B. LA PROPOSITION DE DIRECTIVE MODIFIANT LA DIRECTIVE DE 1992
1. Le contexte de la réforme à l'échelle européenne
En mars 2006, le Conseil européen a souligné la nécessité d'un meilleur équilibre entre vie professionnelle et vie privée et a approuvé le pacte européen pour l'égalité entre les hommes et les femmes. C'est dans ce contexte qu'il a demandé à la commission européenne en décembre 2007, puis en mars 2008, de poursuivre et d'approfondir les efforts en vue de concilier vie professionnelle, vie familiale et vie privée, tant pour les femmes que pour les hommes.
Pour sa part, le Parlement européen a demandé à maintes reprises que la législation relative à la protection des travailleuses enceintes et à l'octroi du congé parental soit améliorée. C'est la raison pour laquelle la commission européenne a finalement réexaminé la directive 92/85/CEE et a décidé d'en proposer, en octobre 2008, la révision.
2. Les principales dispositions de la proposition de directive
Pour l'essentiel, la proposition de directive prévoit six mesures.
La première d'entre elles tend à allonger la durée minimale européenne du congé de maternité, qui passerait de quatorze semaines actuellement - dont obligatoirement deux avant ou après l'accouchement -, à dix-huit semaines , dont six obligatoires après l'accouchement. Cet allongement est conforme à la durée prévue par l'organisation internationale du travail (OIT) en 2000, dans le souci de préserver la santé de la mère comme de l'enfant. Dans treize Etats membres (Bulgarie, République tchèque, Danemark, Estonie, Finlande, Hongrie, Irlande, Italie, Lituanie, Pologne, Roumanie, Slovaquie et Royaume-Uni), le congé de maternité dure d'ores et déjà dix-huit semaines ou plus.
La deuxième mesure vise à assouplir le régime du congé de maternité, en supprimant toute mention d'une faculté d'un congé prénatal . L'argument avancé est celui de la liberté de choix de la salariée concernée pour la partie non obligatoire du congé de maternité.
La troisième proposition entend améliorer l'indemnisation du congé de maternité , en posant le principe que la prestation « adéquate » doit assurer des revenus au moins équivalents au dernier salaire mensuel ou d'un salaire mensuel moyen, tout en laissant cependant aux Etats membres la faculté de plafonner celui-ci à un montant au moins égal à la prestation de maladie.
La quatrième a pour objectif d'améliorer la protection contre le licenciement , en intégrant les conséquences de l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes dans l'affaire C 460/06, Paquay, interdisant de préparer, pendant le congé de maternité, un licenciement notifié après le retour de l'intéressée au travail.
La cinquième mesure vise à permettre aux femmes reprenant le travail après un congé de maternité, de demander la modification de ses rythmes et horaires de travail , dans le sens de leur assouplissement. L'employeur est tenu d'examiner ces demandes mais n'est pas tenu de les accepter.
Enfin, la sixième proposition tend à appliquer au cas de la maternité le renversement de la charge de la preuve . Il suffirait à la salariée de présenter des faits qui laissent présumer l'existence d'une infraction pour que l'employeur, à défaut de présenter des preuves mettant son comportement hors de doute, soit reconnu fautif.
3. L'examen du texte par les institutions européennes
La proposition de directive E 4021 est examinée selon la procédure législative ordinaire (ex-procédure de codécision), fondée sur le principe de parité entre le Parlement européen et le Conseil, ce qui signifie qu'aucune de ces deux institutions n'est en mesure d'adopter un acte législatif sans le consentement de l'autre.
a) La position du Parlement européen en première lecture
Le 20 octobre 2010, le Parlement européen a adopté une résolution législative sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil portant modification de la directive 92/85/CEE.
Les députés européens ont souhaité étendre le champ couvert par la directive . Celle-ci doit viser, outre l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail, la réintégration de ces femmes sur le marché du travail ainsi que la conciliation entre vie privée et vie professionnelle.
Sur les conditions de travail , le Parlement a estimé que le libellé actuel de la proposition laisse trop de latitude aux employeurs pour faire valoir qu'ils ne peuvent adapter le poste de travail ou offrir un autre emploi.
Un amendement adopté précise en outre que les travailleuses enceintes ne peuvent pas être tenues d'accomplir des tâches consistant notamment à soulever et à transporter des charges, ni d'effectuer des travaux dangereux, fatigants ou néfastes pour la santé.
Selon le texte amendé, les travailleuses ne doivent pas être tenues d'accomplir un travail de nuit et d'effectuer des heures supplémentaires pendant une période de dix semaines avant l'accouchement, pendant le reste de leur grossesse si cela s'avère nécessaire pour protéger la santé de la mère ou celle de l'enfant à naître, pendant toute la période de l'allaitement.
Sur le congé de maternité , les députés ont proposé que les travailleuses bénéficient d' un congé de maternité d'au moins vingt semaines continues , réparties avant et/ou après l'accouchement, intégralement rémunérées .
- En ce qui concerne les quatre dernières semaines du congé de maternité , un dispositif de congé pour événements familiaux existant au niveau national peut être considéré comme un congé de maternité, à condition qu'il offre un niveau de protection global qui soit équivalent au niveau fixé dans la directive ( « clause passerelle » 15 ( * ) ). La rémunération de ces quatre dernières semaines ne peut toutefois être inférieure à un certain seuil et doit s'élever au minimum à 75 % du dernier salaire mensuel ou du salaire mensuel moyen, dans la limite du plafond fixé par la législation nationale.
- Si un Etat membre a mis en place un congé de maternité d'au moins dix-huit semaines, il peut décider que les deux dernières semaines sont couvertes par la possibilité offerte en droit national de prendre un congé de paternité, qui donne lieu à une rémunération équivalente.
- Le congé de maternité doit comprendre un congé de maternité obligatoire intégralement rémunéré d'au moins six semaines après l'accouchement , sans préjudice des législations nationales en vigueur prévoyant une période obligatoire de congé de maternité avant l'accouchement. Le congé de maternité obligatoire de six semaines doit s'appliquer à toutes les travailleuses , quel que soit le nombre de jours de travail qu'elles ont effectués avant l'accouchement.
De nouvelles dispositions précisent que si le couple le souhaite et le demande, cette période de six semaines après l'accouchement peut être partagée avec le père, conformément à la législation de l'Etat membre.
- Dans l'intérêt de la protection de la santé de la mère et de l'enfant, les travailleuses doivent pouvoir décider librement et sans aucune contrainte si elles souhaitent bénéficier ou non du congé de maternité non obligatoire avant la naissance de l'enfant .
Les députés européens demandent que les travailleurs ou travailleuses dont la conjointe ou la partenaire vient d'accoucher aient droit à un congé de paternité intégralement payé et non cessible d'au moins deux semaines continues , à prendre après l'accouchement de leur conjointe ou partenaire durant le congé de maternité. Les Etats membres qui n'ont pas encore mis en place un tel congé de paternité sont incités à le faire afin d'encourager une égale participation des parents à l'exercice des responsabilités et des droits familiaux. Il s'agit, en outre, d'ouvrir le congé de paternité aux couples homosexuels.
Sur le licenciement , celui-ci devrait être interdit pendant la période allant du début de la grossesse jusqu'à six mois, au minimum, après le terme du congé de maternité.
Sur les droits des travailleuses en matière de rémunération , les députés estiment qu'il importe de garantir le droit à l'intégralité de la rémunération , afin que les femmes ne soient pas financièrement pénalisées lorsqu'elles deviennent mères.
Le Parlement a supprimé les dispositions relatives à la charge de la preuve, jugeant que la discrimination fondée sur la grossesse est déjà couverte par les textes communautaires.
D'autres dispositions ont été adoptées, ayant trait à la prévention des discriminations et à l'égalité des chances entre hommes et femmes, à la dispense de travail pour l'allaitement maternel, à la santé et à la sécurité des femmes enceintes, à la prévention des discriminations, etc.
b) La position du Conseil
Le Conseil a consacré le 6 décembre 2010 un débat d'orientation à la proposition de directive. Dans leur grande majorité, les ministres ont estimé que les amendements adoptés par le Parlement européen en première lecture, notamment l'allongement demandé de la durée du congé de maternité à vingt semaines, intégralement rémunérées, ne constituaient pas une base de négociation appropriée . Ils se sont déclarés préoccupés par les implications financières d'une telle mesure et ont souligné qu'une directive devrait instaurer des normes minimales tout en respectant le principe de subsidiarité et la diversité des situations que connaissent les Etats membres.
De nombreux ministres hésitent à intégrer le congé de paternité dans le champ d'application de la proposition de directive, dont l'objectif principal est de promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail et non de concilier vie professionnelle et vie privée, domaine couvert par d'autres réglementations de l'Union européenne. Certaines délégations ont toutefois estimé que la proposition de directive devait également concerner les pères.
Nombre de ministres ont souligné qu'il fallait réfléchir d'une façon approfondie à la proposition de directive ; certains ont demandé une nouvelle analyse d'impact.
La présidence belge a conclu que la proposition initiale de la Commission, visant à porter le congé de maternité de quatorze à dix-huit semaines, pourrait constituer une base de compromis plus acceptable que les modifications adoptées par le Parlement européen .
Toutefois, le Conseil n'est pas parvenu, pour le moment, à définir une position commune sur ce texte. Selon les informations transmises à votre rapporteure par le secrétariat général aux affaires européennes (SGAE), un accord entre les ministres européens ne devrait pas intervenir à brève échéance.
c) La position de la France
La France, par la voix de la ministre des solidarités et de la cohésion sociale, Roselyne Bachelot-Narquin, s'est déclarée ouverte à l'idée d'un passage de la durée du congé de maternité de quatorze à dix-huit semaines pour les salariées. En revanche, elle ne souhaite pas aller au-delà de la durée proposée par la commission européenne. Elle estime en effet que la durée du congé de maternité ne doit pas compromettre la réinsertion à court et à moyen terme, dans le monde du travail, de la mère. En outre, si celle-ci souhaite continuer à s'occuper de son enfant, il existe un instrument communautaire récemment amélioré qui fixe un congé parental d'au moins quatre mois pour chaque parent qui désire s'occuper ou continuer de s'occuper de son enfant (directive 2010/18/UE du Conseil du 8 mars 2010 sur le congé parental).
La France est, par ailleurs, favorable à l'idée d'une « clause passerelle » permettant de prendre en compte d'autres formes de congés familiaux que le congé de maternité (en l'occurrence en France, le congé parental et le congé paternité) dans l'appréciation de tout ou partie des deux (si l'option de la commission est choisie) ou quatre (si l'option du Parlement européen est retenue) semaines d'allongement du congé de maternité, dès lors que ces congés familiaux répondent aux mêmes caractéristiques que le congé maternité en termes de niveau d'indemnisation et de protection.
La France estime en outre que les périodes obligatoires prénatale et postnatale sont un élément important de la protection de la santé de la mère et de l'enfant. En ce sens, il ne saurait être accepté l'adoption de dispositions visant uniquement à instaurer une période obligatoire de congé après l'accouchement , comme le prévoit le texte du Parlement européen.
En ce qui concerne l'indemnisation du congé de maternité, les autorités françaises attirent l'attention sur le surcoût financier extrêmement important qu'entraînerait une indemnisation à hauteur de 100 % du congé de maternité : environ + 35 % à + 45 % (soit 1 milliard à 1,3 milliard d'euros) pour l'assurance maladie, selon que la durée du congé serait portée à dix-huit ou à vingt semaines.
En revanche, l'allongement de la durée du congé de maternité à dix-huit semaines, avec un niveau d'indemnisation compatible avec les règles françaises actuellement en vigueur (c'est-à-dire en fixant un plafond d'indemnisation), aurait une incidence financière bien moindre : + 9,5 % (soit 250 millions d'euros) pour l'assurance maladie.
En définitive, la France est d'avis qu'une démarche laissant une certaine latitude aux Etats membres dans la définition des mesures adéquates, notamment en matière d'encouragement à l'allaitement, de « clause passerelle » ou d'indemnisation du congé de maternité, doit être privilégiée.
4. La résolution européenne du Sénat
Le 27 mai 2009, votre commission a, à l'initiative de sa rapporteure Annie David, adopté une proposition de résolution européenne sur la proposition de directive E 4021. Celle-ci est devenue résolution du Sénat le 15 juin 2009 , conformément à l'article 73 quinquies du Règlement de la Haute assemblée.
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Résolution européenne sur la proposition
de directive portant modification
Le Sénat, Vu l'article 88-4 de la Constitution, Vu la proposition de directive concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (texte E 4021) ; Considérant qu'en France, une grande majorité des mères jugent que la durée actuelle du congé de maternité, soit seize semaines, est trop courte ; que cette appréciation est confirmée par la pratique, puisque la durée moyenne de l'ensemble des congés pris à l'occasion d'une naissance est supérieure de cinq semaines à celle du seul congé de maternité ; qu'en outre, l'organisation internationale du travail préconise un congé légal de maternité de dix-huit semaines ; Considérant qu'en vertu du principe de subsidiarité, s'il revient à l'Union européenne d'établir un socle de droits fondamentaux pour les travailleuses de l'Union, il ne lui appartient pas de préciser les modalités d'application de ces droits dans chaque Etat membre ; qu'en l'espèce, en interdisant aux Etats membres d'imposer, dans un objectif de santé publique, un congé prénatal aux salariées enceintes, la proposition de directive viole le principe de subsidiarité ; Considérant qu'un congé de maternité, quelle que soit sa durée, n'est protecteur que s'il garantit une indemnisation d'un montant proche de la rémunération de la salariée ; qu'un tel objectif ne peut être atteint qu'en fixant légalement un taux élevé de remplacement du salaire ; qu'à cet égard, la proposition de directive apparaît peu claire et insuffisante ; Considérant qu'en instituant un congé de maternité supplémentaire en cas de naissance prématurée, d'hospitalisation de l'enfant à la naissance, de naissance d'un enfant handicapé ou de naissance multiple, sans en définir la durée minimum, la proposition de directive crée un droit fictif, puisque l'octroi d'un seul jour de congé complémentaire suffirait à satisfaire aux obligations qu'elle établit ; Considérant que le principe d'égalité des chances entre les hommes et les femmes, en matière professionnelle, implique que le bénéfice d'un congé de maternité ne constitue pas un désavantage professionnel pour les mères ; qu'il en résulte qu'une femme ayant bénéficié d'un congé de maternité a droit aux mêmes augmentations salariales et avantages que ceux accordés, pendant son congé, aux salariés appartenant à la même catégorie professionnelle ; Considérant que les mesures favorisant l'engagement des pères dans la prise en charge du nouveau-né découlent de ce même principe ; qu'en ce sens le congé de paternité, qui n'existe pour l'instant que dans une minorité d'Etats membres, constitue une avancée sociale à promouvoir dans toute l'Union ; que la proposition de directive doit par conséquent encourager les Etats membres à instaurer un tel congé ; Considérant que des faits qui laissent simplement présumer l'existence d'une faute ne peuvent suffire à prouver l'existence de celle-ci ; qu'en méconnaissant cette règle et en imposant un renversement de la charge de la preuve dans les cas de contentieux concernant son application, la proposition de directive remet en cause le principe de la présomption d'innocence, principe fondamental de la République ; Considérant que la légalité du reclassement ou de la suspension du contrat de travail, pour des raisons médicales, d'une salariée enceinte, ne saurait dépendre de la production d'un certificat médical par la salariée elle-même ; qu'il relève des obligations de l'employeur, sous le contrôle de la médecine du travail, de prendre les dispositions nécessaires à la préservation de la sécurité et de la santé de la salariée enceinte ; que dès lors, le fait pour un employeur d'avoir, sous le contrôle de la médecine du travail, modifié l'affectation ou suspendu le contrat de travail d'une telle salariée, ne saurait constituer une faute ; Demande au Gouvernement de soutenir formellement l'allongement de la durée du congé de maternité à dix-huit semaines ; Refuse toute disposition qui priverait les Etats membres de la faculté de définir eux-mêmes les modalités d'application du congé de maternité et sa répartition entre les périodes prénatale et postnatale ; Exige que soit levée toute ambiguïté concernant le montant des indemnités du congé de maternité et que la proposition de directive prévoie clairement que ces indemnités sont égales au salaire mensuel moyen de la salariée, dans la limite d'un seul plafond global applicable à toutes les salariées et déterminé par chaque Etat membre ; souhaite qu'une règle équivalente soit appliquée aux travailleuses indépendantes ; Préconise d'introduire dans la proposition de directive la règle selon laquelle une salariée ayant bénéficié d'un congé de maternité a droit non seulement aux mêmes améliorations des conditions de travail, mais également aux mêmes augmentations salariales et avantages que ceux accordés aux salariés appartenant à la même catégorie professionnelle ; Recommande que les modalités et la durée minimum des congés supplémentaires accordés en cas de naissance prématurée, d'hospitalisation de l'enfant à la naissance, de naissance d'un enfant handicapé ou de naissance multiple soient précisées par la proposition de directive et que le congé accordé en cas de grossesse multiple ne soit pas inférieur à trente-quatre semaines ; Regarde comme un progrès social l'instauration au niveau de l'Union d'un congé de paternité que la proposition de directive doit promouvoir ; S'oppose fermement à la remise en cause de la présomption d'innocence et propose, afin de mieux protéger les droits accordés aux femmes enceintes par la proposition de directive, de faire peser sur l'employeur le risque de la preuve en cas de contentieux concernant l'application de ces droits ; Estime qu'un employeur ne peut pas être sanctionné pour avoir, sous le contrôle d'un médecin indépendant, modifié l'affectation ou suspendu le contrat de travail d'une salariée enceinte pour des raisons médicales ; exige par conséquent la suppression du texte prévu pour le point 1 bis de l'article 11 de la directive 92/85/CEE. |
Parmi les recommandations formulées par votre commission, plusieurs ont été prises en compte par le Gouvernement et défendues lors de la réunion du Conseil de décembre dernier :
- l'allongement de la durée du congé de maternité à dix-huit semaines ;
- le respect du principe de subsidiarité s'agissant de la répartition du congé de maternité entre les périodes prénatale et postnatale ;
- la promotion au niveau de l'Union européenne de l'instauration d'un congé de paternité .
S'agissant du niveau de rémunération, la France refuse l'idée d'une indemnisation à 100 % du salaire telle que le propose le Parlement européen, en raison du surcoût que cette mesure ferait peser sur les régimes de sécurité sociale, dans un contexte où les instances européennes appellent fermement les Etats à réduire leurs déficits publics.
Seule la faculté pour les Etats membres de définir un plafond d'indemnisation, comme le prévoit la proposition de résolution précédemment soutenue par votre commission, rendrait cette proposition acceptable aux yeux du Gouvernement.
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La prise en compte, par le droit communautaire,
Jusqu'à l'année dernière, la situation spécifique des femmes exerçant une activité indépendante était traitée par la directive 86/613/CE du Conseil du 11 décembre 1986 sur l'application de l'égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, y compris une activité agricole, ainsi que sur la protection de la maternité. Cette directive n'ayant pas produit beaucoup d'effets, elle a été remplacée par la directive 2010/41/UE du Parlement européen et du Conseil du 7 juillet 2010 . Son article 8 , consacré aux prestations de maternité, dispose que : 1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que les femmes exerçant une activité indépendante ainsi que les conjointes et les partenaires de vie de travailleurs indépendants puissent, conformément au droit national, avoir droit à une allocation de maternité suffisante leur permettant d'interrompre leur activité professionnelle pour raison de grossesse ou de maternité pendant au moins quatorze semaines . 2. Les Etats membres peuvent décider si l'allocation de maternité visée au paragraphe 1 est accordée à titre obligatoire ou volontaire. 3. L'allocation visée au paragraphe 1 est jugée suffisante lorsqu'elle assure des revenus au moins équivalents : a) à l'allocation que recevrait la travailleuse concernée dans le cas d'une interruption de ses activités pour des raisons liées à son état de santé et/ou ; b) à la perte moyenne de revenus ou de bénéfices par rapport à une période antérieure comparable, dans la limite d'un plafond éventuel déterminé par le droit national et/ou ; c) à toute autre allocation familiale établie par le droit national, dans la limite d'un plafond éventuel déterminé par le droit national.
4. Les Etats membres prennent les mesures
nécessaires pour que les femmes exerçant une activité
indépendante, les conjointes et les partenaires de vie de travailleurs
indépendants aient
accès à des services de
remplacement temporaire
existants ou à des services sociaux
existant au niveau national. Les Etats membres peuvent prévoir que
l'accès à ces services constitue une solution de substitution
à l'allocation visée au paragraphe 1 du présent
article ou une partie de ladite allocation.
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* 15 La « clause passerelle » est destinée à être utilisée par les Etats membres dans lesquels le congé de maternité a une durée inférieure à vingt semaines, s'ils proposent aux mères d'autres formes de congés familiaux que le congé de maternité et si ces congés satisfont à une série de critères, notamment le niveau de rémunération prévu dans la directive.