D. LES PROCÉDURES DE MARCHÉ
Pour la mise en oeuvre de ce règlement, la Commission et les Etats membres ont conclu des accords de passation conjointe de marché qui sont soumis à la ratification du Parlement par les deux projets de loi.
La forme retenue pour ces accords est celle de l'action commune 10 ( * ) , au sens de l'article 91, paragraphe 1, troisième aliéna, du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du 25 juin 2002 portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes 11 ( * ) .
Ces accords de passation conjointe de marché ont pour objectif de déterminer les règles de procédure et les modalités pratiques de coopération entre les États membres participants et la Commission européenne pour la conduite de la procédure (choix du type de procédure, du type de contrat, définition du cahier des charges, critères de sélection et d'attribution, etc.).
Les deux premiers articles de chacun des accords décrivent leur objet et définissent les termes techniques utilisés.
Les articles 3 rappellent que la procédure conjointe de passation est définie à l'article 125 quater (premier paragraphe) des modalités d'exécution du règlement financier de l'Union européenne.
Les articles 4 définissent le rôle de la Commission qui agit en quelque sorte comme mandataire des États membres pour conduire la procédure de passation de marché, y compris l'attribution et la signature du marché consécutif mais aussi sa gestion et la signature d'éventuels avenants, ainsi que pour conduire les actions en justice en défense ou en demande et, le cas échéant, transiger avec les parties adverses (annexe I).
Le mandat de la Commission est néanmoins encadré par la mise en place d'un comité directeur de passation conjointe de marché ( articles 5 et 6 des accords ), composé des représentants de chaque partie contractante auquel sera soumis pour approbation les principales décisions (annexe II), et des comités de gestion des marchés ( articles 7 12 ( * ) à 9 des accords ), d'une part, et d'évaluation ( articles 10 et 11 des accords ) d'autre part, composés des membres présentés par les États membres et désignés par la Commission, ces comités étant chargés, pour le premier, de superviser la mise en oeuvre et l'exécution du marché, pour le second, d'évaluer des offres (annexe III).
Les Titres III des accords définissent ensuite la procédure de passation de marché en précisant :
- le rôle de la Commission ( articles 12 ),
- celui du comité directeur ( articles 13 ),
- celui du comité de gestion ( articles 14 ),
- les dispositions spécifiques concernant l'ouverture des demandes de participation ou des offres ( articles 15 ),
- les modalités d'organisation des réunions ( articles 16 ),
- le contenu du dossier d'appel d'offres ( articles 17 ),
- le rôle du comité d'évaluation ( articles 18 ),
- les règles d'élimination de candidats ou d'offres ( articles 19 ),
- les modalités de notification de l'élimination de candidats ou de soumissionnaires ( articles 20 ),
- les règles d'attribution du marché ( articles 21 ) et de notification de la décision d'attribution aux soumissionnaires ou aux candidats ( articles 22 ),
- les dispositions spécifiques concernant la signature du marché et son entrée en vigueur ( articles 23 ),
- les dispositions spécifiques en ce qui concerne les contacts avec les opérateurs économiques, les candidats ou les soumissionnaires durant la procédure conjointe de passation de marché ( articles 24 ),
- les règles de renonciation et d'annulation ( articles 25 ),
- les dispositions spécifiques applicables en cas de procédure négociée ( articles 26 ) ou de dialogue compétitif ( articles 27 ).
Les Titres IV des accords regroupent les dispositions applicables au traitement des informations ou des documents : modalités de partage des informations et des documents entre les parties contractantes ( articles 28 ), règle de secret professionnel ( articles 29 ), prévention des conflits d'intérêt ( articles 30 ), règles concernant l'utilisation d'informations ou de documents ( articles 31 ), mesures de protection des informations et des documents traités dans le cadre de l'accord ( articles 32 ), moyens mis en oeuvre par les parties contractantes pour le respect des dispositions ( articles 33 ).
Le Titre V de l'accord concernant la désignation d'une instance de surveillance et le Titre VI de celui concernant la désignation de plateformes d'enchères communes concernent les dispositions finales, à savoir l'obligation de coopération sincère ( article 34 et article 41 ) 13 ( * ) , les conséquences en cas de manquement ( article 35 et article 42 ), la clause d'attribution de juridiction ( article 36 et article 43 ), le droit applicable et l'autonomie des dispositions contractuelles ( article 37 et article 44 ), la responsabilité non contractuelle et les actions en réparation ( article 38 et article 45 ), les modalités de paiement et les prix ( article 39 et article 46 ), les dispositions relatives aux préambules et annexes ( article 40 et article 47 ), aux modifications ( article 41 et article 48 ), à la durée et à la résiliation ( article 42 et article 49 ), à la communication ( article 43 et article 50 ), à la signature et à l'entrée en vigueur ( article 44 et article 51 ), aux mesures transitoires ( article 44 et article 51 ) et à la publication ( article 45 et article 52 ).
Certaines de ces dispositions finales ont appelé l'attention de votre rapporteur .
l'article 38 de l'accord relatif à la désignation de l'instance de surveillance et l'article 45 de l'accord relatif à la désignation des plateformes qui créent un régime de responsabilité non contractuelle dérogatoire du droit commun de la responsabilité, en ce qu'ils prévoient l'indemnisation intégrale de la Commission européenne par le ou les États membres concernés du coût de réparation de tout dommage non contractuel en relation avec l'accord non causé par la Commission à un tiers ou à un État membre ou son indemnisation partielle lorsque la responsabilité est partagée entre État(s) membre(s) et la Commission, et surtout parce qu'ils n'exonèrent un État membre de sa responsabilité que s'il apporte la preuve qu'il n'a pas pu causer le dommage même partiellement. La Commission est l'opérateur des procédures de marché, elle est l'interlocuteur des candidats et des soumissionnaires, mais les États membres y sont associés via le comité directeur et les comités de gestion et d'évaluation. Dans ces procédures, elle agit au nom et au profit des Etats-membres, il n'est donc pas illogique que les accords prévoient de la garantir lorsqu'elle est tenue de dédommager un tiers ou un État membre pour un dommage non contractuel causé totalement ou partiellement par un ou des États membres. En revanche, la clause établissant la charge de la preuve est plus discutable au regard des principes du droit français, dans la mesure où la responsabilité de l'Etat membre est présumée et qu'il lui appartient d'apporter la preuve du contraire.
les clauses figurant à l'article 41 (accords instance de surveillance) et à l'article 48 (accord plateformes) qui précisent les modalités de modification des accords. L'alinéa premier prévoit que les parties contractantes peuvent proposer des modifications de l'accord, qui seront soumises par écrit au comité directeur de passation conjointe de marché, par l'intermédiaire de son président (le représentant de la Commission). Il est précisé au deuxième alinéa qu'« une modification de l'accord entre en vigueur et fait partie intégrante du présent accord à compter de la date spécifiée dans la modification après approbation unanime de ladite modification par les membres du comité directeur de passation conjointe de marché ». La ratification des présents accords se saurait avoir pour conséquence de déléguer au représentant de la France au sein des comités directeurs de passation de marché le pouvoir d'accepter une modification portant sur une disposition sans en avoir vérifié la nature juridique au regard du droit national et notamment si elle est du domaine législatif, et sans avoir, dans ce cas, poser une « réserve parlementaire » afin de déclencher la mise en oeuvre de la procédure nationale de ratification.
La ratification par la France du présent accord ne dessaisit pas le Parlement de son droit constitutionnel à approuver cette modification en application de l'article 53 de la constitution.
Le Titre V de l'accord de passation conjointe de marché en vue de la désignation par adjudication de plateformes d'enchères communes définit les dispositions applicables aux États membres non participants. Il s'agit, en l'espèce, des Etats qui ont choisi de mettre en place des plateformes nationales.
Il précise les règles en matière de partage d'information ou de documents ( article 34 ). Il définit le statut d'observateur au sein du comité directeur et du comité de gestion des marchés ( article 35 ). On notera, en outre qu'aux termes des articles 9 (comité de gestion) et 11 (comité d'évaluation), la Commission réserve, dans la mesure du possible, sur la liste des candidatures présentées par les Etats membres soumises pour évaluation au comité directeur, deux places pour le comité de gestion (sur 10) et une place pour le comité d'évaluation (sur 5), pour les candidatures d'Etats membres non participants.
Il prévoit également les modalités d'utilisation par un État membre non participant des plateformes d'enchères communes ( article 36 ) et en conséquence de fixation des coûts ( article 39 ). Les Etats membres non participants se voient reconnaître la possibilité d'utiliser la plateforme commune pour vendre des quotas aux mêmes conditions que les Etats membres participants. En revanche, les Etats membres participants utiliseront exclusivement la plateforme commune, ce qui garantit un volume minimum d'enchères. L'utilisation de la plateforme par les Etats membres non participants ne peut avoir qu'un impact bénéfique pour les Etats membres participants dans la mesure où elle permet la répartition des coûts entre un plus grand nombre de participants.
Il prévoit les modalités selon lesquelles un État membre non participant peut se joindre à l'action commune ( article 37 ).
Enfin il précise les articles applicables aux États membres non participants ( article 38 ) et son entrée en vigueur ( article 40 ).
* 10 En l'espèce, l'action commune ne se limite pas à l'accord de passation conjointe de marché (qui en est la première étape). En effet, elle fait référence à toute l'activité conduite conjointement pour mettre en oeuvre des quotas allant de la signature des accords de passation conjointe de marché afin de sélectionner une plateforme d'enchère d'une part, et l'instance de surveillance d'autre, à l'utilisation effective de la plateforme ainsi sélectionnée et à la mise en oeuvre du dispositif du surveillance des enchères.
* 11 L'article 91, paragraphe 1, troisième alinéa du règlement n°1605/2002 dispose que « Lorsqu'un marché public ou un contrat-cadre est nécessaire à l'exécution d'une action commune à une institution et à un pouvoir adjudicateur d'un État membre, la procédure de passation de marché peut être organisée conjointement par cette institution et ce pouvoir adjudicateur, conformément aux dispositions des modalités d'exécution. » ;
L'article 125 quater du règlement n°2342/2002 précise les modalités de cette procédure conjointe.
* 12 L'article 7 de l'accord « instance de surveillance » comporte un alinéa supplémentaire pour permettre l'examen et le commentaire des versions non confidentielles des rapports adressés par l'instance avant leur publication sur le site web de la Commission
* 13 Dans ce paragraphe, le premier article cité dans chacune des parenthèses est celui de l'accord « instance de surveillance », le second est celui de l'accord « plateforme », qui porte sur un objet identique.