CHAPITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES AUX PROFESSIONS D'ADMINISTRATEUR JUDICIAIRE ET DE MANDATAIRE JUDICIAIRE
Article 10
(art. L. 811-4, L. 812-2-2, L. 813-1,
L. 811-14, L. 814-11-12 nouveau du code de
commerce)
Impartialité des commissions nationales statuant en
matière
d'inscription sur la liste des administrateurs et
mandataires judiciaires
et règles déontologiques applicables
à ces professions
Cet article comporte trois mesures de modernisation des règles applicables aux professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire.
1. La suppression de la participation des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la commission nationale statuant en matière d'inscription sur la liste des professionnels
Les 1° à 3° de l'article 10 modifient la composition de la commission nationale chargée de statuer en matière d'inscription sur la liste des administrateurs judiciaires ou des mandataires judiciaires et suppriment l'avis de cette commission sur l'inscription des experts en diagnostic d'entreprise.
L'inscription des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires
Les articles L. 811-4 et L. 812-2-2 du code de commerce définissent la composition des commissions nationales respectivement chargées de statuer sur l'inscription des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires susceptibles d'être désignés en justice pour exercer ces fonctions.
Les administrateurs judiciaires sont les personnes physiques ou morales chargées par décision de justice d'administrer les biens d'autrui ou d'exercer des fonctions d'assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens (article L. 811-1 du code de commerce). Selon les données fournies par le ministère de la justice, 113 administrateurs judiciaires, répartis en 89 études, étaient en activité au 1 er janvier 2010.
Les mandataires judiciaires sont les mandataires, personnes physiques ou morales, chargés par décision de justice de représenter les créanciers et de procéder éventuellement à la liquidation d'une entreprise (article L. 812-1 du code de commerce). Le ministère de la justice dénombrait 310 mandataires judiciaires, répartis dans 267 études, le 1 er janvier 2010.
Les deux professions sont régies par un statut largement commun.
Parmi les douze membres de chacune des deux commissions nationales chargées de statuer sur l'inscription des professionnels sur la liste des administrateurs judiciaires et sur celle des mandataires judiciaires figurent trois membres de la profession, élus par leurs pairs.
Chacune de ces commissions est présidée par un conseiller à la Cour de cassation et comprend un magistrat de la Cour des comptes, un membre de l'inspection générale des finances, un magistrat du siège d'une cour d'appel, un membre d'une juridiction commerciale du premier degré, un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion, un représentant du Conseil d'Etat et deux personnes qualifiées en matière économique ou sociale.
Le ministère de la justice considère que, si les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires n'entrent pas dans le champ de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, il est préférable de supprimer la présence de professionnels au sein des commissions d'inscription, afin d'éviter tout soupçon quant à l'impartialité de chaque commission.
Afin de compenser en partie la diminution du nombre de membres de chaque commission, le projet de loi prévoit la nomination, par le ministre chargé des universités, d'un deuxième professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion (1° a et 2° a).
Par ailleurs, la présence des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires serait maintenue lorsque la commission statue sur le retrait d'un professionnel de la liste (articles L. 811-6 et L. 812-4 du code de commerce) ou lorsqu'elle siège comme chambre de discipline. Il paraît en effet pertinent et conforme au principe généralement retenu pour la composition des organes disciplinaires, que des membres de la profession participent à sa régulation.
Conformément au souhait exprimé par le Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires, la Chancellerie a indiqué à votre rapporteur que ne seraient pas remises en cause les dispositions réglementaires prévoyant :
- que les commissions d'inscription recueillent par écrit l'avis du Conseil national sur l'inscription et le retrait des professionnels (article R. 811-33 et R. 812-14 du code de commerce) ;
- que le Conseil national peut former un recours contre les décisions de chaque commission nationale d'inscription, dans le mois suivant la réception de la lettre notifiant la décision (article R. 811-49 et R. 812-22 du même code).
Les experts en diagnostic d'entreprise
Le 3° de l'article 10 supprime l'avis de la commission nationale chargée de statuer sur l'inscription des mandataires judiciaires, évoquée précédemment, sur l'inscription des experts en diagnostic d'entreprise sur la liste nationale des experts judiciaires.
Les experts en diagnostic d'entreprise sont désignés en justice pour établir un rapport sur la situation économique et financière d'une entreprise, en cas de règlement amiable ou de redressement judiciaire.
L'avis de la commission compétente pour l'inscription des mandataires judiciaires sur l'inscription des experts ne semble pas nécessaire, a fortiori si cette commission ne comprend plus de mandataires judiciaires.
Le 3° de l'article 10 supprime par conséquent la dernière phrase de l'article L. 813-1 du code de commerce.
2. La durée de la prescription de l'action disciplinaire exercée à l'égard des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires
Aux termes de l'article L. 811-14 du code de commerce, l'action disciplinaire à l'égard des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires se prescrit par dix ans.
Ce délai est de dix ans pour les greffiers des tribunaux de commerce, de trente ans pour les avoués, les commissaires-priseurs judiciaires, les huissiers de justice et les notaires. Il n'est pas défini s'agissant des avocats.
En outre, pour toutes ces professions, aucune précision n'est donnée quant au point de départ du délai. Dans le silence des textes, les juges ont retenu des appréciations divergentes.
Ainsi la Cour de cassation a jugé que le délai de dix ans applicable aux actions disciplinaires visant les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires commençait à courir à compter de la date de commission des faits, et non à compter de celle à laquelle les manquements avaient été révélés au procureur de la République 59 ( * ) .
Le Conseil d'Etat a en revanche considéré que le point de départ de la prescription en matière disciplinaire devait être fixé à la date de la révélation de la condamnation pénale devenue définitive à l'autorité compétente pour saisir la chambre de discipline 60 ( * ) .
La solution retenue par la Cour de cassation présente plusieurs difficultés. En effet, lorsque les poursuites visent l'exécution de missions anciennes mais inachevées, le dossier risque de ne pouvoir être considéré dans sa globalité, parce que certains actes seront couverts par la prescription. En outre, si les faits font l'objet d'une procédure pénale, le risque d'une prescription de l'action disciplinaire poussera à saisir la commission de discipline, alors que la procédure pénale peut aboutir à un non lieu.
Aussi le projet de loi complète-t-il l'article L. 811-14 du code de commerce afin de préciser que :
- l'action disciplinaire se prescrit par dix ans à compter de la commission des faits ou, si les faits se rapportent à l'exercice professionnel, à compter de l'achèvement de la mission à l'occasion de laquelle ils ont été commis ;
- si l'administrateur judiciaire est l'auteur de faits ayant donné lieu à une condamnation pénale, l'action disciplinaire se prescrit par deux ans à compter de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive.
Le second point reprend la solution dégagée par le Conseil d'Etat, tout en fixant une limite temporelle évitant aux professionnels de rester dans l'incertitude.
Ce nouveau régime de prescription paraît équilibré. Il serait applicable aux mandataires judiciaires, conformément à l'article L. 812-9 du code de commerce.
La commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté au 4° de l'article 10 un amendement rédactionnel de son rapporteur.
3. L'extension aux administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires de l'obligation de révélation au procureur de la République des infractions constatées dans le cadre de leurs missions
Aux termes du second alinéa de l'article 40 du code de procédure pénale, « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit, est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tout les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».
Les administrateurs et mandataires judiciaires ne sont pas des officiers publics et ne sont donc pas assujettis à cette obligation, ce qui constitue une carence manifeste de notre droit.
L'extension de l'obligation de révélation à ces deux professions permettrait de compléter le dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux, issu des directives européennes des 4 décembre 2001 et 26 octobre 2005.
Plutôt qu'une modification de l'article 40 du code de procédure pénale, le 5° de l'article 10 insère dans le code de commerce un nouvel article L. 814-12, définissant pour les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires une obligation de transmission au procureur de la République de tous les renseignements, procès-verbaux et actes relatifs aux crimes ou délits dont ils acquièrent la connaissance.
Cette obligation permettra au parquet d'avoir des informations plus complètes sur les infractions susceptibles d'être commises au cours de la vie des entreprises, en particulier lors de la mise en oeuvre de procédures collectives.
4. Les compléments apportés par votre commission
? L'obligation de communiquer au CNAJMJ une situation financière
Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur définissant pour les administrateurs et mandataires judiciaires l'obligation d'établir et de communiquer au Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ), une situation financière.
Il s'agit de permettre au Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires de disposer d'éléments comptables essentiels à l'appréciation de la solvabilité des professionnels. La situation financière donnera en effet au CNAJMJ les moyens d'apprécier la structure financière de chaque professionnel, la situation de ses capitaux propres intégrant l'endettement professionnel.
En effet, selon les indications du CNAJMJ des sinistres financiers auraient pu être évités s'il avait disposé de telles informations.
Cette nouvelle obligation de communication, qui serait inscrite à l'article L. 811-11 du code de commerce, paraît justifiée s'agissant de professionnels qui gèrent plusieurs milliards d'euros de fonds appartenant à des tiers.
La situation financière, dont le contenu serait défini par décret, devrait être établie au terme de chaque exercice et communiquée au CNAJMJ dans les six mois de la clôture de l'exercice.
Les dispositions insérées dans l'article L. 811-11 du code de commerce seront applicables aux deux professions, compte tenu du renvoi opéré par l'article L. 812-9 du code de commerce.
? La création d'un portail électronique des déclarations de créances
Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur confiant au Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires la gestion d'un portail électronique des déclarations de créances. Ce portail centraliserait les déclarations de créances effectuées par voie électronique. Ce portail devrait faciliter les démarches des tiers et les activités des professionnels.
Le CNAJMJ tiendrait ce portail électronique dans les conditions définies par un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. Cette nouvelle mission serait inscrite à l'article L. 814-2 du code de commerce, relatif aux compétences du CNAJMJ.
L'amendement insère par ailleurs dans ce code un article L. 814-13, renvoyant à un décret la fixation de la liste des actes qui, dans le cadre des procédures collectives, pourraient être effectués par voie électronique au moyen du portail national. Les administrateurs et mandataires judiciaires seraient tenus de procéder par voie électronique lorsque les tiers destinataires ou émetteurs des actes ont expressément demandé ou consenti à ce qu'il soit procédé selon cette voie. Ils devraient utiliser à cette fin le portail électronique.
Les administrateurs et mandataires judiciaires occasionnel pourraient également utiliser ce dispositif.
Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié .
* 59 Décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 30 octobre 2007, n° 06-17-436.
* 60 Arrêt du Conseil d'Etat du 3 avril 1991, n° 99068.