Projet de loi relatif aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et d'action publique

Rapport n° 675 (2012-2013) de M. Jean-Pierre MICHEL , fait au nom de la commission des lois, déposé le 19 juin 2013

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N° 675

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2012-2013

Enregistré à la Présidence du Sénat le 19 juin 2013

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi , ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE , relatif aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en oeuvre de l' action publique ,

Par M. Jean-Pierre MICHEL,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Pierre Sueur , président ; MM. Jean-Pierre Michel, Patrice Gélard, Mme Catherine Tasca, M. Bernard Saugey, Mme Esther Benbassa, MM. François Pillet, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Nicolas Alfonsi, Mlle Sophie Joissains , vice-présidents ; Mme Nicole Bonnefoy, MM. Christian Cointat, Christophe-André Frassa, Mme Virginie Klès , secrétaires ; MM. Alain Anziani, Philippe Bas, Christophe Béchu, François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Cécile Cukierman, MM. Michel Delebarre, Félix Desplan, Christian Favier, Louis-Constant Fleming, René Garrec, Gaëtan Gorce, Mme Jacqueline Gourault, MM. Jean-Jacques Hyest, Philippe Kaltenbach, Jean-René Lecerf, Jean-Yves Leconte, Antoine Lefèvre, Mme Hélène Lipietz, MM. Roger Madec, Jean Louis Masson, Michel Mercier, Jacques Mézard, Thani Mohamed Soilihi, Hugues Portelli, André Reichardt, Alain Richard, Simon Sutour, Mme Catherine Troendle, MM. René Vandierendonck, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto .

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 14 ^ème législ.) :		845 , 1047 et T.A. 145
Sénat :	626 et 676 (2012-2013)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 19 juin 2013, sous la présidence de M. Jean-Pierre Sueur, président , après avoir entendu Mme Christiane Taubira, ministre de la justice, garde des sceaux, le 11 juin 2013, la commission des lois a examiné le rapport de M. Jean-Pierre Michel et établi son texte sur le projet de loi n° 626 (2012-2013), relatif aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en oeuvre de l'action publique .

Après avoir rappelé que ce texte s'inscrit dans le cadre d'une réforme d'ensemble qui vise à assurer une plus grande indépendance de l'autorité judiciaire et qui comprend également le projet de loi constitutionnelle relatif à la réforme du Conseil supérieur de la magistrature, M. Jean-Pierre Michel, rapporteur, a souligné la nécessité pour le législateur de ne pas laisser passer cette occasion de renforcer le rôle et le statut du parquet, et de dissiper ainsi les soupçons qui pèsent régulièrement sur sa capacité à mener ses missions en toute impartialité.

La commission a adopté huit amendements du rapporteur.

Les modalités d'information du Parlement, prévues à l' article 1 ^er , ont été modifiées par la commission pour assurer le respect des règles constitutionnelles de fixation de l'ordre du jour des assemblées, qui font obstacle à ce que le législateur puisse lier à l'avance l'ordre du jour parlementaire. Elle a donc prévu que le rapport de politique pénale du garde des sceaux serait transmis au Parlement et pourrait faire l'objet d'un débat, ce débat n'étant qu'une simple faculté.

Par cohérence avec l'objectif du texte de clarifier la répartition des compétences entre le garde des sceaux et les magistrats du parquet, la commission a modifié deux intitulés du livre premier du code de procédure pénale ( article 1 ^er bis A ).

Elle a ensuite complété l' article 1 ^er bis , qui consacre d'ores et déjà l'exigence d'impartialité du ministère public, par la référence à l'intérêt général qui le guide dans l'exercice de ses fonctions.

La commission a introduit dans le projet de loi un nouvel article 2 bis qui précise les contours des instructions du procureur général dans les affaires individuelles. Elle a prévu que les réquisitions écrites dont le procureur de la République doit saisir la juridiction compétente, sur injonction du procureur général, devaient être fondées sur l'application des instructions générales de politique pénale et non en opportunité.

Aux articles 2 et 3 , elle a supprimé les dispositions relatives à l'information des juridictions quant à la mise en oeuvre de la politique pénale, estimant que ces dispositions avaient vocation à figurer dans la partie réglementaire du code de l'organisation judiciaire, et non dans le code de procédure pénale.

La commission a également apporté une précision rédactionnelle à l' article 3 , et modifié l' article 4 pour énumérer expressément les collectivités d'outre-mer auxquelles le projet de loi a vocation à s'appliquer.

Elle a adopté le projet de loi ainsi modifié .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le ministère public n'est pas le représentant de la puissance publique. Il n'est pas une partie au procès ou, du moins, il n'est pas une partie comme les autres. Il n'est pas non plus le défenseur exclusif des victimes. Il représente l'intérêt général et fonde son intervention sur l'application de la loi.

Or, le soupçon qui pèse régulièrement et de manière souvent injuste sur la capacité du parquet à mener ses missions en toute impartialité a encore été nourri dans la période récente par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.

Dès septembre 2012, dans sa circulaire de politique pénale ^{1 ( * )} , Mme Christiane Taubira, garde des sceaux, ministre de la justice, posait les premiers jalons du présent projet de loi. Elle y définissait de nouvelles relations entre la chancellerie, les procureurs généraux et les procureurs de la République, annonçant également une modification prochaine du cadre normatif en ce sens.

Le projet de loi relatif aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en oeuvre de l'action publique, aujourd'hui soumis au Sénat après son adoption par l'Assemblée nationale le 4 juin 2013, a pour objectif de restituer au garde des sceaux la responsabilité d'animer la politique pénale, et de renforcer l'indépendance fonctionnelle du parquet, en lui garantissant le plein exercice de l'action publique, par la suppression notamment des instructions du ministre de la justice dans des affaires individuelles.

Ce texte s'inscrit dans le cadre d'une réforme d'ensemble qui vise à assurer une plus grande indépendance de l'autorité judiciaire, en renforçant les attributions du Conseil supérieur de la magistrature, ainsi que le rôle et le statut du ministère public. Le présent texte s'inscrit dans le prolongement du projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature, également adopté à l'Assemblée nationale le 4 juin 2013, qui renforce l'indépendance statutaire des magistrats du parquet, par une modification de leur mode de nomination et de leur régime disciplinaire.

Les magistrats du ministère public sont unanimes. Le législateur se doit de saisir cette opportunité de restaurer la confiance des citoyens, mais également de l'ensemble du corps des magistrats judiciaires, à l'égard du parquet.

I. UN POSITIONNEMENT PARTICULIER DU PARQUET, QUI TENTE D'OPÉRER UNE CONCILIATION ENTRE SUBORDINATION HIÉRARCHIQUE ET INDÉPENDANCE

Dans la conception française traditionnelle, le ministère public est confié à des magistrats spécialisés de l'ordre judiciaire. Conformément à l'article 31 du code de procédure pénale, ils sont chargés d'exercer l'action publique et de requérir l'application de la loi. À ce titre, ils apprécient l'opportunité des poursuites.

L'action publique s'inscrit néanmoins dans la cadre de la politique pénale, dont les priorités sont définies au plan national. Le Gouvernement est donc le seul responsable de la politique pénale, ce qui peut justifier que le garde des sceaux soit placé au sommet de la hiérarchie du ministère public.

A. UNE ORGANISATION HIÉRARCHISÉE DU PARQUET, SOUS L'AUTORITÉ DU GARDE DES SCEAUX

Le principe de l'organisation hiérarchisée du parquet est posé par l'article 5 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 ^{2 ( * )} , relative au statut de la magistrature, aux termes duquel : « les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l'autorité du garde des sceaux ».

Comme l'a rappelé le comité des ministres aux États membres du Conseil de l'Europe, dans sa recommandation du 6 octobre 2000 sur le rôle du ministère public dans le système de justice pénale, l'organisation hiérarchisée du parquet doit être privilégiée, pour « favoriser l'équité, la cohérence et l'efficacité de l'action du ministère public ».

Elle est donc particulièrement justifiée dans un système procédural qui confie au ministère public la faculté de décider de l'opportunité des poursuites.

Elle est également fondée sur l'article 20 de la Constitution, selon lequel, « le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation », qui comprend la politique pénale.

Le garde des sceaux , ministre de la justice est placé au sommet de la hiérarchie . L'article 30 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 9 mars 2004 ^{3 ( * )} , précise ses attributions. Il est chargé de conduire la politique d'action publique déterminée par le Gouvernement, et de veiller à la cohérence de son application sur le territoire de la République. À cette fin, il peut adresser aux magistrats du parquet des instructions générales d'action publique ou des instructions dans des affaires individuelles, aux fins de poursuites ou de réquisitions.

Deux types d'« instructions individuelles » sont prévus par cet article : les instructions ayant pour objet d'enjoindre au procureur général « d'engager ou de faire engager des poursuites » et les instructions au procureur général de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes. » La lettre de cet article est claire. Seules les instructions de poursuite sont autorisées. Le garde des sceaux ne peut enjoindre au magistrat du parquet de classer sans suite. Dans les faits, ces instructions sont rares. Selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, on en compte une dizaine par an environ.

Par ailleurs, en vertu de l'adage « la plume est serve mais la parole est libre », consacré à l'article 5 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 ^{4 ( * )} , si les magistrats du parquet sont tenus de prendre des réquisitions écrites conformes aux instructions qui leur sont données, en revanche, ils restent libres de présenter à l'audience les observations orales qu'ils croient « convenables au bien de la justice », ainsi que le prévoit l'article 33 du code de procédure pénale.

À côté des instructions dans les affaires individuelles, le garde des sceaux adresse à tous les magistrats du parquet des instructions générales d'action publique. Si elles existaient déjà dans les faits, la référence à ces instructions résulte de la loi du 9 mars 2004. Elles peuvent être spécialisées par domaine, territoire, matière... Leur nombre est en augmentation régulière depuis 2001. Selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, de 23 par an en 1998, elles sont passées à 88 en 2012. On comptait 111 instructions en 2011.

Ces instructions n'ont qu'une valeur interprétative. Elles ne peuvent édicter de prescriptions nouvelles, ainsi que l'a rappelé le Conseil d'État à propos d'une circulaire du 26 septembre 1995 relative à la lutte contre l'immigration clandestine ^{5 ( * )} . En effet, le droit pénal relève de la seule compétence du législateur, conformément aux dispositions de l'article 34 de la Constitution.

L' organisation hiérarchisée est également présente au sein du parquet , à l'exception du parquet général près la Cour de cassation, qui obéit à une organisation distincte.

Au niveau de chaque cour d'appel, le ministère public est composé d'un procureur général, d'avocats généraux et de substituts généraux. L'article 37 du code de procédure pénale donne au procureur général « autorité sur tous les officiers du ministère public du ressort de la cour d'appel ». Les articles 35 et 36 du même code précisent les compétences du procureur général. L'article 36, dont la rédaction est très proche de celle de l'article 30 relatif aux instructions individuelles que le garde des sceaux peut donner aux procureurs généraux ( cf. supra ), prévoit que le procureur général peut enjoindre aux procureurs de la République, par instructions écrites et versées au dossier de la procédure, d'engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le procureur général juge opportunes.

Au niveau du tribunal de grande instance, les procureurs adjoints et substituts sont placés sous l'autorité du procureur de la République.

En application de l'article 40 du code de procédure pénale, il détient le pouvoir d'apprécier l'opportunité des poursuites. Ses attributions sont plus précisément définies au sein de la section 3, du chapitre II, du titre I ^er , du livre I ^er du code de procédure pénale.

Le corolaire de cette organisation est le principe d'indivisibilité du ministère public , fixé par l'article L. 122-4 du code de l'organisation judiciaire qui dispose que « tout magistrat d'un parquet ou d'un parquet général peut exercer les fonctions du ministère public au sein de ce parquet ». De jurisprudence constante, la Cour de cassation considère, que tout substitut, « en raison du principe d'indivisibilité du ministère public, puise dans sa seule qualité, en dehors de toute délégation de pouvoirs, le droit d'accomplir tous les actes rentrant dans l'exercice de l'action publique » ^{6 ( * )} .

Saisi du projet de loi de 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, le Conseil constitutionnel a eu à connaître, dans une décision du 2 mars 2004 ^{7 ( * )} , de l'article 30 du code de procédure pénale. Il a considéré que la subordination hiérarchique ne méconnaissait « ni la conception française de la séparation des pouvoirs, ni le principe selon lequel l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet, ni aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle. » Elle ne fait donc pas obstacle, en droit national, à l'indépendance des magistrats du parquet.

B. UNE INDÉPENDANCE CONSACRÉE EN DROIT INTERNE MAIS QUI NE CORRESPOND PAS AUX STANDARDS DE LA JURISPRUDENCE EUROPÉENNE

L'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme proclame que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue [...] par un tribunal indépendant et impartial ». Au niveau national, l'indépendance des magistrats découle de l'article 64 de la Constitution, qui dispose qu'elle est garantie par le Président de la République et le Conseil supérieur de la magistrature.

Magistrats à part entière, les membres du ministère public appartiennent au même corps que les juges du siège. Ils sont recrutés selon les mêmes modalités, suivent la même formation à l'École nationale de la magistrature, prêtent le même serment et ont les mêmes obligations déontologiques. Au cours de leur carrière, les magistrats peuvent exercer alternativement les fonctions du siège et du parquet.

De jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel considère que les magistrats du parquet font partie, au même titre que ceux du siège, de l'autorité judiciaire ^{8 ( * )} . Ils bénéficient donc de la garantie de leur indépendance, dans les conditions prévues à l'article 64 de la Constitution.

Dans une déclaration conjointe du 8 décembre 2009, le Conseil consultatif de juges européen ^{9 ( * )} et le Conseil consultatif de procureurs européens ^{10 ( * )} ont rappelé « le rôle distinct mais complémentaire des juges et des procureurs (comme) garantie nécessaire pour une justice équitable, impartiale et efficace ».

Cependant, compte tenu de la spécificité de leurs fonctions et de l'organisation hiérarchisée du parquet, l'exigence d'indépendance et d'impartialité ne s'apprécie pas de la même façon pour les magistrats du ministère public et pour ceux du siège.

Du point de vue statutaire, les magistrats du parquet ne sont pas inamovibles comme ceux du siège ^{11 ( * )} . En application de l'article 65 de la Constitution, la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard du parquet donne un avis simple sur les nominations des magistrats du parquet par le pouvoir exécutif, alors que les magistrats du siège sont nommés sur avis conforme, et les magistrats du siège de la Cour de cassation, les premiers présidents de cour d'appel et les présidents de tribunal de grande instance sont nommés sur proposition de la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature.

En matière disciplinaire ensuite, la formation compétente pour les magistrats du parquet donne son avis sur les sanctions disciplinaires qui les concernent, alors que la formation compétente du Conseil à l'égard des magistrats du siège statue comme conseil de discipline.

Ces spécificités, alors même que le principe d'unité du corps des magistrats judiciaires s'applique, s'expliquent par la dualité de fonctions des magistrats du parquet.

En tant que membre de l'autorité judiciaire, au sens de l'article 66 de la Constitution, le parquet est le garant de la liberté individuelle et, en tant qu'autorité de poursuite, il se constitue « partie » à l'instance, même s'il n'est pas une partie comme les autres ^{12 ( * )} ..

Cette « schizophrénie » du parquet, si elle est tout à fait admise en droit interne, fait l'objet de critiques récurrentes de la part de la Cour européenne des droits de l'homme, qui met clairement en cause le « parquet à la française ».

Selon trois arrêts récents, les arrêts « Medvedyev c/ France » du 10 juillet 2008 et du 29 mars 2010 et l'arrêt « Moulin c/ France » du 23 novembre 2010, l'autorité judiciaire, au sens de l'article 5 de la convention européenne des droits de l'homme, est une autorité de jugement, ce qui exclut le ministère public, partie au procès.

Par ailleurs, les magistrats qui interviennent dans la protection de la liberté individuelle doivent présenter des garanties d'indépendance à l'égard de l'exécutif d'une part, et des parties, d'autre part. Cette indépendance suppose par exemple, selon la Cour, que le procureur qui a décidé du placement en garde à vue d'une personne ne puisse ensuite agir contre lui.

Or, en droit français, l'intervention des magistrats du siège n'est requise pour la prolongation de la garde à vue qu'au-delà de 48 heures. Avant la fin de cette période, le déroulement de la garde à vue est placé sous le contrôle du procureur de la République qui peut décider de sa prolongation de 24 heures. C'est ensuite le ministère public qui conduit également, le cas échéant, l'accusation.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme

Arrêt « Medvedyev c/ France » du 10 juillet 2008 ^{13 ( * )} : « le procureur de la République n'est pas une autorité judiciaire au sens que la jurisprudence de la Cour donne à cette notion [...] il lui manque en particulier l'indépendance à l'égard du pouvoir exécutif pour pouvoir être ainsi qualifié » ^{14 ( * )} . « La détention imposée aux requérants [...] n'était pas sous la supervision d'une « autorité judiciaire » au sens de l'article 5 (le procureur de la République n'ayant pas cette qualité) » ^{15 ( * )} . La Cour a donc conclu à la violation de l'article 5 de la convention européenne des droits de l'homme.

Arrêt « Medvedyev c/ France » du 29 mars 2010 ^{16 ( * )} : la grande chambre de la Cour confirme l'arrêt de 2008. Le magistrat chargé du contrôle juridictionnel relevant de l'article 5 doit « présenter les garanties requises d'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties » ^{17 ( * )} . Or, selon la Cour, la présentation des requérants « aux juges d'instruction, lesquels sont assurément susceptibles d'être qualifiés de « juge ou autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires » au sens de l'article 5 § 3 de la Convention, n'est intervenue que treize jours après leur arrestation » ^{18 ( * )} . La mise en cause du statut du parquet est cette fois implicite. Pour la Cour, les requérants ont, pour la première fois été présentés à une autorité judiciaire, lorsqu'ils ont été présentés aux juges d'instruction.

Arrêt du 29 mars 2010 « Moulin c/ France » du 23 novembre 2010 ^{19 ( * )} : il résulte du statut des magistrats du parquet qu'ils ne remplissent pas l'exigence d'indépendance à l'égard de l'exécutif. « La Cour rappelle que les garanties d'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties excluent notamment [que le parquet] puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale ».

À la suite de ces arrêts, en droit interne, deux positions différentes se sont dégagées.

Le Conseil constitutionnel a réaffirmé sa jurisprudence traditionnelle à propose de l'autorité judiciaire. Dans sa décision du 30 juillet 2010 ^{20 ( * )} , s'il a censuré certains éléments de la procédure de la garde à vue, ce qui a entraîné une réforme profonde du code de procédure pénale, il a maintenu la qualification du parquet comme autorité judiciaire au sens de l'article 66 de la Constitution.

En revanche, la Cour de cassation, qui assure le contrôle conventionalité des lois, a aligné sa jurisprudence sur celle de la Cour européenne des droits de l'homme. Dans un arrêt du 15 décembre 2010 ^{21 ( * )} la chambre criminelle a considéré, que « c'est à tort que la chambre de l'instruction a retenu que le ministère public est une autorité judiciaire au sens de l'article 5 § 3 de la convention européenne des droits de l'homme, alors qu'il ne présente pas les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par ce texte et qu'il est partie poursuivante ». Malgré cette affirmation, la Cour de cassation n'a pas censuré l'arrêt de la chambre d'instruction de Saint-Denis-de-la-Réunion, considérant qu'en l'espèce, le demandeur avait été libéré « à l'issue d'une privation de liberté d'une durée compatible avec l'exigence de brièveté imposée par le texte conventionnel » ^{22 ( * )} .

Ces divergences jurisprudentielles ravivent un débat devenu désormais récurrent sur la question de l'indépendance du ministère public vis à vis du pouvoir exécutif et, par là même, sur le statut et la définition du rôle du parquet.

Selon votre rapporteur, les dispositions contenues dans le présent projet de loi vont dans le bon sens, en permettant de clarifier les compétences respectives du ministre de la justice et des magistrats du parquet. Ces réflexions sont parfaitement complémentaires de celles qui figurent dans le projet de texte constitutionnel portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature, également examiné par le Sénat, qui tend à donner davantage de garanties statutaires d'indépendance aux magistrats du parquet. Il prévoit notamment de soumettre leur nomination à un avis conforme et non plus un avis simple de la formation compétente, et retire le pouvoir disciplinaire sur les magistrats du parquet au garde des sceaux, pou le confier au CSM.

Cependant, comme beaucoup des personnes qu'il a entendues, votre rapporteur estime que ces deux textes ne permettront pas de faire l'économie d'une réforme de la procédure pénale dans son ensemble.

II. UN PROJET DE LOI PRÉSENTÉ COMME UNE CLARIFICATION DES COMPÉTENCES RESPECTIVES DU GARDE DES SCEAUX ET DES MAGISTRATS DU PARQUET

A. UNE NOUVELLE ARCHITECTURE DES RELATIONS ENTRE LE GARDE DES SCEAUX ET LES MAGISTRATS DU PARQUET

Selon son exposé des motifs, le projet de loi a pour objet « de définir de nouveaux rapports entre la chancellerie, les procureurs généraux et les procureurs de la République, de manière à restituer à la fois au garde des sceaux la responsabilité d'animer la politique pénale, et aux parquets le plein exercice de l'action publique ».

1. Une nouvelle répartition des compétences entre le ministre de la justice et le ministère public

a) Au garde des sceaux, la conduite de la politique pénale

L' article 1 ^er du projet de loi réécrit largement l'article 30 du code de procédure pénale, article unique du chapitre premier bis « Des attributions du garde des sceaux, ministre de la justice », du titre I ^er « Des autorités chargées de l'action publique et de l'instruction », du livre premier « De l'exercice de l'action publique et de l'instruction » de ce code. Cet article définit les attributions du garde des sceaux dans le domaine de l'action pénale.

• La conduite de la politique pénale par le garde des sceaux...

Le projet de loi, non modifié sur ce point par l'Assemblée nationale, dispose que le garde des sceaux « conduit la politique pénale déterminée par le Gouvernement » , mettant ainsi fin à l'ambigüité que laisse planer la rédaction actuelle du premier alinéa de l'article 30, « conduit la politique d'action publique », quant à la possibilité pour le garde des sceaux d'intervenir dans la mise en oeuvre de l'action publique devant les tribunaux. Le projet de loi ne revient pas, en revanche, sur la compétence du ministre de veiller « à la cohérence de son application sur le territoire de la République ».

Le choix de la notion de « politique pénale » a une incidence forte en matière de responsabilité du garde des sceaux. En tant que « politique publique majeure » ^{23 ( * )} , elle engage la responsabilité du Gouvernement devant le Parlement, conformément à l'article 20 de la Constitution.

• ... par les instructions générales au parquet

Pour conduire la politique pénale et veiller à son application cohérente sur l'ensemble de territoire, le deuxième alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale prévoit que le garde des sceaux peut adresser aux magistrats du parquet des instructions générales .

À l'exception de la suppression de la précision selon laquelle ces instructions générales sont « d'action publique », le projet de loi a conservé cette disposition dans sa rédaction en vigueur. L'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur de la commission des lois, M. Jean-Yves Le Bouillonnec, a précisé que ces instructions devaient être rendues publiques .

• ... à l'exclusion des instructions dans des affaires individuelles

La mesure la plus symbolique de l'article 1 ^er est la suppression de la possibilité pour le ministre de la justice de donner aux procureurs généraux des instructions dans des affaires individuelles , écrites et versées au dossier ^{24 ( * )} .

Dès la circulaire de politique pénale 19 septembre 2012 ^{25 ( * )} , la ministre de la justice, Mme Christiane Taubira, s'était engagée à ne pas utiliser de tels procédés.

b) Aux magistrats du parquet, la mise en oeuvre de l'action publique

• Le principe d'impartialité auquel est tenu le ministère public

À l'issue des travaux de l'Assemblée nationale, le projet de loi s'est enrichi d'un article 1 ^er bis qui consacre à l'article 31 du code de procédure pénale l'exigence d' impartialité du ministère public dans l'exercice de ses fonctions.

Dans sa version d'origine, telle que proposée par le rapporteur de la commission des lois, la rédaction comprenait également une référence au principe d'indépendance. Une telle affirmation s'articulant difficilement avec le principe hiérarchique auquel obéit l'organisation du parquet, le rapporteur a retiré en séance la notion d'indépendance.

• Le renforcement des attributions du parquet dans la mise en oeuvre de la politique pénale

L' article 2 du texte complète l'article 35 du code de procédure pénale et fait du procureur général le véritable relais local de la politique pénale du garde des sceaux. Outre le rôle d'animation et de coordination de l'action des procureurs de la République, déjà prévu par le droit en vigueur, il peut désormais préciser, et adapter le cas échéant, les instructions générales du ministre au contexte propre au ressort de la cour d'appel. Il procède également à l'évaluation de leur application par les procureurs de la République.

Une certaine souplesse dans la mise en oeuvre des instructions générales de politique pénale est également prévue au bénéfice des procureurs de la République. L' article 3 du projet de loi, qui crée un nouvel article 39-1 dans le code de procédure pénale, permet aux procureurs de la République d'appliquer les instructions générales du ministre, éventuellement précisées ou adaptées par le procureur général, en tenant compte des circonstances spécifiques au ressort du tribunal de grande instance.

L'Assemblée nationale n'est intervenue qu'à la marge sur ces dispositions, pour apporter quelques précisions rédactionnelles.

Enfin, pour tirer les conséquences de cette nouvelle architecture, l'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur de la commission des lois, a modifié l'intitulé du texte , pour souligner que la « mise en oeuvre » de l'action publique relève de la compétence exclusive du parquet.

2. Une information renforcée, pour un pilotage efficace de la politique pénale

a) Information verticale : des parquets vers le ministère de la justice

Les articles 2 et 3 du texte prévoient trois types de rapports , établis par les procureurs généraux (article 35 du code de procédure pénale) et les procureurs de la République (article 39-1 du même code) :

- des rapports particuliers établis d'initiative ou sur demande de l'autorité hiérarchique supérieure ;

- des rapports annuels de politique pénale sur l'application de la loi et des instructions générales ;

- un rapport annuel sur l'activité et la gestion du parquet.

Les rapports des procureurs de la République nourrissent ceux des procureurs généraux, eux-mêmes repris dans le rapport annuel de politique pénale du garde des sceaux.

En effet, le garde des sceaux étant garant de la mise en oeuvre de la politique pénale sur l'ensemble du territoire de la République, il en est responsable devant le Parlement. À cet effet, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a complété l' article 1 ^er pour prévoir à l'article 30 du code de procédure pénale, que le garde des sceaux publie un rapport annuel sur l'application de la politique pénale et informe le Parlement par une déclaration pouvant être suivie d'un débat , des conditions de mise en oeuvre de cette politique.

b) Information horizontale : du parquet vers l'ensemble de la juridiction

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a complété le projet de loi pour prévoir à l'article 35 du code de procédure pénale que le procureur général communique son rapport annuel de politique pénale au premier président de la Cour d'appel ( article 2 ) et à l'article 39-1, que le procureur de la République en fait de même avec le président du tribunal de grande instance ( article 3 ). Chaque rapport fait ensuite l'objet d'un débat dans la juridiction qu'il concerne, lors de l'assemblée générale des magistrats du siège et du parquet la plus proche.

B. LA POSITION DE LA COMMISSION DES LOIS : UNE CONSOLIDATION DES AVANCÉES PRÉVUES PAR LE PROJET DE LOI

1. Le rôle du ministère public précisé

• La mise en cohérence des intitulés du code de procédure pénale

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a introduit un nouvel article dans le projet de loi ( article 1 ^er bis A ), qui modifie deux intitulés du livre premier du code de procédures pénales, tirant ainsi pleinement les conséquences de la nouvelle répartition des compétences entre le garde des sceaux et les magistrats du ministère public, voulue par le présent texte.

• La consécration du rôle de garant de l'intérêt général du parquet

Votre commission a complété l' article 1 ^er bis , introduit à l'Assemblée nationale, qui consacre l'exigence d'impartialité du ministère public, par la référence au souci de l'intérêt général qui anime le parquet dans l'exercice de ses fonctions.

• L'encadrement des instructions du procureur général aux procureurs de la République

Votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a introduit dans le projet de loi un nouvel article 2 bis , qui vise à préciser les contours des instructions dans des affaires individuelles que le procureur général peut donner aux procureurs de la République, en application de l'article 36 du code de procédure pénale.

Ces instructions écrites et versées au dossier de la procédure ont pour objet d'enjoindre au procureur de la République « d'engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le procureur général juge opportunes ».

Votre commission a estimé nécessaire de remplacer l'appréciation en opportunité du procureur général par une appréciation fondée sur les instructions générales de politique pénale.

• La réflexion engagée sur la suppression des instructions du garde des sceaux dans des affaires individuelles

Votre commission a ensuite débattu de la question de la suppression des instructions du garde des sceaux aux parquets généraux dans des affaires individuelles, prévue par le projet de loi.

Selon votre rapporteur, ces instructions peuvent présenter un intérêt en cas de conflits de compétences entre juridictions, pour permettre le regroupement d'affaires ou la saisine d'un pôle spécialisé. De même, elles sont parfois utilisées par le garde des sceaux pour la conduite de sa politique pénale et son application cohérente sur le territoire, en cas d'inaction du parquet ou de mise en oeuvre variable de la politique pénale d'un parquet à l'autre.

Cependant, votre commission a préféré s'en tenir à la rédaction du projet de loi, qui supprime ces instructions, et permettre ainsi une répartition claire des compétences respectives du garde des sceaux et des magistrats du parquet, qui ont seuls la charge de mettre en oeuvre l'action publique.

2. Des modalités d'information adaptées

• La modification des modalités d'information du Parlement dans le respect des exigences constitutionnelles

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a modifié le dernier alinéa de l' article 1 ^er concernant l'information du Parlement. Cette disposition, introduite à l'Assemblée nationale, prévoit l'organisation, chaque année, d'« une déclaration pouvant être suivie d'un débat ». Or, une telle disposition porte atteinte aux modalités de fixation de l'ordre du jour des assemblées parlementaires, telles que déterminées par l'article 48 de la Constitution. Le législateur ordinaire ne peut lier à l'avance l'ordre du jour parlementaire.

Sur proposition de son rapporteur, elle a donc prévu la transmission au Parlement du rapport public établi par le garde des sceaux, qui, le cas échéant, pourra être suivi d'un débat.

• Le renvoi de l'organisation de l'information des assemblées générales de magistrats au pouvoir réglementaire

Votre commission a supprimé le dernier alinéa des articles 2 et 3 , introduits à l'Assemblée nationale, qui prévoit que le rapport annuel du procureur général et du procureur de la République, sont transmis respectivement au premier président de la cour d'appel et au président du tribunal de grande instance, et font ensuite l'objet d'un débat lors de l'assemblée générale des magistrats du siège et du parquet de leur juridiction respective.

Votre commission souscrit à ce dispositif introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, qui permet aux magistrats du parquet de la juridiction, mais également aux magistrats du siège, de débattre de la politique pénale du Gouvernement, ce qui renforce la conception unitaire française de l'ordre judiciaire.

Cependant, elle estime qu'il a davantage sa place dans la partie réglementaire du code de l'organisation judiciaire qu'au sein du code de procédure pénale.

Enfin, votre commission a apporté une précision rédactionnelle au deuxième alinéa de l' article 3 , et modifié l' article 4 pour énumérer expressément les collectivités d'outre-mer auxquelles le projet de loi a vocation à s'appliquer.

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié .

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (art. 30 du code de procédure pénale) Attributions du ministre de la justice en matière de politique pénale

L'article 1 ^er du projet de loi modifie substantiellement l'article 30 du code de procédure pénale pour clarifier les compétences du garde des sceaux. Cet article constitue l'article unique du chapitre premier bis « Des attributions du garde des sceaux, ministre de la justice », du titre I ^er « Des autorités chargées de l'action publique et de l'instruction », du livre premier « De l'exercice de l'action publique et de l'instruction » de ce code.

L'article 30, tel que réécrit par le projet de loi, prévoit que le garde des sceaux « conduit la politique pénale déterminée par le Gouvernement » et veille à la cohérence de son application sur le territoire de la République. À cette fin, il adresse au parquet « des instruction générales », mais ne peut lui adresser « aucune instruction dans des affaires individuelles ».

Il organise ensuite la publicité des actions menées par le ministre de la justice en matière de politique pénale. À cet effet, il prévoit que les instructions générales aux magistrats du parquet sont « rendues publiques » et que chaque année, le ministre publie « un rapport sur l'application de la politique pénale déterminée par le Gouvernement » et informe le Parlement par « une déclaration pouvant être suivie d'un débat, des conditions de mise en oeuvre de cette politique et des instructions générales ».

1. La conduite par le ministre de la justice de la politique pénale déterminée par le Gouvernement

L'article 1 ^er modifie le premier alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale, en prévoyant que le garde des sceaux « conduit la politique pénale déterminée par le Gouvernement » ^{26 ( * )} .

La notion de « politique pénale » remplace ainsi celle de « politique d'action publique » , introduite dans la code de procédure pénale, à l'initiative de la commission des lois du Sénat, lors de l'examen de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite loi « Perben II ». Tentant de définir pour la première fois le rôle du garde des sceaux en matière d'action publique, le législateur avait préféré cette notion à celle de « politique pénale ».

Ce choix était inspiré des travaux de la commission de réflexion sur la justice, mise en place par le Président de la République en 1997, dirigée par M. Pierre Truche, alors premier président de la Cour de cassation.

Selon cette commission, le terme de « politique d'action publique » devait « être préféré à celui de « politique pénale » qui est trop réducteur car il laisse de côté toute l'activité civile, commerciale, sociale qui, par le retentissement qu'elle a parfois sur les équilibres d'une société, peut être d'une importance au moins égale à l'activité répressive. » ^{27 ( * )}

Cependant, le législateur de 2004 n'était pas allé au bout de la logique développée par la commission Truche, en choisissant d'inscrire le terme de « politique d'action publique » dans le code de procédure pénale et non pas dans le code de l'organisation judicaire, le privant ainsi d'effet hors de la matière pénale. Les services du ministère de la justice ont d'ailleurs confirmé à votre rapporteur, qu'en matière civile ou commerciale, l'action du garde des sceaux n'était pas régie par un texte spécifique, mais découlait directement de l'article 5 de l'ordonnance de 1958 ^{28 ( * )} .

Dès lors, puisque la notion de « politique d'action publique » ne concerne que l'action publique en matière pénale, elle apparaît plus réductrice que celle de « politique pénale ». L'étude d'impact annexée au projet de loi ^{29 ( * )} précise que « politique d'action publique est une notion «  trop restrictive pour désigner la politique du Gouvernement en matière de lutte contre la délinquance. Les réponses pénales peuvent en effet intervenir sans mise en mouvement de l'action publique ». La notion de « politique pénale » recouvre, quant à elle, trois dimensions différentes : l'application de l'opportunité des poursuites et la structuration de la réponse pénale, l'identification des contentieux prioritaires dans le ressort de la juridiction, la définition d'une action partenariale locale ^{30 ( * )} .

Votre rapporteur approuve donc pleinement la modification proposée par le projet de loi.

La préférence donnée par le texte à la notion de « politique pénale » traduit également la volonté du Gouvernement de clarifier les compétences respectives du garde des sceaux et du parquet . Le garde des sceaux conduit la politique pénale et le parquet met en oeuvre l'action publique.

L'utilisation de la notion de « politique d'action publique » entretenait une certaine confusion, puisqu'elle pouvait laisser penser que le garde des sceaux était susceptible d'intervenir directement dans l'exercice de l'action publique. Une telle conception était d'ailleurs celle retenue dans le projet de loi relatif à l'action publique en matière pénale et modifiant le code de procédure pénale (n° 957), déposé à l'Assemblée nationale le 3 juin 1998 par Mme Élisabeth Guigou, garde des sceaux, ministre de la justice, qui prévoyait qu'exceptionnellement, le garde des sceaux pouvait saisir directement la juridiction pour mettre en mouvement l'action publique ^{31 ( * )} .

Le présent texte est donc en rupture avec cette conception. Il ressort de la lecture de l'exposé des motifs, qu'il a pour objet de définir de nouveaux rapports entre la chancellerie et les magistrats du ministère public, « de manière à restituer à la fois au garde des sceaux la responsabilité d'animer la politique pénale, et aux parquets le plein exercice de l'action publique ». Le ministre de la justice ne peut intervenir directement dans la mise en oeuvre de l'action publique. C'est d'ailleurs cette idée qui justifie également la suppression de la possibilité pour le garde des sceaux de donner des instructions dans des affaires individuelles aux procureurs généraux ( cf. infra ).

Enfin, la nouvelle rédaction renforce également la responsabilité du Gouvernement . Comme l'a exprimé la garde des sceaux, Mme Christiane Taubira, lors du débat en séance à l'Assemblée nationale, « aux termes de l'article 20 de la Constitution, il relève de la responsabilité du Gouvernement de conduire cette politique publique majeure qu'est la politique pénale » ^{32 ( * )} .

L'Assemblée nationale s'est inscrite dans cette perspective, en complétant l'article 30 du code de procédure pénale pour prévoir que le Gouvernement informe le Parlement, par une déclaration pouvant être suivie d'un débat, des conditions de mise en oeuvre de la politique pénale et des instructions générales adressées aux magistrats du ministère publique ( cf. infra ).

L'article 1 ^er laisse en revanche inchangée la seconde phrase du premier alinéa de l'article 30 qui impose au ministre de la justice de veiller à la cohérence de l'application de la politique pénale sur tout le territoire de la République. Le maintien de cette disposition est d'autant plus utile que l'article 2 modifie l'article 35 du code de procédure pénale pour permettre aux procureurs généraux de préciser, voire d'adapter, les instructions générales du ministre au contexte propre au ressort de leur cour d'appel ( cf. infra ).

2. Les moyens dont dispose le garde des sceaux pour la conduite de la politique pénale et son application cohérente sur le territoire

Dans une déclaration conjointe du 8 décembre 2009, le Conseil consultatif de juges européen ^{33 ( * )} et le Conseil consultatif de procureurs européens ^{34 ( * )} ont tenu à souligner que : « dans un État de droit, et lorsque le ministère public est hiérarchisé, l'efficacité des poursuites est, en ce qui concerne les procureurs, indissociable de la nécessité d'instructions transparentes émanant de l'autorité hiérarchique, de l'obligation de rendre compte et de la responsabilité ».

a) Les instructions générales aux magistrats du parquet

L'article 1 ^er modifie ensuite le deuxième alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale. S'il ne revient pas sur la possibilité pour le ministre de la justice d'adresser aux magistrats des instructions générales, dans un souci de cohérence avec la modification de l'alinéa premier ( cf. supra ), il supprime néanmoins la précision selon laquelle ces instructions générales sont « d'action publique ». À l'initiative de l'Assemblée nationale, le texte prévoit désormais que ces instructions doivent être rendues publiques .

Dans le code de procédure pénale de 1958, seules étaient prévues les instructions dans des affaires individuelles. Ces dispositions étaient contenues à l'article 36, dans la section consacrée aux attributions du procureur général, puisqu'il n'existait pas de dispositions spécifiquement dédiées aux attributions du garde des sceaux.

Même si elles existaient déjà dans les faits, la référence aux instructions générales adressées aux magistrats du parquet résulte de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Elle était inspirée des travaux de la commission de réflexion sur la justice, présidée par M. Pierre Truche, qui estimait qu'il était souhaitable « d'inscrire le traitement individuel des contentieux (opportunité des poursuites) dans un cadre d'ensemble visant à une application cohérente de la loi, en fixant des priorités compte tenu des circonstances et en veillant au respect de l'égalité entre les citoyens » ^{35 ( * )} .

La suppression des mots « d'action publique » du deuxième alinéa de l'article 30 par le projet de loi élargit le champ d'intervention des instructions générales. Il couvre désormais toutes les composantes de la politique pénale, notamment la prévention.

Leur caractère « général » signifie seulement qu'elles ne concernent pas une ou plusieurs affaires identifiées. En revanche, elles peuvent tout à fait être spécialisées par domaine, territoire, matière...

Par exemple, le garde des sceaux peut prendre une circulaire de politique territoriale lorsqu'une partie du territoire est confrontée à un type de délinquance particulier, qui appelle une politique pénale plus ciblée ^{36 ( * )} . Ces circulaires peuvent également concerner des thématiques spécifiques comme la lutte contre le racisme et l'antisémitisme, la détention des armes, la lutte contre les dérives sectaires... Enfin, elles ont aussi pour fonction de préciser l'interprétation à donner à la loi.

Comme le précise l'étude d'impact jointe au projet de loi ^{37 ( * )} , elles prennent la forme de circulaires générales de politique pénale, mais également de directives du directeur des affaires criminelles et des grâces par délégation du ministre, de commentaires de lois nouvelles, ou d'incitation à coopérer avec d'autres administrations. Le nombre de ces instructions est en augmentation régulière ces dernières années

Selon ce document, l'évolution ne s'expliquerait pas tant par les circulaires d'application accompagnant de nouvelles dispositions législatives, que par l'effet significatif des évolutions jurisprudentielles tant européennes que nationales (sur des questions telles que le droit des étrangers, le statut du parquet ou la garde à vue) et l'intervention de plus en plus prégnante des gardes des sceaux successifs dans la définition de la politique pénale.

Votre rapporteur tient ici à rappeler que s'il apparait légitime que le Gouvernement définisse les priorités de la politique pénale, il ne saurait pour autant fixer des règles nouvelles en matière de droit pénal, sans empiéter sur la compétence que l'article 34 de la Constitution réserve au législateur. Ces instructions revêtent donc une valeur interprétative et non, normative .

L'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur de sa commission des lois, M. Jean-Yves Le Bouillonnec, a complété le deuxième alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale par l'obligation de rendre publiques ces instructions générales, dans un souci de transparence à l'égard du citoyen et une volonté de lutter contre le soupçon pesant sur l'indépendance et l'impartialité de la justice.

Si les personnes entendues par votre rapporteur ont toutes salué les raisons qui ont motivé cet ajout, plusieurs d'entre elles se sont inquiétées des effets de cette publicité, lorsque les instructions portent sur des thématiques ciblées comme par exemple le terrorisme, le trafic de stupéfiants ou la criminalité organisée.

Cependant, dans les faits, ces instructions sont déjà largement diffusées actuellement.

En outre, comme l'ont relevé certains membre de votre commission, elles peuvent revêtir le caractère de documents administratifs, communicables en vertu de la loi du 17 juillet 1978 ^{38 ( * )} .

La publicité des instructions générales sera également assurée par le rapport public annuel du garde des sceaux, prévu au dernier alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale, dont la création résulte également des travaux de l'Assemblée nationale ( cf. infra ).

b) L'interdiction des instructions du ministre dans des affaires individuelles

L'article 1 ^er du projet de loi, non modifié sur ce point par l'Assemblée nationale, réécrit totalement le troisième alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale pour interdire toute instruction donnée aux procureurs généraux par le garde des sceaux, dans des affaires individuelles .

Historiquement, dans le code de procédure pénale de 1958, le pouvoir d'instructions aux fins de poursuites ou de réquisitions écrites du garde des sceaux figurait à l'article 36. La loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale précisa que ces instructions devaient être écrites, et la loi n° 93-1013 du 24 août 1993 modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, qu'elles devaient être versées au dossier. La loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité transféra ces dispositions au dernier alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale.

Dans sa rédaction actuelle, le dernier alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale dispose que le garde des sceaux « peut dénoncer au procureur général les infractions à la loi pénale dont il a connaissance et lui enjoindre, par instructions écrites et versées au dossier de la procédure, d'engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes. »

Seules les instructions écrites et versées au dossier ayant pour objet d'engager ou de faire engager les poursuites sont donc admises. Le garde des sceaux ne peut enjoindre à un magistrat de ne pas poursuivre.

En revanche, cet article autorise les instructions écrites et versées au dossier ayant pour objet d'enjoindre au procureur général « de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes ». Le procureur pourrait alors, sur instruction du garde des sceaux, déposer des réquisitions écrites tendant à une décision de non-lieu du juge d'instruction, de relaxe ou d'acquittement devant une juridiction de jugement. Le parquet reste alors libre à l'audience, en application de l'article 5 de l'ordonnance précitée du 22 décembre 1958, d'indiquer oralement qu'il ne partage pas les réquisitions écrites, et de requérir une condamnation. Cette situation ne s'est, du reste, jamais produite dans les années récentes.

Dans les faits, ces instructions prévues par l'article 30 sont fort rares. Selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, on en compte environ une dizaine par an.

Elles peuvent être données par le ministre au procureur général pour qu'il interjette appel d'une décision (dans une affaire de meurtre antisémite en 2009 par exemple) ou pour qu'il se pourvoie en cassation. En 2009, dans le cadre de la catastrophe aérienne du vol Rio-Paris, des instructions avaient été données aux fins de regroupement des plaintes à Paris. Au début de l'année 2012, trois instructions ont été données au procureur général de Paris aux fins d'enquête ^{39 ( * )} .

L'article 1 ^er du projet de loi envisage leur suppression. Il consacre ainsi une pratique qui avait cours entre 1997 et 2002, période durant laquelle les ministres de la justice, Mmes Élisabeth Guigou puis Marylise Lebranchu, avaient renoncé à la possibilité d'adresser des instructions dans des affaires individuelles, de quelque nature qu'elles soient. Dans sa circulaire précitée du 19 septembre 2012, la ministre de la justice, Mme Christiane Taubira, a indiqué qu'elle agirait de même. Elle n'a donc pas utilisé ces instructions depuis son entrée en fonction en mai 2012.

Votre rapporteur approuve la volonté du Gouvernement d'empêcher les immixtions du garde des sceaux dans la mise en oeuvre de l'action publique.

Cependant, il s'est interrogé sur l'impact réel d'une telle mesure. Selon plusieurs personnes entendues, le problème ne résiderait pas tant dans les instructions écrites prévues à l'article 30 du code de procédure pénale, que dans les instructions non écrites qui ne sont pas versées au dossier.

Dès lors, si cette interdiction présente une portée symbolique forte, elle reste néanmoins quelque peu théorique, car aucune disposition législative n'est susceptible d'empêcher efficacement, en l'absence de toute possibilité de contrôle, les éventuelles instructions informelles, résultant d'échanges verbaux ou téléphoniques.

Votre rapporteur a ensuite craint que la suppression des instructions dans les affaires individuelles ne prive le garde des sceaux d'un outil nécessaire à la conduite de sa politique pénale et à son application cohérente sur l'ensemble du territoire, celui-ci n'ayant plus à sa disposition que les instructions générales non contraignantes.

En 1997, la commission Truche, qui préconisait déjà l'interdiction des instructions du ministre de la justice dans les affaires individuelles soulignait justement la nécessité de « maintenir une autorité nationale chargée de réguler, y compris de façon autoritaire, l'exercice des poursuites au niveau local », pour éviter le risque « de voir les poursuites, ici ou là engagées alors qu'elles ne le seraient pas ailleurs, rompant l'égalité entre les citoyens, ou qui seraient inutiles et vexatoires parce que non fondées en droit ou qui risqueraient de troubler plus gravement l'ordre public qu'un classement » ^{40 ( * )} .

D'ailleurs, le projet de loi déposé à l'Assemblée nationale en 1998 par la garde des sceaux de l'époque, Mme Élisabeth Guigou, qui supprimait les instructions dans les affaires individuelles, prévoyait en contrepartie, qu'exceptionnellement, le garde des sceaux pouvait saisir directement la juridiction pour mettre en mouvement l'action publique ^{41 ( * )} . Une telle solution ne peut être envisagée aujourd'hui, car elle serait contraire à l'esprit même du texte, qui est de réserver la mise en oeuvre de l'action publique aux magistrats du parquet.

Enfin, votre rapporteur a tenu également à relever que, selon les informations fournies par l'étude d'impact, depuis 2007, sur l'ensemble des instructions données par le garde des sceaux dans des affaires individuelles, près d'un tiers visait au regroupement des procédures auprès d'une même juridiction ou au dessaisissement d'une juridiction au profit d'une autre, spécialisée.

Comme plusieurs des personnes entendues, il s'est donc interrogé, alors même que les affaires concernant la santé, la pollution, le terrorisme par exemple, se multiplient, sur les moyens dont disposera le garde des sceaux pour assurer ces regroupements après l'entrée en vigueur de la loi.

Cependant, après un large débat au sein de votre commission, lors de sa réunion du 19 juin 2013, il est apparu à votre rapporteur que supprimer cette disposition priverait le texte d'une grande partie de sa portée .

De plus, en cas de manquement d'un procureur aux instructions générales, le garde des sceaux ne serait pas démuni de moyens d'action. Il disposera toujours de la voie disciplinaire pour assurer l'application de la politique pénale dont il a la responsabilité.

Il aura également la possibilité, en vertu de l'article 40 du code de procédure pénale, dans sa rédaction en vigueur, comme « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire », de « donner avis sans délai au procureur de la République » s'il a connaissance, dans l'exercice de ses fonctions, d'un crime ou d'un délit.

Enfin, il conservera les attributions qu'il détient déjà puisque le texte ne revient pas sur la possibilité pour le ministre de demander par exemple un pourvoi dans l'intérêt de la loi (article 620 du code de procédure pénale), de former une demande de révision (article 623 du même code) ou une demande de réexamen suite à une condamnation de la France par la Cour européennes des droits de l'homme (art 626-2 du même code), d'intervenir dans les dossiers d'entraide judiciaire internationale, ou de mettre en mouvement l'action publique dans le cadre de l'article 48 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Parallèlement, le projet de loi renforce les attributions des procureurs généraux. Ceux-ci seront désormais les garants de l'application uniforme de la politique pénale au niveau local. L'article 2 du projet de loi prévoit à cet effet, qu'ils procéderont à l'évaluation de l'application par les procureurs de la République des instructions générales ( cf. infra ).

De même, l'article 36 du code de procédure pénale, précisé par votre commission, prévoit que les procureurs généraux conserveront la possibilité d'adresser des instructions concernant des affaires individuelles aux procureurs de la République, ces instructions ne faisant pas l'objet des mêmes critiques d'influence politique que celles données par le garde des sceaux aux procureurs généraux. Ils pourront donc leur enjoindre d'engager des poursuites ou de prendre des réquisitions conformes aux instructions générales ( cf. infra ).

Quant aux regroupements d'affaires, jusqu'alors traité par des instructions individuelles, la circulaire du 19 septembre 2012 précise que ces questions techniques, alors même qu'elles concernent des affaires particulières, identifiées, pourront être réglées par voie d'instructions générales.

Votre commission a préféré, en conséquence, s'en tenir au texte du Gouvernement sur ce sujet.

3. L'information par le garde des sceaux de la mise en oeuvre de la politique pénale

Outre la publicité des instructions générales ( cf. supra ), l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a complété l'article 30 du code de procédure pénale pour prévoir que le ministre de la justice publie tous les ans un rapport sur l'application de la politique pénale. Sur la base de ce rapport, il informe ensuite le Parlement par une déclaration pouvant être suivie d'un débat , des conditions de mise en oeuvre de cette politique et des instructions générales.

Le rapport de politique pénale existe déjà dans les faits. Depuis une dépêche du 8 novembre 1999, la direction des affaires criminelles et des grâces demande chaque année aux parquets généraux un rapport annuel de politique pénale ( cf. infra ). Elle en élabore ensuite la synthèse dans le rapport annuel de politique pénale du ministère de la justice dont la teneur est rendue publique. Le premier rapport annuel de politique pénale a été publié en avril 2000, il portait sur l'année 1999.

Votre rapporteur approuve pleinement cette initiative de l'Assemblée nationale qui va dans le sens d'une plus grande transparence quant à l'application de la politique pénale. Elle s'inscrit parfaitement dans le champ de l'article 20 de la Constitution, qui prévoit que le Gouvernement, chargé de déterminer et conduire la politique de la Nation, « est responsable devant le Parlement » et de l'article 24, en vertu duquel le Parlement « contrôle l'action du Gouvernement » et « évalue les politiques publiques ».

Cette nouvelle disposition a d'ailleurs fait l'objet d'un accueil favorable de la part de la garde des sceaux, Mme Christiane Taubira, qui estime que « le Gouvernement doit rendre des comptes devant le Parlement de l'application de la loi pénale qu'il lui a proposée et que le Parlement a choisi d'adopter. Sur la base de cette loi pénale, c'est le garde des sceaux qui doit définir les priorités et orientations, et veiller à la mise en oeuvre des moyens pour l'application de cette loi » ^{42 ( * )} .

Cependant, si le débat prévu est facultatif, la déclaration prend, quant à elle, la forme d'une obligation annuelle. Or, le législateur ordinaire ne peut lier à l'avance l'ordre du jour parlementaire, sans porter atteinte aux modalités de fixation de l'ordre du jour des assemblées, déterminées par l'article 48 de la Constitution.

En 2003, à l'occasion de l'examen de la loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, le Conseil constitutionnel avait censuré des dispositions prévoyant que la remise d'un rapport annuel donnait lieu à un débat ^{43 ( * )} .

De plus, la loi ne peut pas imposer à un ministre de faire une déclaration devant les assemblées. Cela découle de la lettre même de la Constitution qui dispose, à l'article 31, que les membres du Gouvernement sont entendus « quand ils le demandent ». L'article 50-1 fixe désormais le cadre précis dans lequel s'inscrivent ces déclarations du Gouvernement.

Pour éviter tout risque constitutionnel, votre rapporteur a donc proposé à votre commission de prévoir la transmission automatique du rapport de politique pénale au Parlement, de supprimer la déclaration du garde des sceaux et de rendre facultatif le débat sur ce rapport. Il appartiendra ainsi au Gouvernement et aux instances compétentes des deux assemblées de le rendre systématique.

Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 1 ^er ainsi modifié .

Article 1er bis A [nouveau] (intitulés du livre premier et du titre Ier du livre premier du code de procédure pénale) Mise en cohérence des intitulés du code de procédure pénale

Votre rapporteur estime que le Gouvernement n'est pas allé au bout de la démarche engagée de clarification des compétences respectives du ministre de la justice et des magistrats du parquet, en réservant à ceux-ci l'exercice de l'action publique, puisque, s'il modifie en profondeur l'article 30 du code de procédure pénale ( cf. article 1 ^er supra ), il n'en demeure pas moins placé au sein du titre I ^er « Des autorités chargées de l'action publique et de l'instruction », du livre premier « De l'exercice de l'action publique et de l'instruction » de ce code.

Votre rapporteur a donc proposé à la commission des lois de tirer pleinement les conséquences du choix de la chancellerie de clarifier les compétences respectives du garde des sceaux et des magistrats, en réservant à ces derniers l'exercice de l'action publique, en modifiant ainsi les titres de ces deux divisions du code de procédure pénale : titre I ^er « Des autorités chargées de la conduite de la politique pénale, de l'action publique et de l'instruction », livre premier « De la conduite de la politique pénale, de l'exercice de l'action publique et de l'instruction ».

Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 1 ^er bis A ainsi rédigé .

Article 1er bis (art. 31 du code de procédure pénale) La consécration du rôle de garant de l'intérêt général du parquet

Cet article résulte d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale. Il consacre à l'article 31 du code de procédure pénale l'exigence d'impartialité à laquelle le ministère public est tenu dans l'exercice de ses fonctions.

Sur proposition de son rapporteur, M. Jean-Yves Le Bouillonnec, la commission des lois avait initialement introduit dans le texte la référence aux « principes d'indépendance et d'impartialité » auxquels le parquet est tenu.

Par cet ajout, le rapporteur entendait donner le « signe d'une convergence, même relative, entre les approches constitutionnelles et conventionnelles concernant le rôle et le statut du « parquet à la française » » ^{44 ( * )} .

À la suite des travaux de la commission des lois, il a finalement retiré en séance le terme « d'indépendance », « afin de ne pas accentuer les questionnements que susciterait la précision de la notion d'indépendance par rapport au lien de subordination hiérarchique existant entre un membre du parquet et la chancellerie ». En revanche, la notion « d'impartialité » a été conservée.

Les personnes entendues par votre rapporteur se sont montrées divisées sur la question de l'introduction d'une telle mention dans le code de procédure pénale.

Selon les représentants de l'Union syndicale des magistrats et du Syndicat de la magistrature, cette inscription à l'article 31 du code de procédure pénale affaiblirait la loi, puisque l'impartialité est « consubstantielle » à la fonction même de magistrat. Affirmer le contraire risquerait d'être perçu, par les membres du parquet, comme une mesure de défiance.

En revanche, M. Jacques Beaume, pour la Conférence nationale des procureurs généraux et M. Robert Gelli, pour la Conférence nationale des procureurs de la République, se sont montrés très attachés à cette inscription, qui permettrait, selon eux, de lever le soupçon qui pèse, de manière trop souvent injustifiée, sur les fonctions de parquetiers.

Comme pour le principe d'indépendance, cette notion d'impartialité ne peut revêtir la même signification pour les magistrats du parquet que pour les magistrats du siège, puisqu'ils incarnent l'autorité de poursuite et sont soumis à une autorité hiérarchique supérieure.

Cependant, comme l'ont souligné tant M. Robert Gelli, que M. Jacques Beaume, le parquet n'est pas une partie au procès, ou du moins, pas une partie comme les autres ^{45 ( * )} . Il est porteur de l'intérêt général et le « héraut de la loi », pour reprendre l'expression utilisée par M. Jacques Beaume.

Cette position procédurale particulière lui impose de faire appel aux mêmes qualités de discernement, d'objectivité, d'analyse juridique pour décider de l'opportunité des poursuites, que celles exigées du juge lorsqu'il décide de condamner ou non.

Dans une déclaration conjointe du 8 décembre 2009, le Conseil consultatif de juges européen ^{46 ( * )} et le Conseil consultatif de procureurs européens ^{47 ( * )} ont souligné que « les procureurs doivent être indépendants et autonomes dans leur prise de décision et doivent exercer leurs fonctions de manière équitable, objective et impartiale ».

De plus, la fonction du ministère public n'est pas limitée à l'accusation, fonction qui cristallise les critiques de la Cour européenne des droits de l'homme. Il intervient également en matière de prévention de la délinquance ou de mise en oeuvre de mesures alternatives aux poursuites. Il joue un véritable rôle de protection de l'ordre public, tant en matière pénale, qu'en matière civile ou commerciale.

Même si la loi ne prévoit pas, comme pour les juges du siège, la possibilité d'écarter un magistrat du parquet dont l'impartialité serait mise en cause, puisque l'article 669 précise expressément que « les magistrats du ministère public ne peuvent être récusés », les magistrats du parquet, comme ceux du siège, encourent d'autres sanctions.

Le fait, par exemple, pour un représentant du ministère public d'accepter une affaire dans laquelle il a un intérêt personnel ou encore de prendre des décisions de poursuite ou de classement dans des procédures mettant en cause des personnes avec qui il est en relation d'affaires peut constituer un manquement à la déontologie, comme l'a déjà jugé le Conseil supérieur de la magistrature ^{48 ( * )} .

De même, dans ses attributions de direction de la police judiciaire, il ne peut écarter des éléments de preuve qui n'iraient pas dans le sens de l'accusation, sous peine de se voir reprocher une faute disciplinaire.

L'unité de l'autorité judiciaire et donc, la possibilité pour les magistrats de passer du siège au parquet, renforcent encore cette exigence d'impartialité. En effet, la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation ^{49 ( * )} en harmonie avec celle de la Cour européenne des droits de l'homme, invalide la décision prononcée en cas de confusion des fonctions de poursuite et de jugement ou d'instruction. L'invalidation est encourue non seulement lorsque les magistrats concernés sont à l'origine de la poursuite, mais encore, en vertu du principe d'indivisibilité du ministère public, lorsqu'ils ont occupé les fonctions du ministère public dans l'affaire concernée pendant la durée de la procédure.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre rapporteur est favorable à l'inscription, à l'article 31 du code de procédure pénale, de la référence à l'impartialité des magistrats du parquet dans l'exercice de leurs fonctions, prévue par l'Assemblée nationale. Il a proposé à votre commission de consacrer également la référence au souci de l'intérêt général qui anime le parquet dans l'exercice de ses fonctions.

Votre commission a adopté un amendement en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 1 ^er bis ainsi modifié .

Article 2 (art. 35 du code de procédure pénale) Compétences des procureurs généraux en matière de politique pénale

Cet article modifie l'article 35 du code de procédure pénale pour clarifier les attributions des procureurs généraux. Ils sont désormais tenus de préciser les instructions générales du garde des sceaux, et, le cas échéant, ils peuvent les adapter au contexte particulier de leur ressort. Leur obligation d'informer le ministre de la justice est également renforcée.

Cet article laisse inchangés le premier et le dernier alinéa de l'article 35. Le premier alinéa définit de manière générale le rôle du procureur général. Il « veille à l'application de la loi pénale » et « au bon fonctionnement des parquets » dans le ressort de la cour d'appel. Le dernier alinéa prévoit que le procureur général peut « requérir directement la force publique ».

• La déclinaison régionale par les procureurs généraux des axes de la politique pénale nationale

Le deuxième alinéa de l'article 35 est profondément modifié par le projet de loi, pour préciser les compétences des procureurs généraux, en tant que garant de l'application de la politique pénale dans le ressort de la cour d'appel. Dans sa rédaction actuelle, cet alinéa prévoit que le procureur général anime et coordonne :

- l'action des procureurs de la République en matière de prévention et de répression des infractions à la loi pénale ;

- la conduite de la politique d'action publique par les parquets de son ressort.

Le projet de loi ne revient pas sur son rôle d'animation et de coordination de l'action des procureurs de la République en matière de prévention et de répression des infractions à la loi pénale.

En revanche, le texte du Gouvernement supprimait l'élargissement des attributions du procureur général à la prévention de la délinquance, précision apportée à l'article 35 du code de procédure pénale par la loi du 5 mars 2007 ^{50 ( * )} . L'Assemblée nationale a rétabli cette disposition en commission des lois et lui a apporté une modification rédactionnelle en séance.

Outre les missions d'animation et de coordination, le texte prévoit explicitement que les procureurs généraux sont désormais chargés de décliner les orientations de la politique pénale générale, en fonction des particularismes de leur ressort . À cette fin, ils « précisent » et, le cas échéant, « adaptent » les instructions générales du garde des sceaux. Le texte distingue donc deux niveaux d'intervention du procureur. Il a l'obligation de préciser les instructions du ministre et la faculté de les adapter en cas de besoin

Cette nouvelle disposition est inspirée de l'article 2 du projet de loi relatif à l'action publique en matière pénale et modifiant le code de procédure pénale qui avait été déposé à l'Assemblée nationale en 1998 par Mme Élisabeth Guigou, alors garde des sceaux. Elle a également été développée dans la circulaire de politique pénale de la garde des sceaux du 19 septembre 2012 ^{51 ( * )} .

Selon les personnes entendues par votre rapporteur, telle était déjà la pratique. Le guide « principes directeurs parquets généraux », diffusé en 2008 par la direction des affaires criminelles et des grâces, dont un extrait est reproduit dans l'étude d'impact annexée au projet de loi, précisait que le procureur général doit s'efforcer d'accompagner les instructions du garde des sceaux, de « sa propre analyse et de ses propres instructions, aux fins de mise en oeuvre, sur le ressort de la cour d'appel, de cette politique d'action publique ».

Les procureurs généraux auront donc désormais explicitement la responsabilité de la mise en oeuvre des instructions générales avec la prise en compte des problématiques propres à leur ressort.

Ce renforcement du rôle des procureurs généraux et de leur responsabilité en tant que garants de la mise en oeuvre cohérente, au niveau local, des instructions générales, implique un pouvoir d'évaluation de l'action des procureurs de la République.

Les modalités de cette évaluation sont détaillées dans la circulaire du garde des sceaux du 19 septembre 2012. Les procureurs généraux disposent notamment :

- d'outils de suivi statistique, qui leur permettent d'assurer l'évaluation qualitative et quantitative de l'activité juridictionnelle et les délais de réponse pénale des parquets, d'apprécier la pertinence de la politique pénale mise en oeuvre au sein de leur ressort et d'évaluer les moyens nécessaires à son application ;

- du rapport annuel de politique pénale qui donne aux procureurs généraux l'occasion de demander un compte rendu sur la mise en oeuvre des priorités régionales qu'ils ont définies, et qui permet d'avoir une vision globale de la situation et des préoccupations des parquets du ressort ;

- du pouvoir d'inspection qui découle de l'article R. 312-68 du code de l'organisation judiciaire.

• L'information renforcée du garde des sceaux par les procureurs généraux

L'article 2 du projet de loi modifie ensuite le troisième alinéa de l'article 35 du code de procédure pénale, pour prévoir une nouvelle obligation d'information du garde des sceaux par les procureurs généraux. L'Assemblée nationale a apporté deux modifications rédactionnelles à cette disposition.

Dans sa rédaction en vigueur, cet alinéa concerne les rapports adressés par les procureurs de la République au procureur général. Le projet de loi a transféré ces dispositions au sein de la section du code de procédure pénale consacrée aux attributions du procureur de la République ( cf. infra ) ^{52 ( * )} .

Le projet de loi prévoit que les procureurs généraux établiront désormais trois types de rapports :

- des rapports particuliers, soit d'initiative, soit à la demande du garde des sceaux ;

- un rapport annuel de politique pénale sur l'application de la loi et des instructions générales ;

- un rapport annuel sur l'activité et la gestion des parquets de son ressort.

Les rapports annuels de politique pénale des procureurs généraux ne sont pas une véritable nouveauté. Depuis une dépêche du 8 novembre 1999, la direction des affaires criminelles et des grâces les demande tous les ans. Elle indique aux parquets la trame générale de ces rapports, en précisant les points particuliers à traiter de façon plus précise. Elle en fait ensuite la synthèse dans le rapport annuel de politique pénale du ministère de la justice.

Votre rapporteur estime nécessaire ce renforcement de l'information du ministre de la justice par les parquets généraux.

Cette information remplit une double fonction. Elle permet au garde des sceaux de vérifier que la politique pénale est appliquée de manière cohérente sur l'ensemble du territoire, comme l'exige l'article 30 du code de procédure pénale. L'établissement de ces rapports est d'autant plus utile que le présent article donne compétence aux procureurs généraux d'adapter les instructions générales en fonction des circonstances locales, ce qui à l'évidence, ne saurait donner lieu à une « balkanisation » de la politique pénale.

Ces rapports permettent ensuite au garde des sceaux d'évaluer l'efficacité de la politique pénale mise en oeuvre. Ils serviront de base au rapport annuel sur l'application de la politique pénale que le ministre publie chaque année, conformément au dernier alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale, tel que modifié par le projet de loi. Comme l'avait souligné la commission de réflexion sur la justice en 1997 « la politique nationale se nourrit des informations venues des parquets et parquets généraux à l'occasion d'affaires particulières et par un rapport annuel. »

• L'information de l'ensemble des magistrats de la cour d'appel

L'Assemblée nationale a complété l'article 2 par un alinéa visant à prévoir à la fin de l'article 35 du code de procédure pénale, que le rapport annuel de politique pénale du procureur général est communiqué au premier président de la cour d'appel et fait l'objet d' un débat lors de l'assemblée générale suivante des magistrats du siège et du parquet.

Votre rapporteur reconnait le bien fondé d'un dispositif destiné à permettre aux magistrats du parquet de la juridiction, mais également aux magistrats du siège, de débattre de la politique pénale du Gouvernement, ce qui renforce la conception unitaire française de l'ordre judiciaire.

Cependant, il s'est interrogé sur l'opportunité d'introduire une telle disposition au sein du code de procédure pénale plutôt que dans le code de l'organisation judiciaire, qui fixe les règles relatives aux assemblées générales de magistrats.

De plus, ces règles n'apparaissent pas à votre rapporteur relever du domaine législatif. En effet, actuellement, les dispositions relatives à l'ordre du jour des assemblées générales de magistrats figurent dans la partie réglementaire du code de l'organisation judiciaire ^{53 ( * )} .

C'est pourquoi, il a proposé à votre commission de supprimer cet alinéa, et d'inviter le Gouvernement à prévoir ce dispositif par voie réglementaire.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur, tendant à supprimer le dernier alinéa de l'article 2.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié .

Article 2 bis [nouveau] (art. 36 du code de procédure pénale) Précision du pouvoir d'instruction des procureurs généraux dans les affaires individuelles

Cet article, introduit dans le projet de loi à la suite de l'adoption par votre commission d'un amendement de son rapporteur, vise à préciser les contours des instructions dans des affaires individuelles que le procureur général peut donner aux procureurs de la République, en application de l'article 36 du code de procédure pénale.

Dans sa rédaction actuelle, le texte de l'article 36 est quasiment identique au dernier alinéa de l'article 30, relatif aux instructions que le garde des sceaux peut donner aux procureurs généraux dans des affaires individuelles. Ces instructions écrites et versées au dossier de la procédure ont pour objet d'enjoindre au procureur de la République « d'engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le procureur général juge opportunes ».

Le présent article ne remet pas en cause l'existence de ces instructions. En revanche, votre rapporteur a estimé nécessaire de remplacer l'appréciation en opportunité du procureur général, par une appréciation fondée sur le respect des instructions générales de politique pénale.

Cette modification va dans le sens de la clarification de la répartition des compétences voulue par le projet de loi, qui fait du procureur général le relais de la politique pénale au niveau régional et du procureur de la République l'autorité chargée d'apprécier l'opportunité des poursuites, conformément à l'article 40 du code de procédure pénale

Votre commission a donc adopté un amendement du rapporteur prévoyant que le procureur général peut enjoindre aux procureurs de la République de saisir la juridiction compétente de réquisitions écrites conformes aux instructions générales de politique pénale.

Votre commission a adopté l'article 2 bis ainsi rédigé .

Article 3 (art. 39-1 du code de procédure pénale) Compétences des procureurs de la République dans la mise en oeuvre de la politique pénale

Cet article insère un nouvel article après l'article 39 du code de procédure pénale. L'actuel article 39-1, non modifié, devient l'article 39-2.

Le nouvel article 39-1 précise les attributions des procureurs de la République dans la mise en oeuvre, au niveau local, de la politique pénale. Il organise également l'information du procureur de la République et de l'ensemble de la juridiction des conditions de son application dans le ressort du tribunal de grande instance.

• La prise en compte du contexte propre au ressort pour la mise en oeuvre de la politique pénale par les procureurs de la République

Le nouvel article 39-1 du code de procédure pénale est composé de trois alinéas. Le premier alinéa dispose que le procureur de la République met en oeuvre dans son ressort la politique pénale définie par les instructions générales , précisées et le cas échéant adaptées par le procureur général. Il les met en oeuvre en tenant compte du contexte propre au ressort du tribunal de grande instance. Cet alinéa a fait l'objet d'une modification rédactionnelle apportée par l'Assemblée nationale.

Le projet de loi pose ainsi la dernière pierre de sa nouvelle organisation. Le garde des sceaux conduit la politique pénale déterminée par le Gouvernement par le biais d'instructions générales. Le procureur général décline au niveau régional les grands axes de cette politique pénale en les précisant et en les adaptant si nécessaire au contexte propre au ressort de la cour d'appel. Le procureur de la République met en oeuvre les orientations générales du ministre, éventuellement précisées et adaptées par le procureur général, en tenant compte à son tour des circonstances propres au ressort de son tribunal de grande instance.

Si votre rapporteur approuve cette disposition. Il craint néanmoins que sa rédaction actuelle ne soit source de confusion, dans la mesure où il n'apparaît pas clairement que la prise en compte « du contexte propre au ressort » se rapporte à la mise en oeuvre de la politique pénale par le procureur de la République, et non à l'adaptation des instructions générales par le procureur général.

Votre commission a donc adopté un amendement rédactionnel de clarification présenté par votre rapporteur.

• L'information du procureur général par les procureurs de la République de son ressort

Le deuxième alinéa du nouvel article 39-1, dans la rédaction proposée par le projet de loi, organise la transmission d'informations des procureurs de la République vers le procureur général.

Il reprend en partie les dispositions qui sont actuellement prévues par le troisième alinéa de l'article 35 du code de procédure pénale, en vertu desquelles le procureur de la République adresse au procureur général :

- des rapports particuliers qu'il établit à son initiative ou sur demande du procureur général ;

- un rapport annuel sur l'activité et la gestion de son parquet ainsi que sur l'application de la loi.

Le projet de loi transpose à l'identique le dispositif qu'il a prévu pour la remontée d'information du procureur général vers le garde des sceaux . En plus des rapports particuliers, le procureur de la République adresse au procureur général :

- un rapport annuel de politique pénale sur l'application de la loi et des instructions générales ;

- un rapport annuel sur l'activité et la gestion de son parquet.

Cette disposition est le dernier maillon de la chaîne d'information mise en place par le projet de loi. Le procureur de la République adresse des rapports au procureur général, qui en fait la synthèse dans un rapport annuel au garde des sceaux, qui reprend à son tour les éléments fournis pour produire son propre rapport public annuel et informer le Parlement.

• L'information de l'ensemble des magistrats du tribunal de grande instance

Enfin, le troisième alinéa de l'article 39-1 a été introduit par l'Assemblée nationale, à l'initiative du rapporteur de sa commission des lois.

Par parallélisme avec l'article 2, il prévoit que le procureur de la République communique le rapport annuel de politique pénale qu'il établit au président du tribunal de grande instance et fait l'objet d'un débat lors de l'assemblée générale suivante des magistrats du siège et du parquet.

Pour les mêmes raisons que celles évoquées à l'article 2, votre rapporteur estime qu'une telle disposition aurait davantage sa place au sein du code de l'organisation judiciaire, dans sa partie réglementaire ^{54 ( * )} .

Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur supprimant cet alinéa.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié .

Article 4 Application de la loi sur l'ensemble du territoire de la République

Cet article prévoit l'application de la loi à l'ensemble du territoire de la République et par conséquent, aux collectivités d'outre-mer.

Votre commission estime que pour étendre l'application d'une disposition, il est préférable d'énumérer expressément les collectivités visées par cette extension, à savoir, la Polynésie française, la Nouvelle-Calédonie et les îles Wallis et Futuna.

Elle a adopté un amendement rédactionnel en ce sens.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

*

* *

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations, votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié .

EXAMEN EN COMMISION

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Dans le prolongement du texte constitutionnel, ce projet précise les relations entre le ministre de la justice et les parquets. Les compétences du parquet sont importantes : il décide notamment de l'opportunité des poursuites et est placé sous l'autorité hiérarchique du garde des sceaux. Même si nous renforçons son indépendance, cette schizophrénie est particulière au système français.

Le ministre conduit la politique pénale. Il doit en rendre compte chaque année devant le Parlement, qui vote la loi pénale. Il peut adresser des instructions générales aux magistrats du parquet. L'Assemblée nationale souhaitait les rendre publiques ; je n'y suis pas favorable. Le projet de loi prohibe les instructions dans les affaires individuelles. Est-il nécessaire de vouloir laver plus blanc que blanc ? Des interventions orales ou téléphoniques seront de toute façon toujours possibles.

M. Patrice Gélard. - Eh oui !

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Je suis favorable aux interventions dans les affaires individuelles si elles sont nécessaires. Sinon, comment contraindre un procureur réticent à faire appel dans l'intérêt de la loi ou à participer à la mise en oeuvre dans son ressort de la politique pénale ? J'ai donc déposé un amendement pour les conserver. Enfin des rapports sont prévus, que je vous propose d'inscrire dans la partie réglementaire du code de l'organisation judiciaire et non dans le code de procédure pénale.

Mme Cécile Cukierman . - Tel qu'il nous était arrivé, le texte nous convenait. Le débat portera sur l'amendement n° 11 qui réintroduit les instructions dans les affaires individuelles. Nous y sommes hostiles. Notre position sur le projet dépendra du vote de cet amendement. A plusieurs reprises, la garde des sceaux a répété sa volonté de supprimer les instructions individuelles conformément aux engagements du Président de la République. Cette mesure est essentielle pour réconcilier les Français avec leur justice. D'autres recours restent possibles : un procureur inactif serait passible de sanctions disciplinaires.

M. Jean-Jacques Hyest. - Il dira que son indépendance est en cause.

Mme Cécile Cukierman. - Les citoyens pourront saisir le Conseil supérieur de la magistrature (CSM). J'ai des exemples d'abus de pouvoir par le procureur. Il appartient surtout aux parlementaires de voter des lois claires. Quand un procureur ordonne de réaliser des prélèvements ADN de syndicalistes, il applique la loi : interrogeons-nous sur les textes que nous votons dans une chambre et pas dans l'autre.

M. Christian Cointat . - Il est décidément agréable que le rapporteur écoute ses collègues et qu'il tienne compte de leurs remarques. Je voterai l'article 1 ^er dans sa rédaction.

M. Alain Anziani . - Je ne partage pas l'avis du rapporteur. Les instructions générales doivent être publiques, parce que nul n'est censé ignorer la loi. Je ne vois que des inconvénients à ce secret. Quant aux instructions individuelles, pourquoi rétablir entre le pouvoir politique et le parquet un lien que nous venons de supprimer ? Je n'ignore pas les difficultés techniques, mais l'enjeu est surtout politique : un parquet indépendant ne saurait recevoir d'instructions individuelles de la part du ministre de la justice.

M. François Zocchetto . - Le texte inscrit dans la loi une pratique qui existe depuis plusieurs années. Je m'en réjouis. Pourquoi ne pas publier les instructions de politique générale ? La transparence impose que les justiciables sachent comment la loi pénale est appliquée. L'ambiguïté ne disparaîtra pas au sujet des instructions individuelles, qui resteront nécessaires dans de rares affaires, soit en cas de défaillances individuelles, soit en raison des circonstances. Faut-il limiter ces instructions à ces cas ? En tout état de cause, elles doivent être versées au dossier. Les procureurs généraux seront d'ailleurs toujours autorisés à donner des instructions aux procureurs.

M. Jean-Jacques Hyest . - L'indépendance du parquet signe la mort du pouvoir hiérarchique. Certains procureurs mènent déjà leur petite politique pénale... Il est indispensable de conserver les instructions individuelles à condition qu'elles soient écrites et versées au dossier. A l'indépendance du parquet, je préfère l'autonomie. Le garde des sceaux doit pouvoir mettre en oeuvre sa politique pénale et, le cas échéant, surmonter les insuffisances du parquet. Je voterai l'amendement du rapporteur.

M. Alain Richard . - Les instructions générales sont un document d'ordre général, quiconque saisira la CADA, en obtiendra communication. Comme il ne s'agit que d'une question d'affichage, inscrivons cette obligation dans la loi. Ceux qui ont pris la peine de lire des instructions générales savent que cette littérature n'aborde pas des sujets confidentiels.

La suppression des instructions individuelles est essentielle dans notre campagne de diplomatie judiciaire vis-à-vis de la CEDH. Le risque est grand d'annulation de sentences pénales au motif qu'il y avait eu des instructions individuelles. Le ministère dispose d'autres moyens d'agir si un procureur est défaillant. Ne nous tirons pas une balle dans le pied en rétablissant les instructions individuelles.

M. Patrice Gélard . - Nous retrouvons ici le statut de nos procureurs : l'on nous reproche de ne pas avoir su choisir. Comme la chauve-souris de la fable, tantôt oiseau et tantôt mammifère, ils sont à la fois magistrats et soumis au pouvoir politique. Loin d'être plus indépendants dans d'autres pays, ils sont encore plus soumis au pouvoir politique, car ils sont les avocats de l'État. Nous ne sortirons de ce dilemme qu'en adoptant le système anglais...

M. Jean-Jacques Hyest . - L'attorney general.

M. Patrice Gélard . - ... ou allemand ou en créant un procureur général de la République. Les instructions individuelles sont nécessaires pour que la jurisprudence ne varie pas d'un ressort à l'autre. Le seul domaine où l'indépendance du procureur pose question est le domaine pénal. Le débat n'est pas le même en matière civile ou commerciale. Peut-être conviendrait-il d'imaginer une spécialisation de certains procureurs en pénal.

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - Ce texte ne concerne que le domaine pénal. En matière civile, le ministre peut donner des instructions sur la loi applicable. En matière commerciale, où la procédure est différente, il est normal que le Gouvernement donne des instructions écrites, versées au dossier. De plus en plus le procureur est amené à venir devant les tribunaux de commerce appelés à statuer sur la liquidation de grandes entreprises où des milliers d'emplois sont en jeu. Il n'est pas inutile de fournir au procureur des éléments pour représenter l'intérêt général devant le tribunal de commerce.

EXAMEN DES AMENDEMENTS

Article 1 ^er

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - L'amendement n° 11 revient sur la publicité des instructions générales... Je veux bien le rectifier pour conserver la rédaction de l'Assemblée nationale. Le garde des sceaux met déjà sur internet toute une série de circulaires générales. Quant à la question des instructions dans les affaires individuelles, la publicité des instructions générales justifie encore plus de revenir au texte actuel de l'article 30 du code de procédure pénale qui dit que le ministre de la justice peut dénoncer des infractions au procureur général, lui enjoindre, non de ne pas poursuivre, mais d'engager ou de faire engager des poursuites. La polémique est due aux injonctions négatives, informelles, de ne pas poursuivre. Ne soyons pas naïfs et ne faisons pas un affichage naïf. On fera autrement. Le ministre doit intervenir, parce qu'il est responsable de la politique pénale et est comptable de l'intérêt général.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Il y a un large accord entre nous pour que les instructions générales soient rendues publiques. L'amendement pourrait être rectifié en ce sens.

M. Alain Anziani . - Je souhaite que notre rapporteur retire totalement son amendement, car la réflexion doit se poursuivre. Si la question de l'instruction individuelle est laissée en l'état, cela sera perçu, qu'on le veuille ou non, comme une atteinte à l'indépendance du parquet. Or, telle n'est pas son intention.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Nous reparlerons de tout cela lors de notre prochaine réunion. Ne serait-il pas sage de retirer tout ou partie de l'amendement ?

M. Christian Cointat . - Le texte n'aurait plus aucun intérêt !

M. Alain Richard . - La réflexion doit se poursuivre. Nous avons un enjeu majeur de crédibilité de notre système. L'usage veut que les procureurs et les procureurs généraux rendent compte en temps réel de l'état d'avancement des dossiers individuels au ministère de la justice. Quel est le texte qui oblige le parquet à agir ainsi ?

Mme Cécile Cukierman . - Je souhaite également le retrait de l'amendement. Attention aux signes que l'on envoie : votera-t-on le maintien des instructions individuelles quinze jours avant de créer le parquet financier ?

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Je rectifie mon amendement pour ne garder que le dernier alinéa.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Le rapport annuel ne soulève pas de difficulté. Nous sommes également d'accord sur la publicité des instructions générales. Le parcours et l'engagement politique de notre rapporteur démontrent qu'on ne peut en aucun cas le suspecter de vouloir porter atteinte à l'indépendance de la magistrature ; cependant son amendement ne peut être maintenu en l'état. Adoptons à ce stade le dernier alinéa seulement et prenons le temps de la réflexion : nous avons quinze jours pour cela.

M. Christian Cointat . - Nous touchons là à un sujet sensible et important. En matière d'instructions individuelles, les interventions politiques ne sont pas acceptables, mais il y a pour l'Etat un intérêt général à agir dans certaines affaires individuelles. Il faut trouver une solution convenable. Je préfère qu'on renvoie à plus tard, mais je ne peux pas voter l'amendement que vous proposez.

L'amendement n° 11 rectifié est adopté.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - L'amendement de Mme Benbassa s'inscrit également dans le champ de cette réflexion que nous devons avoir. Il devrait être retiré, nous y reviendrons lors de notre prochaine réunion.

L'amendement n° 1 est retiré.

Article additionnel après l'article 1 ^er

L'amendement de cohérence n° 4 est adopté et devient un article additionnel.

Article 1 ^er bis (nouveau)

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - L'amendement n° 5 complète l'article 31 dont les magistrats du siège ont beaucoup critiqué la rédaction, estimant que l'exigence d'impartialité ne s'appliquait qu'à eux. Cependant, au petit parquet, le procureur doit prendre des décisions immédiates et impartiales. Je vous propose de compléter cet article par la référence à l'intérêt général qui guide les magistrats du parquet dans l'exercice de leurs fonctions.

L'amendement n° 5 est adopté.

Article 2

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - L'amendement n° 6 vise à supprimer le dernier alinéa de l'article 2, qui prévoit que le rapport du procureur général est transmis au premier président de la cour d'appel et fait l'objet d'un débat en assemblée générale des magistrats. Cette disposition a davantage sa place dans la partie réglementaire du code de l'organisation judiciaire.

L'amendement de conséquence n° 6 est adopté.

Mme Esther Benbassa . - Les rapports particuliers que le procureur général adresse au ministre de la justice ne doivent pas porter sur des affaires individuelles, à moins qu'ils ne soient versés à la procédure afin que les parties et les magistrats travaillant sur le dossier puissent en prendre connaissance, d'où mes amendements n° ^s 2 et 3.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Ces rapports relèvent du domaine de l'information. Ils n'ont pas de conséquence sur la procédure. Je ne suis pas favorable à ces amendements, qui ont d'ailleurs été repoussés à l'Assemblée nationale également.

M. Jean-Jacques Hyest . - Les rapports traitent d'un thème, pas d'une affaire.

Mme Hélène Lipietz . - S'il s'agit de rapports sur des affaires particulières, pourquoi ne pas les verser au dossier de la procédure sous la cote A ?

M. Jean-Jacques Hyest . - Et si on oublie de les transmettre, la procédure sera annulée!

L'amendement n° 2 est rejeté.

Article additionnel après l'article 2

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - L'amendement n° 7 précise les contours des instructions que le procureur général peut donner dans les affaires individuelles aux procureurs de la République. Il pourra leur demander de saisir la juridiction compétente de réquisitions écrites conformes aux instructions générales prévues à l'article 30, et non plus en fonction de l'opportunité.

Ce texte repose sur les procureurs généraux : ceux-ci seraient bien inspirés de réunir régulièrement les procureurs de leur ressort, de même que le garde des sceaux serait bien inspiré de réunir les procureurs généraux régulièrement.

L'amendement n° 7 est adopté et devient un article additionnel.

Article 3

L'amendement rédactionnel n° 8 est adopté ainsi que l'amendement de coordination n° 9.

L'amendement n° 3 est rejeté.

Article 4

L'amendement n° 10 est adopté.

Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
Article 1 ^er Attributions du ministre de la justice en matière de politique pénale
M. J.P. MICHEL, rapporteur	11	Information du Parlement	Adopté avec modification
Mme BENBASSA	1	Interdiction des instructions individuelles	Retiré
Article(s) additionnel(s) après Article 1 ^er
M. J.P. MICHEL, rapporteur	4	Modification de deux intitulés du code de procédure pénale	Adopté
Article 1er bis (nouveau) Affirmation du principe d'impartialité du ministère public
M. J.P. MICHEL, rapporteur	5	Référence au souci de l'intérêt général qui guide le parquet	Adopté
Article 2 Compétences des procureurs généraux en matière de politique pénale
M. J.P. MICHEL, rapporteur	6	Suppression de dispositions de nature réglementaire	Adopté
Mme BENBASSA	2	Versement des rapports particuliers du procureur général à la procédure	Rejeté
Article(s) additionnel(s) après Article 2
M. J.P. MICHEL, rapporteur	7	Précision du contour des instructions du procureur général dans les affaires individuelles	Adopté
Article 3 Compétences des procureurs de la République dans la mise en oeuvre de la politique pénale
M. J.P. MICHEL, rapporteur	8	Précision rédactionnelle	Adopté
M. J.P. MICHEL, rapporteur	9	Suppression de dispositions de nature réglementaire	Adopté
Mme BENBASSA	3	Versement des rapports particuliers du procureur de la République à la procédure	Rejeté
Article 4 Application de la loi sur l'ensemble du territoire de la République
M. J.P. MICHEL, rapporteur	10	Application de la loi aux collectivités d'outre-mer	Adopté

ANNEXE 1 - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

I. - PERSONNES ENTENDUES PAR LA COMMISSION

Ministère de la Justice

- Mme Christiane Taubira, garde des sceaux, ministre de la justice

Cour de cassation

- M. Vincent Lamanda , premier président

- M. Jean-Claude Marin , procureur général

II. - PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR

Conférence nationale des procureurs de la République

- M. Robert Gelli , président

- Mme Caroline Nisand , vice-présidente

Conseil national des Barreaux

- M. Philippe Chaudon , président de la commission Libertés et droits de l'Homme

Conférence nationale des procureurs généraux

- M. Jacques Beaume , président

Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH)

- Mme Christine Lazerges , présidente

- M. Pierre Lyon-Caen , personnalité qualifiée

Ministère de la Justice

- M. François Pion , directeur-adjoint du cabinet

- Mme Sandrine Zientara , conseillère technique législation civile et pénale

- Mme Martine Timsit , conseillère chargée des relations avec le Parlement

Direction des sevices judiciaires

- M. Éric Corbaux , chef de service, adjoint du directeur des services judiciaires

- Mme Claire Allain-Feydy , chef du bureau du statut et de la déontologie de la sous-direction des ressources humaines de la magistrature

- Mme Florence Croizé , chef du pôle statut au sein du bureau RHM3

Direction des affaires criminelles et des grâces

- M Éric Mathais , directeur-adjoint

- M. Francis Le Gunehec , chef du bureau de la législation pénale générale

Direction des affaires civiles et du sceau

- M. François Ancel , sous-directeur du droit civil

- Mme Aude Ab-Der-Halden , sous-directrice du droit économique

Syndicat de la magistrature

- M. Xavier Gadrat , secrétaire national

- Mme Sophie Combes , membre du bureau

Union syndicale des magistrats

- Mme Virginie Valton , vice-présidente

- Mme Marie-Jane Ody , secrétaire nationale

FO magistrats

- M. Emmanuel Poinas , secrétaire général

- Mme Béatrice Brugere

- Mme Clarisse Carpentier

ANNEXE 2 - COMPTE-RENDU DE L'AUDITION DE MME CHRISTIANE TAUBIRA, GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE

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MARDI 11 JUIN 2013

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Madame la garde des sceaux, avant que vous nous présentiez les deux textes qui seront discutés pendant la session extraordinaire de juillet et sur lesquels nous avons désigné comme rapporteur Jean-Pierre Michel, je tiens à vous dire que nous avons suivi la démarche que vous avez mise en oeuvre avec Mme Maestracci pour repenser la politique pénale : la conférence de consensus a suscité un grand intérêt dans les juridictions de nos départements, et je souhaite que vous veniez bientôt nous présenter le projet de loi qui sera l'aboutissement de cet immense travail.

Mme Christiane Taubira, ministre de la justice, garde des sceaux . - C'est toujours un grand plaisir pour moi de venir devant votre commission, qui m'avait d'ailleurs entendue dès le mois de juin 2012. Je reviendrai très volontiers vous parler du projet de loi pénale que je présenterai en conseil des ministres en juillet.

Le premier des deux textes que je vous présente maintenant modifie l'article 64 de la Constitution pour y affirmer que le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) concourt à l'indépendance de la justice, dont le Président de la République demeure le garant ; il réécrit l'article 65 pour faire apparaître d'abord les dispositions d'ordre général ; l'article 65-1 précise les fonctions des trois formations du CSM et l'article 65-2 traite de la nécessaire loi organique. Ce projet de loi constitutionnelle réforme le CSM en prenant acte des progrès apportés par la révision de 2008, qui avait en particulier retiré la présidence et la vice-présidence de cette institution au Président de la République et au garde des sceaux pour confier la présidence de la formation plénière ainsi que la vice-présidence de la formation-siège au premier président de la Cour de cassation et la présidence de la formation-parquet au procureur général près cette même cour. Cela marque un vrai progrès, de même que la possibilité donnée au justiciable de saisir le CSM. L'expérience a toutefois montré que 55% des saisines contestaient non le comportement du magistrat, mais la décision de justice elle-même et que moins de 3% aboutissaient à une décision. Une meilleure information des justiciables est donc nécessaire, ainsi qu'une modification des conditions de saisine, pour un meilleur filtre des demandes : il ne s'agit pas d'une instance d'appel supplémentaire.

Nous étendons les pouvoirs du CSM. Le garde des sceaux demeure l'instance de proposition des magistrats du parquet et le Président de la République l'instance de nomination, par décret, mais nous inscrivons dans la Constitution le respect de l'avis conforme, comme c'est le cas pour les magistrats du siège. Nous alignons le régime disciplinaire du ministère public sur celui du siège. Nous autorisons le CSM à s'autosaisir de questions relatives à l'indépendance et à la déontologie des magistrats.

Nous envisageons de donner aux magistrats la possibilité de saisir le CSM. Celui-ci, avec qui j'ai tenu deux longues séances, est persuadé que c'est important : le Président de la République peut le saisir, le garde des sceaux le peut, le justiciable aussi... Quelle instance le magistrat pourra-t-il saisir ? Le CSM peut être appelé à traiter en formation disciplinaire d'un sujet sur lequel il aura été consulté par la saisine d'un magistrat.

Le Conseil est actuellement composé de magistrats élus ainsi que de personnalités extérieures, lesquelles ont une majorité d'une voix. Le projet, conformément à l'engagement du Président de la République, inversait la majorité en faveur des magistrats. Cependant les avis que nous avons recueillis, en particulier lorsque le Premier ministre a reçu les présidents des partis politiques et les délégations des groupes parlementaires, ont été unanimes pour la parité. Voilà pourquoi nous avons, à l'Assemblée nationale, donné un avis favorable à un amendement en ce sens.

Le Conseil comprendra huit magistrats et huit personnalités extérieures, dont une sera nommée par le Conseil national des barreaux, une autre élue, et non plus désignée, par l'assemblée générale du Conseil d'État, les six autres étant proposées par un collège de personnalités. Nous avions imaginé que ce collège soumette une liste cohérente au Parlement. L'Assemblée nationale a souhaité pouvoir se prononcer sur chaque candidature, et a substitué au non-vote négatif aux trois cinquièmes un vote positif des trois cinquièmes des commissions des lois des deux chambres.

Le collège sera composé du vice-président du Conseil d'État, du premier président de la Cour des comptes, du président du Conseil économique, social et environnemental (CESE), puisqu'il s'agit d'introduire des personnalités de la société civile, du premier président et du procureur général de la Cour de cassation, ainsi que d'un professeur des universités. L'Assemblée nationale y a ajouté le président d'une institution particulièrement concernée par la défense des lois et des libertés, cette périphrase évitant de constitutionnaliser la Commission nationale consultative des droits de l'homme. La présidence du CSM ne sera plus assurée par le premier président de la Cour de Cassation mais par l'une des personnalités extérieures.

L'autre texte modifie les articles 30 et 35 du code de procédure pénale. Il réécrit l'article 30 en précisant dans un premier alinéa la responsabilité de l'exécutif, c'est-à-dire du garde des sceaux, en matière de politique pénale sur l'ensemble du territoire. Si la loi du 9 mars 2004 avait affirmé que le garde des sceaux était responsable de la conduite de l'action publique, la politique pénale n'était pas évoquée. Nous proposons d'affirmer clairement que le garde des sceaux répond de la politique pénale sur l'ensemble du territoire, et que l'action publique revient au ministère public, les procureurs généraux ayant la responsabilité de la coordonner et de l'animer, et les procureurs de la République celle de l'exercer directement. Notre rédaction ajoute que le garde des sceaux ne peut plus donner d'instructions dans les affaires individuelles : il doit faire connaître les orientations de la politique pénale par des instructions générales et impersonnelles.

L'article 35 précise les responsabilités du parquet général en rappelant les dispositions de l'ordonnance de 1958, qui établit le lien hiérarchique entre les procureurs, le procureur général et le garde des sceaux. Ce lien ne se traduira plus par des instructions individuelles entre le ministre et les intéressés. Par des rapports, le ministère public rendra compte de l'application de la politique pénale. J'ai diffusé en septembre 2012 une circulaire générale de politique pénale, j'en ai signé des territoriales, pour la Corse et l'agglomération de Marseille. Les orientations peuvent être thématiques, sur le port d'armes ou la lutte contre le racisme et l'antisémitisme, ou encore sectorielles. Le procureur général en décline les orientations en fonction des particularités de son ressort, et le procureur les adapte au contexte de son territoire.

Ces deux projets de loi ont été adoptés en première lecture à l'Assemblée nationale il y a une dizaine de jours.

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Ces textes très importants correspondent à des préconisations qui avaient été faites par notre commission dans des compositions antérieures, notamment lorsqu'il a été question de supprimer le juge d'instruction. Le statut du parquet en France est très particulier, ce qui est parfois gênant dans nos échanges avec d'autres pays européens. Les membres du parquet ne sont pas des fonctionnaires, comme en Allemagne, ni aussi indépendants que des juges, comme en Italie ; ce sont des magistrats, ce que les pays d'Europe du Nord peinent à comprendre, qui ont des garanties, la même formation que les juges, qui peuvent d'ailleurs devenir juges, mais doivent bénéficier d'une certaine liberté d'action dans le respect de la loi et de la politique pénale du Gouvernement. Cela suppose un équilibre entre l'indépendance complète, qui n'est conforme ni à notre tradition ni à la Constitution, et un statut de fonctionnaire, auquel certains ont pensé - j'ai autrefois soutenu cette thèse dans des colloques avec Pierre Mazeaud.

Ce projet, que l'on peut toujours améliorer, est un texte d'équilibre. Il répond aux remarques répétées de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). Le parquet est partie au procès, certes. Il est aussi un organe de prévention de la délinquance, il est commissaire du gouvernement auprès des chambres civiles, il est porteur de la loi auprès des chambres commerciales... Ces rôles multiples exigent un statut assez finement défini pour que le Gouvernement soit assuré que les procureurs pourront adapter aux circonstances locales la politique pénale sans créer d'inégalité entre les citoyens. Ils ne doivent pas pouvoir recevoir d'instructions particulières, que ce soit instruction de ne pas faire ou instruction de faire : si un procureur refuse d'appliquer les directives de la chancellerie, une procédure disciplinaire doit être rapidement mise en place.

Nous pourrions aller plus loin en donnant au CSM le pouvoir de nommer les membres du parquet comme il nomme les juges du siège mais, en l'état, ce texte me satisfait. Il est si attendu, comme les auditions ont dû vous le montrer, que ne pas l'adopter serait pire que de ne pas l'avoir présenté. Les membres du parquet se sentent mal aimés ; une suspicion, née peut-être d'affaires antérieures, pèse sur eux jusqu'au sein du corps judiciaire.

Ce texte doit aboutir, et je suis heureux d'en être le rapporteur. L'examen par notre assemblée favorisera peut-être son aboutissement, car il y a au Sénat un certain consensus sur ce que doivent être notre organisation judiciaire, notre procédure pénale, la place du garde des sceaux et celle du Président de la République, qui reste le gardien des institutions et de l'équilibre entre l'autorité judiciaire, le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif.

M. François Zocchetto . - La véritable indépendance de la justice ferait du CSM l'instance de proposition pour toutes les nominations de magistrats. Ce n'est pas souhaitable pour les membres du parquet. Imposer le respect de l'avis conforme revient à inscrire dans la loi une pratique constante : très bien. Pourquoi tous les magistrats du siège ne seraient-ils pas proposés par le CSM ? Vous n'êtes pas, Madame la garde de sceaux, à l'origine du nouveau système de nomination des membres du CSM. Mais la formule imaginée pas l'Assemblée nationale me laisse à tout le moins dubitatif : pourquoi faire intervenir le président du CESE ? S'ils ne procèdent pas de la représentation démocratique, quelle légitimité les membres du collège ont-ils ?

Le premier président de la Cour de cassation et le procureur général président de droit les trois formations du CSM. C'est un bon système. Vous les retirez de la formation plénière, et les cantonnez aux formations spécifiques en matière disciplinaire, au risque d'y donner la majorité aux magistrats. Votre texte ne devrait-ils pas, au contraire, consacrer la présence de ces deux personnalités dans le CSM ?

J'ai pu apprécier la difficulté de définir la place du parquet lors de la réforme de la garde à vue, il y a deux ans. Supprimer les instructions individuelles ? Si cela fonctionne, très bien. Cependant cela ne modifiera-t-il pas le rapport des pouvoirs entre le ministre de la justice et celui de l'intérieur, qui continuera, lui, à contrôler les forces de police et de gendarmerie ? Rassurez-nous. Enfin, l'on ne saurait exclure que certains magistrats du parquet aient des comportements étonnants, voire répréhensibles. Que se passerait-il en cas de troubles à l'ordre public, voire d'atteinte à l'intérêt national ?

M. Patrice Gélard . - Vous connaissez notre position sur ce texte, madame la qarde des sceaux : notre président de groupe l'a exposée au Premier ministre. Nous y sommes opposés, et ne changerons certes pas d'avis : l'immense majorité de notre groupe s'opposera à une révision de la Constitution qui ne s'impose nullement. Pour le reste, M. Michel a bien fait de souligner combien le statut de nos magistrats paraît étonnant à l'étranger. Nous n'avons jamais su régler ce problème...

M. Christian Cointat . - Nous sommes tous attachés à l'indépendance de la justice, comme à sa responsabilité, lesquelles passent par le CSM. Il n'est pas d'usage de modifier fréquemment la Constitution sur un même sujet, sauf problème grave. Or, à ma connaissance, le fonctionnement du CSM n'en a pas connu depuis la réforme de 2008 : ne touchons donc pas à une réforme qui est en train de faire ses preuves.

L'avis conforme, dont j'aurais souhaité l'adoption en 2008, peut s'appliquer sans en passer par une modification de la Constitution : tout Gouvernement peut s'engager à respecter l'avis du CSM dans ses nominations de membres du parquet. Vous l'avez fait, continuez : cela créera une jurisprudence non écrite, sans avoir à modifier brutalement la Constitution.

La justice est rendue au nom du peuple français : où est-il dans le CSM ? On y trouve des magistrats, un représentant des avocats, un autre du Conseil d'État, et six personnalités extérieures, un peu isolées par rapport à ces membres de la famille judiciaire. Encore la majorité d'une voix qui leur était donnée avait-elle une valeur symbolique ; pour ma part, je serais partisan de réduire à un tiers, voire à un quart, la proportion de magistrats afin que le CSM soit une instance véritablement indépendante émanant du peuple français. Or les seules personnalités en mesure de donner l'onction populaire, le Président de la République, ceux du Sénat et de l'Assemblée nationale, disparaissent de votre texte. Vous auriez d'autant plus pu les maintenir que l'on retient la règle des trois cinquièmes favorables. Ainsi formulées et confirmées, les nominations se feraient bien au nom du peuple. Et cela n'inciterait pas, comme on l'entend parfois, à nommer les moins bons...

Il n'y a pas d'urgence, mais si vous faites une réforme, veillez à l'indépendance et à la responsabilité de la justice, en allant davantage vers la représentation populaire et moins vers le corporatisme. Sinon, vous n'aurez pas la majorité requise.

Mme Cécile Cukierman . - Je me félicite que nous examinions un texte sans être poussés par l'urgence, sans que l'émotion conduise à la précipitation. La sérénité est toujours propice à la réflexion. Nous partageons tous la volonté de mieux garantir l'indépendance de la justice, même s'il est plus facile de le déclarer que de le faire. Que les textes que nous votons se prêtent parfois à plusieurs interprétations nous invite à mener avec humilité une réflexion plus large.

Je soutiens le projet de loi constitutionnelle, et approuve les modifications faites par l'Assemblée nationale. Comme dans le deuxième texte, il est bon en écrivant les choses, de passer de l'appréciation à l'obligation, car si les personnes changent, les responsabilités restent... Ces textes ne règlent pas tout. Le parquet a de multiples attributions, parfois contradictoires : il est à la fois autorité de poursuite et gardien des libertés, par exemple. Cette question mériterait d'être examinée en profondeur, parce qu'elle est liée au sentiment de partialité de la justice que certains éprouvent parfois. Les procédures disciplinaires sont assez faibles. Vous élargissez les cas de saisine du CSM : jusqu'où aller ? Il ne faudrait pas qu'elles servent à régler ses comptes avec un magistrat.

M. Nicolas Alfonsi . - Une observation d'opportunité d'abord. Est-il indispensable d'aller à Versailles, comme nous l'avons souvent fait pour des textes qui n'ont pas laissé de traces indélébiles ? Au sujet du parquet, je suis tiraillé entre deux considérations contradictoires. J'ai lu récemment à M. Valls, à Ajaccio, la lettre d'un parquetier disant qu'une agression portant atteinte à une enceinte militaire avait fait l'objet d'un non-lieu tant elle paraissait insignifiante. Inversement, dans l'affaire Bonnet, l'intérêt national aurait commandé que le parquet reçoive instruction de mettre un terme à ce qui est devenu une affaire d'État. De ces deux considérations, la seconde me paraît plus importante. Si une affaire d'État éclate, vous ne pourrez pas donner d'instructions autres que générales. Compte tenu de notre tradition historique, votre pouvoir doit-il s'arrêter là ? Le fonctionnement actuel de notre justice, malgré les observations de la CEDH, est-il si détestable ?

M. Alain Richard . - Je suis réceptif à la crainte, formulée par plusieurs de nos collègues, d'une banalisation des réformes constitutionnelles sur un tel sujet. Dans le même temps, je constate un large accord pour l'avis conforme. Compte tenu de cet accord, un refus de cette réforme apparaîtrait lié à des considérations de pure opportunité politique. Le parquet, qui est une partie du point de vue de la procédure, représente l'intérêt général. Pour préserver cet élément de notre tradition, parmi des systèmes nationaux différents appelés à se mélanger, il faut renforcer sa légitimité en garantissant son indépendance. S'opposer à l'avis conforme exposera au soupçon de vouloir préserver un pouvoir d'appréciation individualisé sur les nominations : pour notre crédibilité internationale, le sujet mérite que l'on s'y penche.

La nomination des personnalités qualifiées par un collège spécifique suscite des appréhensions. Qu'est-ce que l'indépendance ? Les parlementaires ont tendance à considérer que l'autorité ne peut dériver que de l'élection par le peuple. Cependant, l'indépendance réclame justement une coupure avec le pouvoir politique. L'indépendance de la BCE, que nous ont apportée les Allemands, en choque encore beaucoup ; pour ceux-là, le gouverneur d'une institution monétaire doit être sous l'autorité directe du pouvoir politique. Voulons-nous reconnaître une part à l'éthique, à la déontologie professionnelle et au savoir ? Lorsqu'on a signé à l'âge de vingt-cinq ans sa première décision de justice « au nom du peuple français », on sait qu'à côté de la préférence politique, il y a des devoirs d'État.

Les six membres extérieurs nommés par le collège apporteront un surcroît d'indépendance au CSM. Les présidents de nos assemblées n'incarnent pas au premier chef l'indépendance vis-à-vis du pouvoir politique, puisqu'ils en sont la représentation. Les parlementaires grognent souvent contre les autorités administratives indépendantes, qui seraient autant de compétences retirées au Parlement. Pourtant, certaines choses doivent être dépolitisées. Et puis, nous gardons le contrôle des nominations par les commissions, ce qui établit un équilibre, que les députés ont rompu en instaurant la recherche d'une approbation positive au trois cinquièmes. J'observe, sur ce point, que nous risquons d'être entraînés à l'étendre à d'autres institutions.

La nomination de membres du Conseil par un collège de gens représentant des autorités, des savoirs, des éthiques différentes représente un gain d'indépendance salutaire. Les autres démocraties nous enseignent que la recherche du consensus peut devenir un objet de négociations partisanes. Si le débat se poursuit, nous devrions chercher à atténuer cette exigence, de manière à éviter un saut dans l'inconnu.

M. Hugues Portelli . - A titre personnel, j'approuve la réforme du statut du parquet. Malgré tout mon respect pour la CEDH, sa culture est plus anglo-saxonne que française. L'argument que je retiens est celui de l'unité du corps des magistrats. Dotés des mêmes droits, ils doivent être recrutés de la même façon. L'avis conforme du CSM pour les membres du parquet me paraît juste. Cela étant, la conduite de la politique pénale exige que l'on continue de lui donner des directives, à plus forte raison lorsqu'il traite 90% des affaires. Notre code de procédure pénale est d'ailleurs resté focalisé sur le juge d'instruction : il faudra bien le réformer un jour.

Je suis toutefois en désaccord avec le texte voté par les députés sur deux points. D'abord, sur le retrait de la présidence du Conseil au premier président de la Cour de cassation. Il donne au CSM une image forte qui contrebalancerait celle donnée par une composition paritaire. Reprendre la présidence du CSM à la première autorité judiciaire française constitue une erreur.

Deuxième point de désaccord : faire nommer les personnalités extérieures par un collège est une idée saugrenue. Une autorité politique n'est jamais indépendante, ce qui n'empêche pas d'essayer d'être honnête. Demander à un collège de huit personnes d'en désigner six n'est pas sérieux. Allons au bout de la logique, et faisons comme certaines cours constitutionnelles, au Portugal par exemple, dont les membres se cooptent. De plus, les deux plus hautes personnalités de la Cour de cassation, le représentant du Conseil d'Etat figurent déjà au CSM ! Autant dire que dix membres du CSM nomment les autres. Enfin, la majorité des trois cinquièmes est un véritable droit de veto. Sur ce point au moins, modifions le texte.

M. Patrice Gélard . - L'avis conforme n'est pas partagé par tout le monde, monsieur Richard. Cela nous singulariserait, au contraire : dans les autres pays européens, les procureurs sont généralement nommés sans avis conforme.

Je rejoins Hugues Portelli : la composition de l'organe de désignation des membres extérieurs aboutira à une forme de cooptation : on désignera des conseillers d'Etat à la retraite, des magistrats à la retraite... Enfin, il est évident que la majorité des trois cinquièmes ne sera pas toujours réunie, et, pour que le siège ne reste pas vacant, on proposera une autre candidature, ce qui sera une perte de temps, et assurera la majorité aux magistrats. Décidément, nous ne sommes pas près d'évoluer

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Votre déclaration m'étonne : les choses peuvent évoluer, et notre discussion pourrait aboutir à un nouveau texte qui vous satisfasse.

M. Patrice Gélard . - On verra !

M. Jean-Pierre Sueur, président . - J'ai souvent entendu Robert Badinter défendre avec zèle la majorité des trois cinquièmes. J'y suis également favorable, car cela suppose qu'une personnalité recueille un fort assentiment. Quel est votre sentiment sur cette disposition introduite à l'Assemblée nationale ? En outre, cela a-t-il du sens si l'on continue de procéder autrement pour les membres du Conseil constitutionnel ou du CSA, par exemple ?

M. Jean-Pierre Michel, rapporteur . - Je regrette que le Gouvernement n'ait pas choisi le Sénat en première lecture.

Mme Christiane Taubira, garde des sceaux . - Sans commenter l'observation ultime du rapporteur, je vous remercie de la qualité de vos observations. Elles enrichissent le débat sur ce sujet profond, qui relève bien plus de l'éthique et de la philosophie que d'une mécanique procédurale. Les magistrats endossent la robe et jugent au nom du peuple français, mais n'en sont pas moins membres d'une société politique, titulaires de droits civiques, et animés de convictions idéologiques. En définitive, la réforme ne vise qu'à renforcer leur impartialité, de manière à protéger les justiciables, notamment les plus vulnérables, que la crise a multipliés.

Le CSM fonctionne. Aucun scandale n'a entaché son activité. Nous veillons à la solidité de l'institution et à renforcer son éthique, dans le respect des principes démocratiques. Nous ne divergeons que sur les moyens d'y parvenir. Il n'y a pas de système parfait. D'ailleurs, vos observations sont parfois contradictoires : vous déplorez l'insuffisante indépendance du CSM tout en craignant le corporatisme.

Nous tenons au modèle de parquet à la française, et ne cherchons qu'à atténuer ses imperfections. Ce débat rejoint celui relatif à la création d'un parquet financier à compétence nationale. Notre choix consiste à conserver le lien hiérarchique affirmé dans l'ordonnance de 1958, car il est nécessaire pour que le pouvoir politique, responsable de la politique pénale sur l'ensemble du territoire, rende des comptes. Donner aux justiciables toutes les garanties d'impartialité consiste également à rendre le système lisible et compréhensible, à lui conférer une indispensable apparence d'impartialité.

Ne confondez pas le milieu judiciaire et la société civile. Le CSM doit être placé en position de dialogue avec celle-ci, et sous sa vigilance. L'on ne peut reprocher simultanément au collège d'être corporatiste et d'inclure des personnalités extérieures. Sinon, refusons la société civile ! Aux côtés des membres de la Cour de cassation, du Conseil d'Etat et de la Cour des comptes, il y a par exemple un membre du CESE, dont le rôle est d'agréger ses différentes composantes.

Votre crainte de la cooptation n'est pas fondée. La Constitution dispose déjà que les six personnalités qualifiées n'appartiennent pas à l'ordre judiciaire. Il faudrait un vice particulier pour aller les y chercher. Je fais confiance aux commissions des lois des deux assemblées pour récuser ces magistrats honoraires dont vous redoutez l'omniprésence. La cooptation n'est en effet pas souhaitable, qui laisserait les magistrats traiter seuls des sujets les concernant.

Dans notre système politique, la légitimité provient du suffrage universel direct : il fait du Président de la République le plus légitime détenteur de pouvoir qui soit. Hors cohabitation, les présidents des assemblées appartiennent à la même famille politique que lui.

M. René Garrec . - S'agissant du Sénat, c'est un événement récent.

Mme Christiane Taubira, garde des sceaux . - C'est pourquoi il importe de garantir l'impartialité et l'apparence d'impartialité, notamment en soustrayant certaines nominations au pouvoir politique. Il faut combattre la suspicion de l'opinion publique, nuisible à la confiance que les citoyens placent dans les institutions.

Le collège est composé de huit membres, chargés d'en élire six. C'est presque une garantie : nous ne sommes pas assez naïfs pour ignorer ce qui se produirait s'ils étaient six pour en élire six. Il n'est pas inutile que les institutions incitent les hommes à être davantage vertueux. Nous avons entamé les consultations sur ce point en octobre 2012, et nous sommes cassés la tête pendant plus de deux mois sur la composition du collège, pour finalement considérer qu'il devait comprendre plus de membres qu'il n'a de personnalités à désigner.

Si nous retirons la présidence du CSM au premier président de la Cour de cassation, c'est par refus du corporatisme : la magistrature ne doit pas être confiée qu'aux magistrats. En matière disciplinaire en revanche, le principe du jugement par les pairs prévaut, ici comme dans tous les autres corps professionnels. L'avis conforme étant déjà respecté en pratique, comme l'a rappelé Mme Cukierman, autant l'inscrire dans la loi.

Les personnalités à la tête des autorités administratives indépendantes ont toutes à coeur de réaffirmer qu'elles le sont dès leur prise de fonctions.

M. Patrice Gélard . - Ce n'est pas toujours le cas !

Mme Christiane Taubira, garde des sceaux . - Monsieur Alfonsi, les instructions individuelles n'auraient pas empêché les affaires que vous mentionnez d'éclater. Ce texte conforte la responsabilité du garde des sceaux en matière d'orientations de politique pénale. Celles-ci peuvent être assez précises pour s'adapter à des types particuliers de délits. En outre, le procureur général peut donner des instructions individuelles.

M. Nicolas Alfonsi . - Dans certains cas, donner des instructions est détestable, dans d'autres, leur absence est dévastatrice.

Mme Christiane Taubira, garde des sceaux . - Nous ne sommes pas complètement désarmés.

Depuis ma prise de fonction, je n'ai cessé de réaffirmer le principe selon lequel le procureur a autorité sur la police judiciaire. Je le fais chaque fois que je réunis les procureurs généraux et les procureurs. Je l'ai rappelé dans ma circulaire de politique générale du 19 septembre 2012, et le travail que j'ai conduit avec le ministre de l'intérieur a conduit ce dernier à faire de même dans sa circulaire du 31 juillet 2012. Pour prévenir les manquements, nous avons conjointement créé, à l'été 2012, des cellules de coordination chargées de définir l'affectation des effectifs d'enquêteurs, principale pomme de discorde entre nos deux ministères. A ma demande, les procureurs y sont pleinement impliqués.

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Je remercie Madame la garde des sceaux de nous avoir apporté des réponses aussi précises.

ANNEXE 3 - COMPTE-RENDU DE L'AUDITION DE M. JEAN-CLAUDE MARIN, PROCUREUR GÉNÉRAL PRÈS LA COUR DE CASSATION

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MARDI 11 JUIN 2013

M. Jean-Pierre Sueur, président . - Monsieur le procureur général, je vous remercie de nous honorer de votre présence pour discuter de ces projets de loi importants. Le parquet en constituant le coeur, nous vous entendons en premier. Nous recevrons le premier président Lamanda, mardi prochain.

M. Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation . - Vous avez dit qu'il était normal de commencer par le parquet. Toutefois, le procureur général et le parquet général de la Cour de cassation sont totalement indépendants ; ils ne dépendent pas hiérarchiquement du ministre, et n'ont pas eux-mêmes de pouvoir hiérarchique sur les procureurs généraux des cours d'appel. Leur fonction particulière est de défendre la loi.

Le CSM fonctionne bien. Il est composé de huit membres non magistrats, et de sept magistrats. Si les premiers sont majoritaires, les seconds représentent l'intégralité des grades et fonctions de la magistrature : Cour de cassation, chefs de cour d'appel, chefs de juridiction, magistrats des premier et deuxième grades. L'alchimie rend difficile de distinguer les prises de position des magistrats et des non-magistrats. Les majorités se forment sur d'autres critères, relatifs à la prise en compte des profils et des qualités de chacun. Je veux rendre hommage à l'actuel CSM : arrivé à la moitié de son premier mandat, sa gestion des nominations et des sanctions disciplinaires n'a fait l'objet d'aucune critique. Dès lors, pourquoi une réforme, pourrait-on se demander ?

Le projet de loi constitutionnelle contient de bonnes choses, notamment après que la garde des sceaux a entendu le CSM à deux reprises. Celui-ci a insisté sur son rôle auprès du président de la République : le verbe « veiller » a été opportunément préféré à celui de « concourir » ; il a plaidé pour la parité de ses membres, préférable à une majorité de magistrats, devenue écrasante en formation plénière (16 magistrats pour 7 non-magistrats). Le procès en corporatisme n'a pas lieu d'être.

L'option a été retenue de ne pas aligner les pouvoirs du CSM dans sa formation-parquet sur les pouvoirs que détient la formation-siège. Avoir maintenu deux formations distinctes est une bonne chose : les profils, les modes de fonctionnement, les missions confiées aux deux grandes catégories de magistrats nécessitent une appréciation différente des nominations. La formation du siège est plus attachée à la notion d'ancienneté, quand celle du parquet s'intéresse davantage aux notions de profil et de spécialisation.

Le CSM-parquet n'aura toujours pas de pouvoir de proposition pour les magistrats du parquet. Il n'est pas illégitime que le garde des sceaux, membre d'un gouvernement issu d'une majorité élue sur une politique, conserve ce pouvoir de proposition. Le second projet de loi lui conserve d'ailleurs le pouvoir de donner des instructions de politique pénale dans le champ des priorités défini par son gouvernement. Mais on peut également soutenir exactement l'inverse.

Le parquet général et le procureur général près la Cour de cassation n'ont aucune mission d'action publique et ne requièrent pas devant les juridictions : ils ne sont que les avocats de la loi, en toute indépendance. Le seul pouvoir qu'a le procureur général à l'égard des avocats généraux est de leur retirer un dossier de pourvoi, ce qui ne s'est jamais fait. L'idée m'est venue que le CSM pourrait avoir le pouvoir de proposition des magistrats membres du parquet général de la Cour de cassation. Les avocats généraux de la Cour de cassation sont, je le sais pour l'avoir été, les magistrats les plus indépendants. Une telle disposition renforcerait l'image de notre parquet général, victime d'une mauvaise lecture de son rôle, notamment par la CEDH.

Ce projet de loi constitutionnelle présente quelques innovations utiles. D'abord, l'extension des pouvoirs de la formation plénière du CSM. Un pouvoir d'initiative lui est donné sur certains sujets relatifs à l'essence même de la fonction judiciaire. L'actuel CSM a beaucoup regretté de ne pas disposer de cette capacité, lui dont la formation plénière ne peut être saisie que par le garde des sceaux. Le souhait de débattre de sujets essentiels l'a conduit à créer une formation commune aux deux formations du siège et du parquet.

Deuxième apport : la saisine du CSM par les magistrats. La terre entière pouvait le saisir, pas eux. Troisième point : la constitutionnalisation de l'avis conforme pour les magistrats du parquet. Depuis 2011, tous les postes du ministère public sont soumis à l'avis du CSM, de l'auditeur à sa sortie d'école au procureur général près la Cour de cassation. Autrefois, y échappaient les postes de la Cour de cassation, de l'inspection des services judiciaires et de chefs des cours d'appels et des parquets généraux. Dès lors, je ne vois plus l'intérêt de maintenir le décret en conseil des ministres pour la nomination des procureurs généraux.

Quatrième disposition heureuse : l'érection du CSM-parquet siégeant en matière disciplinaire en commission de discipline. Auparavant, il émettait un avis soumis au ministre : la possibilité de demander une deuxième consultation décrédibilisait quelque peu la fonction disciplinaire, alors que pour les magistrats du parquet, elle n'est pas tout à fait négligeable.

Il me paraît important de maintenir dans les deux formations la représentation de toute la hiérarchie judiciaire du siège et du parquet. On nous annonce des projets de loi organique qui ne vont pas forcément dans ce sens.

Deux points sont plus discutables. D'abord, la présidence du CSM. Le premier président et le procureur général de la Cour de cassation sont actuellement les présidents respectifs des formations du siège et du parquet. Le premier président est en outre président de la formation plénière et le procureur général vice-président, mais celui-ci ne peut assister à la réunion lorsque celui-là la préside, même s'il est question de thèmes intéressant le parquet. Inventée pour maintenir des équilibres au sein de la formation plénière, cette mécanique est absurde. Je n'ai assisté à aucune des formations plénières du CSM, même sur des affaires importantes.

L'idée a germé de ne conserver qu'un président du CSM, choisi parmi les non-magistrats. Des dispositions européennes, selon lesquelles le conseil des juges doit être composé d'une majorité de magistrats et présidé par l'un d'eux, on n'a pris que ce que l'on voulait - les syndicats plaidaient dans ce sens. Pour désigner le président, on a privilégié une candidature non politique. Je n'y suis pas favorable. L'approbation à la majorité des trois cinquièmes garantit un choix conforme aux intérêts du CSM. Les trois plus hautes autorités de l'État, issues du suffrage universel, ont une forte légitimité: il n'est pas infondé qu'elles contribuent à la nomination des membres du CSM.

Selon le projet, le CSM compterait huit membres, que les Italiens qualifieraient de « laïcs » : un nommé par le vice-président du Conseil d'État, un par le Conseil national des barreaux, six par une commission composée de personnalités qualifiées : le vice-président du Conseil d'Etat, le président du CESE, le Défenseur des Droits, le premier président de la Cour de cassation, le procureur général près la Cour de cassation, le premier président de la Cour des comptes, un professeur de droit, le président de la Commission nationale consultative des droits de l'homme.

Le vice-président du Conseil d'Etat, qui présidera cette commission, participera de fait à la nomination d'un deuxième membre. Ni le premier président de la Cour de Cassation, ni moi-même, ne siégeons à la commission qui gère la carrière des magistrats administratifs. Surtout les plus hautes autorités de l'État apparaissent plus légitimes à nommer les membres du CSM et son président qu'une commission, même si l'approbation à la majorité des trois-cinquièmes sera par nom et non par liste. Cette commission sera-t-elle indépendante? Ne faut-il pas craindre les marchandages et les petits arrangements ?

S'agissant des relations entre le garde des sceaux et le ministère public, ce projet ne constitue pas une révolution copernicienne. Il fige dans le droit les engagements de notre garde des sceaux de ne plus donner que des instructions générales et non des instructions individuelles. Je suis partisan des instructions individuelles telles qu'encadrées actuellement : on doit pouvoir réveiller un procureur qui dort. Dès lors qu'elles sont positives, écrites et versées au dossier, le respect du contradictoire est assuré. En outre, elles n'ont d'autre but que d'aboutir à la saisine d'un juge. Quant au procureur, une récente décision du CSM a confirmé que sa liberté de parole à l'audience lui rend toute latitude. Si cette mesure est adoptée, n'aurons-nous pas à passer par la fenêtre faute de pouvoir passer par la porte ? On compte 36 procureurs généraux en France. Comment définir une politique pénale cohérente à 36 ? Aux Pays-Bas, la politique pénale est définie par un collège de procureurs généraux, mais ils ne sont que neuf. En outre comment seront traitées les affaires qui relèvent de plusieurs ressorts, celles de criminalité organisée ? Quant aux rapports de politique pénale et régionale prévus, la direction des affaires criminelles et des grâces établit un rapport qui synthétise la politique pénale nationale menée.

M. Jean-Pierre Sueur , président. - Votre analyse nous sera précieuse.

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - En effet. Si le premier président de la Cour de cassation et son procureur général siègent au CSM, alors les magistrats seront à nouveau majoritaires. Comment rétablir l'équilibre ?

Je partage votre point de vue sur les instructions particulières. J'ai longtemps travaillé à la direction des affaires criminelles et des grâces. Elles étaient très utilisées à l'époque, mais la tendance a changé. Le garde des sceaux est fondé à émettre des instructions positives dans certaines affaires. Je me souviens que lors de la grève des routiers, le gouvernement avait nommé un médiateur, chargé de réunir tous les acteurs autour d'une table, et émis une instruction générale pour éviter les comparutions immédiates afin de ne pas envenimer la situation, ce qui n'a pas empêché un procureur de les multiplier... La ministre m'avait consulté ; je lui avais répondu qu'elle avait toute légitimité pour agir, d'autres procédures existant par ailleurs.

L'alinéa 4 prévoit que le garde des sceaux ne peut leur adresser aucune instruction dans des affaires individuelles. Toute affaire n'est-elle pas individuelle par nature ? Comment parvenir à une meilleure rédaction de cet alinéa afin de ne conserver que l'idée d'une non-ingérence ? Grâce à cette réforme les membres du parquet gagnent en liberté. Toutefois, la procédure disciplinaire ne forme pas un garde-fou suffisant et le CSM s'y opposerait pour une action juridictionnelle.

M. Patrice Gélard . - Un lointain prédécesseur du procureur général soulevait les mêmes questions, mais parvenait à une conclusion différente : il souhaitait qu'un procureur général de la République, placé au-dessus des autres, soit le garant de l'unité de la fonction de procureur. Si le garde des sceaux n'unifie plus la politique pénale, y en aura-t-il autant que de procureurs généraux ?

Notre système souffre d'une ambiguïté. Les procureurs sont à la fois des magistrats et des représentants de la puissance publique. Comment articuler ces deux fonctions ? Les instances européennes nous critiquent. Il s'agit d'un héritage de notre histoire : tel était le statut des procureurs généraux dans les parlements d'autrefois. Il nous faut, tout en nous montrant pédagogues, mener quelques réformes. Ne convient-il pas de limiter les allers-retours choquants entre le parquet et le siège ? On pourrait, comme en Allemagne mener carrière au sein du parquet ; le Japon n'autorise qu'un changement de corps. Pour le reste, je fais miennes vos remarques.

M. Christian Cointat . - Je partage votre avis sur de nombreux points. Avec les mécanismes de désignation, le vice-président du Conseil d'Etat ainsi que le premier président de la Cour de cassation et son procureur général pèsent sur la nomination de plusieurs membres. En matière de nomination, la légitimité des présidents de la République, de l'Assemblée nationale et du Sénat, trois hautes autorités de l'État, semble supérieure à celle de la commission créée. S'ils nommaient trois personnalités supplémentaires, les non-magistrats seraient majoritaires. Les magistrats, en effet, rendent la justice au nom du peuple français. Leur indépendance implique qu'ils rendent des comptes devant lui. Or seuls le Président de la République et le Parlement représentent ce dernier.

Les instructions particulières sont toujours marquées par le soupçon, même s'il est rarement confirmé. Dès lors que le CSM dispose du pouvoir de nomination de tous les magistrats, parquetiers y compris, ne convient-il pas de recourir aux instructions générales pour définir la politique pénale et de confier au procureur général près la Cour de cassation le soin de coordonner l'ensemble. Qu'en pensez-vous ?

M. Jean-René Lecerf . - Lors de la dernière révision constitutionnelle, les aspects les plus remarqués ont été le changement de composition du CSM, les magistrats n'étant plus majoritaires, et la saisine populaire. On entend ça et là que les magistrats sont toujours majoritaires, car ils sont plus assidus que les membres laïcs. En outre, passé l'enthousiasme des débuts, le nombre des requêtes serait devenu homéopathique. Le constituant doit-il être moins ambitieux ?

M. Nicolas Alfonsi . - L'alinéa 4 prohibe les instructions individuelles. L'air du temps ne justifie-t-il pas d'ajouter « de classement des affaires » ?

M. Jean-Claude Marin . - Si le premier président de la Cour de cassation et son procureur général président les formations disciplinaires, il faut pour conserver la parité entre magistrats et non-magistrats, rééquilibrer en désignant deux nouveaux non-magistrats, l'un pour la formation-siège, l'autre pour la formation-parquet.

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - Le procureur général près la Cour de cassation n'assiste pas aux séances plénières. C'est choquant. S'agit-il d'une disposition relevant de la loi organique ?

M. Jean-Claude Marin. - Oui. Le Conseil constitutionnel a en outre émis des réserves sur la participation du premier président de la Cour de cassation et de son procureur général à la nomination des membres de la Cour de cassation.

Lors de la grève des routiers, Robert Badinter défendait les instructions négatives, car les poursuites occasionnaient des atteintes à l'ordre public supérieures. Mais n'agitons pas le chiffon rouge et concentrons-nous sur les instructions positives. Distinguons l'instruction de saisir un juge et l'intervention dans la procédure. Telle est la frontière entre une bonne politique et l'immixtion regrettable dans la conduite d'une affaire.

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - Avec ce texte, le ministre ne pourra plus demander aux procureurs de faire appel d'une décision.

M. Jean-Claude Marin. - La seule voie consistera à demander au procureur général près la Cour de cassation d'intenter un pourvoi dans l'intérêt de la loi, lequel ne pourra pas influer sur la situation des parties.

Un procureur général de la Nation ou de la République ? La majeure partie des autres pays européens semblent se diriger vers ce choix. Ma proposition de nommer les procureurs généraux sur proposition du CSM renforcerait, dans une étape ultérieure, leur indépendance et leur légitimité. Une telle solution représenterait toutefois un bouleversement considérable de nos institutions. Le ministre resterait compétent en matière de gestion et de politique pénale générale, mais perdrait sa compétence en matière d'action publique, la direction des affaires criminelles et des grâces étant rattachée à ce procureur général. Seul ce dispositif éliminera le soupçon d'instructions orales.

Monsieur Gélard, le ministère public n'est pas le représentant de la puissance publique ou d'une administration. Il est le garant de l'intérêt général et veille à ce qu'il soit distinct des intérêts particuliers. Aussi dans certaines procédures, l'Etat prend-il son propre avocat, malgré la présence du ministère public.

Les allers-retours entre les fonctions relevant du siège et du parquet confèrent une vision élargie du fonctionnement de notre justice et sont le gage d'une meilleure qualité de travail. Je suis attaché à l'unité de ce corps et à la mobilité. Le CSM vient de donner son avis favorable à la nomination d'une présidente d'assises comme procureure générale. Nul doute qu'elle excellera dans ce nouveau poste.

Monsieur Cointat, votre proposition de réforme de la composition concerne-t-elle la commission chargée de la nomination ?

M. Christian Cointat . - Non, il s'agit d'ajouter au CSM trois membres nommés par les trois plus autorités de notre pays. Dans ce cas, les non-magistrats seraient majoritaires.

M. Jean-Claude Marin. - Le système actuel, où les magistrats ne sont pas majoritaires, fonctionne bien. Les magistrats sont-ils plus...

Mme Jacqueline Gourault . - ... présents ?

M. Jean-Claude Marin. - ... assidus ? Parfois, mais pas toujours. La motivation budgétaire n'étant pas indifférente, j'ai regretté que l'on n'ait pas substitué des jetons de présence à l'allocation mensuelle. Il arrive toutefois que les magistrats soient minoritaires. Dans tous les cas, il n'y a pas de clivage entre les membres magistrats et les autres.

Le procureur général près la Cour de cassation, qui jouit d'une grande indépendance, peut jouer un rôle accru dans le fonctionnement du ministère public. Une telle réforme doit être mise sur le métier avec précaution.

Monsieur Lecerf, le rapport du CSM dressera le bilan de la saisine directe par les justiciables. Lors de la réforme de 2008, la création d'une saisine directe a fait l'objet d'une grande publicité. Les requêtes ont été nombreuses, mais irrecevables car trop précoces puisque la loi organique n'a été votée qu'en 2010 et que le CSM n'a été installé qu'en 2011. De plus les justiciables ont confondu à tort cette saisine avec une nouvelle forme de recours contre une décision juridictionnelle. Logiquement la grande majorité des requêtes a été rejetée. Leur nombre atteint aujourd'hui un étiage : il ne s'agit pas d'une désillusion ; simplement, la réforme est mieux comprise, et les saisines, de plus en plus introduites par des avocats, sont mieux structurées. Un point, en revanche, se révèle problématique : la commission d'admission des requêtes dispose de peu de pouvoir : elle peut interroger le justiciable, le chef de cour ou le magistrat. Si elle juge que la requête est recevable et n'est pas manifestement infondée, elle doit saisir la formation disciplinaire du siège ou du parquet ; celle-ci est tenue de mener la procédure disciplinaire jusqu'à son terme même si la plainte est sans fondement. Il faudra revoir ce dispositif.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Je vous remercie pour vos explications très claires sur ce dossier complexe.

ANNEXE 4 - COMPTE-RENDU DE L'AUDITION DE M. VINCENT LAMANDA, PREMIER PRÉSIDENT DE LA COUR DE CASSATION

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MARDI 18 JUIN 2013

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Nous sommes très heureux de vous accueillir pour vous entendre sur le projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) et sur le projet de loi relatif aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et de mise en oeuvre de l'action publique.

M. Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation . - Le Conseil supérieur de la magistrature me tient à coeur : j'en ai été secrétaire avant la réforme de 1993, membre élu de 2002 à 2006, dans sa composition issue de la réforme de 1993 ; je le préside dans sa composition issue de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et de la loi organique du 22 juillet 2010, et entrée en fonction le 3 février 2011. Je ne vois pas de grandes différences dans les décisions rendues, que le Conseil soit composé majoritairement de magistrats, de personnalités extérieures ou paritaire - cette dernière formule ayant reçu l'agrément le plus large, même si aucune ne fait l'unanimité. Importante sur le plan symbolique, la question n'a guère d'impact sur notre fonctionnement pratique. Les organisations syndicales qui plaident pour une prédominance de magistrats oublient que le Conseil consultatif de juges européens parle d'une majorité de juges. Or le CSM comprend des magistrats du parquet, qui ne sont pas des juges... Contrairement au projet initial, le système actuel prémunit le Conseil contre toute accusation de corporatisme. J'approuve l'idée d'une parité entre magistrats et non-magistrats.

Le projet ne modifie pas sensiblement les pouvoirs du CSM. Certes, on aligne le mode de nomination des magistrats du parquet sur celui des magistrats du siège, mais au nom de l'unité du corps, on conserve, sans le dire, deux conseils qui n'ont ni la même logique, ni la même pratique, ce qui me choque. Cette fiction d'un conseil unique, composé en réalité de deux formations distinctes n'a pas d'équivalent en Europe : certains, comme le Portugal, possèdent un conseil spécifique au parquet, d'autres ont un conseil unique. Autre problème, la parité, en formation plénière, entre magistrats du parquet et magistrats du siège, n'est pas représentative du corps judiciaire qui compte deux fois plus de juges que de parquetiers... Mais les organisations syndicales sont attachées à l'unité du corps judiciaire, et la Chancellerie refuse un conseil unique, arguant que les magistrats du parquet ne peuvent être nommés par les juges. L'avis conforme du CSM sur les nominations de magistrats du parquet ne fait que consacrer la pratique déjà respectée par Michel Mercier, alors garde des sceaux, sous la présidence de Nicolas Sarkozy, ce n'est donc pas un changement fondamental.

La réforme aurait pu être l'occasion de renforcer les pouvoirs du Conseil dans la gestion des carrières des juges. Celle-ci dépend de deux organes aux logiques différentes : le ministère de la justice, qui gère 8 000 magistrats, et le CSM, chargé des nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation, des premiers présidents de cour d'appel et des présidents de tribunal de grande instance, soit 400 à 500 personnes. Confier au CSM la gestion des carrières des magistrats du siège n'entraînerait qu'un faible transfert de personnel, et améliorerait considérablement la cohérence.

Nous vivons en cohabitation, mais avec un souci de coordination. J'ai ainsi oeuvré pour réduire les délais de remplacement. Prochainement, le Conseil va statuer sur le sort de cinq ou six présidents de TGI : il lui faudra s'assurer qu'il va émettre un avis conforme sur les propositions de nomination émanant du ministre - la transparence - et pourvoir aux remplacements, ce qui suppose sélection et auditions. Il faut également améliorer le tuilage lors des remplacements : dans mes postes de chef de juridiction, je n'ai jamais vu mon prédécesseur, toujours parti plusieurs mois avant ma nomination. La Chancellerie ne peut s'engager, par exemple, à nommer à tel poste dans trois ans, sachant que le Conseil, qui donne son avis, risque d'avoir changé d'ici là. De même, le Conseil ne peut s'engager que dans la limite des quatre ans que dure son mandat. Tout cela mérite plus ample réflexion, pour mieux articuler les choses.

Autre renforcement des pouvoirs du Conseil : la possibilité pour les magistrats de le saisir, et pour le CSM de s'autosaisir. La précédente réforme excluait tout avis sans saisine par le Président de la République ou le ministre, cependant le Conseil ne s'est pas interdit de publier des communiqués. Prévoir cette possibilité dans le texte n'est donc pas un changement fondamental, même s'il est apprécié par les membres du Conseil actuel.

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - Pensez-vous qu'il faille maintenir l'unité de corps ? Les magistrats du parquet doivent-ils avoir le statut de magistrat ou de fonctionnaires, comme en Allemagne ?

La formation plénière, que vous présidez, est chargée d'unifier la jurisprudence entre les deux formations, siège et parquet. Il est regrettable que le procureur général près la Cour de cassation n'y siège pas. Je propose qu'il y participe, sous votre présidence. Qu'en dites-vous ?

J'ai toujours été partisan de transférer au CSM la gestion complète des magistrats du siège. Pour le parquet, demeure un lien de subordination à la Chancellerie. Constitutionnaliser l'avis conforme du Conseil renforce l'indépendance des membres du parquet et balaye les suspicions qui pouvaient peser sur eux. Le sujet relève peut-être plus d'une loi organique que de la loi constitutionnelle, mais, à défaut de transférer au CSM une partie de la direction des ressources humaines de la Chancellerie, ne pourrait-on créer un corps d'inspecteurs au sein du Conseil ? Sans aller jusqu'à lui rattacher l'Inspection générale des services judiciaires (IGSJ), il serait précieux, s'il doit un jour gérer l'ensemble des juges, de les voir à l'oeuvre dans les tribunaux.

Enfin, je proposerai de maintenir l'auto-saisine du CSM ainsi que la saisine par les magistrats.

M. Philippe Bas . - « Le président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature » dit l'article 64 de la Constitution. En quoi le CSM, qui s'autonomise au fil des révisions constitutionnelles et se rapproche d'une institution indépendante, assiste-t-il le président de la République ? Il y a là, me semble-t-il, un décalage entre cette évolution et la lettre de l'article 64.

M. Jean-René Lecerf . - N'est-il pas paradoxal que ce soit le représentant le plus éminent du pouvoir exécutif qui garantisse l'indépendance du pouvoir judiciaire ? Rêvons un peu : si nous nous orientions vers un CSM unique, quelle devrait en être la composition ? La représentation du parquet et du siège devrait-elle être proportionnelle au nombre de magistrats ?

Il ne faut toucher aux lois que d'une main tremblante, disait Montesquieu. De fait, cette réforme, loin d'être fondamentale, se contente d'institutionnaliser des pratiques existantes. Sans rattachement de l'IGSJ au CSM, l'évolution risque de rester bien théorique...

Mme Catherine Tasca . - Les moyens actuels du CSM suffiront-ils à ses nouvelles fonctions ? Le rapporteur a évoqué l'inspection ; avez-vous identifié d'autres besoins ?

M. Yves Détraigne . - Cette audition confirme mon sentiment que cette réforme n'était pas indispensable et ne modifie pas fondamentalement les choses. Un collège de personnalités extérieures sera appelé à nommer un certain nombre de membres du CSM. Qu'en pensez-vous ?

M. Jean-Pierre Sueur , président . - On peut en effet s'interroger sur cette instance de cinq personnes, plus une sixième, non déterminée quoique ciblée... Ne faudrait-il pas plutôt transformer le droit de veto des commissions parlementaires compétentes à la majorité des trois cinquièmes, assez formel et qui n'a jamais abouti à récuser un candidat, en avis positif à la majorité des trois cinquièmes ? Cela conduirait à désigner des personnalités éminentes et consensuelles. Certes, il faut aussi tenir compte des réalités politiques...

M. Vincent Lamanda . - Je suis, comme mes collègues, attaché à l'unité du corps judiciaire. Nous avons passé le même concours, été formés à la même école, nous pouvons passer du parquet au siège et vice-versa - sous réserve que ce ne soit pas au sein de la même juridiction dans des fonctions pénales, ce qui se faisait couramment avant 2002. Pour autant, un juge n'est pas un procureur et un procureur n'est pas un juge de l'action publique, comme j'ai dû le rappeler à un ministre de la justice qui s'obstinait à parler de « juges du parquet »... Je ne vois aucune difficulté à rendre plus lisible la séparation entre siège et parquet, dès lors que l'on conserve l'unité du corps judiciaire.

Alain Peyrefitte rapporte que le général de Gaulle distinguait entre d'une part le pouvoir judiciaire des juges du siège, l' imperium , et d'autre part l'autorité de l'État incarnée par les procureurs. Je suis favorable à l'unité du corps, pas à la confusion entre juges et procureurs. Ces derniers ne pourront jamais paraître indépendants dans un pays qui a pour principe l'opportunité des poursuites, et non, comme en Italie par exemple, la légalité des poursuites. L'action des procureurs doit être coordonnée à l'échelon national : on ne comprendrait pas qu'en cas de manifestations à travers le territoire national, un procureur requière seul l'incarcération d'un leader syndical. En Allemagne, les procureurs sont des magistrats ; ils ont la même formation que les juges du siège, peuvent passer d'une fonction à l'autre, mais ne sont pas installés dans le palais de justice ; en Rhénanie-Palatinat, ils sont mêmes inamovibles. En France, on confond juge et procureur, les journalistes jouant de l'ambiguïté en parlant par exemple du « juge Courroye », alors qu'un procureur n'est pas un juge.

La formation plénière ne comprend pas tous les membres du Conseil, car le constituant ayant souhaité que le Conseil soit composé majoritairement de non-magistrats, ceux-ci ne peuvent être huit contre seize. Toutefois, la formation plénière ne se réunit pas fréquemment. S'il y a parité, il faudra une représentation paritaire, sachant que le corps judiciaire compte deux fois plus de juges que de procureurs... En deux ans, la formation du siège a rendu 2 471 avis, contre 1 200 pour la formation du parquet ; il y a eu 510 plaintes de justiciables pour le siège, 101 pour le parquet. La charge de travail des deux conseils est incomparable ; ils vont pourtant à parité en formation plénière.

Nous organisons le travail et harmonisons les pratiques dans le cadre de la réunion générale, qui est de création prétorienne. Le procureur général est à mes côtés, et l'ensemble des membres du Conseil participent à la rédaction du rapport annuel.

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - L'auto-saisine ?

M. Vincent Lamanda . - En ce cas, la formation plénière siègera, mais la réunion générale subsistera.

Je plaide pour une gestion unifiée des carrières des magistrats du siège. Comme il n'est pas pensable de revenir en arrière, un transfert vers le CSM apparaît inéluctable. Je ne critique nullement l'action du ministère, mais la logique n'est pas la même. En raison des réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel, le premier président de la Cour de cassation ne peut siéger au CSM pour une nomination à la Cour de cassation ou d'un candidat provenant de celle-ci. Je ne peux pas davantage intervenir dans un avis sur la nomination d'un ancien membre du CSM que j'aurais présidé. Mon suppléant, conseiller à la Cour de cassation, élu par elle, peut présider toutes les nominations à la Cour ; il peut choisir son président de chambre, quand je ne peux nommer un auditeur... C'est absurde ! La France est avec Malte le seul pays européen dans cette situation. Le premier président d'une cour d'appel qui souhaite être nommé s'adresse au directeur des services judiciaires, et je n'ai pas le droit de faire passer le moindre message au Conseil.

Il suffirait de transférer au CSM tout au plus les cinq personnes qui gèrent les carrières des magistrats du siège. Nous souhaitons conserver une structure administrative légère, suffisante pour fonctionner : c'est la condition pour que les membres rapportent eux-mêmes les dossiers, assistent aux auditions et que les décisions émanent véritablement d'eux.

Nous ne formons pas les magistrats, nous ne souhaitons pas prendre la haute main sur l'Ecole nationale de la magistrature, établissement public dont le directeur est, à ce titre, nommé en conseil des ministres ; il me paraîtrait néanmoins normal que le CSM émette un avis conforme sur cette nomination.

J'ai en effet proposé de créer un corps d'inspecteurs au sein du CSM. Je ne suis pas favorable au rattachement partiel de l'IGSJ au CSM, comme le demandent certains syndicats, car on ne peut avoir deux chefs. Il est naturel que le ministre dispose de ses inspecteurs, auxquels il demande des études thématiques sur les projets de loi à venir et qui assurent les inspections de fonctionnement. Toutefois, est-il normal qu'une enquête disciplinaire sur un juge soit conduite par un inspecteur magistrat du parquet, rattaché au cabinet du ministre ? Plutôt que de créer une inspection qui finirait par décider, je propose qu'au début de chaque mandat, les membres du CSM choisissent, parmi les anciens premiers présidents de cour d'appel, membres de la Cour de cassation fraîchement retraités ou anciens membres du CSM, trois ou quatre personnes ayant l'autorité morale et la compétence pour procéder à des auditions ou mener des enquêtes disciplinaires, bref, pour assister bénévolement le rapporteur.

Je préconise également la création, sous l'égide du Conseil, d'une commission à laquelle pourrait s'adresser tout magistrat confronté à un problème de conscience, de déontologie ou de comportement. Aucun accompagnement n'est prévu pour ceux qui sont victimes de harcèlement ou souffrent d'une addiction, par exemple. Le Conseil, qui serait saisi si l'affaire dégénérait en procédure disciplinaire, pourrait faire appel à des magistrats honoraires, assistés de médecins, de sociologues - là encore, un petit groupe de personnes qui travailleraient presque bénévolement. Les syndicats y sont hostiles, mais la majorité des magistrats n'appartient à aucun syndicat... Je n'ai toujours pas réussi à mener ce projet à bien, malgré deux groupes de travail successifs.

Je ne préside plus la commission d'avancement, le procureur général n'en est plus le vice-président ; avec la présidence et la vice-présidence du CSM, la charge était trop lourde. Cette commission est désormais présidée par le président de chambre doyen de la Cour de cassation et vice-présidée par le premier avocat général doyen. Est-il normal que la commission d'avancement intègre les auditeurs de justice dans la magistrature, alors que le CSM recrute les juges de proximité ? Faut-il maintenir la commission d'avancement ? Les syndicats y sont très attachés... Il y a toutefois des ajustements à réaliser.

Écrire que le président de la République est « assisté » par le CSM peut en effet paraître bizarre. En faire le « garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire » ne me choque pas : dans la conception gaulliste, le président de la République est au-dessus de tout. Nous avons suggéré d'écrire que le CSM « veille, par l'exercice de ses attributions » à garantir cette indépendance, et non, comme le proposait le texte initial, « concourt par ses avis et décisions », ce qui est trop restrictif. Nous ne pouvons plus « assister » le président de la République, car nous ne sommes plus rattachés à lui.

Dans un conseil unique, le siège et le parquet devraient sans doute être représentés à proportion de la composition de la magistrature. Dans une copropriété, on vote en fonction des tantièmes.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Il faut des syndics.

M. Vincent Lamanda . - Nous avons des greffiers... Si les procureurs veulent devenir juges, qu'ils passent au siège... On ne peut prétendre avoir tous les avantages des juges et aucune des contraintes. Si j'ai adoré être au parquet, c'est au siège que j'ai trouvé pleinement ce que j'attendais de la magistrature. Pour avoir exercé les trois fonctions, je trouve plus difficile de préparer un réquisitoire qu'une note au garde des sceaux ou au president de la République, et plus difficile encore de rédiger une décision motivée.

J'ai répondu sur la question des moyens. Je suis attaché à ce que les membres du Conseil travaillent d'eux-mêmes, même si le rapporteur peut, bien sûr, demander une aide au secrétariat général. C'est ainsi que l'on arrive à de larges consensus et que le Conseil assoit son autorité. Pour le reste, je ne souhaite qu'un petit corps d'inspecteurs, et une petite commission pour aider à régler les problèmes déontologiques.

Les plaintes des justiciables donnent lieu soit à des poursuites disciplinaires, soit à classement sans possibilité de procéder à une enquête. Or parfois, bien que la poursuite disciplinaire ne se justifie pas, le comportement dénoncé choque. Beaucoup de plaintes concernent des couples magistrat-magistrat, magistrat-policier ou magistrat-avocat ; or, quand les couples ne sont pas mariés, il n'y a pas d'incompatibilité. Nous ne pouvons guère faire plus que d'encourager les mutations. Sur une douzaine d'enquêtes, deux seulement ont donné lieu à poursuites disciplinaires. Cela ne signifie pas qu'il n'aurait pas fallu suivre les autres. Une commission, à la marge du Conseil mais sous son égide, aurait pu y pourvoir.

Le projet de loi a sorti du Conseil le premier président de la Cour de cassation et le procureur général mais les maintient, par exception, à la présidence des formations disciplinaires. Le même secrétariat obéira à trois présidents, ce qui n'était pas le cas auparavant.

Autre incongruité, le premier président et le procureur général seraient membres du collège de nomination. Mais peut-on être membre d'une institution et siéger dans le collège qui nomme une partie des membres de celle-ci ? Ce qui vaut ici pour le premier président de la Cour de cassation vaut encore plus pour le vice-président du Conseil d'Etat. Présidant le collège, il désigne en outre un membre à travers l'assemblée générale, qu'il préside. Et le Conseil d'Etat connaît en cassation de tous les pourvois contre nos décisions en matière disciplinaire. Non content d'en casser certaines pour montrer sa prééminence, il vient, pour la première fois, de nous demander la motivation d'un avis non conforme. Celui qui peut censurer les décisions de nomination, les décisions disciplinaires, qui nomme un membre, va-t-il nommer les autres ?

La réserve énoncée par le Conseil constitutionnel lors de la dernière réforme ne s'applique qu'à la Cour de cassation.

Je comprends toutefois que le soupçon de politisation est levé par l'intervention de ce collège. Je vous ai fait part de mes réticences, y compris d'ordre constitutionnel. Si la nomination des membres communs par un collège extérieur apparaît plus neutre, la règle de l'avis positif à la majorité des trois cinquièmes a conduit en Espagne à un blocage de l'institution : faute de consensus, aucune nomination n'a pu intervenir pendant longtemps. D'un côté, l'on ne peut nommer que des personnalités de valeur, de l'autre, l'exemple espagnol suggère que des blocages ne sont pas exclus. Or le travail du Conseil s'apparente à une course de fond ; s'il ne se mettait pas à jour semaine après semaine, il accumulerait vite un gros retard.

Je suis partagé. La solution me semble résider dans la sagesse de la désignation. Dans le système actuel, les propositions très équilibrées du Président de la République, de ceux de l'Assemblée nationale et du Sénat, ont évité l'opposition entre des membres extérieurs trop politiques et les magistrats. L'obligation, prévue par la loi organique, d'une représentation équilibrée des hommes et des femmes a d'ailleurs été extrêmement bénéfique. Les membres communs sont très présents, bien qu'ils n'aient pas la disponibilité de syndicalistes bénéficiant d'une décharge de service : chacun joue son rôle.

Le dispositif peut être encore amélioré. Le Sénat, au rôle duquel nous sommes toujours très sensibles, le fera avec sa sagesse et sa connaissance du monde judiciaire.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Je vous remercie pour la précision de vos réponses. Votre audition nous sera d'un très grand secours.

M. Jean-Pierre Michel , rapporteur . - En effet, vos observations sont très intéressantes. La commission examinera le texte demain. J'espère bien que nous l'améliorerons et qu'il sera voté, parce que, même s'il ne va pas aussi loin que certains l'espéraient, il est bénéfique. Surtout, nous pourrons alors introduire dans la loi organique plusieurs de vos propositions pour l'institution judiciaire - j'ai demandé que le Sénat en soit saisi le premier.

M. Jean-Pierre Sueur , président . - Ce n'est pas M. le premier président, mais nos collègues qu'il faudra convaincre...

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* ¹ Circulaire du 19 septembre 2012 de politique pénale de Mme la garde des sceaux, NOR : JUSD1235192C.

* ² Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.

* ³ Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite « loi Perben II ».

* ⁴ Cet article dispose qu'« à l'audience, leur parole est libre ».

* ⁵ Conseil d'État, 19 mars 1997 « Syndicat de la magistrature ».

* ⁶ Cour de cassation, chambre criminelle, 3 juillet 1990, n° 90-82.418.

* ⁷ Conseil constitutionnel, décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 « Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ».

* ⁸ Le Conseil constitutionnel s'est prononcé pour la première fois sur cette question dans une décision n° 93-326 DC du 11 août 1993 « Loi modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme du code de procédure pénale ». Selon le Conseil, « l'autorité judiciaire qui, en vertu de l'article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet ».

* ⁹ Avis n° 12 (2009).

* ¹⁰ Avis n° 4 (2009).

* ¹¹ Cf. dernier alinéa de l'article 64 de la Constitution. L'inamovibilité n'est garantie que pour les magistrats du siège. Ils ne peuvent faire l'objet d'une affectation nouvelle, même en avancement sans leur consentement.

* ¹² Dans sa décision n° 2011 2011-190 QPC du 21 octobre 2011, le Conseil constitutionnel a considéré que « le ministère public n'est pas dans une situation identique à celle de la personne poursuivie ou de la partie civile ».

* ¹³ CEDH, 5 ^è section, 10 juillet 2008, « Medvedyev c/ France », req. n° 3394/03.

* ¹⁴ Paragraphe 61 de la décision.

* ¹⁵ Paragraphe 68 de la décision.

* ¹⁶ CEDH, grande chambre, 29 mars 2010, « Medvedyev c/ France », req. n° 3394/03.

* ¹⁷ Paragraphe 124 de la décision.

* ¹⁸ Paragraphe 128 de la décision.

* ¹⁹ CEDH, 5 ^è section, 23 novembre 2010, « Moulin c/ France », req. n° 37104/06.

* ²⁰ Conseil constitutionnel, décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010.

* ²¹ Cour de cassation, chambre criminelle, 15 décembre 2010, n° 10-83.674.

* ²² La chambre criminelle de la Cour de cassation a confirmé sa position, dans un arrêt du 18 janvier 2011, n° 10-84.980, tout en ne censurant pas, une fois encore, la décision de la chambre d'instruction, car le demandeur avait été présenté à un magistrat du siège dans un court délai après son placement en garde à vue.

* ²³ Intervention de Mme Christiane Taubira, garde des sceaux, ministre de la justice, Assemblée nationale, 2 ^è séance du mercredi 29 mai 2013.

* ²⁴ En application du dernier alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale, le garde des sceaux peut enjoindre au procureur de la République « d'engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes . »

* ²⁵ Circulaire du 19 septembre 2012 de politique pénale de Mme la garde des sceaux, NOR : JUSD1235192C.

* ²⁶ L'Assemblée nationale n'a pas apporté de modification à cet alinéa.

* ²⁷ Rapport de la commission de réflexion sur la justice, La Documentation française, 1997, p. 29.

* ²⁸ L'article 5 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature dispose que « les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l'autorité du garde des sceaux, ministre de la justice. À l'audience, leur parole est libre ».

* ²⁹ Étude d'impact annexée au projet de loi n° 845, relatif aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et d'action publique, déposé à l'Assemblée nationale le 27 mars 2013, p.22.

* ³⁰ Politique pénale et management des juridictions ou la politique pénale comme composante du projet de juridiction, Camille Miansoni, AJ Pénal 2012, p.448.

* ³¹ La discussion parlementaire de cette réforme fut interrompue en 1999, après une lecture dans chaque assemblée, en raison du refus du Président de la République de mener à son terme, en saisissant le Congrès, la réforme du Conseil supérieur de la magistrature, qui tendait à renforcer l'indépendance statutaire du parquet, et qui était considérée par le Gouvernement comme faisant un « tout » avec la réforme du code de procédure pénale.

* ³² Compte rendu des débats, Assemblée nationale, 2 ^è séance du mercredi 29 mai 2013.

* ³³ Avis n° 12 (2009).

* ³⁴ Avis n° 4 (2009).

* ³⁵ Rapport précité p.23.

* ³⁶ Par exemple, la circulaire du 23 novembre 2012 pour l'agglomération marseillaise et pour la Corse.

* ³⁷ Cf. étude d'impact p.8.

* ³⁸ Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

* ³⁹ Dans une affaire de meurtre d'un enfant, des expertises psychiatriques de l'accusé avaient été diffusées sur internet. Ces faits étaient susceptibles de caractériser les délits de violation du secret professionnel, d'interdiction de publier des actes de procédure, d'interdiction de diffuser des éléments d'identité d'un mineur victime. Dans une autre affaire, des vidéos susceptibles de caractériser le délit de provocation et apologie du terrorisme avaient été diffusées. Enfin, dans le troisième cas, le mis en cause se vantait sur un site internet de réaliser des enlèvements d'enfants à l'étranger.

* ⁴⁰ Rapport précité p. 33.

* ⁴¹ Projet de loi n° 957 précité, dont la discussion fut interrompue en 1999, après une lecture dans chaque assemblée.

* ⁴² Compte rendu des débats de l'Assemblée nationale, 2 ^è séance du mercredi 29 mai 2013.

* ⁴³ Conseil constitutionnel, décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 « Loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité ». Le Conseil constitutionnel a confirmé sa jurisprudence dans la décision n° 2010-608 DC du 24 juin 2010 « Loi organique relative au Conseil économique, social et environnemental ».

* ⁴⁴ Rapport n° 1047 de M. Jean-Yves Le Bouillonnec, sur le projet de loi relatif aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du ministère public en matière de politique pénale et d'action publique, p.60.

* ⁴⁵ Par exemple, dans la décision n° 2011-190 QPC du 21 octobre 201, le Conseil constitutionnel a rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle, « le ministère public n'est pas dans une situation identique à celle de la personne poursuivie ou de la partie civile ».

* ⁴⁶ Avis n° 12 (2009).

* ⁴⁷ Avis n° 4 (2009).

* ⁴⁸ CSM-parquet, 21 décembre 1994 et 30 mai 1996.

* ⁴⁹ Dans un arrêt du 22 mars 1860, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait censuré une décision prise par un magistrat ayant, dans la même affaire, requis l'ouverture de l'information puis siégé au sein de la juridiction de jugement.

* ⁵⁰ Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance.

* ⁵¹ Circulaire du 19 septembre 2012 de politique pénale de Mme la garde des sceaux, NOR : JUSD1235192C.

* ⁵² Article 39-1 (nouveau), section 3 du Chapitre II, du titre I ^er , du livre I ^er du code de procédure pénale.

* ⁵³ Cf. article R. 312-51 du code de l'organisation judiciaire.

* ⁵⁴ Cf. article R. 212-44 du code de l'organisation judiciaire.