans effet sur le droit de vote double qui peut être exercé au sein de la société bénéficiaire, si les statuts de celle-ci l'ont institué.

II - La proposition de loi initiale

La proposition de loi initiale visait à compléter l'article L. 225-123 du code de commerce par quatre alinéas. La philosophie du texte était de décliner les principes posées par les dispositions de l'article L. 223-123 qui concerne toutes sociétés, aux actions des sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé .

Le dispositif retenu dans la proposition de loi comprend toutefois deux différences avec le droit en vigueur applicable aux sociétés non cotées : il n'est pas prévu qu'une assemblée générale extraordinaire ultérieure puisse faire échec au droit de vote double dans une société cotée ; une clause contraire des statuts d'une société cotée peut faire échec au fait de réserver le droit de vote double aux ressortissants français, de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen.

III - Les modifications apportées à l'Assemblée nationale

La commission des affaires économiques a adopté un amendement de sa rapporteure visant à réécrire intégralement l'article 5.

Tout d'abord, l'amendement supprime les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 225-123 du code de commerce, qui excluaient les ressortissants extra-communautaires du bénéfice des droits de vote double, car cette exclusion n'est pas justifiée par des motifs d'intérêt général suffisants. Par la même, il supprime également cette discrimination dans les sociétés cotées.

Ensuite, s'agissant des sociétés cotées, il renverse la logique du premier alinéa de l'article L. 225-123 qui concerne les sociétés par actions en général. Le droit de vote double est désormais la règle dans les sociétés cotées , et non plus l'exception : pour lui faire échec, il faut soit une clause contraire des statuts de la société, soit l'opposition de l'assemblée générale extraordinaire. L'amendement remplace l'expression de « titres » par celles d' « actions » et procède parallèlement à des améliorations rédactionnelles.

Par ailleurs, l'amendement précise que la comptabilisation de la durée de l'inscription nominative débute à compter de la date de promulgation de la loi.

Enfin, l'amendement modifie l'article L. 225-124 du code de commerce afin d'empêcher un détournement du principe du droit de vote double par le biais de transferts indirects de propriété . Désormais, tout transfert direct ou indirect d'une action entraîne la perte du droit de vote double.

En séance publique , un amendement du Gouvernement a été adopté afin d'exclure les dispositions de l'article 5 si l'entreprise a déjà prévu un régime de droit de vote multiple.

IV - La position de la commission

Votre rapporteure considère que l'application du principe du droit de vote double pour toute action détenue depuis deux ans au nominatif dans une société cotée constitue une mesure très importante. Certaines personnes auditionnées estiment que cette mesure ne sera guère appliquée, et n'aura guère d'impact sur la structure de l'actionnariat des sociétés françaises, tout en craignant qu'elle envoie un signal négatif à destination des investisseurs étrangers. Votre rapporteure ne partage pas cette inquiétude et rappelle que le droit de vote double pourra désormais bénéficier à tout détenteur d'actions depuis deux ans, indépendamment de sa nationalité.

Sur proposition de votre rapporteure, la commission a instauré une clause de rendez-vous périodique pour examiner la question du droit de vote double dans les sociétés qui n'ont mis en place aucun vote à droit plural. Il est effet apparu que l'article 5 risquait d'être seulement une « arme à un coup » et pourrait rapidement devenir obsolète. De fait, compte tenu de la réticence des investisseurs, notamment étrangers, à la détention d'actions nominatives, les agences de conseil en vote qui fournissent des recommandations aux investisseurs en vue des assemblées générales et qui exercent une influence significative dans les sociétés au capital très ouvert, chercheront très probablement à obtenir le retrait de ce dispositif grâce à un vote à la majorité des deux tiers. Même si cette majorité qualifiée n'est pas aisément accessible, il convient de prévoir l'inscription de plein droit à l'ordre du jour de l'assemblée générale ordinaire, au moins tous les deux ans, de la question du droit de vote double dans les sociétés qui l'ont écarté. Si l'assemblée générale souhaite modifier ses statuts, elle devra alors se réunir sous forme d'assemblée générale extraordinaire.

Elle a également adopté un amendement du rapporteur pour avis de la commission des finances , qui a procédé à des améliorations rédactionnelles , et a codifié dans le code de commerce (article L. 225-123) le fait que l'automaticité du droit de vote double après deux ans de détention d'une action nominative ne s'applique pas si la société a déjà mis en place une forme de droit de vote multiple.

Sur proposition du rapporteur pour avis de la commission des lois , elle a adopté un amendement prévoyant que les statuts d'une société peuvent prévoir une durée supérieure d'inscription pour les actions donnant lieu à un droit de vote double.

Sur proposition conjointe de la rapporteure, et des rapporteurs pour avis de la commission des lois et de la commission des finances , elle a supprimé la disposition selon laquelle les droits de vote double ne pouvaient plus être utilisés quand les actions ont été transférées directement ou indirectement à un autre porteur . En effet, cette disposition serait quasiment impossible à mettre en oeuvre car elle supposerait de connaître, lors de la tenue des assemblées d'actionnaires, l'ensemble des dispositifs juridiques utilisés par les actionnaires. En outre, aucune disposition ne prévoit le sort des décisions collectives prises avec des droits de vote double qui seraient ensuite annulés. Enfin, en cas d'utilisation inappropriée des droits de vote double, il existe déjà des dispositifs juridiques pour répondre aux contournements observés.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6 (art. L. 2323-21 ; L. 2323-21-1 et L. 2323-22-1 [nouveaux] ; L. 2323-23 ; L. 2323-26-1 A [nouveau] ; L. 2323-26-1 B [nouveau] ; L. 2325-35 et L. 2325-37 du code du travail) - Instauration d'une procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise en cas d'offre publique d'acquisition

Objet : Cet article confère des prérogatives renforcées au comité d'entreprise en cas d'offre publique d'acquisition, car il disposera d'un mois pour émettre un avis, il bénéficiera de l'aide d'un expert-comptable, et pourra mettre en oeuvre un droit de suite si l'offre a réussi.

I - Le droit en vigueur

Parmi les attributions économiques du comité d'entreprise, définies dans le code du travail, figure un paragraphe spécifique sur les offres publiques d'acquisition (OPA), comprenant les articles L. 2323-21 à L. 2323-26.

L'article L. 2323-21 prévoit qu'en cas d'OPA, l'employeur de l'entreprise sur laquelle porte l'offre et l'employeur qui est l'auteur de l'offre doivent réunir immédiatement leurs comités d'entreprise pour les en informer.

Le comité de l'entreprise qui fait l'objet de l'OPA peut décider d'entendre son auteur puis se prononcer sur le caractère amical ou hostile de l'offre.

En cas d'absence de comité d'entreprise et des délégués du personnel, dans l'entité à l'origine de l'OPA ou dans l'entité cible, l'employeur doit informer directement les salariés en application de l'article L. 2323-26 du code du travail.

L'article L. 2323-22 impose à l'auteur de l'OPA d'adresser au comité de l'entreprise « cible » une note d'information dans les trois jours suivants sa publication. Cette note est mentionnée au IX de l'article L. 621-8 du code monétaire et financier.

Note à l'AMF en cas d'OPA

L'article L.412-1 du code monétaire et financier oblige les personnes ou les entités qui procèdent à une offre au public de titres financiers ou à une admission de titres financiers aux négociations sur un marché réglementé à présenter préalablement un document destiné à l'information du public.

Ce document doit comporter les éléments suivants :

- le contenu et les modalités de l'opération qui fait l'objet de l'offre ;

- l'organisation, la situation financière et l'évolution de l'activité de l'émetteur ;

- les garants éventuels des titres financiers qui font l'objet de l'opération.

Ce document doit être rédigé en français . Il peut être rédigé dans une autre langue usuelle en matière financière, à condition d'être alors traduit.

Aucune action en responsabilité civile ne peut être intentée sur le fondement du résumé de la note d'information, sauf si son contenu est trompeur, inexact ou contradictoire, ou s'il ne fournit pas les informations essentielles aux investisseurs.

Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise les conditions d'application de cet article et fixe la liste des offres qui ne justifient pas une information du public.

L'article L. 2323-23 , dans son premier alinéa, oblige le comité de l'entreprise cible à se réunir dans les quinze jours suivant la publication de la note d'information et avant la date de convocation de l'assemblée générale. Le comité d'entreprise procède alors à l'examen de l'OPA et, le cas échéant, à l'audition de son auteur.

Le deuxième alinéa prévoit que la date de l'audition est communiquée à l'auteur de l'offre au moins trois jours à l'avance .

Selon le troisième alinéa, lors de la réunion, l'auteur de l'offre peut se faire assister des personnes de son choix. Il doit présenter au comité d'entreprise sa politique industrielle et financière , ses plans stratégiques pour la société concernée et les répercussions de la mise en oeuvre de l'offre sur l'ensemble des intérêts, l'emploi, les sites d'activité et la localisation des centres de décision de cette société.

Le dernier alinéa prévoit que l'auteur de l'offre prend connaissance des observations éventuellement formulées par le comité d'entreprise. Ce dernier peut se faire assister préalablement et lors de la réunion d'un expert de son choix dans les conditions prévue à l'article L. 2325-41 ^{23 ( * )} .

L'article L. 2323-24 dispose que le représentant de l'entreprise à l'origine de l'OPA, qui a refusé d'être entendu par le comité de l'entreprise cible, est privée de ses droits de vote attachés aux titres de la société cible. La sanction est levée dès que l'auteur de l'offre, ou son représentant, est entendu par ledit comité d'entreprise.

L'article L. 2323-25 dispense l'employeur de consulter son propre comité d'entreprise s'il lance une OPA portant sur le capital d'une entreprise.

I - La proposition de loi initiale

L'article 6 de la proposition de loi initiale poursuit un double objectif : il réécrit l'article L. 2323-22 en donnant la possibilité au comité de l'entreprise faisant l'objet d'une OPA hostile de demander la désignation par l'administration d'un médiateur ; il instaure une procédure d'information et de consultation du comité de l'entreprise faisant l'objet d'une OPA.

• L'article L. 2323-22 est intégralement refondu par l'article 6 de la proposition de loi initiale.

Son premier alinéa autorise le comité d'entreprise à demander à l'autorité administrative la désignation d'un médiateur choisi sur la liste de personnalités mentionnées à l'article L. 2523-2 ^{24 ( * )} s'il estime que l'OPA revêt un caractère hostile. La demande doit être formulée à l'issue de l'audition de l'auteur de l'offre.

Le deuxième alinéa impose au médiateur de se prononcer sur les points en litige soulevés par le comité d'entreprise et qui portent sur :

- la politique industrielle et financière de l'auteur de l'OPA ;

- ses plans stratégiques ;

- ses répercussions sur l'ensemble des intérêts, l'emploi, les sites d'activité et la localisation des centres de décision de la société.

Le dernier alinéa prévoit que le médiateur doit appliquer la procédure de médiation de droit commun prévue pour le règlement des conflits collectifs. Toutefois, les recommandations et rapports du médiateur doivent être immédiatement rendus publics et reproduits soit dans la note en réponse établie par la société faisant l'objet de l'offre, soit dans la note d'information commune établie par l'initiateur et la société faisant l'objet de l'offre.

• L'article L. 2323-23 est profondément modifié.

En premier lieu, la proposition de loi initiale réécrit le premier alinéa de l'article. Celui-ci prévoit que le comité d'entreprise de l'entreprise faisant l'objet de l'offre est informé et consulté sur le projet d'offre préalablement à l'avis motivé rendu par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance sur l'intérêt de l'offre et sur ses conséquences pour la société visée, ses actionnaires et ses salariés. Cette information-consultation du comité d'entreprise doit avoir lieu avant la date de convocation de l'assemblée générale. Le comité d'entreprise peut procéder à l'audition de son auteur.

En deuxième lieu, par coordination avec la nouvelle rédaction du premier alinéa, remplace l'expression « observations » par l'expression « avis » du comité d'entreprise.

En troisième lieu, la proposition de loi complète l'article L. 2323-23 afin d'indiquer que l'avis du comité d'entreprise est reproduit dans la note en réponse établie par la société faisant l'objet de l'offre, ou, s'il y a lieu, dans la note d'information commune établie par l'initiateur et la société faisant l'objet de l'offre.

III - Les modifications apportées à l'Assemblée nationale

• En commission, les principaux amendements adoptés ont visé à :

- indiquer au comité de l'entreprise cible si l'offre a été sollicitée ou non ;

- renuméroter l'article L. 2323-22 de la proposition de loi initiale en L. 2323-22-1, afin de conserver les dispositions de l'actuel article L. 2323-22 du code du travail, relatif à la note d'information ;

- restreindre la possibilité de saisir le médiateur dans le seul cas où l'employeur a indiqué que l'offre n'était pas sollicitée .

• En séance publique, les principaux amendements adoptés ont tendu à :

- permettre au comité d'entreprise de la société cible de bénéficier de l'assistance d'un expert-comptable , que l'OPA ait été sollicitée ou non et qu'elle soit considérée comme hostile ou amicale ;

- introduire un nouvel article L. 2323-21-1 , prévoyant que l'audition de l'auteur de l'OPA doit avoir lieu dans un délai d' une semaine à compter de son dépôt, que l'auteur peut se faire assister des personnes de son choix, qu'il doit présenter au comité d'entreprise sa politique industrielle et financière, ses plans stratégiques pour la société cible, ses conséquences sur l'ensemble de ses intérêts, l'emploi, les sites d'activité et la localisation des centres de décision ; que le comité d'entreprise peut se faire assister de l'expert-comptable désigné à l'article L. 2323-21 ;

- supprimer les dispositions relatives au médiateur ;

- définir le contenu du rapport de l'expert-comptable , qui doit être établi dans un délai de trois semaines à compter du dépôt de l'offre, et qui reprend à l'identique les thèmes que doit aborder l'auteur de l'offre à l'article L. 2323-21-1 ;

- réécrire entièrement l'article L. 2323-23, afin d'apporter quatre modifications de fond. Tout d'abord, la consultation du comité d'entreprise devra se tenir dans un délai d' un mois à compter du dépôt du projet d'offre, et avant que le conseil d'administration ou de surveillance ne se prononce sur l'opération (la référence à la date de convocation de l'assemblée générale est supprimée). A défaut d'avoir rendu son avis dans le délai d'un mois, le comité d'entreprise sera réputé avoir été consulté . Ensuite, le comité d'entreprise devra examiner le rapport de l'expert-comptable et pourra demander la présence de l'auteur de l'offre. En outre, si les membres élus estiment ne pas disposer d'éléments suffisants, ils pourront saisir le président du tribunal de grande instance pour qu'il ordonne la communication par la société cible et par l'auteur de l'OPA des éléments manquants. Le juge doit statuer dans un délai de huit jours, tandis que la saisine n'a pas pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité pour rendre son avis. Enfin, le délai d'un mois peut être prolongé par le juge s'il estime que le comité est confronté à des difficultés particulières d'accès aux informations ;

- introduire un droit de suite en matière d'information du comité d'entreprise en cas de succès de l'OPA à travers l'introduction de l'article L. 2323-26-1A . L'auteur de l'offre devra présenter devant le comité d'entreprise le sixième, douzième, et vingt-quatrième mois suivant la clôture de l'offre, la mise en oeuvre de ses engagements et de ses déclarations d'intention ;

- assurer les coordinations juridiques aux articles L. 2325-35 et L. 2325-35 qui portent sur les missions de l'expert-comptable.

IV - La position de la commission

Votre rapporteure se félicite de l'introduction d'une procédure d'information-consultation du comité de l'entreprise qui est la cible d'une OPA. Le droit actuel ne prévoit qu'une simple information du comité d'entreprise, qui peut émettre des observations mais non un avis sur l'offre. Il est tout à fait légitime que cette institution représentative du personnel puisse pleinement s'exprimer à l'occasion d'un événement aussi majeur qu'une OPA.

Elle est toutefois consciente des interrogations que suscite ce nouveau droit accordé aux comités d'entreprise sur le bon déroulement de la procédure d'OPA. En premier lieu, les informations transmises au comité ne doivent pas aboutir à la constitution de « poches d'initiés ». Toutes les informations qu'obtiendra le comité d'entreprise devront être communiquées sans délai aux actionnaires et au marché compte tenu des problématiques liées à la détention d'informations privilégiées. En second lieu, la possibilité conférée au comité de saisir le président du tribunal de grande instance en vue de prolonger le délai d'un mois pour rendre son avis risque de prolonger la procédure d'offre. Or, le prix proposé par l'initiateur est ferme et irrévocable et implique que la procédure soit menée dans des délais sinon restreints, du moins raisonnables ^{25 ( * )} . Un contentieux sur les informations fournies au comité d'entreprise pourrait donc bloquer le déroulement de l'offre et nuire à l'image de la France vis-à-vis des investisseurs étrangers.

C'est pourquoi votre commission, sur proposition de votre rapporteure, a souhaité modifier la procédure devant le tribunal de grande instance , afin de trouver un compromis entre le souci de donner de nouvelles missions au comité d'entreprise et le souhait de ne pas allonger de manière excessive le calendrier d'une offre.

En premier lieu, le tribunal devra demander des conclusions écrites de l'AMF avant de rendre son jugement. L'Autorité pourra ainsi donner un éclairage sur la sensibilité des informations transmises ou demandées, notamment en matière d'appréciation de la nature privilégiée de ces informations et ses conséquences éventuelles sur leurs détenteurs.

En deuxième lieu, la possibilité d'un appel contre la décision du président du TGI est supprimée, tout en maintenant la faculté de pourvoi en cassation. Le comité d'entreprise disposera d'un recours effectif en cassation afin de faire valoir son droit à une information complète.

En troisième lieu, afin de renforcer la sécurité juridique du dispositif, la possibilité de recourir au juge est réservée aux seuls cas de mauvaise foi (dissimulation intentionnelle) de la part de l'initiateur ou de la cible.

En quatrième lieu, le comité de l'entreprise cible devra rendre son avis dans un délai de 5 jours après avoir obtenu les informations transmises suite à l'intervention du juge.

En dernier lieu, il est précisé que l'article L. 2323-4 n'est pas applicable en cas d'information-consultation du comité d'entreprise lors d'une OPA. Cet article pose en effet un principe général applicable à toutes les consultations du comité d'entreprise, mais qui ne doit pas faire obstacle aux dispositions spécifiques prévues en cas d'OPA, et qui sont considérablement renforcées par la présente proposition de loi.

Sur proposition de votre rapporteure, la commission a également adopté cinq amendements visant à :

- préciser qu'au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant le dépôt d'une offre publique d'acquisition, l'employeur de l'entreprise sur laquelle porte l'offre réunit le comité d'entreprise pour l'en informer ;

- supprimer la notion d' « ensemble des intérêts », jugée trop vague, aux articles L. 2323-21-1 et L. 2323-22-1 ;

- clarifier la notion de prise de contrôle de la société cible, en se référant aux articles L. 233-1, L. 233-3 et L. 233-1 du code de commerce ;

- préciser que l'auteur d'une OPA, lors de son audition devant le comité de l'entreprise cible, devait faire des déclarations d'intentions, et, le cas échéant, prendre des engagements ;

- réserver la nouvelle mission d'information et consultation du comité d'entreprise aux seules OPA qui aboutissent à un changement de contrôle, en écartant donc les OPA techniques qui consistent en une simple augmentation du capital.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 7 (art. L. 225-197-1 du code de commerce) - Relèvement du plafond d'attribution des actions gratuites

Objet : Cet article autorise la distribution d'actions gratuites représentant jusqu'à 30 % du capital social d'une société, contre 10 % actuellement, à condition que leur attribution bénéfice à l'ensemble des membres du personnel salarié.

I - Le droit en vigueur

L'article L. 225-197-1 fixe les conditions d'attribution d'actions gratuites.

Le premier alinéa du I prévoit que l'assemblée générale extraordinaire, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes, peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à procéder, à une attribution gratuite d'actions existantes ou à émettre au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d'entre eux.

Le deuxième alinéa du I confère à l'assemblée générale extraordinaire le soin de fixer le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué. Le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut actuellement excéder 10 % du capital social à la date de la décision de leur attribution par le conseil d'administration ou le directoire. Dans les PME dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, les statuts peuvent prévoir un pourcentage plus élevé, qui ne peut toutefois excéder 15 % du capital social.

Les mesures en faveur de l'actionnariat salarié

Il existe différentes mesures visant à encourager l'actionnariat-salarié.

Ainsi, à côté des actions gratuites réservées aux salariés, ceux-ci peuvent bénéficier d'augmentation de capital avec une décote.

Surtout, les dispositifs d'encouragement fiscaux peuvent prendre plusieurs formes :

- dispositifs d'épargne salariale comme les plans d'épargne salariale (PEE) investis en partie ou totalement en actions de la société avec abondement de l'employeur et facilités de paiement ;

- la participation aux bénéfices ;

- l'intéressement ;

- les plans d'épargne interentreprises (PEI) ;

- ou encore les plans d'épargne pour la retraite collectifs.

Selon l'AMF, au 31 décembre 2012, l'actionnariat salarié (épargne investie en actions de la société) représentait 35,7 % des encours des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) spécialisés dans l'épargne salariale. En outre, 91 % des sociétés cotées proposent des dispositifs encourageant l'actionnariat salarié.

Selon une étude de Capital Ingenium de juin 2013, le taux de démocratisation, c'est-à-dire le pourcentage de salariés actionnaires par rapport au nombre de salariés total, est de 51,5 % en France, contre 30,1 % en Europe, tandis que les salariés français, hors dirigeants, détiennent en moyenne 3,87 % de leur entreprise, contre 1,68 % en Europe.

II - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Un amendement portant article additionnel après l'article 6, présenté par le groupe SRC, ainsi qu'un amendement identique du rapporteur pour avis, ont été adoptés en commission pour relever de 10 à 30 % le plafond des actions gratuites à condition que leur attribution bénéficie à l'ensemble des membres du personnel salarié de la société.

Par ailleurs, l'amendement a précisé que le seuil actuel de 15 % en vigueur dans les PME non cotées ne s'applique que si les actions gratuites ne sont attribuées qu'à certaines catégories des membres du personnel.

Aucun amendement n'a été adopté sur cet article en séance publique.

III - La position de la commission

Votre rapporteure accueille avec satisfaction cette mesure, qui offre la faculté aux entreprises cotées de relever le plafond des actions gratuites en faveur des salariés. Certes, quelques personnes interrogées ont exprimé leurs craintes qu'elle soit rarement mise en place compte tenu de la dilution qu'elle entraînerait pour les autres porteurs d'actions et de la nécessité d'obtenir au préalable l'approbation de l'assemblée générale extraordinaire avec une majorité des deux tiers. Mais cette mesure poursuit à la fois un objectif de justice sociale et de prévention du risque d'OPA hostile sur l'entreprise. C'est pourquoi votre rapporteure appelle de ses voeux les dirigeants et les actionnaires des sociétés concernées à faire confiance aux vertus de l'actionnariat-salarié.

Sur sa proposition, la commission a adopté un amendement pour que le plafond de 30 % s'applique également dans les PME qui ne sont pas cotées.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 8 (art. L. 233-32 et L. 233-33 du code de commerce) - Neutralité des organes de gouvernance en cas d'OPA

Objet : Cet article renverse la logique actuelle en matière de neutralité des organes de gouvernance en cas d'OPA, puisqu'elle autorise le conseil d'administration et le directoire, après autorisation du conseil de surveillance, à prendre de leur propre initiative, sans autorisation préalable de l'assemblée générale, toute décision dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer une offre, tout en permettant la réintroduction du principe de neutralité, sous conditions, dans les statuts d'une société cotée.

I - Le droit en vigueur

• L'article L. 233-32 du code de commerce définit le principe de neutralité des organes dirigeants en cas d'OPA, délimite son champ d'application, et détermine la procédure relative aux bons Breton.

Le I de l'article définit le principe de neutralité susmentionné ^{26 ( * )} . Pendant la période d'offre publique d'acquisition visant une société cotée, le conseil d'administration, le conseil de surveillance, le directoire, le directeur général ou l'un des directeurs généraux délégués doivent obtenir l'approbation préalable de l'assemblée générale avant de prendre toute mesure dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre. Ce principe de neutralité des organes dirigeants connaît deux exceptions : d'une part, il ne s'applique pas au pouvoir de nomination du conseil d'administration ou de surveillance ; d'autre part, il ne fait pas obstacle à la recherche d'autres offres.

Le III donne au principe de neutralité une application extensive. Ce principe s'applique même aux mesures décidées avant le déclenchement de l'offre : elles sont soit suspendues si elles sont susceptibles, par elles-mêmes, de faire échouer l'offre (à l'exception des mesures tendant à rechercher d'autres offres), soit conditionnées à l'approbation ou à la confirmation de l'assemblée générale si elles ne s'inscrivent pas dans le cours normal des activités de la société et risquent de faire capoter l'opération.

Le II détermine le régime juridique des « bons Breton », qui sont l'équivalent français des « poison pills » (ou pilules empoisonnées) utilisées dans d'autres pays . La philosophie de ces instruments anti-OPA est simple : attribués gratuitement par l'assemblée générale extraordinaire en cas d'OPA, ils permettent de souscrire à des conditions préférentielles aux actions de la société cible, ce qui augmente son capital et donc le nombre d'actions, renchérissant ainsi mécaniquement le coût de l'OPA pour son auteur. Afin de faciliter l'émission de ces bons, l'assemblée générale extraordinaire est soumise aux conditions de quorum et de majorité de l'assemblée générale ordinaire. En vertu de l'article L. 225-98 du même code, l'assemblée d'une société cotée  délibère ainsi valablement lors de sa première convocation si les actionnaires présents ou représentés disposent d'un cinquième des droits de vote et elle statue à la majorité simple des voix. L'assemblée générale peut déléguer sa compétence en matière de bons au conseil d'administration ou au directoire, en fixant ses conditions d'exercice.

• L'article L. 233-33 pose une limite importante au principe de neutralité à travers l' exception de réciprocité .

Ainsi, son premier alinéa prévoit que la société cible d'une OPA n'est plus soumise au principe de neutralité si la société à l'origine de l'offre ne doit pas elle-même le respecter (il en est ainsi de certains Etats-membres, comme la Belgique, le Danemark, l'Allemagne, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Pologne et la Hongrie, qui n'ont pas choisi d'imposer ce principe lors de la transposition de la directive 2004/25/CE du 21 avril 2004 dite « OPA » ^{27 ( * )} ), ou ne doit pas appliquer des « mesures équivalentes » (il s'agit par exemple de certains Etats soumis à une réglementation non-européenne). Si l'une de ces deux hypothèses est remplie, les organes de gouvernance retrouvent une certaine marge de liberté : un vote de l'assemblée n'est plus obligatoire pour les autoriser à prendre des mesures pour faire échouer une OPA. Toutefois, le second alinéa de cet article prévoit que les organes de direction doivent obtenir une autorisation expresse dans les dix-huit mois précédant le dépôt de l'offre publique d'acquisition.

II - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Un amendement portant article additionnel de la rapporteure, cosigné par le groupe SRC, a été adopté en commission, et poursuit trois objectifs.

En premier lieu, l'amendement modifie le I de l'article L. 233-32 pour confier au conseil d'administration et au directoire , après autorisation du conseil de surveillance, le soin de prendre de leur propre initiative toutes décisions dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer une offre publique d'acquisition . L'assemblée d'actionnaires n'a donc plus à délivrer d'autorisation préalable, mais elle conserve les pouvoirs qui lui sont expressément attribués, dans la limite de l'objet social de la société.

En second lieu, l'amendement supprime le second alinéa du III de l'article L. 233-33, qui soumet à l'approbation de l'assemblée générale toute décision des organes de gouvernance prise avant le dépôt d'une OPA dès lors que leur mise en oeuvre peut faire échec à cette offre.

En dernier lieu, l'amendement propose une nouvelle rédaction de l'article L. 233-33 afin d'autoriser la réintroduction du principe de neutralité des organes de gouvernance. Cette réintroduction doit passer par une modification des statuts de la société. Elle est conditionnée à une autorisation préalable de l'assemblée générale qui vaut soit pour toute offre, soit pour certaines d'entre elles.

Seul un amendement rédactionnel de la rapporteure a été adopté en séance publique.

III - La position de la commission

La commission a adopté un amendement de la commission des finances , visant à définir les cas dans lesquels s'applique la suspension des délégations de mesures par l'assemblée générale pendant une période d'offre publique d'achat . En effet, la proposition de loi a supprimé le principe de neutralité pendant une OPA, tout en conservant l'obligation de suspendre les mesures déléguées par l'assemblée générale aux organes dirigeants avant le dépôt de l'offre, ce qui pouvait paraître contradictoire, comme l'a souligné avec raison la commission des lois. C'est pourquoi votre commission a prévu que la suspension des délégations de l'AG dans une société cible d'une OPA ne s'applique pas si la société initiatrice de l'offre n'est pas elle-même soumise au principe de neutralité ou à des mesures équivalentes. Les organes de gouvernance de la société cible bénéficieront ainsi d'une grande liberté pour riposter à une OPA qui émane d'une société qui n'est pas soumise au principe de neutralité. Cette liberté est toutefois conditionnée à une autorisation expresse de l'assemblée générale dans les dix-huit mois précédant le jour du dépôt de l'offre. En outre, toute contestation portant sur l'équivalence des mesures doit faire l'objet d'une décision de l'AMF.

Également sur proposition du rapporteur de la commission des finances , votre commission a réécrit l'article L. 233-33 du code de commerce, afin de fixer les conditions dans lesquelles le statut d'une société peut réintroduire le principe de neutralité des organes de gouvernance en cas d'OPA . Ainsi, le I conserve la possibilité pour le statut d'imposer ce principe, y compris pour utiliser les bons Breton. Le II prévoit que le statut peut rendre obligatoire l'approbation ou la confirmation par l'assemblée générale de toute décision prise par les organes de gouvernance dès lors qu'elle n'est pas complètement mise en oeuvre, qu'elle sort du cadre normal des activités de la société et qu'elle est de nature à faire échec à une offre. Le III prévoit que le statut peut rendre obligatoire l'approbation préalable ou la confirmation par l'assemblée générale des mesures des organes de gouvernance mentionnées au I et II soit pour toutes les offres, soit seulement pour celles émanant d'une société soumise elle-même au principe de neutralité.

Un amendement du rapporteur de la commission des lois , rendu identique à un amendement du rapporteur de la commission des finances , a apporté des améliorations rédactionnelles au dispositif.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 8 bis - Rapport au Parlement sur l'activité de l'Etat actionnaire

Objet : Cet article vise à demander au Gouvernement la remise d'un rapport au Parlement, dans un délai de six mois, dressant notamment un bilan de l'utilisation, au cours des dix dernières années, des actions spécifiques dont dispose l'Etat dans certaines sociétés.

I - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

Cet article additionnel, adopté en commission, est issu d'un amendement unique de la rapporteure, du rapporteur pour avis, et du groupe SRC.

Il prévoit la remise au Parlement d'un rapport, dans un délai de 6 mois à partir de la promulgation de la loi, dressant un bilan de l'utilisation, au cours des dix dernières années, des actions spécifiques dont l'Etat dispose au capital des sociétés dont il est actionnaire. Ces actions spécifiques, ou « golden shares », permettent en effet à un Etat de conserver un droit de veto sur l'évolution du capital et des activités dans certaines sociétés cotées.

Ce rapport devra aussi traiter des autres dispositifs dérogeant à la proportionnalité entre détention de capital et droit de vote.

II - La position de la commission

Suite aux observations de l'Agence des participations de l'Etat, votre rapporteure a présenté un amendement, adopté par votre commission, pour limiter le contenu du rapport aux actions spécifiques et aux dispositifs décidés en assemblée générale. Il convient en effet de ne pas porter préjudice à l'Etat actionnaire, en évitant de présenter des mécanismes protégés par le secret des affaires et la confidentialité des pactes d'actionnaires.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 8 ter (nouveau) - Entrée en vigueur de certaines dispositions

Objet : Cet article additionnel, issu d'un amendement du rapporteur pour avis de la commission des finances, fixe la date d'entrée en vigueur des articles 4 ter, 6 et 8.

Cet article fixe la date d'entrée en vigueur des articles 4 ter (abaissement du seuil de l'excès de vitesse), 6 (procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise lors d'une offre publique d'acquisition) et 8 (suppression du principe de neutralité des organes de gouvernance).

Ces articles entreront en vigueur pour les offres publiques d'acquisition dont le dépôt intervient à compter du premier jour du quatrième mois suivant celui de la promulgation de la présente loi au Journal officiel.

Il apparaît en effet nécessaire d'accorder un délai de trois mois à l'AMF pour modifier son règlement général.

TITRE IV - MESURES EN FAVEUR DU MAINTIEN DES ACTIVITÉS INDUSTRIELLES SUR LES SITES QU'ELLES OCCUPENT
Article 9 (art. L. 111-3, L. 123-1-3, L. 123-2 et L. 123-13 du code de l'urbanisme) - Maintien des sites industriels

Objet : Cet article renforce les règles d'urbanisme afin de protéger les anciens îlots industriels de plus de deux mille carrés ; il oblige le projet d'aménagement et de développement durable à tenir compte des implantations industrielles existantes ; il classe les espaces et secteurs comprenant des installations industrielles en zone d'urbanisation future et il impose la révision du plan local d'urbanisme avant tout changement de destination d'une zone où existent des installations industrielles.

I - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale

La commission a adopté deux amendements identiques de la rapporteure et du rapporteur pour avis, cosignés par l'ensemble du groupe SRC, afin de lutter contre les fermetures de site fondées sur des motivations foncières ou immobilières et de ne pas hypothéquer l'avenir industriel des territoires.

En premier lieu, l'article 9 complète l'article L. 111-3 du code de l'urbanisme.

Cet article prévoit que la reconstruction à l'identique d'un bâtiment détruit ou démoli depuis moins de dix ans est autorisée nonobstant toute disposition d'urbanisme contraire, sauf si la carte communale ou le plan local d'urbanisme en dispose autrement, dès lors qu'il a été régulièrement édifié. Il autorise également la restauration d'un bâtiment dont il reste l'essentiel des murs porteurs lorsque son intérêt architectural ou patrimonial en justifie le maintien, sous réserve de respecter les principales caractéristiques du bâtiment et sauf dispositions contraires des documents d'urbanisme.

La proposition de loi complète cet article en prévoyant que sur les îlots fonciers construits de plus de 2 000 mètres carrés, supportant un ou plusieurs bâtiments à destination industrielle, seuls sont autorisés les nouvelles constructions, les extensions et les aménagements exclusivement destinés à la poursuite, au maintien et, éventuellement, à la requalification des activités industrielles. Cette disposition s'applique nonobstant toute disposition d'urbanisme contraire.

En deuxième lieu, l'article 9 modifie l'article L. 123-1-3 du même code.

Il prévoit que le projet d'aménagement et de développement durable devra tenir compte des implantations industrielles existantes, fixer les modalités de leur développement et arrêter les objectifs de développement des activités industrielles.

En troisième lieu, la proposition de loi complète l'article L. 123-2 du code de l'urbanisme, relatif au plan local d'urbanisme.

Elle prévoit que les espaces et secteurs comprenant des installations industrielles et les espaces et secteurs destinés à accueillir des installations industrielles seront désormais en zone d'urbanisation future. Ces espaces et secteurs ne seront ouverts à l'urbanisation que pour les seuls aménagements et constructions à destination industrielle.

En dernier lieu, l'article 9 modifie l'article L. 123-13 du même code.

Il oblige l'établissement public de coopération intercommunale ou la commune à réviser son plan local d'urbanisme s'il est envisagé de permettre le changement de destination d'une zone où existent des installations industrielles.

En séance publique, seuls deux amendements rédactionnels de la rapporteure ont été adoptés.

II - La position de la commission

Votre commission a adopté deux amendements identiques de suppression présentés par le rapporteur de la commission des lois et celui de la commission des affaires économiques. Il est en effet apparu que cet article, sans lien direct avec l'objet de la proposition de loi, introduisait des lourdeurs excessives qui allaient à rebours de la volonté des pouvoirs publics de desserrer les contraintes en matière d'urbanisme, et notamment de la philosophie du projet de loi pour l'accès au logement et un urbanisme rénové en cours de discussion. Il convient de faire confiance aux élus locaux qui ont tous à coeur, en fonction des circonstances locales, de promouvoir l'industrie dans leurs territoires, sans qu'il soit nécessaire de « sanctuariser » ou de « figer » les anciens îlots industriels de plus de 2 000 mètres carrés. Les élus locaux peuvent vouloir affecter ces ilots à d'autres fins, comme la création d'un complexe sportif ou d'une structure culturelle ou associative. En outre, certaines dispositions de cet article sont déjà satisfaites par le droit en vigueur.

La commission a supprimé cet article.

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La commission a adopté la proposition de loi dans le texte issu de ses travaux.

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* ¹⁰ L'article 4 a été supprimé en séance à l'Assemblée nationale.

* ¹¹ Amendement présenté uniquement par le rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales.

* ¹² Amendement présenté uniquement par la rapporteure de la commission des affaires économiques.

* ¹³ Amendement présenté uniquement par le rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales.

* ¹⁴ Cet article dispose que l'administrateur judiciaire, avec le concours du débiteur et l'assistance éventuelle d'un ou plusieurs experts, est chargé de dresser dans un rapport le bilan économique et social de l'entreprise en procédure de sauvegarde afin de présenter l'origine, l'importance et la nature de ses difficultés. Si l'entreprise exploite une ou plusieurs installations classées, le bilan économique et social doit être accompagné d'un bilan environnemental.

* ¹⁵ Ces trois premières modifications résultent d'un amendement du rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales.

* ¹⁶ Cet article a été modifié par la loi du 14 juin 2013 de sécurisation de l'emploi. Il pose le principe selon lequel le comité d'entreprise doit rendre son avis dans un délai qui ne peut être inférieur à 15 jours. Ce principe n'est pas applicable si le comité est soumis à des dispositions législatives spéciales, ou en cas d'accord avec l'employeur adopté à la majorité des membres titulaires élus du comité. Un décret en Conseil d'Etat fixera des délais supérieurs selon la nature des avis à rendre.

* ¹⁷ Sauf indication contraire, les amendements adoptés sur cet article ont été proposés par votre rapporteure.

* ¹⁸ Désignée par les salariés, cette personne contrôle le montant des sommes dues et versées à ses collègues en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l'entreprise. Elle sert ainsi d'intermédiaire entre les salariés et l'administrateur ou le tribunal.

* ¹⁹ Une « clause de grand-père » est un dispositif qui permet de ne pas remettre en cause des situations légalement acquises lorsque des critères sont devenus plus restrictifs.

* ²⁰ L'article L. 233-10 du code de commerce dispose que des personnes agissent de concert lorsqu'elles ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour en obtenir le contrôle. L'article définit également les cas dans lesquels un tel accord est présumé exister (par exemple, entre une société et les sociétés qu'elles contrôlent). Enfin, cet article pose le principe de la solidarité financière des personnes agissant de concert.

* ²¹ Arrêt n° 1251 du 17 décembre 2013 (13-14.778) - Cour de cassation - Chambre commerciale, financière et économique - ECLI:FR:CCASS:2013:CO01251.

* ²² Une action peut être détenue au porteur ou au nominatif. La distinction entre les deux résulte uniquement de la détermination de l'organisme compétent pour tenir les comptes d'actionnaires. Ainsi, une action au porteur est comptabilisée par un intermédiaire financier qui conserve l'anonymat de son propriétaire, au moins vis-à-vis de la société émettrice. Les investisseurs étrangers font souvent le choix de détenir des actions au porteur. Une action au nominatif est comptabilisée par la société émettrice : le nom du propriétaire est ainsi inscrit dans les livres de cette dernière.

* ²³ Selon cet article, le comité d'entreprise peut faire appel à tout expert rémunéré par ses soins pour la préparation de ses travaux. Le recours à un expert donne lieu à délibération du comité. L'expert choisi par le comité dispose des documents détenus par celui-ci. Il a accès au local du comité et, dans des conditions définies par accord entre l'employeur et la majorité des membres élus du comité, aux autres locaux de l'entreprise.

* ²⁴ Cet article dispose que lorsque les parties ne s'entendent pas pour désigner un médiateur, ce dernier est choisi par l'autorité administrative sur une liste de personnalités désignées en fonction de leur autorité morale et de leur compétence économique et sociale.

* ²⁵ Le délai d'un mois accordé au comité d'entreprise à compter du dépôt de l'offre pour rendre son avis est cohérent avec le délai d'une OPA relevant de la procédure normale car l'offre est ouverte pendant 25 jours de bourse.

* ²⁶ Ce principe est également appelé par certains commentateurs « principe de non-frustration ».

* ²⁷ Cf. le rapport n° 1283 de Clotilde Valter, députe, relatif à la proposition de loi visant à redonner des perspectives à l'économie réelle et à l'emploi industrielle, 17 juillet 2013, p. 136.