B. LE RAPPORT DE LA MISSION D'EXPERTISE SUR LA FISCALITÉ DE L'ÉCONOMIE NUMÉRIQUE
La remise du rapport de la mission d'expertise sur la fiscalité de l'économie numérique satisfait en partie les recommandations émises par la feuille de route proposée par Philippe Marini et plus particulièrement la demande de rapport prévue à l'article 3 précité.
1. Une confirmation de l'inadaptation du droit fiscal national et international à l'économie numérique
a) L'érosion des bases d'imposition
Le diagnostic établi par la mission d'expertise se fonde sur le constat que « l'économie numérique n'est pas un secteur de l'économie. Elle est un vecteur de transformation de tous les secteurs de l'économie, dans lesquels elle provoque de puissants déplacements de marges des entreprises traditionnelles vers les entreprises opérant des services logiciels de réseau ». Le fait que l'économie numérique mobilise des investissements massifs, conduise fréquemment à l'acquisition de positions dominantes et soit bâtie sur des écosystèmes entiers englobant des marchés connexes explique la difficulté de localiser la valeur créée et d'y appliquer des règles de droit fiscal fondées sur la territorialité de l'impôt. Pour les auteurs du rapport, « le droit fiscal, tant national qu'international, peine à s'adapter aux effets de la révolution numérique », rejoignant ainsi les conclusions formulées en 2010 par votre commission des finances.
Le rapport dresse un état des lieux de l'inadaptation de la fiscalité directe, comme de la fiscalité indirecte :
- le droit fiscal international en matière d'imposition des bénéfices est fondé sur les règles établies par l'OCDE dans le modèle de convention fiscale bilatérale entre Etats pour prévenir les risques de double imposition, qui prévoit que l'imposition des bénéfices est effectuée dans l'Etat du siège de l'entreprise plutôt que dans celui où elle exerce son activité. A cet égard, la mission constate que « l'économie numérique découple de façon systématique le lieu d'établissement du lieu de consommation » ;
- l'exception à la règle de la territorialité de l'impôt sur les sociétés se base sur la présence d'un établissement stable dans un pays autre que celui du siège mais nécessite la présence de locaux et de personnels, ce qui se révèle inadapté à l'économie numérique ;
- les réflexions lancées par l'Union européenne sur une assiette commune consolidée pour l'impôt sur les sociétés (ACCIS) et par l'OCDE pour remédier à l'érosion des assiettes fiscales et au transfert des profits ne tiennent pas compte des spécificités de l'économie numérique ;
- même si le bilan peut sembler plus positif en ce qui concerne la TVA sur les services numériques dont l'imposition au profit et selon les règles du pays de consommation sera mise en oeuvre à compter du 1 er janvier 2015, la période de transition d'application progressive de l'accord à l'unanimité du Conseil européen de 2007 ne s'achèvera qu'en 2019 ;
- enfin, les auteurs estiment que les premières tentatives de création d'une fiscalité propre à l'économie numérique, effectuées dans un cadre strictement national, manquent leur cible.
b) L'identification d'un modèle d'affaires commun aux entreprises de l'économie numérique : les données et le « travail gratuit » fournis par les utilisateurs
Les constats relatifs à l'érosion des bases d'imposition ne sont certes pas inédits, ni spécifiques à l'économie numérique, mais ils ont le mérite d'être posés dans le but de justifier l'urgence pour les Etats à réagir et à « interrompre une spirale mortifère pour les économies des Etats industrialisés ». Au-delà d'un simple manque à gagner fiscal, deux phénomènes entraînent une rétractation de la matière imposable :
- la domination des modèles d'affaires intermédiaires permet à des entreprises, dont les bénéfices ne sont pas imposés localement, de capter une part croissante de la marge au détriment des autres acteurs de la chaîne de valeur ;
- la pression à la baisse sur les prix est exercée par ces entreprises intermédiaires grâce à leurs activités de collecte de données auprès des utilisateurs de leurs applications.
La mission a identifié le fait que le point commun à toutes les grandes entreprises de l'économie numérique est l'intensité de l'exploitation des données issues du suivi régulier et systématique de l'activité de leurs utilisateurs . Tandis que les données, notamment les données personnelles, sont la ressource essentielle de l'économie numérique, la collecte de ces données est rendue possible par l'émergence du « travail gratuit » que fournissent les utilisateurs soit à leur insu, soit par leur contribution volontaire. C'est sur la base de ce diagnostic que la mission propose de créer de nouvelles assiettes fiscales fondées sur les données.
2. Des propositions de nouvelles assiettes fiscales...
La mission a formulé trois « ensembles de propositions » tendant :
- à territorialiser l'imposition des bénéfices réalisés par les entreprises de l'économie numérique à proportion de la création de valeur localisée dans le pays de consommation des services ;
- à créer une fiscalité nationale spécifique liée à l'exploitation des données ;
- à réformer la fiscalité de la R&D et du financement des entreprises par le marché, notamment le crédit d'impôt recherche et le statut de la jeune entreprise innovante.
Les deux premières séries de propositions correspondent au volet international et national de la feuille de route proposées par Philippe Marini.
a) Redéfinir au niveau international une notion de l'établissement stable propre à l'économie numérique
La mission préconise en premier lieu de « recouvrer le pouvoir d'imposer les bénéfices qui sont réalisés sur le territoire par les entreprises de l'économie numérique » et, pour ce faire, d'entamer des négociations au niveau européen et international au sein de l'OCDE pour obtenir la modification des règles de répartition de l'imposition des bénéfices. La nouvelle définition de l'établissement stable doit prendre en compte le « rôle central joué par les données et le travail gratuit des utilisateurs » qui sont au coeur de la création de valeur. Il s'agirait pour chaque Etat de pouvoir identifier un établissement stable sur son territoire dès lors qu'une entreprise y exercerait une activité au moyen de données issues du suivi régulier et systématique des internautes sur ce même territoire. Il conviendrait alors de retrancher la quote-part des bénéfices liés à cette exploitation de données des transferts liés à la rémunération d'actifs incorporels localisés à l'étranger.
b) Mettre en place une fiscalité incitative sur la collecte et le traitement des données personnelles
En second lieu, la mission considère que la collecte des données issues du suivi régulier et systématique des utilisateurs est le seul fait générateur qui garantisse la neutralité du prélèvement, celui-ci n'ayant pas pour vocation d'imposer la collecte de données en tant que telle mais d'inciter les entreprises à adopter des pratiques conformes à des objectifs d'intérêt général tels que la protection des libertés individuelles mais aussi l'innovation sur le marché de la confiance numérique, l'émergence de nouveaux services au bénéfice des utilisateurs et l'amélioration des gains de productivité et de croissance. Cette fiscalité incitative se baserait sur un principe similaire du « pollueur-payeur » qui serait celui du « prédateur-payeur ».
Cette proposition concernerait, d'une part, les entreprises françaises afin de les inciter à mieux utiliser les données de leurs clients et utilisateurs et, d'autre part, les entreprises non établies sur le territoire. Pour ces dernières, la mission soumet l'idée selon laquelle l'objectif de protection des libertés individuelles qui sous-tend la taxation des données personnelles permettrait, au-delà du seul souci d'assurer le recouvrement de l'impôt, d'être considéré comme un motif d'intérêt général suffisant et de nature à justifier une restriction à la libre prestation de services au sein de l'Union européenne. Une telle dérogation apparaît nécessaire car la jurisprudence précitée du 5 mai 2011 de la CJUE prohibe le caractère général d'une obligation de représentation fiscale, celle-ci étant, selon la Cour, contraire à la libre circulation des personnes et des capitaux dans la mesure où elle s'avère à la fois discriminatoire et disproportionnée au regard de l'objectif tendant à assurer l'efficacité du contrôle fiscal et à lutter contre l'évasion fiscale. A cet égard, le cadre juridique de l'agrément des sites de jeux en ligne opérant en France constitue un précédent en matière d'encadrement de l'activité des sites Internet et en démontre le caractère opérationnel.
Par ailleurs, cette proposition, tendant à la mise en oeuvre d'un dispositif déclaratif qui ne serait ni discriminatoire, ni disproportionné et compatible avec le droit communautaire, n'est pas sans lien avec l'obligation déclarative prévue par la présente proposition de loi car la mission indique qu'en l'absence de représentant fiscal l'Etat pourrait recourir, si nécessaire, à l'assistance administrative internationale. Elle estime que cette solution serait d'autant plus réaliste qu'un seuil d'assujettissement serait introduit, limitant le nombre de redevables de la taxe et facilitant ainsi le travail de contrôle de l'administration.
Le rapport ajoute enfin que « dès lors que les entreprises concernées sont particulièrement attachées à leur image auprès du grand public, qui constitue pour elles un actif stratégique, l'administration fiscale française ne se trouverait pas totalement désarmée dans l'hypothèse où, par extraordinaire, les administrations des autres Etats membres ne respecteraient pas les obligations d'assistance qui leur incombent ». Cet argument vaut également pour le dispositif déclaratif proposé par Philippe Marini. En effet, on pourrait également considérer que, devant la mobilisation médiatique et l'opinion publique, les grandes multinationales de l'Internet ne se risqueraient pas à ne pas remplir leurs obligations déclaratives.
3. ... qui ne sont encore ni opérationnelles, ni transposables sur le plan législatif
Cette proposition de taxation de la collecte et de l'utilisation des données n'est toutefois pas immédiatement opérationnelle et transposable sur le plan législatif. Le Gouvernement ne sera pas en mesure de faire de contre-propositions rédactionnelles dans le délai imparti pour l'examen de la proposition de loi, prévue en séance publique le 31 janvier prochain. Par ailleurs, votre rapporteur, comme l'ensemble des parlementaires, vient de prendre connaissance de cette piste qui pose de nombreuses questions :
- quelles données, personnelles ou non, seront concernées par le dispositif ? ;
- comment sera fixée la valeur de ces données ou de leur traitement afin de déterminer l'assiette d'imposition ? ;
- qui seront les redevables ? A partir de quel volume de données et pour quelles utilisations ? ;
- l'objectif d'intérêt général portant sur la protection des données personnelles sera-t-il suffisant au regard du droit communautaire pour justifier d'une dérogation à la libre circulation des biens et services, comme cela a été admis pour l'encadrement législatif des jeux en ligne ?
A ce stade, outre l'avis de la Commission européenne qu'il conviendrait que le Gouvernement sollicite, le rapport de la mission d'expertise ne délivre aucun chiffrage, ni aucune modalité précise de recouvrement de cette proposition de taxe incitative.
Au surplus, on peut considérer que les critiques déjà formulées à l'encontre de la taxation de la publicité en ligne et du commerce électronique peuvent, dans une certaine mesure, être transposées à la taxation de la collecte et l'utilisation des données. En effet, comme dans le cas de la proposition de taxation de la publicité en ligne ou du commerce électronique, la fiscalisation des données impacterait nécessairement les acteurs français, avec la même incertitude sur l'efficacité de la procédure déclarative applicable aux acteurs étrangers. D'ailleurs, la mission propose que les entreprises quantifient elles-mêmes, sous le contrôle de l'administration fiscale, le volume de données qu'elles collectent et exploitent.
De plus, à la différence de la procédure d'agrément préalable propre aux jeux en ligne pour des motifs d'ordre public, qui ne concerne qu'un nombre limité de sites, les acteurs Internet de la publicité en ligne, du commerce électronique ou de certains services, mais aussi tous les sites exploitant des données personnelles, sont potentiellement très nombreux.
Au final, votre rapporteur remarque que les arguments utilisés en faveur de la taxation des données, à savoir l'instauration de seuils d'assujettissement et la mise en place d'une phase d'expérimentation, sont également avancés par l'auteur de la présente proposition de loi. La taxe sur la publicité en ligne prévoit d'ores et déjà un barème progressif d'imposition. Le dispositif pourrait être complété par la création d'une procédure de déclaration et de recouvrement assortie d'une clause de revoyure après deux ans d'application pour en mesurer les effets. Et comme le propose la mission d'expertise, il reviendrait aux entreprises de déclarer elles-mêmes le volume de la publicité destiné au marché français.