Projet de loi relatif à la rémunération pour copie privée

Rapports législatifs

Rapport n° 192 (2011-2012), déposé le

Rapport n° 192 (2011-2012) de M. André GATTOLIN , fait au nom de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, déposé le 14 décembre 2011

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N° 192

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2011-2012

Enregistré à la Présidence du Sénat le 14 décembre 2011

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication (1) sur le projet de loi , ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE , relatif à la rémunération pour copie privée ,

Par M. André GATTOLIN,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : Mme Marie-Christine Blandin , président ; MM. Jean-Étienne Antoinette, David Assouline, Mme Françoise Cartron, M. Ambroise Dupont, Mme Brigitte Gonthier-Maurin, M. Jacques Legendre, Mmes Colette Mélot, Catherine Morin-Desailly, M. Jean-Pierre Plancade , vice-présidents ; Mme Maryvonne Blondin, M. Louis Duvernois, Mme Claudine Lepage, M. Pierre Martin, Mme Sophie Primas , secrétaires ; MM. Serge Andreoni, Maurice Antiste, Dominique Bailly, Pierre Bordier, Jean Boyer, Jean-Claude Carle, Jean-Pierre Chauveau, Jacques Chiron, Mme Cécile Cukierman, M. Claude Domeizel, Mme Marie-Annick Duchêne, MM. Alain Dufaut, Vincent Eblé, Mmes Jacqueline Farreyrol, Françoise Férat, MM. Gaston Flosse, Bernard Fournier, André Gattolin, Jean-Claude Gaudin, Mmes Dominique Gillot, Sylvie Goy-Chavent, MM. François Grosdidier, Jean-François Humbert, Mmes Bariza Khiari, Françoise Laborde, Françoise Laurent-Perrigot, MM. Jean-Pierre Leleux, Michel Le Scouarnec, Jean-Jacques Lozach, Philippe Madrelle, Jacques-Bernard Magner, Mme Danielle Michel, MM. Philippe Nachbar, Daniel Percheron, Jean-Jacques Pignard, Marcel Rainaud, François Rebsamen, Michel Savin, Abdourahamane Soilihi, Alex Türk, Hilarion Vendegou, Maurice Vincent.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 13 ème législ.) :

3875 , 3953 et T.A. 776

Sénat :

141 et 193 (2011-2012)

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Déposé le 26 octobre 2011 sur le Bureau de l'Assemblée nationale, le présent projet de loi a été adopté par cette dernière le 29 novembre dernier. En outre, le Gouvernement a engagé la procédure accélérée sur ce texte, l'enjeu étant d'éviter une interruption ou une remise en cause de la rémunération pour copie privée qui se produirait à compter du 22 décembre prochain, si le projet de loi n'était pas adopté dans les meilleurs délais.

Les travaux de votre commission ont donc été contraints par un calendrier très serré. Cette démarche, pour nécessaire qu'elle soit, exclut une remise à plat du système qui s'avèrerait pourtant nécessaire, d'autant plus que l'Union européenne travaille à l'élaboration d'un cadre juridique commun. Il s'agira là d'un travail de longue haleine, à l'aune duquel l'ambition du présent projet de loi est bien circonscrit. Il a donné néanmoins à votre commission l'occasion de se pencher sur ce pan important du droit de la propriété intellectuelle dans notre pays.

Votre rapporteur a souhaité entendre l'ensemble des intérêts en présence. En dépit des courts délais impartis, il a ainsi entendu une quarantaine de personnes, dont l'expression de certaines divergences lui a semblé mériter d'être exposée.

Tous ont conscience que le développement très rapide des usages liés aux technologies de la deuxième révolution numérique impose une réelle réorganisation en profondeur du système. L'arrivée d'une part, de « l'info nuage » (ou « cloud computing ») et, d'autre part, de la télévision connectée, rend cette démarche incontournable et urgente. Ces enjeux ont d'ailleurs été évoqués à l'occasion du Forum d'Avignon, qui s'est déroulé du 17 au 19 novembre dernier sur le thème « Investir la culture », et auquel une délégation de votre commission - dont votre rapporteur - a participé.

Le présent projet de loi a un double objectif :

- mieux encadrer les modalités de détermination de la rémunération pour copie privée ;

- et tenter de sécuriser ce dispositif ébranlé par les évolutions technologiques comme par la jurisprudence. Celle-ci impose à la France de mieux se conformer aux prescriptions du droit communautaire.

I. QU'EST-CE QUE LA RÉMUNÉRATION POUR COPIE PRIVÉE ?

A. LE CADRE JURIDIQUE GÉNÉRAL

1. La copie privée : une exception au droit d'auteur
a) Une dérogation au droit de l'auteur créée par une loi de 1957...

Le droit d'auteur étant par nature lié à la production d'une oeuvre de l'esprit, il doit s'adapter aux évolutions des supports qui la véhiculent. Le législateur a donc aménagé au cours du temps des exceptions aux prérogatives des ayants droit, afin de prendre en compte de nouvelles pratiques qui se sont imposées, et d'éviter de possibles abus futurs qui porteraient préjudice aux droits des auteurs et autres ayants droit, dont le droit à rémunération.

Créé en France par la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, le droit de copie privée est l'une de ces exceptions, en ce qu'il réserve la possibilité de reproduire tout ou partie d'une oeuvre protégée, sans avoir à verser de droits, sous condition d'en faire un usage privé .

L'exception de copie privée n'est pas un droit de l'utilisateur, mais bien une dérogation au droit de l'auteur 1 ( * ) .

De même, le droit à la copie privée se distingue du droit à la représentation libre des oeuvres, qui est l'autre grande exception au droit de reproduction introduite à l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle. Ce dernier cite d'une part « les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille » qui relèvent d'un cadre ou d'un public particuliers ; puis, d'autre part, « l'usage privé du copiste » qui est défini par opposition à « une utilisation collective », et relève donc plutôt d'un support ou d'un usage particuliers.

Enfin, l'exception de copie privée est très différente de la notion américaine d'usage équitable ( fair use ) , qui est une exception au copyright. Au contraire du fair use dont les applications sont déterminées par le juge donc potentiellement infinies, la copie privée est un concept fermé : elle est limitée à des cas précis, dont la liste ne peut être complétée que par un acte administratif.

Cette liste se base toutefois sur un critère dont les frontières précises divisent la doctrine : celui de « l'usage privé » de la copie. Lors de sa création, le droit de copie privée visait un public très restreint d'universitaires disposant du matériel suffisant pour réaliser des copies analogiques (reprographie, magnétophones, magnétoscopes). Avec la multiplication de formats grand public, puis avec l'arrivée des supports digitaux, l'utilisation de la copie privée s'est considérablement étendue et a creusé le manque à gagner des auteurs. Alors qu'elle correspondait de jure à des copies réalisées à des fins éducatives, elle s'est développée de facto en tant que copie d'agrément.

b) ...et introduite dans le droit communautaire par une directive de 2001

L'exception au droit exclusif de reproduction a été ensuite intégrée dans le droit communautaire et définie par la directive européenne 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information .

Dans son considérant 33, cette directive précise que son seul but est de « permettre soit une transmission efficace dans un réseau entre tiers par un intermédiaire, soit une utilisation licite d'une oeuvre ou d'un autre objet protégé. Les actes de reproduction concernés ne devraient avoir par eux-mêmes aucune valeur économique propre. [...] Une utilisation est réputée être licite lorsqu'elle est autorisée par le titulaire du droit ou n'est pas limitée par la loi. »

Son article 5-5 stipule que « Les exceptions [...] ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit. »

2. La compensation : la rémunération pour copie privée
a) Le cadre juridique

Afin de compenser cette perte croissante pour les auteurs, une « rémunération pour copie privée » a donc été instituée par la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 (dite loi « Lang ») relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.

Elle résulte de l'un des principes fondamentaux du droit de la propriété intellectuelle, en vertu duquel toute utilisation d'une oeuvre sous droit mérite rémunération.

Elle est alternativement désignée comme « rémunération », « redevance » ou « compensation » mais il ne s'agit juridiquement ni d'un impôt ni d'une taxe, mais d'un prélèvement à caractère privé, qui revêt la même nature que le droit d'auteur et les droits voisins, dont elle constitue une modalité particulière d'exploitation.

La directive européenne de 2001 précitée a introduit ce principe dans le droit communautaire , son article 5-2 b) prévoyant que « les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction [...] à condition que les titulaires des droits reçoivent une compensation équitable . »

Il s'agit donc de compenser le manque à gagner résultant des copies licites réalisées dans le cadre de l'exception de copie privée, tel que défini ci-avant.

b) Les modalités d'application de ce prélèvement forfaitaire

En France, cette rémunération est prélevée de manière forfaitaire auprès des fabricants et importateurs de supports d'enregistrement vierges susceptibles de permettre la réalisation de copies privées, selon un système déclaratif mensuel ou trimestriel mentionnant les quantités de supports sortis des stocks avec mention de la capacité ou de la durée d'enregistrement des supports. En effet, en application de l'article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle, le fait générateur de la rémunération est la mise en circulation en France des supports assujettis. Les redevables visés par le code, au nombre d'environ 200, se situent donc en amont de la chaîne de distribution.

Précisons que sur le fondement des dispositions du code général des impôts, et notamment son article 267-I-1°, l'instruction fiscale 3 B-6-86 du 12 septembre 1986 précise que « les redevables de la rémunération pour copie privée doivent comprendre celle-ci dans leur base d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée dès la livraison des biens auxquels elle est attachée. Il en est de même pour les revendeurs ». L'instruction 3 B-6-86 du 12 septembre 1986 prévoit que la rémunération pour copie privée est incorporée à la base d'imposition des redevables à la TVA. La rémunération supporte donc la TVA au taux applicable aux différents supports d'enregistrement sur lesquels elle s'applique , soit au taux normal de 19,6 %.

Ces professionnels répercutent ensuite en principe la redevance sur les prix pratiqués : ce sont donc les consommateurs qui payent en amont pour les copies qu'ils ont ainsi l'autorisation d'effectuer grâce aux supports et appareils d'enregistrement mis sur le marché.

Il s'agit donc de prélever à la source, plutôt que de viser directement les flux de contenus culturels faisant, le cas échéant, l'objet de copies. Votre rapporteur relève que, outre la commodité d'un tel système, il répond aussi à l'impératif de protection de la vie privée des individus concernés, en évitant tout dispositif intrusif d'observation des contenus de leurs matériels et équipements numériques.

3. Les principes encadrant l'assujettissement des supports

Le texte initial de la loi fondatrice de 1985, transposé dans le code de la propriété intellectuelle en 1992 2 ( * ) , a posé les grands principes sur lesquels repose le droit en vigueur. En application des textes et de la jurisprudence afférente, les règles sont les suivantes :

- la rémunération pour copie privée est liée au support des copies ;

- son montant pour chaque support est estimé à partir d'enquêtes sur l'usage de ce support à des fins de copie privée ;

- les copies acquises illicitement sont exclues de l'assiette ;

- l'acquéreur des supports concernés doit être informé du dispositif au moment de l'achat.

Dans ce cadre, la liste des supports assujettis 3 ( * ) est déterminée par la Commission pour la rémunération de la copie privée , dont votre rapporteur détaillera le fonctionnement ci-après. Elle comporte actuellement la plupart des supports analogiques et numériques susceptibles de permettre l'enregistrement et le stockage de données audiovisuelles ou écrites.

Concrètement, cette liste des supports assujettis exclut quelques supports analogiques précis :

- les DAT ( digital audio tape ) et DCC ( digital compact cassette ) ;

- les cassettes pour caméscopes, les cassettes pour dictaphones et les cassettes à boucle sans fin pour répondeurs ;

- les cassettes à bandes d'une largeur supérieure à 6,25 mm pour les cassettes sonores et 12,7 mm pour les cassettes audiovisuelles.

Par ailleurs, deux exceptions sont à noter :

- l'article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle précise que la rémunération donne lieu à un remboursement pour certains acquéreurs limitativement énumérés : entreprises de communication audiovisuelle, producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, éditeurs d'oeuvres publiées sur des supports numériques, organismes utilisant les supports à des fins d'aide aux handicapés visuels ou auditifs ;

- la Commission pour la rémunération de la copie privée exclut, depuis 1986, les supports qui, par leurs caractéristiques techniques ou leur circuit de distribution particulier, sont manifestement destinés exclusivement à un usage professionnel.

Tous les autres supports sont assujettis, que l'acquéreur final soit une personne physique dont l'achat est effectué à des fins de copie privée, soit une personne physique ou une personne morale dont l'achat est destiné à un usage professionnel. La neutralisation de cet usage professionnel est effectuée au moyen d'un abattement s'appliquant à tous les supports.

4. Un tour d'horizon du droit européen

L'exception de copie privée a été reprise en droit par la plupart des pays membres. Elle fait partie des dispositions prévues par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 visant à harmoniser les droits d'auteur et droits voisins dans l'Union européenne. Cette directive énumère des exceptions au droit de reproduction, au droit de communication et au droit de distribution qui sont soit obligatoires soit facultatives. La transposition de ces dernières relève du libre choix des États membres et est soumise à certaines conditions : l'exception de copie privée en fait partie.

L'article 5, alinéa b précité autorise ainsi les « reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales ». Elle précise, conformément à l'article 9-2 de la Convention de Berne, que de telles exceptions aux droits d'auteur « ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit . » Ces trois critères (spécialité, atteinte à l'exploitation normale et préjudice) forment le « test des trois étapes », utilisé notamment par la Cour de Cassation 4 ( * ) pour autoriser les mesures techniques de protection des oeuvres cinématographiques au motif que la copie de DVD porte atteinte à leur exploitation normale.

Sur les vingt-sept États membres, fin 2011, seuls le Royaume-Uni et l'Irlande n'ont pas choisi d'appliquer l'exception de copie privée et seuls quatre pays n'ont pas encore mis en oeuvre le système de compensation obligatoirement associé à la copie privée (le Luxembourg, la Bulgarie, Chypre et Malte). Les vingt-et-un pays ayant déjà mis en place un tel système ont tous opté pour la gestion collective des droits. L'assiette et les taux de la rémunération divergent néanmoins, les taux français apparaissant élevés sur un certain nombre de supports : l'assiette vise soit les équipements d'enregistrement, soit les supports vierges, soit les deux ; son montant est soit fixe, soit forfaitaire et dans ce dernier cas il peut dépendre de la capacité de stockage du support ou de son prix de vente. En outre, de nombreux pays consacrent également une part de la rémunération pour copie privée à la création artistique, de façon obligatoire ou facultative pour les sociétés de perception et de répartition des droits (SPRD) : notamment le Danemark (33 %), le Portugal et l'Espagne (20 %) ou encore l'Italie (50 % des revenus de la vidéo).

On peut noter enfin que les formulations juridiques de la copie privée en Europe sont très variables , la directive mentionnant elle-même tour à tour une « exception » ou une « limitation » au droit d'auteur. L'Allemagne la définit par exemple a minima en précisant que le fait de « contourner » (« umgehen » 5 ( * ) ) l'interdiction de copie dans le cas d'un « usage privé » (« zum privaten Gebrauch ») n'est ni un délit ni un crime. La législation danoise, en revanche, consacre un article autonome à la rémunération pour copie privée et à ses modalités dans ses lois consolidées sur les droits d'auteur 6 ( * ) , et la conçoit plutôt comme un droit subjectif (« anyone is entitled » : « chacun a droit »). La CJUE impose en effet aux États une obligation de résultat 7 ( * ) quant à la compensation de la copie privée, et non une obligation de moyens .

La Commission européenne a néanmoins exprimé son souhait d'aboutir à un cadre commun pour la copie privée 8 ( * ) , à travers un projet de protocole d'accord négocié en 2009 . Les discussions devraient être relancées suite à la nomination en novembre 2011 d'un médiateur européen pour la copie privée , M. Antonio Vitorino. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, après une consultation approfondie de 6 mois, les conclusions du médiateur au second semestre 2012 devraient permettre d'envisager des dispositions législatives d'ici 18 à 24 mois. Elles devront incorporer les décisions récentes de la CJUE sur la directive de 2001 précitée et les évolutions technologiques (télévision connectée et « info nuage » ou cloud computing ). Elles devront aussi favoriser une convergence vers le haut des compensations pour copie privée des pays membres . Cette dynamique s'inscrit dans la stratégie numérique de l'Union européenne, qui vise notamment à développer un marché unique des droits de propriété intellectuelle annoncé dans une communication du 24 mai 2011 9 ( * ) .

B. LA MISE EN oeUVRE DU DISPOSITIF DE GESTION COLLECTIVE DE LA RÉMUNÉRATION POUR COPIE PRIVÉE

1. Une source de financement en croissance
a) L'évolution globale

En 2010, l'ensemble de la rémunération pour copie privée représente 189 millions d'euros hors taxes (contre 184 millions d'euros en 2009). Après être monté en puissance de 1985 à 1994, ce montant avait accusé une baisse au tournant du siècle. Il doit son niveau actuel à l'intégration des supports numériques de la copie sonore (de 13 millions d'euros en 2000 à 87 millions en 2003) et à la prise en compte des oeuvres de l'écrit et des arts visuels (de 0,3 en 2003 à 4,8 millions d'euros en 2009). Grâce à ces élargissements successifs, les recettes globales ont augmenté de moitié (+ 51 %) entre 2002 et 2010.

Source : commission de la culture, de l'éducation et de la communication du Sénat à partir des données fournies par le ministère de la culture et de la communication.

L'ensemble des sommes est perçu par la société Copie France, principale société en charge de la redevance pour copie privée, qui a absorbé le 28 juin 2011 la Société privée pour la rémunération de la copie privée sonore (SORECOP). Elle est l'unique organisme habilité à effectuer la perception et le contrôle des sommes déclarées par les distributeurs.

b) La répartition entre ayants droit et soutien aux secteurs culturels
(1) La règle du trois-quarts/un quart

Les sommes ainsi perçues reviennent pour 75 % aux ayants droit, les 25 % restant étant consacrés chaque année à des actions de soutien à la culture (soutien à la création, la diffusion et la formation dans le domaine du spectacle vivant), en application de l'article L. 321-9 du CPI.

Ainsi, en 2010, 140 millions d'euros ont été redistribués à plus de 200 000 ayants droit (après prélèvement des frais de gestion de Copie France de 1,15 % à ce titre) et 47 millions d'euros consacrés à des actions culturelles , présentées ci-après, et largement orientées vers le spectacle vivant.

Votre rapporteur indique que ce quart mutualisé fait l'objet d'une contestation à Bruxelles au motif que les sommes concernées ne viendraient pas compenser le préjudice subi au titre de la copie privée. C'est un sujet qui méritera toute l'attention de votre commission en 2012.

(2) Une part non négligeable des recettes des sociétés de gestion collective de droits

D'après les informations fournies par le ministère de la culture sur le fondement des données recueillies auprès des principales sociétés de gestion collective, la part de la rémunération pour copie privée dans leurs perceptions globales sont de l'ordre de grandeur suivant :

- 4,91 % pour la SACD (soit 10,8 millions d'euros) ;

- 7 % pour la Sacem (soit 57,2 millions d'euros) ;

- 22,18 % pour l'Adami (soit 8,4 millions d'euros) ;

- 24 % pour la Sofia (soit 6 millions d'euros) ;

- 32,5 % des perceptions globales de la SCPP (soit 21,4 millions d'euros) ;

- 37,9 % des perceptions globales de la SPPF (soit 8,6 millions d'euros) ;

- 43,36 % de celles de la Spedidam (soit 17,3 millions d'euros) ;

- et 70,07 % pour AVA (soit 1,8 million d'euros).

2. Les clés de répartition entre ayants droit eux-mêmes : un enchevêtrement complexe des perceptions

La loi consacre le principe de la gestion collective des sommes issues de cette rémunération par les « sociétés de perception et de répartition des droits » (SPRD), en tant qu'elles représentent les ayants droit.

Le produit de la rémunération pour copie privée est redistribué selon le schéma ci-après. Les ayants droits qui en bénéficient sont principalement des auteurs, éditeurs, producteurs et interprètes d'oeuvres sonores et audiovisuelles ; ainsi que des auteurs de l'écrit et des arts visuels depuis la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001. Ces derniers sont représentés par deux collèges spécifiques et leurs droits sont répartis par des sociétés extérieures à Copie France. La répartition de la rémunération est ainsi gérée collectivement , par plusieurs sociétés de perception et de répartition des droits d'auteur (SPRD).

Copie France a la charge exclusive de la répartition des sommes perçues en ce qui concerne les domaines de l'audiovisuel (phonogrammes et vidéogrammes) ; elle en détermine la redistribution d'après ses propres enquêtes, après avoir identifié les bénéficiaires.

La Société française des intérêts des auteurs de l'écrit (Sofia) se voit transférer par Copie France uniquement les montants qui concernent le livre , le Centre français d'exploitation du droit de copie ( CFC ) 10 ( * ) étant destinataire des sommes revenant à la presse depuis février 2011, et les redistribue aux auteurs et éditeurs selon un protocole signé le 25 octobre 2005 avec l'ADAGP, la SACD, la SAIF et la SCAM 11 ( * ) . Elle se base sur des études réalisées par un groupe de travail qui rassemble ces sociétés afin de procéder à une redistribution équitable et consensuelle.

La société SORIMAGE , créée en 2005, est chargée de répartir les montants liés aux images fixes . Elle est composée de deux collèges (auteurs et éditeurs) dans lesquels la Sofia intervient pour les bandes dessinées et livres illustrés. La répartition des droits s'appuie sur des enquêtes de Médiamétrie.

PERCEPTION ET REPARTITION DE LA REMUNERATION POUR COPIE PRIVEE EN FRANCE - 2010

Source : Ministère de la culture et de la communication

Ce schéma illustre la complexité du dispositif . Dans son dernier rapport annuel, de mai 2011, la Commission permanente de contrôle des sociétés de perception et de répartition des droits détaille les mesures de transparence économique qui lui semblent nécessaires 12 ( * ) . Elles recouvrent les rubriques suivantes :

- « formaliser les liens existants par des dispositions juridiques précises ;

- rendre vérifiable la justification économique des rémunérations pour service rendu ;

- facturer les frais imputés et les enregistrer dans les comptes du mandant comme du mandataire ;

- expliciter systématiquement le cumul des frais de gestion « en cascade » .

Enfin, s'agissant du contrôle des versements, qui relève des missions de Copie France, il faut noter que seuls 10 % des contributeurs - c'est-à-dire des fabricants et importateurs de supports assujettis - sont contrôlés par an en moyenne, faute de moyens humains suffisants.

De manière générale, la multiplication des usages privés de la copie et l'augmentation des capacités de stockage numérique ont fait de la perception de la redevance pour copie privée un véritable défi technique et administratif . En parallèle d'une perception de plus en plus complexe auprès des fabricants et distributeurs, le développement d'un « marché gris » des particuliers complique encore les missions de Copie France . Cette dernière s'appuie en effet de plus en plus sur la bonne foi des déclarations des consommateurs, qui doivent fournir un formulaire listant les appareils assujettis achetés sur des sites étrangers afin de se voir envoyer une facture a posteriori .

Les graphiques ci-après illustrent la répartition du produit de la redevance pour copie privée entre les différentes catégories d'ayants droit, secteur par secteur.

RÉPARTITION DES SOMMES PAR CATÉGORIES

en millions d'euros (2009)

Source : commission de la culture, de l'éducation et de la communication d'après les données communiquées par Copie France.

3. Le quart consacré aux actions culturelles : une contribution importante au financement d'actions culturelles variées
a) Les budgets d'action culturelle des sociétés de perception et de répartition des droits d'auteur et droits voisins (SPRD)

En 2010, les 25 % des perceptions de la copie privée destinés aux actions culturelles représentaient un montant de 47 millions d'euros (reversement net issu des perceptions Copie France).

Il faut noter que les budgets des actions culturelles des SPRD ne sont pas constitués uniquement de ces 25 % de la copie privée puisque l'article L. 321-9 du CPI prévoit également que les sommes perçues au titre de la reprographie (article L. 122-10 CPI), de la retransmission par câble simultanée et intégrale (art. L. 132-20-1 et L. 217-2 CPI), de la rémunération équitable (art. L. 214-1 CPI) et de la copie privée (art. L. 311-1 CPI) et qui n'ont pu être réparties, sommes appelées également « irrépartissables » sont utilisées pour les actions culturelles des SPRD à l'issue d'une période de dix ans à compter de leur perception.

Certains budgets d'action culturelle bénéficient également de l'apport de sommes volontaires , ne relevant pas de la copie privée mais des budgets généraux des SPRD, et votés par leur conseil d'administration (cas de la SACD, de la Sacem...).

Enfin la quasi-totalité des budgets bénéficient de reports de sommes non utilisées l'année ou les années précédentes, pouvant correspondre à une stratégie volontaire des SPRD (réserves) qui permet de « lisser » les aides en cas d'année moins faste pour la RCPC, ou bien à des reports liés naturellement à l'activité de guichet d'aides (sommes non réclamées, deuxième versement non effectués car projet non mis en oeuvre, etc.).

Toutefois , dans son rapport annuel 2010, la Commission permanente de contrôle des sociétés de perception et de répartition des droits a rappelé à l'Adami, la Spedidam, la Sacem et la Scam, au vu du niveau de leurs reports, « l'obligation « d'utiliser » dans des délais raisonnables les sommes visées à l'article L. 131-9 aux fins culturelles prescrites par la loi. »

b) Les modalités d'attribution des aides

L'attribution des aides relève de la stricte compétence des sociétés gestionnaires de droits chargées de la répartition de la rémunération pour copie privée . Chaque société opère une retenue pour frais de gestion à ce titre.

Les sommes allouées au financement du spectacle vivant peuvent être gérées par chaque société de deux façons :

- elles peuvent relever directement d'une division culturelle interne à la société. Elles sont alors attribuées, en plus des critères généraux énumérés par le décret, en fonction de critères propres à la société ;

- elles peuvent alimenter un fonds extérieur géré en partenariat avec d'autres sociétés ou avec un organisme public ou privé à vocation culturelle. Ce fonds fait alors l'objet d'une convention et n'est pas exempté de respecter les critères de sélection cités dans le décret.

Lorsqu'un projet a été sélectionné pour bénéficier de ces aides, une convention est établie entre la société gestionnaire et le bénéficiaire conformément à l'article R. 321-10 du code de la propriété intellectuelle.

Là encore, votre rapporteur renverra au rapport précité de la Commission permanente de contrôle des sociétés de perception et de répartition des droits, qui a relevé de nombreuses « incertitudes juridiques persistantes » quant aux pratiques retenues par la plupart des sociétés, les appelant notamment à une plus grande transparence. 13 ( * )

c) La répartition des aides
(1) Par nature d'action : création, diffusion, formation

Ces financements prennent la forme de trois types d'aides précisés dans le décret du 6 septembre 2001 et dans la circulaire du 13 septembre 2001 .

Les aides à la création sont définies comme des « concours apportés à la création d'un oeuvre, à son interprétation, à la première fixation d'une oeuvre ou d'une interprétation sur un phonogramme ou un vidéogramme » ou à « des actions de défense, de promotion et d'information engagées dans l'intérêt des créateurs et de leurs oeuvres ». Elles visent donc aussi bien des actions particulières (production, traduction, édition, résidence ou commande) que des manifestations plus générales (actions de promotion ou d'information).

Par ailleurs, les aides à la diffusion s'entendent comme des « concours apportés à des manifestations présentant à titre principal ou accessoire, un spectacle vivant » ou à des « actions propres à assurer la diffusion des oeuvres et des prestations artistiques du spectacle vivant ». Elles incluent par exemple les tournées, émissions audiovisuelles, festivals ou prix qui valorisent le spectacle vivant directement ou indirectement.

Enfin, les aides à la formation sont les « concours apportés à des actions de formation des auteurs et des artistes - interprètes » tels que les concours, les bourses ou encore les ateliers de formation.

Dans son rapport annuel 2010, la Commission permanente de contrôle des sociétés de perception et de répartition des droits a relevé, que « des progrès ont été faits par la plupart de sociétés en vue de présenter la répartition des aides allouées selon les catégories prévues par la loi. »

(2) Par secteur culturel : un champ d'action large et varié

Le reversement de 25 % des fonds issus de la rémunération pour copie privée à des actions culturelles, inscrit à l'article L. 321-9 du code de la propriété intellectuelle, constitue une aide importante pour les artistes. Il permet notamment de soutenir de nombreux festivals et des associations locales. Les 5 000 manifestations culturelles 14 ( * ) qui en bénéficient chaque année, à des degrés divers, portent le logo de l'association « La culture avec la copie privée », créée en 2008 afin de valoriser cet aspect peu connu du dispositif.

L'action culturelle des sociétés de perception et de répartition des droits d'auteur et droits voisins (SPRD) au titre des 25 % de la copie privée se caractérise par sa couverture large des différents secteurs culturels.

Aux différents secteurs culturels couverts (musique vivante et enregistrée, cinéma et audiovisuel, écrit et image fixe) s'ajoute la prise en compte par les différentes SPRD des besoins liés aux métiers de leurs ayants droit, au sein de la chaîne de l'industrie créative à laquelle elles appartiennent. La multiplicité des guichets, si elle ne facilite pas la lisibilité, répond à la réalité des métiers des différents ayants droit sur le terrain, qui n'ont ni les mêmes attentes ni les mêmes besoins.

Pour les raisons indiquées précédemment, il est compliqué d'établir avec précision le total des sommes attribuées à tel ou tel secteur (spectacle vivant, musique enregistrée, télévision...) par l'ensemble des SPRD 15 ( * ) .

En effet, des aides à des événements comme des salons professionnels, par exemple, sont aussi bien à classer dans les actions de formation que d'intérêt général, et bénéficient parfois au spectacle vivant (cas des show-case d'artistes dans des salons type Midem ou BIS de Nantes). Des aides peuvent également soutenir des projets globaux, à la fois pour l'aspect musique enregistrée que pour l'aspect spectacle vivant. Les classements de ce type ne sont donc pas opérants.

En tout état de cause, le spectacle vivant apparaît être l'un des premiers bénéficiaires de ces aides.

C. LA GOUVERNANCE DE LA COMMISSION POUR LA RÉMUNÉRATION DE LA COPIE PRIVÉE

1. La composition de la Commission

La Commission est placée sous la double tutelle du ministère de la culture et de la communication et du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie. Depuis un arrêté interministériel du 15 décembre 2009, ses membres et son président sont nommés par arrêté conjoint des deux ministres. Elle est divisée en trois collèges non paritaires :

- la moitié des sièges (12) va aux auteurs, artistes interprètes, producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et éditeurs de l'écrit et de l'image bénéficiaires de la rémunération . Ils y sont représentés par quatre SPRD : Copie France pour l'audiovisuel (5 voix) ; SORECOP pour les matériaux sonores (5 voix) ; la Sofia pour l'écrit (1 voix) et SORIMAGE pour les arts visuels (1 voix) ;

- un quart des sièges (6) est réservé aux fabricants et importateurs des supports visés par le dispositif , représentés par six syndicats : le SECIMAVI, le SIMAVELEC, le SNSII, l'Alliance-Tics, la Fédération française des Télécoms (FFT) et la FEVAD (ces deux derniers ayant rejoint la Commission suite à l'arrêté du 15 décembre 2009) ;

- un dernier quart (6) revient aux consommateurs , représentés par six associations : l'APROGED, l'ASSECO-CFDT, l'UNAF, la FFF, Familles rurales et la CLCV.

L'actuel président de la Commission, M. Raphaël Hadas-Lebel, est également président de section honoraire au Conseil d'État. Il doit en effet être nommé parmi les membres du Conseil d'État, de la Cour de Cassation ou de la Cour des comptes afin de garantir l'indépendance de la Commission. Il est chargé d'arbitrer les intérêts des trois collèges, de veiller à la légalité des décisions et au sérieux des enquêtes.

La Commission se réunit en moyenne une fois par mois, afin de débattre d'un ordre du jour déterminé par le président mais qui peut inclure des questions proposées par le ministre de la culture ou par un tiers des membres. Industriels et consommateurs doivent donc s'associer afin de soumettre des questions au débat, tandis que les ayants droit ont toute latitude pour orienter les réflexions de la Commission.

Une pratique coutumière non prévue par le règlement s'est mise en place pour les prises de décision : la Commission délibère une première fois pour acter l'accord sur le fond (par exemple, un changement des barèmes d'un support) puis délibère une seconde fois pour voter la mise en forme de la décision. Ce procédé tient compte de la difficulté à trouver un consensus entre les trois collèges , mais aussi de l'importance des modalités techniques qui justifient une réunion spécifique.

2. Un fonctionnement très éloigné du consensus souhaité

La Commission pour la rémunération de la copie privée a été créée dès la loi fondatrice de 1985, et son fonctionnement est précisé dans les articles L. 311-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle. Suite à des blocages importants, sa composition et ses méthodes de travail ont été modifiés par un décret n° 2009-744 du 19 juin 2009.

En effet, la commission représentant à la fois les ayants droit, les industriels et les consommateurs, la conciliation de leurs intérêts est parfois problématique. Au printemps 2008, les représentants de l'industrie et certaines associations de consommateurs ont refusé de siéger . Cet incident a justifié la création d'une mission de consultation et de réflexion, qui a préconisé de renforcer la culture de consensus et la légitimité des enquêtes. Par ailleurs, il faut noter que parmi les recours déposés devant le Conseil d'État à l'encontre des décisions de la Commission, certains émanent de groupes qui y siègent eux-mêmes . De tels procédés démontrent la faiblesse des consensus atteints en délibération.

Depuis 2009, la légitimité des décisions est renforcée par une disposition nouvelle : si le président estime que la majorité obtenue sur une décision importante est trop faible, il peut demander une délibération supplémentaire dans un délai d'un mois, qui doit cette fois atteindre la majorité qualifiée des deux tiers des votes exprimés.

Entendu en audition par votre rapporteur, M. Raphaël Hadas-Lebel a exprimé sa volonté de favoriser un mode de fonctionnement plus proche de l'esprit constructif et consensuel qui était initialement censé présider au sein de cette commission.

3. La détermination du périmètre de l'exception de copie privée et des barèmes
a) Un élargissement progressif du dispositif

DÉCISIONS DE LA COMMISSION DE LA COPIE PRIVÉE

- Décision n° 1 du 4 janvier 2001 : éligibilité de tout support numérique à la rémunération pour copie privée. Établissement des barèmes pour les CD, DVD, mémoires amovibles et minidisc.

- Décision n° 2 du 6 décembre 2001 : mise à jour des barèmes.

- Décision n° 3 du 4 juillet 2002 : éligibilité des disques durs associés à une télévision qui permettent l'enregistrement des programmes vidéo (PVR).

- Décision n° 4 du 10 juin 2003 : éligibilité des disquettes trois pouces et demi.

- Décision n° 5 du 6 juin 2005 : mise à jour des barèmes.

- Décision n° 6 du 22 novembre 2005 : étalement de la rémunération sur les disques durs de baladeurs ou de téléviseurs par paliers de capacité d'enregistrement.

- Décision n° 7 du 20 juillet 2006 : mise à jour des capacités d'enregistrement des disques durs. Annulée par le Conseil d'État le 11 juillet 2008 suite à un recours de SIMAVELEC, au motif que la commission aurait du différencier les usages licites et illicites pour établir les barèmes.

- Décision n° 8 du 9 juillet 2007 : éligibilité des clés USB, cartes mémoire et disques durs externes. Annulée par le Conseil d'État le 17 décembre 2010 au titre du caractère hybride de ces supports (possibilité à la fois d'un usage professionnel et privé).

- Décision n° 9 du 11 décembre 2007 : éligibilité des supports multimédias permettant la restitution ou l'enregistrement audio ou vidéo. Annulée par le Conseil d'État le 17 décembre 2010 au titre de la non-différenciation entre usages licites et illicites.

- Décision n° 10 du 27 février 2008 : éligibilité des mobiles à fonction baladeur avec une mémoire supérieure ou égale à 128 Mo. Annulée par le Conseil d'État le 17 décembre 2010 suite au recours du syndicat SFIB au titre de la non-différenciation entre usages licites et illicites.

- Décision n° 11 du 17 décembre 2008 : abrogation des décisions n° s 7, 8 et 9 et prise en compte de l'étude sur la licéité des usages afin de tenir compte des annulations prononcées par le Conseil d'État. Annulée par le Conseil d'État le 17 juin 2011 pour plusieurs motifs.

- Décision n° 12 du 20 septembre 2010 : modification de la décision n° 11. Exclusion des systèmes de stockage pouvant fonctionner avec 3 systèmes d'exploitation et des systèmes de stockage dépendants d'équipements complémentaires tels que des racks.

- Décision n° 13 du 12 janvier 2011 : éligibilité des tablettes tactiles multimédias à fonction baladeur, des supports d'enregistrement destinés à des automobiles et des cartes mémoires vendues sous le même emballage qu'un appareil d'enregistrement (offre groupée).

b) Un processus de plus en plus complexe et arbitraire

La Commission dispose de plusieurs outils pour déterminer quels supports entrent dans l'assiette de la rémunération pour copie privée.

Elle peut d'abord s'appuyer sur les rapports annuels qui lui sont remis par les SPRD. Mais ses principales sources d'information sont les études qu'elle commandite elle-même, financées par le ministère de la culture et de la communication. La Commission a passé un accord-cadre avec un nombre réduit de prestataires choisis conjointement avec le Gouvernement, qui sont remis en concurrence à chaque appel d'offres. Ce procédé évite de consacrer du temps et des crédits à la publicité et à la présélection des candidats à chaque nouvelle enquête. Les partenaires actuels sont TNS-Sofres, CSA-Tmo et Médiamétrie.

CSA-Tmo a notamment réalisé, en juin et juillet 2008, une étude sur les téléphones mobiles multimédias. Il en résulte que 26 % des plus de quinze ans déclarent posséder un téléphone multimédia « baladeur » permettant d'écouter de la musique. Cependant, seulement 15 % des téléphones sont équipés d'un logiciel de gestion de fichiers audio et/ou vidéo, qui leur permet de stocker en moyenne 11 fichiers vidéo et 30 fichiers musicaux (contre plusieurs centaines pour un CD de 80 minutes). En outre, la Commission a déploré que l'étude ne permette pas de différencier les pratiques d'écoute des seuls baladeurs téléphoniques, et que « les tranches de volume de fichiers ne [soient] pas suffisamment précises pour révéler clairement les usages » 16 ( * ) . Elle en conclut néanmoins que « les résultats de cette étude justifient l'adoption d'un barème de rémunération sur les téléphones mobiles multimédias et parmi ceux-ci, à un barème spécifique aux baladeurs téléphoniques . » 17 ( * )

Ce type de décision peut surprendre et il a été critiqué par le Conseil d'État à plusieurs reprises. De façon générale, le souhait d'une plus grande objectivité s'exprime.

c) Des critiques croissantes et des perspectives incertaines

Dans sa décision n° 11 du 17 décembre 2008, la Commission a par ailleurs été amenée à dresser une typologie des sources de fichiers copiés selon qu'elles sont licites ou illicites , suite à la décision du Conseil d'État 18 ( * ) .

Elle s'est appuyée sur une enquête réalisée en 2008-2009 et répartit les sources comme suit :

Source : commission de la culture, de l'éducation et de la communication d'après le rapport 2008-2009 de la Commission pour la rémunération de la copie privée, juillet 2010.

Dans le cas des copies réalisées à partir de sites de téléchargement gratuits, la Commission différencie l'usage selon les contenus copiés. Elle applique un taux d'illicéité de 90 % pour la musique et la vidéo et de 0 % pour le texte. Elle ne précise pas au final si le critère de la source (mesures de protection ou non) ou celui du contenu (musique, vidéo ou texte) doit prévaloir dans la différenciation des usages licites ou illicites.

De manière générale, les critères utilisés pour discriminer les différentes sources de fichiers copiés ne peuvent qu'interpeller votre rapporteur, les éventuels concepts sur lesquels ils reposent n'étant à aucun moment définis clairement par la Commission. On peut ainsi s'interroger sur l'opportunité de différencier selon la présence ou non de mesures de protection techniques, qui peuvent ne pas dépendre de la volonté mais des capacités du site ; ou encore sur la présomption de licéité attribuée à la télévision, au moment où la télévision connectée fait son apparition. De telles catégorisations laissent planer une suspicion d'arbitraire que des enquêtes plus approfondies auraient pu atténuer.

Toutefois, aucun changement de barème n'est intervenu pour tenir compte de cette typologie , car elle entraînerait des taux réels bien trop élevés . Le projet d'un relèvement des barèmes de 15 % pour compenser l'érosion monétaire intervenue depuis 2001 a également été rejeté pour les mêmes motifs. Les barèmes de la redevance sont donc maintenus, mais son assiette est réduite suite à l'exclusion des copies identifiées comme provenant d'une source illicite. L'impact financier de ce changement n'est pas encore connu.

D'après le président du conseil d'administration de la Sacem, M. Laurent Petitgirard, la réduction de l'assiette de la rémunération pour copie privée devrait « faire baisser le montant global des perceptions d'environ 20 % » 19 ( * ) . Cependant, selon lui, trois évolutions pourraient permettre de compenser cette baisse :

- l'augmentation des capacités des supports amovibles , notamment suite à l'assujettissement des téléphones multimédias dont les barèmes pourront être étendus ;

- la taxation éventuelle des flux de contenus, notamment des systèmes de stockage dits « cloud computing » ou « info nuage » qui permettent de copier des données en réseau 20 ( * ) ;

- une perception plus efficiente sur les importations , comme demandé lors d'un récent arrêt du tribunal de grande instance de Nanterre (voir plus bas).

II. ÉVOLUTIONS ET PERSPECTIVES DE LA RÉMUNÉRATION

A. UN CONTENTIEUX CROISSANT ET UNE JURISPRUDENCE RICHE, MONTRANT LES LIMITES DU DISPOSITIF...

La rémunération pour copie privée fait l'objet d'une jurisprudence relativement constante de la part du Conseil d'État et de la Cour de Justice de l'Union européenne qui tend à :

- exclure du dispositif les supports permettant la copie à partir de sources illicites de l'assiette de la redevance ;

- exclure les supports dont l'usage à des fins de copie privée ne peut être présumé, notamment les supports à usage professionnel ;

- clarifier les études sur lesquelles se base la Commission de la copie privée pour établir ses barèmes.

1. CE, 11 juillet 2008, SIMAVELEC

Cet arrêt annule la décision n° 7 de la Commission, considérant que la rémunération doit compenser uniquement la copie d'oeuvres acquises licitement . La Commission ne faisant jusque-là pas de distinction dans les usages entre copie de source illicite ou licite, le Conseil d'État a estimé qu'elle méconnaissait le code de la propriété intellectuelle.

Il l'a également mise en garde contre une surévaluation du préjudice des auteurs et donc une compensation excessive : celle de la France est actuellement l'une des plus élevées d'Europe et fait craindre une distorsion de concurrence, voire le développement d'un « marché gris » (échange non autorisé par le fabricant de biens légaux). Mlle Célia Vérot, rapporteur public, a déploré que « le code de la propriété intellectuelle, qui ne cherche qu'à protéger les auteurs, ne s'intéresse pas au cas où la rémunération qui leur est versée est excessive ; seule son insuffisance est illégale. » 21 ( * )

2. CJUE, 21 octobre 2010, SGAE c/ Padawan SL

En 2010, la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE) a évalué une question préjudicielle portant sur le contentieux entre la Sociedad General de Autores , société de gestion collective des droits d'auteur espagnole, et Padawan , distributeur de supports permettant la copie à usage privé.

Cet arrêt lui a permis de préciser la portée de la directive de 2001 : les professionnels ne sont pas assujettis à la redevance de la copie privée, car celle-ci doit être fondée sur un « lien nécessaire » entre le versement d'une compensation et « l'usage présumé à des fins de reproduction privée . » La présomption d'usage à des fins de copie privée est donc réfragable : elle tombe si l'assujetti apporte la preuve du contraire, par exemple en justifiant d'un usage professionnel.

En conséquence, l'assujettissement de supports « non mis à la disposition d'utilisateurs privés et manifestement réservés à des usages autres que la réalisation des copies à usage privé » est contraire à la directive.

Il faut noter qu'il n'est pas nécessaire d'établir l'usage effectif à des fins de copie privée , mais seulement de disposer de suffisamment d'éléments pour pouvoir le présumer. Le paragraphe 54 de cet arrêt le rappelle ainsi : « il n'est nullement nécessaire d'établir que [ces équipements] aient effectivement servi à réaliser des copies privées . » et son paragraphe 56 précise : « La simple capacité des équipements à réaliser des copies suffit à justifier l'application de la redevance, à condition que les dits équipements ou appareils aient été mis à la disposition [d'] utilisateurs privés. »

Le texte posait toutefois un problème d'interprétation majeur, tranché en juin 2011 par le Conseil d'État comme indiqué ci-après : si « non mis à la disposition » signifie « non proposés à la vente aux particuliers », alors la France est en situation régulière puisque les équipements professionnels ne sont pas soumis à la redevance. En revanche, si cela signifie « non vendus aux particuliers », la plupart des supports dits « hybrides » (permettant un usage privé ou commercial) qui sont assujettis ne devraient pas l'être lorsqu'ils sont achetés à des fins professionnelles.

3. CE, 17 décembre 2010, Syndicat de l'industrie des technologies de l'information (SFIB)

En 2010, le Conseil d'État a annulé les décisions n° s 8, 9 et 10 de la Commission de la copie privée, au motif que les supports amovibles hybrides entrent dans le champ de la rémunération pour copie privée alors qu'on ne peut présumer de leur usage privé ou professionnel ni de leur provenance licite ou illicite.

Dans l'arrêt Syndicat de l'industrie des technologies de l'information (SFIB) du 17 décembre 2010, le Conseil d'État a estimé en effet que la Commission ne saurait pas prendre en compte la capacité de mémoire et l'utilisation des supports « sans rechercher, pour chaque support, la part respective des usages licites ou illicites ». Or une clé USB, une carte mémoire ou un disque dur externe ne peuvent être présumés servir principalement à la copie privée à partir de sources licites.

Le Conseil d'État a ainsi sanctionné une conception « attrape-tout » 22 ( * ) de la copie privée. Il a rappelé que prendre en compte la copie de sources illicites reviendrait à légitimer la contrefaçon , en l'incluant dans les usages normaux de supports numériques.

4. CJUE, 16 juin 2011, Stichting de Thuiskopie c/ Opus Supplies Deutschland GmbH

Dans son arrêt du 16 juin 2011, Stichting de Thuiskopie c/ Opus Supplies Deutschland GmbH, la CJUE a ouvert la voie à un possible élargissement du nombre de redevables . Elle a indiqué que les commerçants électroniques extra-frontaliers peuvent être également redevables de la compensation pour copie privée, et non seulement leurs consommateurs.

Il appartient donc à chaque « juridiction nationale, en cas d'impossibilité d'assurer la perception de la compensation équitable auprès des acheteurs, d'interpréter le droit national afin de permettre la perception de cette compensation auprès d'un débiteur agissant en qualité de commerçant . »

Cette disposition pourrait ouvrir la voie à une augmentation des recettes de la rémunération pour copie privée, qui pourrait compenser le rétrécissement de son assiette suite à l'exclusion des usages illicites.

5. CE, 17 juin 2011, Canal+ Distribution et autres

Enfin, le Conseil d'État s'est saisi des recommandations de la Cour de Justice de l'Union européenne afin d'en donner sa propre interprétation.

Avec l'arrêt du 17 juin 2011, Canal+ Distribution et autres, il a tranché la question d'interprétation que posait l'arrêt Padawan : les supports « non mis à la disposition » des utilisateurs privés doivent être entendus comme les supports « non vendus aux particuliers ». Dans ce sens, la France est placée en situation d'irrégularité puisqu'elle ne différencie pas les acheteurs d'un même support . La décision n° 11 de la Commission a ainsi méconnu la directive et le code en ne prévoyant pas « la possibilité d'exonérer ceux des supports acquis, notamment à des fins professionnelles, dont les conditions d'utilisation ne permettent pas de présumer un usage de ces matériels à des fins de copie privée. »

Concernant la décision n° 11 de la Commission, le Conseil d'État déplore qu'elle n'ait pas suffisamment adapté les barèmes pour tenir compte de sa typologie des sources licites ou illicites. Il est allé jusqu'à remettre en cause l'objectivité et la fiabilité des méthodes de la Commission , mais a fondé son annulation essentiellement sur la question des usages professionnels (bien qu'elle ne fasse pas partie de la requête initiale). Il a condamné notamment les méthodes de calcul des barèmes, qui doivent être « fondées sur une étude objective des techniques et des comportements et ne peuvent reposer sur des hypothèses ou des équivalences supposées. »

A titre exceptionnel, le Conseil d'État a décidé en revanche de reporter l'effet de sa décision au nom de la jurisprudence dite « AC ! » 23 ( * ) sur la non-rétroactivité. Alors qu'en principe un acte annulé est réputé n'avoir jamais existé, dans ce cas la décision n° 11 ne sera effectivement abrogée qu'au 22 décembre 2011 . Ses conséquences justifient une telle mesure de précaution :

- premièrement, elle prive les barèmes de la rémunération pour copie privée de tout fondement juridique ;

- deuxièmement, elle permet le retour à la légalité des décisions qui avaient été annulées par la décision n° 11 et sont, par conséquent, d'autant moins conformes au droit ;

- troisièmement, elle crée un effet d'aubaine pour certains professionnels ayant engagé des contentieux en vue de demander un remboursement : sur 306 millions d'euros perçus entre le 1 er janvier 2009 et le 31 octobre 2010, environ 60 millions d'euros seraient remboursables et, en l'absence de base juridique, la totalité pourrait être contestée, alors même que ces sommes ont déjà été employées, un quart servant en particulier à financer le spectacle vivant.

Pour ces trois raisons, le Conseil d'État a estimé que le report relevait d'une « nécessité impérieuse ».

Des doutes ont été exprimés quant au devenir des décisions postérieures, n° 12 du 20 septembre 2010 et n° 13 du 12 janvier 2011 ; elles ne devraient toutefois pas être touchées par l'arrêt du 17 juin 2011, qui porte annulation d'un seul acte précis.

Enfin, cet arrêt a permis au Conseil d'État d'affirmer une différence de conception avec la CJUE . Contrairement à cette dernière, qui comprend la rémunération pour copie privée comme la compensation d'un préjudice, le Conseil d'État y voit un revenu de remplacement « globalement analogue à celui que procurerait la somme des paiements d'un droit par chaque auteur d'une copie privée s'il était possible de l'établir et de le percevoir . »

B. ... QUI JUSTIFIE DES MODIFICATIONS D'ORDRE LÉGISLATIF

Suite aux annulations répétées prononcées par le Conseil d'État à l'encontre des décisions de la Commission de la copie privée et aux blocages au sein même de la Commission, plusieurs acteurs ont exprimé leur inquiétude ou leurs critiques envers le système de rémunération en place.

1. Les dispositions du projet de loi initial

Le projet de loi a pour objet de modifier le code de la propriété intellectuelle en vue de prendre en compte les jurisprudences récentes de la Cour de justice de l'Union européenne et du Conseil d'État, telles qu'exposées dans le présent rapport.

Il s'agit donc d'adapter le cadre légal global actuel de la copie privée, remis en cause sur certains points.

L'ambition du présent projet de loi est donc limitée, compte tenu de l'urgence imposée par les conséquences de l'arrêt précité du Conseil d'État.

En outre, le projet de loi comporte un certain nombre de dispositions destinées à introduire dans le code de la propriété intellectuelle des principes dégagés par les juridictions ou des modifications suggérées par exemple par le plan France numérique 2012.

Ainsi, l'article 1er précise que la rémunération pour copie privée ne concerne que les copies réalisées à partir de sources licites, ce qui consacre une pratique de la commission de la copie privée observée depuis qu'un arrêt du Conseil d'État du 11 juillet 2008 a rappelé la nécessité d'exclure les copies réalisées à partir de sources illicites.

Conformément aux exigences rappelées par le Conseil d'État dans son arrêt du 17 juin 2011, l'article 2 , dispose que le montant de la rémunération doit être fixé en fonction des usages à des fins de copie privée, appréciés grâce à des enquêtes obligatoires. Il conforte également la pratique de la commission de la copie privée consistant à fixer des barèmes provisoires dans certains cas (comme pour l' Ipod ou l' Ipad ).

L'article 4 met fin au système de prise en compte des usages professionnels reposant sur une mutualisation entre acquéreurs et application d'un abattement, tirant ainsi les conséquences des arrêts Padawan du la CJUE et Canal+ distribution du Conseil d'État. Il prévoit que les professionnels concernés (entreprises, administrations, etc.) pourront conclure des conventions d'exonération avec Copie France et, à défaut, formuler des demandes de remboursement assorties de pièces justificatives.

L'article 6 précise que ces demandes de remboursement seront recevables pour autant qu'elles concerneront des supports acquis postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi.

Enfin, l'article 5 du projet de loi vise à éviter l'impasse dans laquelle le système de rémunération pour copie privée se trouvera à compter du 22 décembre 2011, en application de la décision du Conseil d'État en vertu de laquelle l'annulation de la décision n° 11 de la commission de la copie privée fixant les derniers barèmes de rémunération prendrait effet à cette date :

- le I de l'article tend à proroger ces barèmes fixés par la décision n° 11, en précisant toutefois que sont exclus les usages professionnels, le Conseil d'État ayant considéré que les barèmes de rémunération devaient systématiquement être précédés d'études d'usage. La Commission pour la rémunération de la copie privée se trouvant donc dans l'obligation de faire réaliser et d'examiner les résultats de plus d'une dizaine d'études, a indiqué à votre rapporteur qu'elle ne serait pas en mesure de délibérer dans les délais requis ;

- par ailleurs, le Conseil d'État a précisé que sa décision d'annulation conservait toutefois son caractère rétroactif pour les instances en cours au 17 juin 2011. Si le motif d'annulation de la décision n° 11 ne concernait que la non prise en compte des usages professionnels, c'est bien l'ensemble de la décision qui a été annulée : les actions destinées à contester les paiements effectués sur le fondement de la décision n° 11 pourraient donc permettre à leurs auteurs de se voir rembourser la totalité des sommes versées, y compris celles correspondant à des usages à des fins de copie privée. C'est pourquoi le II de l'article 5 a pour objet de valider les paiements effectués pour des supports destinés à un usage de copie privée, les requérants conservant, le cas échéant, la faculté de se voir rembourser les versements correspondant à des usages professionnels.

2. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre quelques améliorations rédactionnelles, l'Assemblée nationale a apporté trois modifications de fond au projet de loi initial :

- à l'article premier , relatif à l'exclusion des copies de source illicite de l'assiette de la rémunération pour copie privée, à l'initiative du député Lionel Tardy, elle a modifié les articles L. 122-5 et L. 211-3 du CPI en vue de préciser que l'exception de copie privée ne sera exigible que sur les copies « réalisées à partir d'un support licite » . L'auteur de cet amendement a estimé que « quoi qu'en disent les ayants droit, la copie privée est apparue à beaucoup comme une compensation de fait pour piratage et échange illicite de fichiers sur Internet » , ce qui n'est pas sa vocation et constitue, à ses yeux, une dérive du dispositif ;

- à l'article 2 , relatif à l'utilisation d'enquêtes d'usage pour la détermination du montant de la rémunération pour copie privée, l'Assemblée nationale a apporté des améliorations d'ordre rédactionnel ;

- à l'article 3 , relatif à l'information de l'acquéreur d'un support d'enregistrement du montant de la rémunération pour copie privée, elle a précisé que la notice explicative sur la rémunération pour copie privée devant être portée à la connaissance du consommateur pourra être intégrée sur le support numérique concerné ;

- elle n'a apporté que des modifications rédactionnelles mineures à l'article 4 relatif à l'exonération des personnes acquérant des supports à d'autres fins que la copie privée ;

- à l'initiative de M. Lionel Tardy, elle a inséré un article 4 bis prévoyant que le rapport remis au ministre de la culture sur l'utilisation des sommes venant de la rémunération pour copie privée pour le soutien à la création soit également remis aux commissions de la culture de l'Assemblée nationale et du Sénat.

Il a estimé notamment que ce rapport donnerait l'occasion « d'ouvrir en douceur le débat sur les 25 % de la rémunération pour copie privée qui doivent être dédiés à la création culturelle. La rémunération pour copie privée, qui est normalement destinée à compenser l'éventuel préjudice subi par les ayants droit, a progressivement servi à financer la création. » ;

- à l'article 5 , qui prévoit la prorogation des effets de la décision n° 11 de la commission de la copie privée et la validation des rémunérations versées sur le fondement de cette décision, l'Assemblée nationale a notamment réduit de 24 à 12 mois la durée maximale de cette prorogation ;

- l'article 6 , qui limite les demandes de remboursement aux seuls supports acquis postérieurement à la promulgation de la présente loi, a fait l'objet d'améliorations rédactionnelles de faible portée.

3. Le constat d'attentes contrastées et parfois opposées

Votre rapporteur a souhaité entendre l'ensemble des intérêts en présence. En dépit des courts délais impartis, il a ainsi entendu une quarantaine de personnes, dont l'expression de certaines divergences lui semble mériter d'être exposée.

a) L'association « La Culture avec la copie privée »

Comme explicité précédemment, la rémunération pour copie privée permet de financer la création, la diffusion et la formation des artistes du spectacle vivant à hauteur de 47 millions d'euros chaque année. L'ensemble des acteurs qui en bénéficient se sont constitués en association le 8 avril 2008 : « La Culture avec la copie privée », afin de rendre le bénéfice de la rémunération plus visible et de faire connaître son apport au monde du spectacle . Selon son président, le réalisateur Christophe Barratier, « la suppression de la redevance, ou sa réduction serait une vraie catastrophe pour les créateurs, les professionnels et le public . »

Les membres de l'association représentent les ayants droit, les producteurs et le public (voir encadré ci-après). Par ailleurs, les manifestations culturelles financées grâce à la rémunération pour copie privée affichent le logo de l'association.

MEMBRES DE L'ASSOCIATION « LA CULTURE
AVEC LA COPIE PRIVÉE »

- Sociétés de gestion des droits des arts visuels, du spectacle vivant et de l'audiovisuel membres : l'Adami (Société civile pour l'administration des droits des artistes et musiciens interprètes), l'Adagp (Société des auteurs dans les arts plastiques et graphiques), l'Arp (Société civile des auteurs-réalisateurs-producteurs), Copie France, la Procirep (Société des producteurs de cinéma et de télévision), la Sacd (Société des auteurs et compositeurs dramatiques), la Sacem (Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique), la Saif (Société des auteurs des arts visuels et de l'image fixe), la Scam (Société civile des auteurs multimédia), la Sdrm (Société pour l'administration du droit de reproduction mécanique des auteurs, compositeurs et éditeurs), la Seam (Société des éditeurs et auteurs de musique), la Sofia (Société française des intérêts des auteurs de l'écrit), la Spedidam (Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes), la Sppf (Société civile des producteurs de phonogrammes en France).

- Associations : l'AFOC (Association Force Ouvrière consommateurs), la Ligue de l'enseignement et l'Unaf (Union nationale des associations familiales).

- Syndicats professionnels : l'API (Association des Producteurs Indépendants), la CEMF (Chambre Syndicale des Éditeurs de Musique de France), le CLUB DES AUTEURS, la CSDEM (Chambre Syndicale de l'Edition Musicale), le GROUPE 25 IMAGES, QWARTZ, le SAMMAR-CGT (Syndicat des Artistes Musiciens de Marseille et de sa région), le SAMUP (Syndicat des artistes interprètes créateurs et enseignants de la musique, de la danse et de l'art dramatique), la FN SAMUP (Fédération Nationale Samup), le SDAMP-CGT (Syndicat des Artistes Musiciens de Paris et de l'Ile de France), le SFA (Syndicat Français des Artistes-interprètes), le SN2A-FO (Syndicat national des activités artistiques FO), le SNAC (Syndicat National des Auteurs et des Compositeurs), le SNAM-CGT (Union nationale des syndicats d'artistes musiciens de France CGT), le SNACOPVA-CFE CGC, le SNAPS CGC (Syndicat des cadres artistiques), le SNEA-UNSA (Syndicat national des enseignants et artistes), le SNJ (Syndicat National des Journalistes), le SNJ-CGT,

le SNM FO (Syndicat National des Musiciens), le SNMS (Syndicat National des Metteurs en Scène), le SPFA (Syndicat des Producteurs de Films d'Animation), le SPI (Syndicat des Producteurs Indépendants), le SPPAM (Syndicat des Producteurs de Programmes Audiovisuels Musicaux), la SRF (Société des Réalisateurs de Films), l'UCMF (Union des Compositeurs de Musiques de Films), l'UGS (Union-Guilde des Scénaristes), l'UNAC (Union Nationale des Auteurs et Compositeurs), l'UMJ (Union des Musiciens de Jazz), l'UPP (Union des Photographes Professionnels), l'UPF (Union des Producteurs de Films), l'UPFI (Union des Producteurs Phonographiques Français Indépendants), l'USJ CFDT (Union syndicale des journalistes CFDT) et l'USPA (Union Syndicale de la Production Audiovisuelle).

Ses membres « accueillent avec satisfaction » 24 ( * ) le présent projet de loi afin qu'il permette d'adapter le dispositif de la copie privée aux évolutions juridiques et techniques sans en remettre en cause le principe. Ils saluent également le renforcement de l'information du consommateur, le but principal de l'association étant de mieux valoriser la copie privée en tant que compensation d'un préjudice, alors qu'elle est souvent perçue à tort comme une taxe.

Ils se félicitent également de la nomination de M. Antonio Vitorino 25 ( * ) au poste de médiateur européen sur la question de la copie privée, qui devrait permettre de relancer un dialogue suspendu depuis 2010 entre les ayants droit et les industriels assujettis à la rémunération. L'ancien commissaire européen à la Justice et aux affaires intérieures débutera une série de concertations avec les professionnels européens en 2012, afin de faire avancer la réflexion sur l'harmonisation des droits de la copie privée.

Les représentants des ayants droit se sont également fortement mobilisés en-dehors du cadre de l'association « La Culture avec la copie privée », afin de préserver cette source de revenus . Ils estiment que les modalités actuelles du système doivent être revues et accueillent le présent projet de loi comme une occasion de le réformer afin de le faire perdurer. Copie France, dans un communiqué du 28 octobre 2011, a salué « un projet de loi équilibré ».

b) Les syndicats professionnels et associations de consommateurs

Le système de la rémunération pour copie privée est en revanche remis en cause par certains acteurs, et notamment par les représentants des industries de matériels d'enregistrement et des consommateurs. Il faut noter toutefois que ce sont le plus souvent les modalités du dispositif, et non le principe du prélèvement lui-même, qui sont l'objet de critiques .

Leurs arguments sont présentés sur le site « Chère copie privée » (www.chere-copie-privee.org) lancé par UFC-Que Choisir, en symétrie avec de celui de « La Culture avec la copie privée » (www.copieprivee.org). La critique porte principalement sur le mode de calcul des montants perçus et de leur répartition , et les détracteurs du système actuel dénoncent des « recettes sans rapport avec le réel manque à gagner des ayants droit. » Ils estiment que ces montants dépassent le principe de la « compensation équitable » inscrit dans la directive de 2001.

L'outil de calcul de la rémunération mis en ligne sur ce site a toutefois révélé des erreurs quantitatives, rapidement résolues et que l'UFC explique par la complexité des barèmes, dont l'illisibilité serait en quelque sorte démontrée par l'exemple.

Simultanément, l'organisme Copie France a été condamné à verser un million d'euros à un site de vente de supports électroniques par Internet , Rue du Commerce, par le tribunal de grande instance de Nanterre le 5 décembre 2011 . Ce jugement porte toutefois sur un problème différent : la distorsion de concurrence entraînée par la non-perception des sommes dues sur les produits importés . Les consommateurs achetant des supports assujettis à l'étranger doivent en effet normalement déclarer leur achat, grâce à un formulaire fourni par Copie France. Mais l'organisme étant soumis à une obligation de résultats (la perception effective de la redevance) et non de moyens (la mise à disposition de documents auprès des acheteurs), le tribunal a jugé qu'il avait manqué à son devoir. Copie France souhaite faire appel de cette décision.

Plus généralement, pour le porte-parole du syndicat SIMAVELEC, M. Bernard Héger, le dispositif actuel reposerait sur deux failles fondamentales : l'attachement des barèmes aux supports d'une part, qui amène à calquer la logique de l'analogique sur des concepts numériques s'apparentant de moins en moins à des supports ; et le « mirage » 26 ( * ) de la convergence d'intérêts entre les différents acteurs culturels représentés à la Commission de la copie privée d'autre part. Il recommande de transformer cette compensation en véritable taxe et de l'intégrer au budget de l'État, afin de rationaliser des modes de répartition qui « ne cessent de surprendre » et de garantir l'impartialité et la transparence de la rémunération.

L'ensemble des acteurs appellent donc à une réforme en profondeur, afin de rationaliser les modalités de compensation de la perte subie par les ayants droit sur les copies privées. L'Assemblée nationale, en adoptant à la quasi-unanimité (une seule voix ayant fait défaut) le présent projet de loi, a reporté le chantier d'une telle réforme à l'an prochain qui permet néanmoins de répondre d'ores et déjà à certaines préoccupations récurrentes des ayants droit comme des industriels et des consommateurs .

4. La position de votre commission
a) Conforter le dispositif de rémunération de copie privée et adopter le projet de loi dans les plus brefs délais
(1) Les propositions du rapporteur

Votre rapporteur soutient la nécessité de conforter ce mode de rémunération des ayants droit, tout en ayant conscience de la fragilité de ses modalités et des incertitudes pour l'avenir, compte tenu de la deuxième révolution numérique déjà engagée. Il insiste sur la nécessité de veiller à la mise en conformité du code de la propriété intellectuelle et de ses mesures d'application avec le droit communautaire.

Il a souhaité proposer deux amendements à votre commission , qui ne l'a pas suivi, compte tenu notamment des contraintes - exposées précédemment - imposées par le calendrier.

(a) Ne pas élargir le périmètre de l'exception pour copie privée

Le Conseil d'État estimant que la rémunération pour copie privée ne peut prendre en considération que les copies « réalisées à partir d'une source acquise licitement », la modification - prévue à l' article premier du projet de loi initial - de l'article 311-1 du code du code de la propriété intellectuelle relatif à la rémunération pour copie privée, vise à prendre en compte cette jurisprudence : il exclut de l'assiette de cette rémunération la copie « réalisée à partir d'une source illicite . »

Cependant, les modifications introduites à l'initiative du député Lionel Tardy , en visant les articles L. 112-5 et 211-3 du CPI, qui définissent les exceptions respectivement au droit d'auteur et aux droits voisins, vont plus loin puisqu'elles concernent le périmètre même de l'exception de copie privée : seraient autorisées désormais les copies ou reproduction « réalisées à partir d'une source licite », condition s'ajoutant à celles existantes.

Il s'agit ainsi d'éviter que la reproduction dans un cadre privé puisse « blanchir » une source illicite, le copiste ne devant pas accéder à un site illégal ou « casser » une mesure technique de protection pour se procurer l'oeuvre qu'il souhaite copier. La licéité de la source n'imposerait pas nécessairement que le copiste soit propriétaire du support, mais que son accès ait été autorisé par les titulaires de droits.

Votre rapporteur avait émis la crainte que le fait de conditionner ainsi le bénéfice de l'exception de copie privée à la licéité de la source permettant de réaliser cette copie ne constitue une extension de ce périmètre de la copie privée de nature à se retourner contre le consommateur.

En effet, dans son arrêt du 4 octobre 2011 27 ( * ) , la CJUE prévoit que si l'utilisation n'est pas autorisée, elle est licite « lorsqu'elle n'est pas limitée par une réglementation applicable ». A contrario , le fait de limiter ainsi le champ de l'exception, en visant la source et non plus seulement la nature de l'usage comme condition de son application, ne risque-t-il pas de faire perdre au consommateur la présomption de licéité de la source, voire de renverser la charge de la preuve ?

En effet, une telle disposition pourrait faire perdre au consommateur de bonne foi le bénéfice de l'exception, qui ne peut être réellement effectif que si elle s'accompagne d'une présomption de licéité de la source. Or, l'extrême complexité du domaine rend illusoire, et sans doute injuste, le fait d'attendre du copiste qu'il détermine la licéité de la source utilisée pour réaliser l'acte de copie privée. Comment pourrait-il être toujours assuré de l'auteur de la copie initiale ou de l'éventuelle autorisation d'un ayant droit potentiel ?

Aux yeux de votre rapporteur, cette disposition nuirait donc à la prévisibilité de la loi et à la sécurité juridique du public.

Certes, ces amendements adoptés par l'Assemblée nationale auraient pour effet de donner valeur législative à la jurisprudence. Mais votre rapporteur estime qu'il convient d'en rester à l'ambition initiale du projet de loi, le droit applicable ayant en tout état de cause vocation à faire l'objet d'une réflexion globale approfondie ultérieurement.

C'est pourquoi il a proposé à votre commission de supprimer les modifications ainsi introduites par l'Assemblée nationale à l'article premier, afin de revenir à la rédaction initiale de ce dernier.

(b) Simplifier les modalités d'information des acquéreurs de supports

Par ailleurs, à l'article 3, relatif à l'information de l'acquéreur d'un support d'enregistrement, votre rapporteur s'est inquiété de la lourdeur des modalités prévues afin de satisfaire à cet objectif très louable.

Il craint que la rédaction proposée n'emporte deux inconvénients :

. elle risque d'imposer de fortes contraintes aux fabricants ou importateurs de matériels, alors qu'il serait préférable de leur permettre de déterminer les meilleurs moyens de répondre à ce but, y compris par voie d'affichette en magasin ou de bandeau sur les sites de vente en ligne. En effet, la production de la quasi-totalité des produits concernés par la redevance pour copie privée étant européenne, voire internationale, les produits arrivent en France sous emballage et il s'avère très difficile d'y intégrer un élément nouveau, qu'il soit physique ou dématérialisé. Les moyens devraient pouvoir être proportionnés à la valeur faciale des biens concernés et prendre en compte les coûts induits par la production et le conditionnement d'une éventuelle notice spécifique ;

. le dispositif pourrait aussi être porteur d' effets pervers sur le comportement des utilisateurs . Il ne faudrait pas qu'il s'avère contre productif en incitant finalement les consommateurs :

. soit à se détourner des offres légales d'oeuvres culturelles (pour, en quelque sorte, maximiser le rendement de la rémunération pour copie privée qu'ils auront payée) ;

. soit à se tourner davantage vers le « marché gris » de vente de matériels qui, lui, échappe à la rémunération pour copie privée comme aux taxes et impôts, et entraîne donc un important manque à gagner tant pour les auteurs et autres ayants droit que pour l'État.

C'est pourquoi, votre rapporteur a proposé une rédaction à la fois plus claire et plus simple de cet article. Il s'agit de fixer les objectifs de la nécessaire information du public quant au montant, principe et finalités de la rémunération pour copie privée, ainsi qu'à la possibilité de conclure des conventions d'exonération ou d'obtenir le remboursement de cette rémunération, sans pour autant en imposer les modalités.

M. Frédéric Mitterrand , ministre de la culture et de la communication, s'étant engagé , à la demande de votre rapporteur, à veiller à ce que le décret d'application de l'article 3 permette une souplesse dans sa mise en oeuvre par les professionnels concernés, votre rapporteur a accepté de retirer son amendement.

(2) La position de la commission : l'adoption conforme du projet de loi

Votre commission a souhaité adopter le projet de loi dans la rédaction retenue par l'Assemblée nationale pour les principaux motifs suivants 28 ( * ) :

- les ajouts adoptés par celle-ci à l'article premier ne lui ont pas semblé a priori de nature à bouleverser le droit en vigueur, mais lui sont apparus comme s'inscrivant dans la logique des textes et de la jurisprudence ;

- l'extrême urgence attachée à ce texte, pour les raisons exposées par ailleurs dans le présent rapport ;

- et la nécessité de conduire des réflexions plus globales sur l'avenir du dispositif et, au-delà, sur les moyens d'assurer la rémunération des auteurs et autres ayants droit à l'ère numérique.

b) Associer le Parlement à la détermination des modalités d'adaptation du dispositif aux technologies et usages nés de la deuxième révolution numérique

Le projet de loi s'inscrit donc dans le cadre légal global actuel de la copie privée, en essayant d'étayer un édifice qui, s'il a fait ses preuves à l'ère des supports physiques permettant des copies analogiques d'oeuvres culturelles, est désormais à l'épreuve dans l'univers numérique. Pour votre rapporteur, la jurisprudence met à jour les fissures de plus en plus béantes du dispositif, que le projet de loi ne suffira pas à combler. Tout au plus permettra-t-il de colmater quelques brèches, ce qui paradoxalement risque d'ailleurs de créer des fuites dans les sources de financement de la culture. En effet, il en résultera à la fois une diminution de l'assiette de la redevance pour copie privée et des externalités négatives croissantes : multiplication des contentieux, augmentation du coût des études sur les usages, et surtout aggravation de l'effet d'éviction de la base fiscale : l'incitation à acheter les supports à l'étranger ou sur Internet encourage le développement du « marché gris ». Ceci entraîne une chute de l'activité des professionnels français (importateurs et non plus fabricants, la quasi-totalité des produits concernés étant d'origine étrangère) et une diminution des rentrées fiscales, notamment de la TVA.

Le législateur est souvent « à la traîne » des évolutions technologiques et peine à les anticiper. Au cas présent, il souffre - nos collègues députés l'ont d'ailleurs également exprimé - de ne pouvoir apposer qu'une « rustine » 29 ( * ) à un dispositif par certains aspects dépassé.

Tous ont conscience que le développement, dans de brefs délais, des usages liés aux technologies de la deuxième révolution numérique impose une réelle remise à plat du système.

L'arrivée d'une part, du « cloud computing » ou « info nuage » et, d'autre part, de la télévision connectée, rend cette démarche incontournable et urgente. En effet, nous disposerons bientôt de techniques permettant de stocker toutes nos données, musiques, films, livres, etc. sur des serveurs distants hébergés par un prestataire de services et d'y accéder par Internet. Comment la question de l'utilisation de nos espaces de stockage « dans les nuages », pour transférer des contenus protégés et/ou y accéder, devra-t-elle être appréhendée juridiquement ? La question est complexe et délicate.

Mme Sylvie Hubac, présidente du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), a indiqué à votre rapporteur que le Conseil avait lancé un groupe de travail sur ce sujet.

En effet, après avoir créé une commission spéciale sur ce thème, fin novembre 2011, le CSPLA a transmis une lettre de mission à Mme Anne-Élisabeth Crédeville, MM. Jean-Pierre Dardayrol et Jean Martin afin d'« appréhender précisément les différentes réalités, commerciales ou techniques, de l'informatique en nuage à destination des particuliers » .

La commission sur l'« info nuage » a indiqué qu'avec ce prochain rapport, elle « s'attachera plus précisément à distinguer ce qui relève dans le « nuage » du droit exclusif d'autoriser ou d'interdire et de l'exception pour copie privée » et elle demande que soit évalué « dans quelle mesure le droit existant permet d'appréhender les nouveaux usages en matière de copie et de stockage d'oeuvres de l'esprit », ou si une évolution législative de la rémunération pour copie privée est nécessaire.

En effet, la rémunération pour copie privée est assise sur le support. Or, ces nouvelles technologies ne se préoccupent plus du support mais seulement des flux : « Lorsque des oeuvres de l'esprit sont disponibles à distance via plusieurs supports - ordinateur, téléphone portable, baladeur numérique - la réalisation de copies des oeuvres pour équiper ces supports ne devient plus indispensable : un même exemplaire de chaque oeuvre, stocké « dans les nuages», peut être consulté grâce aux divers équipements connectés. Dans ce contexte, la commission pourra réfléchir aux adaptations éventuellement nécessaires du droit à ces évolutions technologiques, notamment pour assurer la juste rémunération des ayants droit. »

Votre commission juge nécessaire que le Parlement soit associé à la détermination des modalités d'adaptation de l'exception de copie privée à cette mutation de grande ampleur. Elle estime, en effet, que le CSPLA et la commission pour la rémunération de la copie privée n'ont pas la légitimité pour décider seules de mesures dont l'impact est réel non seulement sur le financement de la culture, mais aussi sur le pouvoir d'achat des Français, sur les finances publiques et sur les activités économiques.

EXAMEN DES ARTICLES

Chapitre Ier - Dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle
Article 1er (articles L. 311-1, L. 122-5 et L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle) - Exclusion des copies de source illicite de l'assiette de la rémunération pour copie privée et du champ de la copie privée

I - Le droit en vigueur 30 ( * )

Rappelons que la protection du droit d'auteur résulte, pour l'essentiel, de la loi du 11 mars 1957, complétée en 1985. Cette loi a réservé à l'auteur d'une oeuvre protégée la faculté d'autoriser la reproduction de celle-ci. Elle a introduit la notion « d'exception de copie privée » en vue de permettre la réalisation de copies réservées à l'usage privé du copiste et non destinée à une utilisation collective, par exception au principe du consentement de l'auteur à la copie de son oeuvre.

Ses dispositions ont été complétées par celles de la loi du 3 juillet 1985, qui a notamment :

- créé des « droits voisins », au profit des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, ainsi que des entreprises de communication audiovisuelle ;

- inclus les logiciels d'ordinateur dans la liste des oeuvres protégeables ;

- institué une redevance sur les supports d'enregistrement 31 ( * ) pour compenser le préjudice subi par les auteurs et les titulaires de droits voisins du fait de l'extension de la copie privée sonore et audiovisuelle.

L'ensemble de ces dispositions a été depuis lors codifié par la loi du 1 er juillet 1992 au sein du code de la propriété intellectuelle (CPI).

Le principe de cette rémunération pour copie privée figure aux articles L. 311-1 et suivants du code. Cette rémunération forfaitaire des titulaires de droit d'auteur et de droits voisins, au titre de la copie privée, constitue une modalité particulière du droit d'auteur et doit représenter une « compensation équitable ».

Elle est collectée par Copie France, selon des barèmes déterminés par la Commission de la copie privée. Les sommes sont ensuite réparties entre les différentes sociétés de gestion et de répartition des droits, qui en consacrent 75 % aux ayants droit et 25 % à des actions d'aide à la création, à la diffusion du spectacle vivant et à des actions de formation des artistes.

Dans une décision SIMAVELEC du 11 juillet 2008, le Conseil d'État a annulé une décision de la Commission de la copie privée au motif qu'elle avait tenu compte, pour chaque support, du préjudice subi non seulement du fait des copies licites mais aussi du fait des copies illicites de vidéogrammes ou de phonogrammes. Or, la rémunération doit compenser uniquement la copie d'oeuvres acquises licitement. La Commission ne faisant pas, jusque-là, de distinction dans les usages entre copie de source illicite ou licite, le Conseil d'État a estimé qu'elle méconnaissait le code de la propriété intellectuelle (CPI).

II - Le texte du projet de loi

La Commission de la copie privée a tiré les conséquences de cet arrêt du Conseil d'État et ses décisions ultérieures ont intégré cette nécessaire distinction.

L'article premier du présent projet de loi tend à fixer ce principe dans le code et à lui donner ainsi valeur législative.

? Le projet de loi initial

A cette fin, il propose de modifier l'article L. 311-1 du CPI, afin d'exclure explicitement de l'assiette de la rémunération pour copie privée les copies réalisées à partir d'une source illicite .

En effet, une rémunération qui viserait à compenser les pertes de revenus liées à l'usage de copies privées réalisées à partir d'une source illicite aurait pour effet de légitimer les téléchargements illicites, le piratage et la contrefaçon. Elle pourrait, en outre, être assimilée à une forme de recel. Autrement dit, la rémunération pour copie privée ne compense que le préjudice occasionné par les pratiques de « copiage licite ».

Il est proposé d'inscrire cette modification aux deux alinéas de l'article L. 311-1 et donc de prévoir le caractère nécessairement licite de la source de la copie :

- au premier alinéa, qui ouvre droit à la rémunération pour copie privée, telle que définie aux articles L. 122-5 et L. 211-3 du code, aux auteurs et artistes-interprètes des oeuvres fixées sur phonogrammes ou vidéogrammes ainsi qu'aux producteurs de ces supports ;

- au second alinéa, qui ouvre aussi ce droit - depuis la loi n° 2001-654 du 17 juillet 2001 - aux auteurs et éditeurs des oeuvres fixées sur tout autre support et reproduites sur un support d'enregistrement numérique.

Votre rapporteur relève que le texte ne soumet pas la licéité de cette source à son acquisition par le copieur ; en effet, il prend en compte, à juste titre, le fait que certaines sources licites sont accessibles à titre gratuit. Votre rapporteur citera, par exemple, un cas qui lui est particulièrement familier : celui des sites de presse. Nombreux sont les éditeurs qui permettent aux utilisateurs de leurs sites de procéder à la copie d'article, que l'accès soit payant ou non. Cette copie est expressément autorisée par les licences d'utilisation qui figurent sur tous les sites. Ces copies ne sont pas du ressort de la copie privée puisqu'elles ont fait l'objet d'une autorisation des titulaires de droits. En revanche, elles génèrent fréquemment de nouvelles copies - souvent pour des raisons de commodité - qui, elles, relèvent de la copie privée et doivent être prises en compte.

De même, les copies privées effectuées à partir d'un livre emprunté dans une bibliothèque - le prêt en bibliothèque fait l'objet d'une autorisation légale et d'une rémunération spécifique - relèvent du domaine des sources licites.

? Le texte adopté par l'Assemblée nationale

A l'initiative du député Lionel Tardy (UMP - Haute-Savoie), l'Assemblée nationale a complété l'article premier, en vue d'insérer la même précision aux articles L. 112-5 et L. 211-3 du code, qui définissent les exceptions respectivement au droit d'auteur et aux droits voisins .

Curieusement , cet amendement a été présenté :

- comme « non anodin » par l'auteur de l'amendement, qui a estimé qu'il permettrait d'éviter désormais que la copie privée ne soit utilisée à titre de « compensation de fait pour piratage et échange illicite de fichiers sur internet », la résolution de ce problème ne devant pas passer par ce biais ;

- et comme une « simple mesure de coordination utile » par la rapporteure de l'Assemblée nationale.

Cette disposition peut aussi avoir pour ambition d'éviter que la reproduction dans un cadre privé puisse en quelque sorte « blanchir » une source illicite, le copiste ne devant pas accéder à un site illégal ou « casser » une mesure technique de protection pour se procurer l'oeuvre qu'il souhaite copier. La licéité de la source n'imposerait pas nécessairement que le copiste soit propriétaire du support mais que son accès ait été autorisé par les titulaires de droits.

Cette disposition aurait certes pour conséquence de donner valeur législative à la jurisprudence .

En effet, cette dernière confirme que la licéité de la source ne conditionne pas seulement le versement de la rémunération pour copie privée, mais aussi l'application même de l'exception de copie privée.

Les juges ont précisé à différentes reprises que les copies réalisées à partir de sources illicites n'entrent pas dans le champ de l'exception de copie privée et constituent en conséquence des actes de contrefaçon.

Entre 2004 et 2006, les juridictions de première instance ont rendu des jugements divergents sur la question de savoir si un internaute ayant téléchargé des oeuvres sur un réseau de peer to peer pouvait être relaxé sur le fondement de l'exception pour copie privée (cf. TGI Rodez, 13 août 2004) ou s'il devait être condamné pour contrefaçon (cf. TGI Toulouse, 4 janvier 2006). La Cour de cassation a toutefois tranché dans un arrêt du 30 mai 2006 en rappelant que nul ne peut bénéficier de l'exception pour copie privée si la source de la copie est illicite.

Les jugements et arrêts rendus depuis lors ont suivi le raisonnement de la Cour de Cassation.

III - La position de votre commission

Votre rapporteur considère que cette disposition dépasse l'objet du présent projet de loi, en visant le périmètre même de l'exception de copie privée , puisque seraient autorisées désormais les copies ou reproductions « réalisées à partir d'une source licite », condition s'ajoutant à celles existantes.

En outre, il craint que le fait de conditionner ainsi le bénéfice de l'exception de copie privée à la licéité de la source permettant de réaliser cette copie risque de constituer une extension de ce périmètre de la copie privée de nature à se retourner contre le consommateur .

En effet, dans son arrêt du 4 octobre 2011 « Football Association Premier League », la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) prévoit que si l'utilisation n'est pas autorisée, elle est licite « lorsqu'elle n'est pas limitée par une réglementation applicable ». A contrario , le fait de limiter ainsi le champ de l'exception, en visant la source et non plus seulement la nature de l'usage, ne risque-t-il pas de faire perdre au consommateur la présomption de licéité de la source, voire de renverser la charge de la preuve ?

Certes, ces amendements auraient pour effet de donner valeur législative à la jurisprudence. Mais le législateur a-t-il nécessairement vocation à entériner toutes les évolutions jurisprudentielles ?

A cet égard, on relèvera d'ailleurs que le projet de loi ne fait pas référence à la notion d'acquisition licite de la source. Pourtant, dans son arrêt SIMAVELEC, le Conseil d'État a bien estimé que la rémunération pour copie privée ne peut prendre en considération que les copies « réalisées à partir d'une source acquise licitement ».

Au total, votre rapporteur aurait souhaité en rester à l'ambition initiale du projet de loi, qui concerne comme son intitulé l'indique, « la rémunération pour copie privée » et non le périmètre de cette copie .

Il estime que le droit en vigueur dans ces domaines devra, en tout état de cause, faire l'objet d'une réflexion globale approfondie, compte tenu de sa difficulté à s'adapter dans des conditions satisfaisantes aux technologies numériques . L'arrivée d'une part, du « cloud computing » ou « info nuage » et, d'autre part, de la télévision connectée, rend cette remise à plat incontournable et urgente.

Cependant, à l'issue d'un débat, dont le compte rendu figure en annexe au présent rapport, votre commission a adopté l'article premier sans modification.

Article 2 (article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle) - Utilisation d'enquêtes d'usage pour la détermination du montant de la rémunération pour copie privée

Cet article tend à modifier l'article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle en vue de préciser les conditions dans lesquelles le montant de la rémunération pour copie privée est déterminé.

I - Le droit en vigueur

En application de l'article L. 311-5 du code, il appartient à la Commission de la copie privée de décider à la fois si un nouveau support doit être assujetti à la rémunération pour copie privée et de fixer le taux et les modalités de versement de cette rémunération.

L'article L. 311-4 du même code fixe trois critères pour la détermination de ce montant :

- il est « fonction du type de support et de la durée d'enregistrement qu'il permet » ;

- il tient compte du degré d'utilisation des mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées par les titulaires des droits ;

- ainsi que de leur incidence sur les usages relevant de l'exception pour copie privée.

A cette fin, la commission peut s'appuyer sur les rapports annuels par les SPRD. Mais ses principales sources d'information sont les études qu'elle commandite elle-même, financées par le ministère de la culture et de la communication suite au Plan de développement de l'économie numérique, France numérique 2012, qui prévoyait de « doter la Commission de la copie privée de moyens propres, affectés à la réalisation d'études indépendantes », afin de donner un gage d'impartialité des résultats. La Commission a passé un accord-cadre avec un nombre réduit de prestataires choisis conjointement avec le Gouvernement, qui sont remis en concurrence à chaque appel d'offres.

Relevons cependant que, devant réaliser une série d'études dans de brefs délais suite à la décision précitée du Conseil d'État, la commission a dû financer elle-même les dernières enquêtes en cours, les contraintes liées aux marchés publics ne permettant pas au ministère d'y pourvoir dans les délais impartis. Ce sont donc les ayants droit qui en ont assumé la prise en charge financière, les représentants des consommateurs y participant pour un euro symbolique mais ceux des importateurs et industriels refusant d'y participer.

II - Le texte de la proposition de loi

L'article 2 poursuit trois objectifs :

- rendre obligatoire le recours à ces études ;

- ajouter le critère de l'usage du support aux trois critères précités à prendre en compte pour arrêter le montant de la rémunération pour copie privée ;

- autoriser la Commission de la copie privée à établir des barèmes provisoires en fonction des seuls critères du type de support et de la durée d'enregistrement.

A cette fin, le 1° propose d'insérer deux alinéas nouveaux à l'article L. 311-4 du code :

- le premier alinéa précise que le montant de la rémunération pour copie privée doit tenir compte de l'usage qui est fait de chaque type de support , en sus donc de la prise en compte du type de support, de la durée d'enregistrement et de l'impact des mesures techniques destinées à limiter les usages non autorisés. A cette fin, il impose que cet usage soit apprécié sur le fondement d' enquêtes .

Il s'agit d'intégrer les principes arrêtés par le Conseil d'État, dont l'arrêt précité du 17 juin 2011, Canal+ Distribution, dispose que « la commission doit apprécier, sur la base des capacités techniques des matériels et de leurs évolutions, le type d'usage qui en est fait par les différents utilisateurs, en recourant à des enquêtes et sondages qu'il lui appartient d'actualiser régulièrement » et que « si cette méthode repose nécessairement sur des approximations et des généralisations, celles-ci doivent toujours être fondées sur une étude objective des techniques et des comportements et ne peuvent reposer sur des hypothèses ou des évidences supposées ».

Par conséquent, « la rémunération pour copie privée, si elle doit être fondée sur des critères juridiquement exacts et aboutir à un résultat conforme aux objectifs de la directive 32 ( * ) , peut n'être assise que sur une approximation de la réalité des pratiques ». Pour le Conseil d'État, seule une « différence manifestement évidente entre le droit fixé par la commission et la réalité analysée par des études et sondages, ou une insuffisance manifeste de ces études et des biais grossiers dans ces sondages » pourrait être censurée.

La commission doit donc évaluer l'utilisation des supports utilisés à des fins de copie privée, le montant de la rémunération devant être fixé à un niveau « globalement analogue à celui que procurerait la somme des paiements d'un droit par chaque auteur d'une copie privée, s'il était possible de l'établir et de la percevoir ».

Il est donc admis que ce niveau ne correspond pas réellement à celui résultant de l'usage effectif réalisé par les acquéreurs du support à des fins de copie privée, celui-ci ne pouvant être estimé précisément, sauf à s'immiscer de façon intrusive dans la vie privée des consommateurs, ce qui est évidemment à proscrire impérativement.

C'est pourquoi le montant de la rémunération pour copie privée est forfaitaire et repose sur une présomption juridique d'usage des supports à des fins de copie privée.

Cette approche est admise par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), dont l'arrêt Padawan du 21 octobre 2010 (déjà cité dans l'exposé général du présent rapport) dispose que « la simple capacité des équipements à réaliser des copies suffit à justifier l'application de la rémunération, à condition que lesdits équipements ou appareils aient été mis à disposition des personnes physiques en tant qu'utilisateurs privés » ;

- le second alinéa du 1° prévoit une dérogation aux obligations définies au premier alinéa , afin de permettre à titre provisoire, pour une durée maximale d'un an , la détermination en fonction seulement du type de support et de la durée d'enregistrement, du montant de la rémunération pour copie privée de supports susceptibles d'être utilisés à des fins de copie privée mais sans qu'il soit possible de réaliser une étude d'usage compte tenu de leur nouveauté ou du faible nombre d'utilisateurs.

La directive précitée, précisée par l'arrêt de la CJUE « Stichting de Thuiskopie » du 16 juin 2011, oblige les États membres à percevoir de façon effective la « compensation équitable en dédommagement du préjudice subi par les auteurs ». Cette obligation de résultat ne permet donc pas d'attendre les résultats des enquêtes d'usage désormais imposées.

Le projet de loi valide ainsi la pratique des barèmes provisoires à laquelle la Commission de la copie privée a déjà eu recours à deux reprises.

Recours à des barèmes provisoires par la Commission de la copie privée

- les téléphones mobiles multimédia ont été assujettis à titre provisoire à la redevance pour copie privée (RCP) par une décision n° 10 du 27 février 2008, ceci jusqu'au 31 décembre 2008. La Commission a mené une étude d'usage pendant ce délai et elle a adopté une décision fixant des barèmes définitifs le 17 décembre 2008 ;

- il en est de même des tablettes tactiles multimédia, par la décision n° 13 du 12 janvier 2011, qui deviendra caduque au 31 décembre 2011, date d'ici laquelle la Commission devra adopter un barème définitif.

A cette fin, la Commission s'appuie sur les informations à sa disposition, telles celles relatives aux fonctionnalités techniques des produits, sur la similitude de ces fonctionnalités avec celles d'un autre support déjà assujetti, ou sur des sondages conduits dans des pays où le produit concerné est déjà commercialisé.

- Le 2° de l'article 2 consiste en une simple coordination rédactionnelle.

III - La position de votre commission

Votre commission a adopté cet article sans modification .

Article 3 (article L. 311-4-1 (nouveau) du code de la propriété intellectuelle) - Information de l'acquéreur d'un support d'enregistrement du montant de la rémunération pour copie privée

I - Le texte de la proposition de loi

L'article 3 tend à insérer un article nouveau après l'article L. 311-4 du CPI, en vue d'informer l'acquéreur, lors de la mise en vente d'un support d'enregistrement, du montant de la rémunération pour copie privée auquel ce support est assujetti.

En effet, aucune information n'est prévue à ce jour. Or, à la demande des représentants des consommateurs, l'action n° 46 du « Plan France Numérique 2012 » recommandait l'affichage du « montant de la rémunération pour copie privée du prix de vente, afin de renforcer la transparence et d'informer les consommateurs sur la finalité de la rémunération pour copie privée. »

- Le premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 311-4-1 (nouveau) stipule que le montant de la rémunération pour copie privée propre à chaque support « est porté à la connaissance de l'acquéreur lors de la mise en vente des supports d'enregistrement » utilisables pour la reproduction à usage privé d'oeuvres. Il ajoute qu'une notice explicative relative à cette rémunération et à ses finalités devra également être portée à sa connaissance.

Le terme « acquéreur » a été préféré à celui de « consommateur », son acception étant plus large : il concerne à la fois la personne physique procédant à l'acquisition du support à des fins privées et les professionnels, y compris les intermédiaires.

Outre des amendements de portée strictement rédactionnelle, l'Assemblée nationale a prévu, à l'initiative de sa rapporteure et avec l'avis favorable du Gouvernement :

. en premier lieu, la faculté que la notice explicative sur la rémunération pour copie privée devant être portée à la connaissance du consommateur soit intégrée sur le support numérique concerné ;

. en second lieu, que cette notice, jointe ou intégrée au support selon les cas, devra comporter une information à destination des professionnels sur la possibilité de conclure des conventions d'exonération avec Copie France ou de demander le remboursement des sommes versées au titre de la rémunération pour copie privée.

Deux types différents de support d'informations seraient donc prévus :

. l'un, dont les modalités ne sont pas précisées, relatif au montant de la rémunération ;

. et une notice explicative portant à la fois sur le principe même de cette rémunération, sur ses finalités (compensation de la perte de revenu engendrée par la reproduction d'une oeuvre pour un usage personnel et action culturelle) et sur le volet exonération ou remboursement du dispositif, pour les acquéreurs n'ayant pas vocation à la payer.

- Par ailleurs, le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 311-4-1 du code prévoit que les manquements à l'obligation d'informer l'acquéreur du montant de la rémunération pour copie privée seront sanctionnés par une peine d'amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros.

Le pouvoir d'enquête nécessaire à la constatation des manquements aux dispositions du présent article est octroyé à une liste limitative d'agents mentionnés au II de l'article L. 450-1 du code de commerce, auquel le texte fait référence, soit :

. « des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie » ;

. et « des fonctionnaires de catégorie A relevant du ministre chargé de l'économie, spécialement habilités à cet effet par le garde des sceaux, ministre de la justice, sur la proposition du ministre chargé de l'économie. »

Ces agents disposent d'un large pouvoir d'investigation en application des articles L. 450-1 à L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce et l'article L. 141-1 du code de la consommation précise les conditions dans lesquelles s'effectuent les enquêtes.

Ils peuvent établir des procès-verbaux et, le cas échéant, des rapports d'enquête ; accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel ; demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en obtenir ou prendre copie ; recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications ; accéder à tout document ou élément d'information détenu par les services et établissements de l'État et des autres collectivités publiques.

Leurs pouvoirs sont encadrés par l'article L. 450-4 du code de commerce, qui prévoit, notamment, que l'autorisation qui leur est faite de procéder aux visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents et de tout support d'information, n'est effective que dans le cadre d'enquêtes demandées par la Commission européenne, le ministre chargé de l'économie ou le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence sur proposition du rapporteur, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter.

D'après les informations fournies à votre rapporteur, le coût administratif des opérations de contrôle visant à assurer la bonne application de cette nouvelle disposition devrait être supporté par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

- Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 311-4-1 du CPI renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de déterminer les conditions d'application des dispositions introduites par le présent article.

Ce décret est en cours d'élaboration par la DGCCRF, en concertation avec le ministère chargé de la culture et avec les professionnels concernés.

Il devrait au minimum déterminer le responsable de l'information à porter à la connaissance de l'acquéreur, le contenu de cette information, son emplacement, la procédure de constatation des manquements à cette obligation d'affichage ainsi que les dispositions d'entrée en vigueur du dispositif, un délai étant nécessairement à prévoir.

II - La position de votre commission

? Cet article a donc pour triple objectif :

- d'introduire davantage de transparence dans la fixation des prix des matériels et équipements concernés ;

- de sensibiliser les consommateurs à l'importance de la rémunération pour copie privée pour le financement de la création artistique ;

- d'organiser la mise en oeuvre des mesures d'exonération ou de remboursement des professionnels acquérant des supports à d'autres fins que la copie privée, lesdites mesures étant prévues à l'article 4 du présent projet de loi.

Votre rapporteur ne peut que saluer le principe de l'information des utilisateurs . A l'heure actuelle, la connaissance par les acquéreurs de supports d'enregistrement de l'existence de la rémunération pour copie privée, voire de l'exception pour copie privée, est sans aucun doute extrêmement limitée...

Il lui apparaît néanmoins que fixer aussi précisément les moyens de satisfaire à cet objectif très louable d'information présenterait un double inconvénient :

- d'imposer de fortes contraintes aux fabricants ou importateurs de matériels, alors qu'il serait préférable de leur permettre de déterminer les meilleurs moyens de répondre à ce but, y compris par voie d'affichette en magasin ou de bandeau sur les sites de vente en ligne. En effet, la production de la quasi-totalité des produits concernés par la redevance pour copie privée étant européenne, voire internationale, les produits arrivent en France sous emballage et il s'avère très difficile d'y intégrer un élément nouveau, qu'il soit physique ou dématérialisé ;

- d'être porteur d' effets pervers sur le comportement des consommateurs . Il ne faudrait pas que le dispositif s'avère contre productif en les incitant en définitive :

. soit à se détourner des offres légales d'oeuvres culturelles (pour, en quelque sorte, maximiser le rendement de la rémunération pour copie privée qu'ils auront payée) ;

. soit à se tourner davantage vers le « marché gris » de vente de matériels qui, lui, échappe à la rémunération pour copie privée comme aux taxes et impôts, et entraîne donc un important manque à gagner tant pour les auteurs et autres ayants droit que pour l'État.

C'est pourquoi, votre rapporteur a proposé à la commission un amendement comportant une rédaction à la fois plus claire et plus simple : il s'agirait de fixer les objectifs de la nécessaire information du public quant au montant, principe et finalités de la rémunération pour copie privée, ainsi qu'à la possibilité de conclure des conventions d'exonération ou d'obtenir le remboursement de cette rémunération, sans pour autant en imposer les modalités.

Le ministre de la culture et de la communication, s'étant engagé, à la demande de votre rapporteur, à veiller à ce que le décret d'application de l'article 3 permette une souplesse dans sa mise en oeuvre par les professionnels concernés, votre rapporteur a accepté de retirer son amendement.

? Par ailleurs, précisons qu' une disposition de même nature , mais avec une rédaction un peu différente, a été introduite à l'article 9 du projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs , sur l'initiative conjoint du rapporteur de l'Assemblée nationale, M. Daniel Fasquelle, et de M. Lionel Tardy, considérant qu'afin de sensibiliser le public aux problématiques de la préservation de la propriété intellectuelle sur l'Internet, il serait opportun que le montant de cette taxe soit clairement indiqué dans le prix de chaque support assujetti à la redevance pour copie privée.

Ce dispositif concernant le CPI et étant directement lié au présent texte, votre commission émet le voeu que ce point soit retiré de l'article 9 du projet de loi précité .

Votre commission a adopté cet article sans modification .

Article 4 (article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle) - Exonération des personnes acquérant des supports à d'autres fins que la copie privée

I - Le droit en vigueur

En application de l'article L. 311-5 du CPI, la Commission pour la rémunération de la copie privée 33 ( * ) détermine la liste des supports assujettis 34 ( * ) .

Elle veille à y inclure les supports pour lesquels il existe une présomption d'usage à des fins de copie privée et à écarter ceux dont on peut penser qu'ils ne sont pas utilisés à de telles fins, notamment lorsqu'ils sont utilisés à des fins professionnelles.

Par conséquent, cette liste comporte la plupart des supports analogiques et numériques susceptibles de permettre l'enregistrement et le stockage de données audiovisuelles ou écrites.

Concrètement, outre les anciennes cassettes audio et vidéo, elle comprend par conséquent les CD et DVD, les cartes mémoires et disques durs intégrés à un téléviseur, à un enregistreur vidéo, à un décodeur, à un baladeur ou encore à un appareil de salon MP3, audio ou vidéo, les clés USB, cartes mémoires, disques durs ou multimédias, téléphones mobiles permettant d'écouter des phonogrammes ou de visionner des vidéogrammes, tablettes tactiles multimédias avec fonction baladeur...

Cette liste des supports assujettis exclut cependant quelques supports analogiques précis :

- les DAT ( digital audio tape ) et DCC ( digital compact cassette ) ;

- les cassettes pour caméscopes, les cassettes pour dictaphones et les cassettes à boucle sans fin pour répondeurs ;

- les cassettes à bandes d'une largeur supérieure à 6,25 mm pour les cassettes sonores et 12,7 mm pour les cassettes audiovisuelles.

Par ailleurs, deux exceptions sont à noter :

- l'article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle précise que la rémunération donne lieu à un remboursement pour certains acquéreurs limitativement énumérés : entreprises de communication audiovisuelle, producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, éditeurs d'oeuvres publiées sur des supports numériques, organismes utilisant les supports à des fins d'aide aux handicapés visuels ou auditifs. La société Copie France examine alors la recevabilité de la demande de remboursement, et rembourse la rémunération perçue au fabricant ou à l'importateur qui l'a versée en amont, à charge pour lui de répercuter le remboursement jusqu'au consommateur professionnel ;

- la Commission de la copie privée exclut, depuis sa décision du 30 juin 1986, les supports qui, par leurs caractéristiques techniques ou leur circuit de distribution particulier, sont manifestement destinés exclusivement à un usage professionnel , sous réserve de la conclusion d'une convention avec les entreprises et producteurs visés à l'article L. 311-8.

Tous les autres supports sont assujettis, que l'acquéreur final soit une personne physique dont l'achat est effectué à des fins de copie privée, ou bien une personne physique ou une personne morale dont l'achat est destiné à un usage professionnel. La neutralisation de cet usage professionnel est effectuée au moyen d'un abattement s'appliquant à tous les supports , en application de la décision n° 1 du 4 janvier 2001 de la Commission de la copie privée. Ce taux d'abattement pour usage professionnel vise à prendre en compte les quantités de produits consommés par les professionnels qui ne serviront jamais à de la copie privée, évaluées à partir des résultats des études conduites sur les supports assujettis.

La commission procède ainsi en quelque sorte à une mutualisation de la rémunération pour les supports hybrides, pouvant faire l'objet d'usages divers (privés ou professionnels).

Ainsi, par exemple, comme indiqué dans l'étude d'impact jointe au projet de loi, les taux d'usage professionnel fixés dans sa décision n° 11 du 17 décembre 2008, finalement annulée par le Conseil d'État le 17 juin 2011 , étaient les suivants :

- DVD : 24 % ;

- CD : 24 % ;

- clés USB : 30 % ;

- cartes mémoires : 10 % ;

- supports de stockage externe : de 75 % pour les tranches de capacités de 20 Go à 120 Go jusqu'à 83 % pour 1 To.

II - Le texte de la proposition de loi

-  L'article 4 du projet de loi a pour objet de tirer les conséquences des arrêts précités Padawan de la CJUE et Canal+ Distribution du Conseil d'État, qui ont jugé qu'un tel assujettissement des supports acquis, notamment à des fins professionnelles, dont les conditions d'utilisation ne permettent pas de préjuger un usage de copie privée, n'est pas conforme au droit communautaire.

Cette mise en conformité ressort-elle de la compétence de la Commission de la copie privée ou relève-t-elle de la loi ?

L'étude d'impact relève que si la Commission peut opérer une distinction entre certaines catégories de supports, elle ne peut pas, en revanche, distinguer entre les catégories d'acquéreurs, cette dernière responsabilité relevant du législateur en application de l'article L. 311-8 du CPI qui a isolé certains acquéreurs professionnels pour les exclure du paiement de la rémunération.

Elle précise que « le renvoi à la commission de la copie privée permettrait d'éviter une intervention législative mais souffrirait d'un aléa important dans la mesure où il n'est aucunement assuré que la commission sera en mesure d'adopter une nouvelle décision avant le 22 décembre 2011. En outre, l'intervention du législateur doit également permettre de consolider le dispositif de rémunération pour copie privée face aux attaques répétées dont il est l'objet depuis plusieurs années maintenant. »

Tel est l'objet du présent article, qui tend à modifier l'article L. 311-8 du code.

Quelle option convient-il de retenir : une exonération « en amont », au niveau des fabricants et des importateurs, ou un remboursement « en aval » ?

L'étude d'impact relève que les deux options étaient possibles. Pour des raisons de lutte contre la fraude et de simplification, un mécanisme de remboursement a été retenu, doublé de la possibilité d'exonérer certains professionnels sur la base de conventions individuelles ou de branches.

Comme l'indique l'étude d'impact : « Parmi les principaux motifs qui doivent guider le législateur dans le choix entre les mécanismes d'exonération et de remboursement figure notamment la lutte contre la fraude. Il convient en effet d'éviter que des supports acquis par des professionnels ne soient en réalité utilisés à des fins privées.

Un autre motif déterminant pour le législateur est certainement le poids des différents mécanismes pour les professionnels eux-mêmes. A cet égard, le mécanisme de l'exonération pourrait sembler préférable dans la mesure où il permet d'éviter toute avance de trésorerie. Or, cet avantage est en trompe l'oeil dès lors que l'exonération est pratiquée au niveau des circuits de distribution : si les contraintes liées à la procédure de remboursement disparaissent pour les acquéreurs professionnels, elles sont en revanche reportées sur les distributeurs.

La conciliation des objectifs de lutte contre la fraude et de simplification conduit à privilégier un dispositif mixte reposant sur un mécanisme de remboursement doublé de la possibilité d'exonérer certains professionnels sur la base de conventions individuelles ou de branches. »

-  A cette fin, le 1° de cet article modifie l'article L. 311-8 du CPI.

- Tout d'abord, au premier alinéa de cet article ( I ), il substitue au remboursement de la rémunération pour copie privée acquittée par certains acquéreurs limitativement énumérés, mentionnés ci-dessus, un principe de non assujettissement de ces derniers, leurs usages des supports étant à des fins professionnelles ;

- Puis il introduit deux nouveaux paragraphes à cet article L. 311-8. Le II vise à élargir ce principe de non assujettissement aux « supports d'enregistrement acquis notamment à des fins professionnelles dont les conditions d'utilisation ne permettent pas de présumer un usage à des fins de copie privée. », reprenant ainsi les termes mêmes de l'arrêt Canal+ Distribution du Conseil d'État ;

- Le III précise les modalités de ce non assujettissement à la fois des usages professionnels et des acquéreurs spécifiques d'ores et déjà visés par l'article L. 311-8 (entreprises de communication audiovisuelle, producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, éditeurs d'oeuvres publiées sur des supports numériques, les personnes utilisant les supports à des fins d'aide aux personnes handicapées). C'est pourquoi il vise à la fois le I et le II de ce dernier.

Sont ainsi prévus :

. un système d'exonération sur le fondement d'une convention . A l'initiative de M. Lionel Tardy, l'Assemblée nationale a prévu qu'en cas de refus de l'un des organismes de conclure une convention, ce dernier devra préciser les motifs de ce refus ;

. et à défaut d'une telle convention , un système de remboursement par la société de perception et de répartition des droits chargée de la perception de la rémunération, à savoir Copie France.

Les grandes entreprises et organismes publics devraient opter pour la signature d'une convention d'exonération, tandis que les petites structures professionnelles seront sans doute plutôt conduites à solliciter le remboursement. Ce dernier se fera sur production de justificatifs, dont la liste - qui doit faire l'objet d'un arrêté - est en cours d'élaboration par les ministres chargés de la culture et de l'économie.

Précisions sur le fonctionnement du mécanisme

La rémunération pour copie privée est versée par le fabricant ou l'importateur au moment de la sortie de son stock des supports assujettis.

Si l'acquéreur s'approvisionne directement chez le fabricant, il produira la convention d'exonération : le fabricant se tournera alors vers Copie France en excipant de cette convention pour ne pas payer la rémunération pour copie privée, et n'aura donc pas à la répercuter dans le prix facturé à l'acquéreur.

Si l'acquéreur s'approvisionne chez un distributeur, la rémunération pour copie privée a été versée par le fabricant au moment de la sortie de son stock et répercutée dans le prix facturé au distributeur. L'acquéreur produit sa convention d'exonération et ne peut se voir facturer la rémunération pour copie privée. Pour obtenir le remboursement, le distributeur se tourne alors vers le fabricant, lequel se tourne ensuite vers Copie France.

A défaut de convention, les acquéreurs pourront prétendre au remboursement de sommes versées, qu'ils pourront exiger auprès de Copie France, à condition de produire des justificatifs dont la liste sera déterminée par les ministres chargés de la culture et de l'économie.

Que ce soit via une convention d'exonération ou une demande de remboursement, Copie France se voit ménager la possibilité d'exercer un certain contrôle de la qualité de l'acquéreur et de l'usage qu'il fait du support, et notamment de prendre en compte les usages à des fins de copie privée qui pourraient être faits de certains supports acquis à des fins professionnelles.

Les demandes de remboursement pouvant avoir lieu pendant cinq ans, elle devra provisionner les sommes dont elle estime qu'elles pourraient faire l'objet d'une demande.

En outre, les remboursements devront être effectués toutes taxes comprises. Or, lorsque le fabricant ou l'importateur s'acquitte de la rémunération à Copie France, il acquitte un taux de TVA réduit. En effet, Copie France calcule le montant de la rémunération due, et applique un taux de TVA de 5,5 % pour la part de la rémunération due aux auteurs, artistes interprètes et éditeurs, et de 19,6 % pour la part versée au producteur. Cette différenciation est logique : la rémunération étant une modalité de rémunération des droits d'auteurs, elle doit se voir appliquer le même taux réduit de TVA. En revanche, lorsque le fabricant ou l'importateur répercute la rémunération pour copie privée dans le prix de vente en « aval », il applique une TVA de 19,6 %, identique au taux applicable au support vendu. Il y a donc une différence entre la TVA versée par Copie France au Trésor public et la TVA acquittée par l'acquéreur du support et reversée au Trésor public par le distributeur.

Afin que le remboursement de la rémunération soit effectué TTC, soit Copie France devra compenser pour l'acquéreur ce différentiel de TVA, à charge pour le Trésor public de le lui rembourser, soit Copie France n'inclut pas ce différentiel dans le remboursement de la rémunération et l'acquéreur du support devra obtenir le remboursement auprès du Trésor public. Le Gouvernement semble vouloir opter pour la première solution.

III - La position de votre commission

Votre rapporteur relève que les petites structures, les professionnels exerçant leur activités en libéral, les enseignants et enseignants-chercheurs soit se soumettront à ces nouvelles contraintes administratives, soit passeront les sommes indûment payées par « pertes et profits ». Dans tous les cas, la complexité et la lourdeur du dispositif risquent de les décourager. Par conséquent, il émet le voeu que les modalités de mise en oeuvre de l'article soient à la fois les plus simples et les plus accessibles possibles.

Votre commission a adopté cet article sans modification .

Article 4 bis (nouveau) (article L. 321-9 du code de la propriété intellectuelle) - Transmission au Parlement du rapport des SPRD sur l'utilisation à des fins culturelles d'un quart de la rémunération pour copie privée

I - Le texte de la proposition de loi

A l'initiative de M. Lionel Tardy, l'Assemblée nationale a adopté un article additionnel après l'article 4, stipulant que le rapport remis au ministre de la culture et de la communication à propos de l'utilisation des sommes venant de la rémunération pour copie privée pour le soutien à la création devra également être remis aux commissions chargées des affaires culturelles des deux assemblées parlementaires.

Il a estimé que ce rapport donnerait l'occasion « d'ouvrir en douceur le débat sur les 25 % de la rémunération pour copie privée qui doivent être dédiés à la création culturelle. La rémunération pour copie privée, qui est normalement destinée à compenser l'éventuel préjudice subi par les ayants droit, a progressivement servi à financer la création. » Il a jugé qu'il s'agissait là « d'une dérive regrettable. Ces 25 % sont de toute manière condamnés à disparaître à brève échéance, la CJUE ayant clairement dit que cela contrevient à la directive, faute de lien direct. Ce serait aussi l'occasion de s'interroger sur la légitimité des sociétés de perception et de répartition des droits d'auteurs à jouer un rôle dans le soutien à la création. Qui doit assurer la gestion des fonds dédiés au soutien de la création ? C'est une question très politique. Personnellement, je ne pense pas que ce soit aux SPRD de le faire. C'est très clairement une prérogative de l'État, dans la mesure où la redevance ou la taxe qui sort de la poche du consommateur contribuable est destinée à financer une politique publique. Il faut continuer à financer la création, qui n'est pas économiquement viable, tout en assumant le fait que les ressources qui lui sont consacrées sont des prélèvements fiscaux ou assimilés, qui doivent être gérés par un organisme de statut public, sous le contrôle de l'État. »

II - La position de votre commission

Votre commission partageant ce souhait de transparence, elle a adopté cet article sans modification .

CHAPITRE II - Dispositions transitoires
Article 5 - Prorogation des effets de la décision n° 11 de la commission de la copie privée et validation des rémunérations versées sur le fondement de cette décision

I - Le texte de la proposition de loi

L'article 5 a un double objet : éviter un arrêt des versements de la rémunération pour copie privée à compter du 22 décembre 2011 et valider rétroactivement son barème.

-  Dans sa décision précitée Canal+ Distribution du 17 juin 2011, le Conseil d'État a fait application de sa jurisprudence du 11 mai 2004 dite Association AC ! et autres, par laquelle il module dans le temps les effets d'une annulation contentieuse.

En effet, en règle générale, un acte administratif annulé est réputé n'avoir jamais existé, l'annulation contentieuse ayant donc un effet rétroactif. Toutefois, le Conseil d'État admet depuis cette date « qu'il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l'effet rétroactif des annulations contentieuses ».

C'est le cas s'il apparaît que « l'effet rétroactif de l'annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets » .

Pour l'apprécier, le juge administratif prend en considération, « d'une part, les conséquences de la rétroactivité de l'annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d'autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l'annulation ».

S'il juge que les conséquences d'une annulation rétroactive sont manifestement excessives, il peut prévoir dans sa décision d'annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre les actes pris sur le fondement de l'acte en cause :

- tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation sont considérés comme définitifs ;

- l'annulation ne prendra effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine.

Telle est la solution que le Conseil d'État a retenue dans l'arrêt précité de juin 2011 : il a décidé que l'annulation de la décision n° 11 de la commission de la copie privée ne vaudrait que pour l'avenir, sous réserve des instances en cours, et ne prendrait effet qu'au 22 décembre 2011.

En effet, la disparition rétroactive de la décision attaquée « ferait revivre des règles antérieurement en vigueur qui ne soumettent à la rémunération pour copie privée qu'une fraction des matériels susceptibles de servir à l'exercice du droit de copie privée, qui incluent les copies illégales dans l'assiette de la rémunération et qui ne réservent pas la possibilité d'exempter les usages professionnels ».

Ceci s'explique par le fait que les précédentes décisions n° s 7 à 10 de la commission de la copie privée ayant été précédemment annulées, l'annulation de la décision n° 11 ferait revivre les décisions n° s 3 à 6, qui ne représentent que 27 % des recettes. En outre, le système reposerait alors sur des décisions moins conformes encore au droit communautaire que la décision n° 11 et la perte pour les ayants droit serait très importante (des supports en perte de vitesse feraient l'objet d'une surpondération, tandis que d'autres, plus récents, ne seraient plus assujettis).

Il serait donc porté atteinte « à l'existence même du système de rémunération du droit de copie privée régi par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 » ; aussi le Conseil d'État juge-t-il qu' « en application du principe de sécurité juridique, reconnu par le droit de l'Union, une nécessité impérieuse [commande] de différer pour une période de 6 mois l'effet de la présente décision », soit jusqu'au 22 décembre 2011.

Cependant, le président de la Commission de la copie privée a expliqué à votre rapporteur que cette prorogation ne suffirait pas, justifiant ainsi les dispositions de l'article 5 .

Le Conseil d'État ayant imposé des études d'usage pour la détermination du montant de la rémunération pour copie privée, la prochaine décision de la commission de la copie privée doit nécessairement avoir été précédée par de telles enquêtes. Or, si les résultats de ces dernières lui ont quasiment tous été livrés - soit sur 12 supports - par l'institut de sondage retenu, les délais nécessaires à l'analyse des résultats et à la prise de décision ne permettront pas de respecter cette date du 22 décembre.

C'est pourquoi le I de l'article 5 vise à prolonger les barèmes de la décision n° 11 au-delà de cette date, en vue de maintenir un fondement juridique à la poursuite de la perception de la rémunération .

Il prévoit que jusqu'à l'entrée en vigueur de la prochaine décision de la commission de la copie privée, et pendant un délai maximal d'une année - l'Assemblée nationale ayant divisé par deux le délai de 24 mois prévu initialement -, la décision n° 11 continuera d'être applicable dans sa rédaction issue des deux décisions qui l'ont suivie et modifiée (décisions n° 12 d'octobre 2010 et n° 13 de janvier 2011), qui précisent respectivement l'application de la redevance aux supports de stockage externes et aux systèmes de navigation intégrant des disques durs dédiés à l'enregistrement et à la lecture d'oeuvres.

Néanmoins, cette décision continuera de s'appliquer sous réserve des nouvelles règles introduites par le présent projet de loi à l'article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle, c'est-à-dire que les usages professionnels ne sont plus assujettis .

-  Par ailleurs, la limitation du caractère rétroactif de l'arrêt du Conseil d'État réserve le cas des instances en cours : avant le 22 décembre 2011, la décision n° 11 n'est pas considérée comme illégale, sauf dans le cadre des recours formés contre des décisions prises sur son fondement.

Des requérants contestant les injonctions de payer adressées par Copie France, sur le fondement et en application des barèmes de la décision n° 11, seraient donc fondés à considérer que cette décision ayant été annulée par le Conseil d'État, elle est réputée n'avoir jamais existé. Et Copie France se fondant sur une décision inexistante pour réclamer le paiement de la rémunération, celle-ci n'est pas due.

C'est pourquoi, quand il est apparu très probable que le Conseil d'État allait annuler la décision n° 11, des redevables ont cessé de payer la redevance, ce qui a entraîné des contentieux, soit à leur initiative soit à celle de Copie France. L'étude d'impact estime à 58 millions d'euros les sommes que Copie France devrait rembourser si les divers recours en cours devaient prospérer.

Il faut préciser que le Conseil d'État a annulé la décision n° 11 au motif qu'elle ne prenait pas en compte les usages professionnels. La perception de la rémunération pour copie privée sur les supports acquis par des particuliers à des fins de copie privée n'est pas contestée en revanche. Pourtant, en l'absence de base juridique, les juridictions judiciaires pourraient admettre les demandes de remboursement de la totalité des sommes perçues ou réclamées sur le fondement de la décision n° 11, y compris celles destinées à compenser l'exception de copie privée dont bénéficient les particuliers. Ceci pourrait constituer un effet d'aubaine non justifié. Par ailleurs, si des fabricants et importateurs ont versé une rémunération pour copie privée sans qu'elle soit nécessairement due, ils l'ont cependant répercutée dans le prix de vente à l'utilisateur final du support d'enregistrement.

C'est pourquoi le II de l'article 5 prévoit une validation législative des rémunérations perçues sur le fondement de la décision n° 11.

Le Conseil d'État n'avait pas conféré à sa décision d'annulation de portée rétroactive, sous réserve des instances en cours qui contesteraient les rémunérations perçues en application de la décision n° 11.

Comme le précise l'étude d'impact du projet de loi : « Le maintien des barèmes de la décision n° 11 pour les seuls supports acquis par des particuliers pour un usage privé permet en effet de réduire le préjudice invoqué par les redevables dans le cadre des actions contentieuses réservées. Les acquéreurs professionnels ayant intenté un recours avant le 17 juin 2011 ou ayant acquis des supports auprès d'un fabricant, importateur ou distributeur ayant intenté un recours avant le 17 juin 2011 pourront également demander le remboursement auprès de Copie France. Par conséquent, les demandes de remboursement devant le juge judiciaire ne pourront prospérer dans leur intégralité ce qui permettra de préserver l'équilibre financier du dispositif de rémunération pour copie privée. »

Le II de l'article 5 valide donc ces rémunérations, dans le respect des conditions posées par les exigences constitutionnelles et européennes en matière de validation législative.

II - La position de votre commission

Le Conseil constitutionnel subordonne au respect de cinq conditions la validation par le législateur d'un acte administratif dont une juridiction est saisie ou est susceptible de l'être :

- la validation doit poursuivre un but d'intérêt général suffisant ;

- elle doit respecter les décisions de justice ayant force de chose jugée ;

- elle doit respecter le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions ;

- l'acte validé ne doit méconnaître aucune règle de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d'intérêt général visé par la validation soit lui-même de valeur constitutionnelle ;

- la portée de la validation doit être strictement définie.

Ces cinq conditions semblent remplies au cas présent .

1 - L'article 5 poursuit un but d'intérêt général suffisant.

- L'obligation de remboursement dans le cadre des contentieux en cours méconnaîtrait gravement le droit à compensation équitable des ayants droit consacré par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 relative à l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

Dans un arrêt du 16 juin 2011, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a effet considéré que « si un État membre a introduit l'exception de copie privée dans son droit national et si les utilisateurs finaux qui réalisent, à titre privé, la reproduction d'une oeuvre protégée résident sur son territoire, cet État membre est tenu d'assurer, conformément à sa compétence territoriale, une perception effective de la compensation équitable en dédommagement du préjudice subi par les auteurs sur le territoire dudit État ».

Ainsi qu'il a été dit précédemment, dans sa décision du 17 juin 2011, le Conseil d'État a précisé la portée de cette obligation de résultat (la rémunération « doit être fixée à un niveau permettant de produire un revenu, à partager entre les ayants droit, globalement analogue à celui que procurerait la somme des paiements d'un droit par chaque auteur d'une copie privée s'il était possible de l'établir et de le percevoir »).

Or, s'ils étaient contraints de rembourser l'intégralité des sommes perçues dans le cadre des contentieux en cours, les ayants droit perdraient leur droit à compensation équitable consacré par la directive précitée.

- Un intérêt général d'ordre culturel s'attache également à la préservation du mécanisme de rémunération pour copie privée, celle-ci constituant un soutien essentiel à la création et à la diversité culturelle, auxquelles 25 % des sommes perçues doivent être consacrées en application de l'article L. 321-9 du CPI. Or, l'obligation de rembourser la totalité des sommes perçues dans le cadre des contentieux en cours limiterait les sommes consacrées à des projets culturels.

- En validant les barèmes de la décision n° 11 dans le cadre des actions contentieuses en cours, le projet de loi poursuit également un intérêt général d'ordre financier : éviter aux ayants droit d'avoir à reverser de très importantes sommes lorsque celles-ci leur sont pourtant dues.

Le Conseil constitutionnel n'exclut pas qu'une validation, qui s'applique à des contentieux en cours non validés par le juge, puisse être justifiée par des motifs pécuniaires.

La décision du Conseil d'État du 17 juillet 2011, en réservant les contentieux en cours, risque d'avoir des conséquences financières très importantes, les ayants droit pouvant être contraints de rembourser 53 millions d'euros sur un total perçu, depuis l'entrée en vigueur de la décision n° 11, de l'ordre de 310 millions d'euros (soit près de 20 % des collectes globales sur la période allant du 1 er janvier 2009 à l'été 2011).

- Le projet vise à empêcher que les redevables qui ont intenté un recours devant le juge judiciaire ne bénéficient d'un effet d'aubaine .

Les juridictions reconnaissent que l'intervention rétroactive du législateur est d'autant plus légitime si, du fait de son caractère prévisible, elle tend à limiter les effets d'aubaine.

Dans sa décision n° 2010-53 du 14 octobre 2010, le Conseil constitutionnel a jugé qu'à défaut d'intervention législative, le reversement aux casinos d'impositions dont ils sont redevables au regard des règles de fond de la loi fiscale « pourrait constituer un enrichissement injustifié, dans la mesure où les sommes restituées n'auraient pu être redistribuées aux joueurs eux-mêmes » .

Il serait possible d'établir un parallèle avec le secteur de la copie privée puisque : dans le cadre des contentieux en cours, les industriels n'ont pas déboursé les sommes dont ils demandent le remboursement eux-mêmes, la rémunération pour copie privée étant intégrée au prix payé par les acquéreurs, notamment professionnels, de ces supports.

2 - L'article 5 respecte les décisions de justice ayant force de chose jugée.

L'article 5 ne vise aucunement à faire revivre la décision annulée par le Conseil d'État ; il ne fait que reprendre, de manière ciblée, les tarifs fixés par cette décision .

Il tire ainsi toutes les conséquences qu'impose l'exécution de la décision du Conseil d'État du 17 juin 2011 : il n'a pas pour objet ni pour effet de valider rétroactivement les tarifs (fixés par les décisions n° 11) pour le motif qui constitue la méconnaissance sanctionnée du droit communautaire , soit l'absence d'exemption des supports dont les conditions d'utilisation ne permettent pas de présumer un usage à des fins de copie privée.

En revanche, les tarifs pour les autres usages peuvent être fixés rétroactivement sans méconnaître la décision du Conseil d'État.

Enfin, l'article 5 sera également sans effet sur les annulations qui pourraient être devenues définitives à la date d'entrée en vigueur de la loi puisque l'application des tarifs fixés par la décision n° 11 ne vaut que « sous réserve des décisions de justice passées en force jugée » .

3 - L'article 5 ne méconnaît aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle.

Aucune pénalité rétroactive ne pouvant se fonder sur l'article 5, celui-ci respecte ainsi le principe de non-rétroactivité des sanctions et des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration de 1789.

S'agissant des principes constitutionnels susceptibles d'être invoqués à l'encontre de l'article 5, figure notamment le principe du droit au recours effectif, garanti tant par la Constitution que par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH).

Sur ce point, on notera que le projet ne prive pas de l'intégralité de ses effets la réserve des actions contentieuses engagées à la date de la décision du Conseil d'État, soit le 17 juin 2011. Ces recours pourront prospérer, le juge étant seulement tenu de prendre en compte les tarifs fixés par la loi.

Le principe de la séparation des pouvoirs n'est pas davantage méconnu.

D'après la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le législateur ne peut censurer les décisions des juridictions, sauf à enfreindre le principe de la séparation des pouvoirs.

En revanche, rien ne s'oppose à ce qu'il « modifie les règles que le juge a mission d'appliquer ». Rien ne s'oppose non plus à ce qu'il modifie les règles telles que le juge les avait interprétées.

Le but d'intérêt général mentionné plus haut justifie que les barèmes de la décision n° 11 soient imposés au juge dans le cadre des actions contentieuses en cours. A défaut, les autorités françaises ne respecteraient pas, notamment, leurs obligations communautaires tirées de la directive 2001/29/CE susmentionnée.

4 - La portée de l'article 5 est strictement définie.

L'article 5 fixe de manière rétroactive le montant de la rémunération versée par des personnes physiques ou plus généralement par des personnes disposant d'équipements qui n'étaient pas réservés à des usages manifestement professionnels.

Ce faisant, la validation neutralise de manière ciblée certains effets collatéraux de la décision du 17 juin 2011 : elle ne porte que sur des rémunérations qui ne sont pas couvertes par le motif qui fonde la décision d'annulation du Conseil d'État, en faisant notamment obstacle à ce qu'elles soient contestées du fait d'un défaut de base légale.

Enfin, la portée de l'article 5 est strictement définie dans le temps. Ce projet ne fait revivre les tarifs de la décision n° 11 de manière rétroactive que dans le cadre de certaines actions contentieuses engagées entre le 1 er janvier 2009 et le 17 juin 2011.

Dans ces conditions, et tout en exprimant le souhait que ce type de démarche de validation législative conserve un caractère exceptionnel, votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 6 - Limitation des demandes de remboursement aux seuls supports acquis postérieurement à la promulgation de la présente loi

I - Le texte de la proposition de loi

Cet article dispose que l'extension du dispositif de remboursement prévu à l'article 3 du présent projet de loi, qui modifie l'article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle afin de tenir compte des arrêts de la CJUE et du Conseil d'État, ne peut s'appliquer qu'aux supports que les acquéreurs de supports à des fins autres que la copie privée, auront acquis après la promulgation de la présente loi.

L'Assemblée nationale a apporté des modifications rédactionnelles utiles à cet article.

II - La position de votre commission

Votre commission a adopté cet article sans modification .

* *

*

La commission a adopté le texte du projet de loi sans modification, dans la rédaction de l'Assemblée nationale.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 14 décembre 2011, sous la présidence de Mme Marie-Christine Blandin, la commission examine le rapport de M. André Gattolin et élabore le texte sur le projet de loi n° 141 (2011-2012) adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la rémunération pour copie privée .

Un débat s'engage après la présentation du rapporteur.

Mme Marie-Christine Blandin, présidente. - Un débat fort technique, qui me rappelle celui où nous avait entrainés la loi « Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information » (DADVSI)...

M. Frédéric Mitterrand, ministre de la culture et de la communication. - J'admire la grande virtuosité technique du rapporteur sur ce sujet essentiel pour les artistes. Les versements dont j'ai bénéficié, à ce titre, dans une vie antérieure, m'ont souvent aidé dans le quotidien. Ils jouent un rôle précieux pour des hommes et des femmes dont les revenus sont bien souvent irréguliers. Je suis très attaché à ce dispositif remarquable, que nous devons, une fois de plus, à la sagacité de Jack Lang.

Étrange situation que celle qui nous oblige à adopter une loi « rustine ». Mais la position de la CJUE, reprise par le Conseil d'État, nous a placés dans une situation d'urgence imprévisible. Pour éviter une rupture au 22 décembre, il faut prendre une mesure de sauvegarde, au bénéfice des créateurs, des artistes, des manifestations culturelles, aussi, dont 5 000 dépendent de ce versement : l'objectif dépasse les clivages partisans.

Les débats à l'Assemblée nationale ont montré, comme votre rapporteur vient de le faire, que toute la construction juridique, qui remonte à 25 ans, mérite d'être revue, tant le paysage a évolué depuis, jusqu'à l'« info nuage » qui fait son apparition au dessus de nos têtes.

La « rustine », le colmatage qu'il nous faut aujourd'hui adopter n'est pas fait pour maintenir le bateau à flot dans la durée, et nous savons tous qu'il faudra revenir, demain, sur la question du périmètre. L'engagement solennel que j'en ai pris à l'Assemblée nationale a emporté la conviction, et permis d'esquisser, au cours du débat, des pistes de réforme.

Vos amendements, monsieur le rapporteur, qui sont intéressants et légitimes, s'inscrivent dans une analyse de fond. Les adopter aujourd'hui compliquerait le travail de la commission mixte paritaire (CMP). Compte tenu des délais, je crains un possible retard qui nous placerait dans une situation inextricable. Songez aux 500 000 euros par jour qui ne seraient plus distribués, à l'avalanche des contentieux, préjudiciable aux créateurs, et qui obscurcirait le débat de fond qui doit réunir vos deux assemblées autour du souci légitime de travailler pour les créateurs. Quelle que soit, donc, la qualité de vos analyses, sur un sujet extrêmement technique, je crains que ce ne soit pas le moment pour ouvrir le débat au fond.

M. Tardy, cerveau encyclopédique sur la question, n'a pas entendu faire adopter des amendements politiques, mais des solutions techniques.

Mme Marie-Christine Blandin, présidente . - Afin que chacun s'émancipe de la forme et puisse travailler sur le fond, permettez-moi de vous indiquer le calendrier sur ce texte. Il viendra en débat en séance publique le 19 décembre. J'ai pris des assurances pour que la CMP siège le 20 s'il n'était pas adopté conforme, comme le souhaite le ministre. La nouvelle lecture pourrait avoir lieu le 21 à l'Assemblée nationale et le 22 au matin au Sénat.

Mme Françoise Cartron. - Je demande une suspension de quelques minutes pour que nous puissions nous déterminer.

Mme Marie-Christine Blandin, présidente. - Je vous propose qu'auparavant le rapporteur vous éclaire sur ses amendements.

M. André Gattolin, rapporteur. - La rédaction retenue par l'Assemblée nationale pour l'article premier pose la question du périmètre de l'exception pour copie privée, sous l'angle de la licéité des sources. Elle contrevient à la jurisprudence de la CJUE qui, dans un arrêt récent du 4 octobre 2011 sur les retransmissions de football, dissocie la responsabilité de la licéité du diffuseur, reconnaissant au consommateur un droit à la présomption d'innocence, essentiel à l'ère d'Internet, où l'utilisateur peut ne pas discerner si le site qui diffuse le fait sur le fondement d'un droit de copie légal ou illégal. J'ai abordé la question avec M. Vitorino, qui m'a indiqué que c'était là l'un des aspects qui sera proposé, au cours du second semestre 2012, à la Commission européenne afin qu'elle l'incorpore dans la directive cadre visant à plus d'harmonisation.

Je crains donc qu'il ne soit imprudent d'entériner la jurisprudence de certains tribunaux, qui ne correspond pas à celle de la CJUE, et qu'il ne nous faille y revenir, une fois publiée la directive cadre, dans quelque dix-huit mois.

Mme Marie-Christine Blandin, présidente. - Le tableau comparatif, dans le rapport, est fait pour vous éclairer.

M. Frédéric Mitterrand, ministre de la culture et de la communication. - Encore une fois, l'amendement Tardy n'avait aucun caractère politique. Il était de pure coordination et ne modifie pas le périmètre retenu dans le texte initial. Les copies de sources illicites ne sont, par définition, pas dans l'assiette. Le texte ne crée pas un délit de contrefaçon. Il est conforme aux préconisations de la Commission européenne.

Mme Dominique Gillot. - Je saisis mal la distinction entre source licite et illicite : dès lors que tous les supports sont taxés, quelles peuvent être les sources illicites ?

Mme Marie-Christine Blandin, présidente . - La question est celle du potentiel supposé de copies extrapolé du périmètre : il y a contestation sur le calcul.

Mme Catherine Morin-Desailly. - Je remercie le rapporteur pour son effort de pédagogie. Un texte « rustine », certes, mais important, parce que transitoire : il s'agit d'éviter toute vacance préjudiciable aux ayants droit. Si le texte était amendé, cela nous mènerait à une adoption le 22 décembre, mais la promulgation requiert quelques jours. Et songeons que nous sommes dans la période des fortes ventes de Noël. Même si je comprends le souci de perfection de notre rapporteur, je rejoins le ministre sur la nature des amendements Tardy : ils ne sont pas plus que de précision rédactionnelle.

Même s'il est vrai que la loi gagne à n'être point trop bavarde, je relève, à l'article 3, que le terme de « notice », si l'on s'en réfère à son étymologie, peut renvoyer à une simple note explicative, sous forme de bandeau, par exemple. Nos débats éclaireront sur l'intention du législateur. Nous voterons ce texte, pour éviter une vacance.

M. Jacques Legendre. - Je me sens une certaine solidarité avec le rapporteur. On peut souhaiter que la lecture du Sénat aille au fond, sans avoir à s'aligner sur la lecture de l'Assemblée nationale, car notre chambre participe à égalité au débat. Reste cependant qu'il faut raison garder : on ne peut prendre le risque de voir se multiplier les contentieux, et aussi pertinents soient les amendements de M. Gattolin, je crois prudent d'adopter le texte conforme.

Le ministre nous a dit sa volonté de présenter un texte de fond. Il faut s'engager à commencer le travail dès à présent. Notre session s'achèvera fin février, et celle qui reprendra en juin commencera avec une nouvelle Assemblée nationale. Si nous n'agissions pas sans tarder, je crains de longs délais. Or, M. Gattolin nous met en garde sur la conformité de ce texte à une directive qui ne saurait tarder. Je sais bien que l'Europe met beaucoup de temps à prononcer des sanctions, mais sa patience n'est pas éternelle.

J'appelle donc à un vote conforme, contraire aux prérogatives du Sénat, en échange d'un engagement clair sur le dépôt rapide d'un texte de fond.

Mme Françoise Cartron . - Nous déplorons cette urgence sur un texte complexe mais, tout en saluant le travail du rapporteur, très pédagogique, nous voulons être positifs : nous avons entendu les arguments du ministre, le calendrier joue contre nous, il ne faut pas prendre de risque.

Les deux amendements du rapporteur posent de bonnes questions. Il faudra, monsieur Legendre y a insisté, les remettre sur la table sans tarder.

Nous nous en tiendrons donc à une abstention constructive.

Mme Brigitte Gonthier-Maurin. - J'irai dans le même sens. Il sera urgent de remettre l'ouvrage sur le métier. Si la législation apportait une réponse suffisante dans les années 1980-90, tel n'est plus le cas aujourd'hui, avec l'arrivée de l'« info nuage ». M. Gattolin a fort utilement soulevé des questions, qui appellent le dépôt rapide d'un texte de fond. C'est pourquoi, à titre personnel, je m'abstiendrai.

Mme Françoise Laborde. - Depuis la loi Lang de 1985, le paysage a évolué. Il se transforme aujourd'hui à grande vitesse. Le rapporteur a raison de réclamer un texte de fond. Le groupe RDSE s'abstiendra.

M. Frédéric Mitterrand, ministre de la culture et de la communication. - Il y a deux étapes dans l'urgence. Celle du 22 décembre, d'abord, dont nous avons tous conscience. Mais urgence, aussi, à revenir sur la loi au fond. Ainsi que le rapporteur l'a rappelé, une réflexion a été engagée par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique. Et même si le ministre, dans un moment d'égarement, oubliait qu'un texte doit rapidement être déposé, nul doute que les artistes et les créateurs le rappelleraient à l'ordre : les sociétés d'auteurs seront au rendez-vous dès janvier.

Mme Marie-Christine Blandin, présidente. - Nous allons entamer, avec la commission des affaires européennes, un travail sur Internet et la création, ainsi qu'un autre, sur le soutien financier des collectivités locales aux acteurs culturels. Nous irons à Bruxelles, où nous rencontrerons M. Vitorino. Le 11 janvier, enfin, nous tiendrons une table ronde sur la conciliation de la liberté de l'Internet et de la rémunération des créateurs.

Examen des amendements

Article premier

Mme Marie-Christine Blandin, présidente . - L'amendement n° 1 a été présenté.

M. Jacques Legendre . - Le rapporteur accepterait-il de le retirer, car nous n'entendons pas le repousser pour des raisons de fond ?

M. André Gattolin, rapporteur. - Je suis prêt à retirer mon amendement à l'article 3 si le ministre me donne des garanties quant à la souplesse du décret, car je crains, je l'ai dit, une dérive vers le « marché gris ».

M. Frédéric Mitterrand, ministre de la culture et de la communication. - Je vous rejoins.

L'amendement n° 2 est retiré.

M. André Gattolin, rapporteur . - Mais je maintiens l'amendement n° 1, comme une alerte pour aider à repartir...

L'amendement n° 1 n'est pas adopté, les membres socialistes et apparentés du groupe Soc-EELVr, les groupes CRC (Communiste, républicain et citoyen) et RDSE (Rassemblement Démocratique et Social Européen) s'abstiennent.

Les articles premier, 2, 3, 4, 4 bis , 5 et 6 sont successivement adoptés.

* *

*

La commission a adopté le texte du projet de loi sans modification, dans la rédaction de l'Assemblée nationale.

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES

Association Consommation, logement, cadre de vie (CLCV)

MM. Thierry SANIEZ, délégué général, et Olivier GAYRAUD, chargé de mission

Association La Culture pour la Copie privée

M. Bruno BOUTELEUX, directeur général de l'Adami

M. Thierry DESURMONT, vice-président du directoire de la Sacem et président de Copie France

Melle Claire GIRAUDIN, déléguée générale

M. Bernard MIYET, président du directoire de la Sacem

M. Jérome ROGER, directeur général de la SPPF

M. Hervé RONY, directeur général de la SCAM

M. Idzard VAN DER PUYL, directeur général de la Procirep

M. Sébastien CANEVET , maître de conférences en droit privé

Centre d'économie industrielle de l'École des Mines de Paris (CERNA)

M. Olivier BOMSEL, professeur d'économie industrielle

Centre français d'exploitation du droit de copie (CFC)

MM. Denis NOËL, gérant, et Philippe MASSERON, directeur général adjoint

Commission pour la rémunération de la copie privée

M. Raphaël HADAS-LEBEL, président

Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA)

Mme Sylvie HUBAC, président

Fédération communication et culture - CFDT

M. Philippe COUTEUX, secrétaire général adjoint

Groupe Canal Plus

MM. Olivier ZEGNA-RATA, directeur des relations extérieures, et Blaise MITSLER, directeur délégué à la direction des relations extérieures

Institut Conseils sondages analyses (CSA)

Mmes Sandra SOUNACK, directrice de département grande consommation et distribution et Virginie HUET, directrice d'études de département grande consommation et distribution

Ministère de la culture et de la communication

MM. Alban DE NERVAUX, conseiller juridique, chargé du livre et de la lecture, des industries culturelles et du marché de l'art, au cabinet du ministre de la culture et de la communication, Jean-Philippe MOCHON, chef du service des affaires juridiques et internationales et Mme Pascale COMPAGNIE, sous-directrice des affaires juridiques

Représentants des fabricants et importateurs de supports

M. Olivier DE CHAZEAUX, représentant du Syndicat des industries de matériels audiovisuels électroniques

M. Jean-Marie DANJOU, directeur général délégué au Collègue mobile de la Fédération française des télécoms (FFT)

Mme Maxence DEMERLÉ, déléguée générale adjointe du Syndicat de l'industrie des technologies de l'information (SFIB)

M. Stéphane ELKON, délégué général du Groupement des industries des technologies de l'information et de la communication (GITEP TICS)

M. Marc HÉRAUD, secrétaire général du Syndicat national des supports d'image et d'information (SNSII),

M.Patrick JACQUEMIN, représentant de la Fédération du e-commerce et de la vente à distance (FEVAD)

Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD)

MM. Pascal ROGARD, directeur général et Guillaume PRIEUR, directeur des relations institutionnelles

Quadrature du Net

MM. Philippe AIGRAIN, co-fondateur, Jérémie ZIMMERMANN, co-fondateur et porte-parole, et Félix TRÉGUER, chargé des affaires juridiques

UFC-Que choisir

M. Édouard BARREIRO, directeur-adjoint, département des études

GLOSSAIRE

ADAGP : Société des auteurs dans les arts plastiques et graphiques

Adami : Société civile pour l'administration des droits des artistes et musiciens interprètes

AFOC : Association force ouvrière consommateurs

API : Association des producteurs indépendants

APROGED : Association des professionnels pour l'économie numérique

ARP (L') : Société civile des auteurs-réalisateurs-producteurs

ASSECO - CFDT : Association études et consommation

AVA : Société des arts visuels associés

CEMF : Chambre syndicale des éditeurs de musique de France

CFE CGC : Confédération française de l'encadrement

CJUE : Cour de Justice de l'Union européenne

CLCV : Association Consommation Logement Cadre de vie

CSDEM : Chambre syndicale de l'édition musicale

CSPLA : Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique

DAT : digital audio tape

DCC : digital compact cassette

DGCCRF : Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

FEVAD : Fédération du e-commerce et de la vente à distance

FFF : Fédération des familles de France

FFT : Fédération française des Télécoms

PROCIREP : Société des producteurs de cinéma et de télévision

SACD : Société des auteurs et compositeurs dramatiques

Sacem : Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique

SAIF : Société des auteurs des arts visuels et de l'image fixe

SAMMAR-CGT : Syndicat des artistes musiciens de Marseille et de sa région

SAMUP : Syndicat des artistes interprètes créateurs et enseignants de la musique, de la danse et de l'art dramatique

SCAM : Société civile des auteurs multimédia

SCPP : Société civile des producteurs phonographiques

SDAMP-CGT : Syndicat des artistes musiciens de Paris et de l'Ile de France

SDRM : Société pour l'administration du droit de reproduction mécanique des auteurs, compositeurs et éditeurs

SEAM : Société des éditeurs et auteurs de musique

SECIMAVI : Syndicat des entreprises de commerce international de matériels audio, vidéo et informatique

SFA : Syndicat français des artistes-interprètes

SIMAVELEC : Syndicat des industriels de matériels audiovisuels électroniques

SN2A-FO : Syndicat national des activités artistiques FO

SNAC : Syndicat national des auteurs et des compositeurs

SNACOPVA Syndicat national des artistes, chefs d'orchestres, professionnels de variétés et arrangeurs

SNAM-CGT : Union nationale des syndicats d'artistes musiciens de France

SNAPS CGC : Syndicat national des artistes et des professions du spectacle

SNEA-UNSA : Syndicat national des enseignants et artistes

SNJ : Syndicat national des journalistes

SNM FO : Syndicat national des musiciens

SNMS : Syndicat national des metteurs en scène

SNSII : Syndicat national des supports d'image et d'information

Sofia : Société française des intérêts des auteurs de l'écrit

SORECOP : Société privée pour la rémunération de la copie privée sonore

SPEDIDAM : Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes

SPFA : Syndicat des producteurs de films d'animation

SPI : Syndicat des producteurs indépendants

SPPAM : Syndicat des producteurs de programmes audiovisuels musicaux

SPRD : Sociétés de perception et de répartition des droits »

SPPF : Société civile des producteurs de phonogrammes en France

SRF : Société des réalisateurs de films

UCMF : Union des compositeurs de musiques de films

UGS : Union-guilde des scénaristes

UMJ : Union des musiciens de jazz

UNAC : Union nationale des auteurs et compositeurs

UNAF : Union nationale des associations familiales

UPF : Union des producteurs de films

UPFI : Union des producteurs phonographiques français indépendants

UPP : Union des photographes professionnels

USJ CFDT : Union syndicale des journalistes CFDT

USPA : Union syndicale de la production audiovisuelle

ANNEXES

BARÈMES DE RÉMUNÉRATION

LA RÉPARTITION DE LA RÉMUNÉRATION POUR COPIE PRIVÉE

I. Le schéma global de répartition

Plusieurs sociétés de gestion collective intervenant dans chaque secteur, ces dernières ont constitué des structures communes afin d'organiser la gestion de la rémunération pour copie privée. Ainsi, la société Copie France représente les ayants droit du sonore et de l'audiovisuel, la société Sofia (Société française des intérêts des auteurs de l'écrit), ceux de l'écrit, et la société AVA (Société des arts visuels associés), ceux de l'image fixe. Ces sociétés perçoivent et répartissent les sommes concernées aux sociétés associées selon les clefs de répartition fixées par la loi (article L. 311-7 du CPI), comme précisé ci-dessous.

? Pour la copie privée sonore

Organisme gestionnaire :

Copie France depuis juillet 2011 (ex-Sorecop)

Sociétés associées

Part de copie privée

(Clefs de répartition fixées par l'article L. 311-7)

Collège auteurs

- représenté par la SDRM agissant pour la SACEM, la SACD, la SCAM.

50 %

Collège artistes-interprètes

- représenté l'ADAMI et la SPEDIDAM.

25 %

Collège producteurs

- représenté par la SCPA agissant pour la SCPP et la SPPF.

25 %

Les prélèvements pour frais de gestion effectués par SORECOP s'élèvent à 0,6 % en 2010.

? Pour la copie privée audiovisuelle

Organisme gestionnaire :

Copie France

Sociétés associées de Copie France.

Part de copie privée

(Clefs de répartition fixées par l'article L. 311-7)

Collège auteurs

Représenté par la SDRM agissant pour la SACEM et l'ADAGP, la SACD, la SCAM et la SAJE.

1/3

Collège artistes-interprètes

représenté par l'ADAMI et la SPEDIDAM.

1/3

Collège producteurs

représenté par la PROCIREP.

1/3

Les prélèvements pour frais de gestion retenus par Copie France s'élèvent à 1,6 % en 2010.

? Pour la copie privée de l'écrit

Depuis la loi du 17 juillet 2001, la Sofia (auteurs et éditeurs de l'écrit hors presse), la SEAM (auteurs et éditeurs de la musique imprimée), le CFC (éditeurs presse) et la SCAM (auteurs presse) ont donné mandat à Copie France.

Organisme gestionnaire :

Copie France puis Sofia, SEAM CFC et SCAM

Part de copie privée

(Clefs de répartition fixées par l'article L. 311-7)

Collège auteurs

50 %

Collège éditeurs

50 %

? Pour la copie privée de l'image fixe

Depuis la loi du 17 juillet 2001, les sociétés AVA (auteurs presse), CFC (éditeurs presse) et Sorimage ont donné mandat à Copie France .

Organisme gestionnaire : Copie France puis AVA et Sorimage

Part de copie privée

(Clefs de répartition fixées par l'article L. 311-7)

Collège auteurs

50 %

Collège éditeurs

50 %

II. Le partage entre sociétés et la répartition aux ayants droit

Le partage entre les sociétés représentant chaque catégorie bénéficiaire de la rémunération est variable. Il fait l'objet d'un accord annuel entre les sociétés (par exemple, entre Adami et Spedidam) et se fait en fonction de sondages d'utilisation des répertoires des sociétés .

Puis chaque société membre ventile ainsi les sommes lui revenant :

- 75 % sont répartis aux ayants droit : conformément au principe de répartition unitaire, celle-ci est effectuée en fonction du taux de copie des oeuvres, tel qu'évalué par des sondages qui permettent de connaître le volume des enregistrements, la nature des oeuvres enregistrées et les sources à l'origine des enregistrements ;

- et 25 % sont affectés au financement d' actions culturelles . En effet, en application de l'article L. 321-9 du code de la propriété intellectuelle (CPI), les sociétés bénéficiaires de la rémunération pour copie privée doivent affecter le quart des sommes perçues à ce titre à des actions d'aides à la création, à la diffusion de spectacles vivants et à la formation d'artistes. Ces actions d'aides ont été définies par le décret du 6 septembre 2001, précisé par une lettre-circulaire du 13 septembre 2001.

Chaque société opère une retenue pour frais de gestion.

III. Évolution des perceptions au titre de la rémunération pour copie privée depuis 1986

en millions d'euros

Copie France (audiovisuel)

Sorecop (sonore)

Collège Écrit

Collège Arts visuels

Montants

1986

0,20

0,12

0

1987

24,70

11,13

36

1988

45,28

15,70

61

1989

49,39

17,38

67

1990

68,60

19,82

88

1991

78,66

18,90

98

1992

97,72

16,92

115

1993

96,65

19,51

116

1994

104,58

18,29

123

1995

89,34

16,77

106

1996

82,63

16,16

99

1997

77,90

14,18

92

1998

75,46

14,03

89

1999

69,67

14,18

84

2000

69,06

13,11

82

2001

58,5

36,81

95

2002

60,01

65,47

125

2003

59,02

86,95

0,30

0,30

147

2004

77,05

87,79

1,68

1,67

168

2005

70,30

82,48

1,27

1,27

155

2006

71,73

82,08

1,05

1,05

156

2007

79,74

81,85

0.9

0,9

163,4

2008

87

80

3.5

3,12

173,62

2009

88

85

4,80

3,80

182

2010

84,71

93,24

5,88

4,90

189

Source : ministère de la culture et de la communication

LES ACTIONS CULTURELLES DES SPRD : MONTANTS ET AFFECTATIONS

La plupart des SPRD font ressortir la répartition de leurs aides selon les critères législatifs établis à l'article L. 321-9 du code de la propriété intellectuelle, soit des « actions d'aide à la création, à la diffusion du spectacle vivant et à la formation d'artistes », ainsi que celles de l'article R. 321-9 : « actions de défense de promotion et d'information engagées dans l'intérêt des créateurs et de leurs oeuvres » (actions dites « d'intérêt général »).

Il n'y a en revanche pas de pratique unifiée quant à l'intégration ou non des subventions aux organismes de mutualisation (type FCM ou Fair) à ce décompte. On fait apparaître ces derniers en sus des tableaux présentés lorsqu'ils ne sont pas « classés » dans les quatre catégories ci-dessus.

De plus, certaines SPRD (Adami, Sacem) ont des organismes dédiés à l'action culturelle dont les initiatives ne relèvent pas nécessairement de ce classement (Association artistique de l'Adami, Fonds d'action Sacem). Ils sont en général dédiés au mécénat et au soutien à l'émergence de jeunes talents. Le tableau les mentionne en sus lorsque c'est nécessaire.

Enfin, si les SPRD font généralement apparaitre dans leur budget global le partage des sommes affectées à l'action culturelle selon qu'elles relèvent d'obligation légale (art. L. 321-9 CPI) ou d'une politique volontaire indépendante, cette distinction n'est pas opérée, pour des raisons de complexité pratique compréhensibles, dans le récapitulatif de l'utilisation réalisée des sommes lors des aides apportées aux projets.

I - Musique et audiovisuel

A - Les SPRD d'auteurs

SACD (théâtre, audiovisuel, humour...)

Formation

159 301

5 %

Création

120 138

4 %

Diffusion

637 577

20 %

Aides mixtes

2 201 111

71 %

Total

3 118 127

100  %

+ reliquat année en cours

641 200

Source : rapport annuel 2010

SACEM (musique, humour, audiovisuel musical...)

Formation

1 247 554

10 %

Création

4 441 149

34 %

Diffusion

7 314 995

56 %

Total

13 003 698

100 %

Auxquels il faut ajouter :

Contribution au FCM

1 321 755

Fonds d'action Sacem

871 933

Fonds culturel franco américain pour le cinéma

428 158

Source : rapport de gestion envoyé au MCC et Commission de contrôle

SCAM

Formation

13 150

1 %

Création

1 220 030

99 %

Total

1 233 180

100 %

Source : rapport annuel

B - Les SPRD d'artistes interprètes (musique, comédiens, danseurs...)

ADAMI

Formation

731 420

7 %

Création

4 596 800

45 %

Diffusion

4 990 307

48 %

Total

10 318 527

100 %

Auxquels il faut ajouter :

Association artistique de l'Adami

1 193 540

Source : rapport de gestion envoyé au MCC et PPT envoyé au MCC

SPEDIDAM

Formation

1 282 740

11 %

Création

3 376 629

28 %

Diffusion

7 165 681

59 %

Actions de défense

367 719

3 %

Total

12 192 769

100 %

C - Les SPRD de producteurs

SPPF (musique enregistrée)

Formation

44 920

1 %

Création et diffusion

2 728 375

88 %

Spectacle vivant

342 885

11 %

Total

3 116 180

100 %

Source : rapport annuel

SCPP (musique enregistrée)

Création de phonogrammes

955 771

27 %

Création vidéomusiques

405 116

12 %

Diffusion

576 899

17 %

Projets spéciaux

1 550 520

44 %

Total

3 488 306

100 %

Source : rapport annuel

Aides sélectives uniquement ( budget prévisionnel non réalisé ).

Les aides sous forme de droit de tirage se sont élevées à 8 413 430 euros sur 2010. De fait, le total des aides sélectives engagées sur 2010 s'est élevé à 3 374 982 euros .

PROCIREP (cinéma et audiovisuel)

Création (développement, écriture)

1,04

11 %

Production

6,7

72 %

Défense des intérêts

1,6

17 %

Total

9,34

100 %

Source : rapport de gestion, envoyé au MCC

II - Écrit et image fixe

SAIF

Formation

10 500

11 %

Création et diffusion

80 500

81 %

Mixte diffusion et défense des intérêts

8 000

8 %

Défense des intérêts

Total

99 000

100 %

ADAGP

Formation

28 000

5 %

Création et diffusion

468 000

87 %

Défense des intérêts

41 000

8 %

Total

537 000

100 %

(Déduit du PPT )

SOFIA

Formation

180 271

24 %

Diffusion/défense des intérêts

420 633

56 %

Création

82 624

11 %

Spectacle vivant

67 602

9 %

Total

751 130

100 %

Nota bene : Les sommes sont déduites des pourcentages d'utilisation - donnés par Sofia - et de la somme totale dédiée aux actions culturelles - idem.

Source : Données traitées par le ministère de la culture et de la communication, à partir des rapports annuels et des rapports de gestion des SPRD

LE SECTEUR DE LA PRESSE ET LA RÉMUNÉRATION POUR COPIE PRIVÉE

Étendu au domaine de l'écrit par la loi du 17 juillet 2001, le dispositif de rémunération pour copie privée ne prenait cependant pas encore en compte les reproductions numériques d'articles de presse. C'est le cas depuis février 2011, le comité du Centre français d'exploitation du droit de copie (CFC) ayant accepté de gérer la part de la rémunération qui revient aux éditeurs de presse .

Cette part est encore modeste mais devrait augmenter considérablement :

- grâce à la multiplication des tablettes tactiles multimédias , assujetties à la RCP depuis la décision n° 13 du 12 janvier 2011 ;

- grâce à la participation de représentants des éditeurs de presse à l'élaboration des études d'usage et des barèmes.

Parmi les supports assujettis à la redevance, huit contribuent à la part reversée aux ayants droit de l'écrit : les CD, DVD, clés USB, cartes mémoires non dédiées, disques durs externes standards et à sortie audio ou vidéo, les téléphones multimédias et les tablettes.

Les montants sont perçus par Copie France, puis reversés au CFC pour redistribution auprès des ayants droit. Des règles de partage devraient être établies rapidement 35 ( * ) afin que les droits déjà perçus et mis en réserve depuis 2001 puissent être répartis. Un moteur de recherche sur le site du CFC permet aux éditeurs de vérifier s'ils sont susceptibles de toucher des droits supérieurs à 150 euros.

Les éditeurs de presse qui reçoivent ces droits sont par ailleurs tenus de les partager avec leurs auteurs des textes et images utilisés , selon des coefficients établis par le CFC qui varient selon le type d'oeuvre et selon la proportion texte/image au cas par cas. La répartition entre plusieurs auteurs se fait proportionnellement au nombre de textes fournis par chacun, et non pas à leur taille. Seuls les auteurs ayant participé à l'ouvrage de presse au cours de l'année sont éligibles à la répartition de cette même année.

Le CFC souligne à cet égard que la répartition des droits entre les auteurs in fine ne reflète pas la quantité de copies qui a réellement été effectuée sur leurs oeuvres, et qu'elle donne lieu à l'attribution de sommes souvent très faibles au vu du nombre de contributeurs à un même ouvrage de presse .

COMMISSION PERMANENTE DE CONTRÔLE DES SOCIÉTÉS DE PERCEPTION ET DE RÉPARTITION DES DROITS, RAPPORT ANNUEL 2010 (MAI 2011)

* 1 Cour de Cassation, 27 novembre 2008, UFC Que Choisir c/ Fnac Warner Music France : l'exception de copie privée « ne constitue pas un droit mais une exception légale au principe prohibant toute reproduction. »

* 2 La loi n° 92-597 du 1 er juillet 1992 relative au code de la propriété intellectuelle a formellement abrogé la loi de 1985 sur la copie privée ainsi que d'autres lois et articles, afin de constituer le code de la propriété intellectuelle.

* 3 L'intégralité des supports assujettis et de leurs barèmes fait l'objet d'une annexe au présent rapport.

* 4 Cour de cassation, 28 février 2006, Sociétés Studio Canal, Universal Pictures Vidéo Fr, SEV c/ Stéphane X et UFC-Que Choisir.

* 5 Deutsches Urheberrechtsgesetz , article 108, alinéa b.

* 6 Bekendtgørelse af lov om ophavsret , articles 12 et 39.

* 7 CJUE, 16 juin 2011, Stichting de Thuiskopie c/ Opus Supplies Deutschland GmbH .

* 8 Commission européenne, présidence polonaise, Propriété littéraire et artistique , juillet 2011.

* 9 Cette communication fait suite à l'adoption d'une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur les oeuvres dites orphelines.

* 10 Une annexe au présent rapport expose la situation spécifique du secteur de la presse.

* 11 Voir le glossaire en annexe du présent rapport pour l'explicitation des sigles.

* 12 Cf le chapitre VII du huitième rapport annuel - mai 2011 - de la Commission permanente de contrôle des sociétés de perception et de répartition des droits, annexé au présent rapport.

* 13 Cf. « les suites données aux recommandations de la Commission permanente (rapports 2006 et 2007) » - Rapport annuel 2010.

* 14 Les plus importantes sont énumérées en annexe du présent rapport.

* 15 Une annexe au présent rapport fournit quelques indicateurs statistiques non exhaustifs sur la mise en oeuvre des actions culturelles.

* 16 Rapport annuel 2008-2009, p. 14.

* 17 Cf. supra .

* 18 Arrêt du Conseil d'État du 11 juillet 2008, SIMAVELEC, annulant la décision n° 7 de la Commission du 20 juillet 2006 au motif qu'elle ne différenciait pas les copies de source licite ou illicite.

* 19 Marc Rees, « Sacem : la copie privée, la taxation des flux et l'avortement », magazine en ligne PC Inpact, 30 novembre 2011.

* 20 Voir ci-après la position de votre commission sur ce point.

* 21 Conclusions de Mlle Célia Vérot, rapporteur du Conseil d'État sur la décision n° 298779 du 11 juillet 2008.

* 22 Antonino Troianiello, « La rémunération de la copie privée à l'épreuve de la révolution numérique » dans la Revue Lamy Droit de l'immatériel n° 73, 2011, pp. 9-14.

* 23 CE, 11 mai 2004, Association AC ! et autres : les effets d'une annulation peuvent être différés dans le temps pour des « motifs impérieux d'intérêt général ».

* 24 Communiqué de presse du 27 octobre 2011, site www.copieprivee.org.

* 25 Communiqué de presse du 24 novembre 2011, site www.copieprivee.org.

* 26 Bernard Héger, « Rien ne va plus dans le royaume de la copie privée » in Blog de SIMAVELEC, www.simavelec.fr/blog, 18 octobre 2011.

* 27 Arrêt Football association Premier League et autres.

* 28 Voir les comptes rendus annexés au présent rapport.

* 29 Selon l'expression employée par toutes les personnes auditionnées par votre rapporteur.

* 30 Voir les développements détaillés dans l'exposé général du présent rapport.

* 31 Y compris numériques depuis la loi du 17 juillet 2001.

* 32 Directive précitée sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (2001/29/CE).

* 33 Voir l'exposé général du présent rapport.

* 34 L'intégralité des supports assujettis et de leurs barèmes fait l'objet d'une annexe au présent rapport.

* 35 La Lettre du CFC , mars 2011, p. 7.

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