II. UNE PROPOSITION DE LOI AUX DIFFICULTÉS JURIDIQUES INSURMONTABLES
A. UNE HARMONISATION APPARENTE DU RÉGIME D'USAGE DES ARMES PAR LES FORCES DE L'ORDRE
1. L'instauration par la proposition de loi d'une disposition voisine de celle de l'article L.2338-3 du code de la défense mais dont l'économie reste à préciser
L'article 1 er de la proposition de loi qui vous est soumise consiste à compléter la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure par un article 143, analogue à l'article L.2338-3 du code de la défense au bénéfice des policiers, pour utiliser les armes dans des cas autres que ceux de la légitime défense ou de l'état de nécessité.
L'article 1 er n'est cependant pas la transcription absolue de cette disposition pour les forces de police.
Le code de la défense prévoit que cet usage de la force est une exception puisque cet article dispose que « les officiers et sous-officiers de gendarmerie ne peuvent, en l'absence de l'autorité judiciaire ou administrative, déployer la force armée que dans les cas suivants (...) », alors que l'article 1 er de la proposition de loi présente les cas comme une possibilité: « les fonctionnaires des services actifs de la police nationale peuvent, en l'absence de l'autorité judiciaire ou administrative, déployer l'usage des armes dans les cas suivants (...) ». Cette formulation accrédite l'idée d'un choix alors que cette décision, lorsqu'elle est prise, répond en réalité à un impératif de nécessité absolue.
En outre, les cas dans lesquels l'usage des armes est permis en dehors de la légitime défense ne sont pas exactement semblables aux dispositions de l'article L.2338-3 du code de la défense.
À l'alinéa 1 er de l'article 1 er , qui prévoit le cas d'une riposte en cas de violences ou de voies de fait, la proposition de loi ajoute le cas de « tentatives d'agressions » comme pouvant justifier une telle riposte, tout en précisant que ces actes doivent être « délibérément » commis. Enfin, cet alinéa prévoit qu'en cas de menace par des individus armés, l'usage de l'arme est subordonné au prononcé d'une sommation.
Par ailleurs, à l'alinéa 3 de l'article 1 er , le cas d'usage de l'arme pour contraindre une personne à s'arrêter a été complété par une condition : il ne pourrait jouer qu'en cas de « crimes ou de délits graves ».
Ces ajouts soulèvent un certain nombre de difficultés pratiques : l'exigence d'une sommation préalable à l'usage de l'arme, prévue à l'alinéa 1 er en cas d'agression par des individus armés, crée une situation qui est moins favorable que celle de droit commun de la légitime défense, puisqu'en cas de menace, la légitime défense est possible sans sommation 40 ( * ) . Le rajout de cette condition, par ailleurs difficile à mettre en oeuvre en pratique, est donc porteur d'un risque pour les forces de l'ordre. Votre rapporteur a été sensibilisé sur ce point par un syndicat de policiers pourtant favorable au principe posé par la proposition de loi. En outre, la preuve de la sommation pourra être dans certains cas complexe à apporter. Votre rapporteur comprend enfin, au regard de la formulation de cet alinéa, que cette condition est exigée également dans les cas prévus au début de l'alinéa, ce qui en ferait alors une disposition beaucoup moins favorable que le régime de droit commun de la légitime défense.
Dans le même alinéa, l'exigence d'infractions commises de manière « délibérée » n'a pas de sens juridique puisqu'une infraction est nécessairement délibérée.
De même, la mention « crimes ou de délits graves » ne recouvre aucune définition précise de notre droit pénal.
2. Une mise en oeuvre très difficile au regard des normes constitutionnelles et conventionnelles
Indépendamment de ces imprécisions rédactionnelles importantes, cet article présente dans son principe même des difficultés juridiques de deux natures : au regard des normes constitutionnelles et au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme :
1. L'imprécision des conditions ajoutées aux alinéas 1 er et 3 de l'article 1 er invite tout d'abord à s'interroger sur sa compatibilité avec l'objectif à valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi , dégagé par le Conseil constitutionnel dans sa décision 2005-512 DC du 21 avril 2005 « Avenir de l'école ». Dans cette décision, le Conseil constitutionnel précise en effet que cet objectif impose au législateur « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi (...)» 41 ( * ) .
En ne précisant pas suffisamment la nature des cas permettant d'utiliser la force dans un cadre alternatif à celui de la légitime défense, le législateur n'épuiserait pas la totalité de la compétence que lui attribue l'article 34 de la Constitution.
2. D'autre part, l'interprétation restrictive de la Cour de cassation des dispositions de l'article L.2338-3 du code de la défense est liée à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui a imposé une condition « d'absolue nécessité » pour faire usage de la force létale.
L'arrêt précité Ülüfer contre Turquie rendu le 5 juin 2012 42 ( * ) par la Cour européenne des droits de l'homme, sur la conformité de dispositions comparables à l'article L.2338-3 du code de la défense français, permet cependant d'établir que la censure par la Cour s'est fondée sur le fait que les juridictions turques ne s'écartent pas de la lettre de la loi pour faire application du principe d' « absolue nécessité » imposé par la Cour européenne des droits de l'homme. Ainsi, cette stricte application par les juridictions d'une disposition jugée contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme 43 ( * ) entraîne une violation de l'article 2-2 de la convention. A contrario , cette décision semble valider l'interprétation neutralisante de la Cour de cassation française.
Dès lors, la création d'un cadre juridique équivalent à celui des gendarmes, et même moins précis sera, selon toute vraisemblance rendu inopérant par une jurisprudence restrictive de la Cour de cassation ou le refus de la juridiction de l'appliquer au motif de sa contrariété avec la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.
* 40 Les sommations seront des éléments d'appréciation de la proportionnalité de la riposte, mais elles ne sont aucunement une condition nécessaire pour reconnaître la légitime défense ou l'état de nécessité.
* 41 Considérant n°9.
* 42 Requête n° 23038/07.
* 43 « 64. (...) Cette disposition ne renferme presque aucune garantie claire visant à empêcher que la mort soit infligée de manière arbitraire. En vertu de cette disposition, il est légitime de tirer sur tout fugitif qui ne se rend pas après une sommation et un tir de semonce (paragraphe 39 ci-dessus). En l'espèce, les événements ayant abouti au tir fatal et l'acquittement du gendarme auteur du tir litigieux montrent clairement que l'article 16 de la loi no 2559 est permissif et qu'il tolère l'utilisation de la force meurtrière (comparer avec Natchova et autres, précité, § 99). »