ARTICLE 7 nonies
Habilitation à transposer par ordonnance la directive 2009/44/CE
du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009
Commentaire : le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, habilite ce dernier à transposer par ordonnance la directive 2009/44/CE du 6 mai 2009 modifiant la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées
I. LA DIRECTIVE 2009/44/CE MODIFIANT LES DIRECTIVES 98/26/CE ET 2002/47/CE
La directive 2009/44/CE modifie deux autres directives répondant ainsi à deux préoccupations ponctuelles que la Commission européenne a justifiées dans les termes suivants : elle « a pour objectif principal d'adapter la directive concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres 192 ( * ) [dite directive « Finalité »] et la directive concernant les contrats de garantie financière 193 ( * ) [dite directive « Collatéral »] à l'évolution la plus récente des marchés et de la réglementation. Pour ce faire, il s'agit premièrement d'étendre la protection de la DCDR au règlement en période nocturne et au règlement entre systèmes liés , étant donné que la directive 2004/39/CE sur les marchés d'instruments financiers [directive MIF] et le code de conduite européen en matière de compensation et de règlement-livraison prévoient le renforcement continu des liens et de l'interopérabilité des systèmes . Deuxièmement, le champ d'application de la protection assurée par les deux directives est étendu à de nouveaux types d'actifs (créances privées admissibles pour la constitution de garanties pour les opérations de crédit des banques centrales) afin de faciliter leur utilisation dans l'ensemble de la Communauté . Enfin, la proposition vise à simplifier et clarifier un certain nombre d'éléments pour faciliter l'application » des deux directives.
A. LES MODIFICATIONS APPORTÉES À LA DIRECTIVE « FINALITÉ »
La directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil « établit un régime dans lequel le caractère définitif des ordres de transfert et de la compensation, ainsi que l'opposabilité de la garantie, sont assurés tant pour les participants nationaux que pour les participants étrangers dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres » (considérant n° 1 de la directive de 2009).
Aux termes de l'article 2 de la directive de 1998, un système est un « accord formel convenu entre trois participants ou davantage, auxquels peuvent s'ajouter un organe de règlement, une éventuelle contrepartie centrale, une éventuelle chambre de compensation ou un éventuel participant indirect, et comportant des règles communes ainsi que des procédures normalisées pour l'exécution des ordres de transfert entre participants ». Il est régi par la législation d'un Etat membre choisi par les participants. Ceux-ci sont également strictement définis : il peut s'agir d'un établissement de crédit, d'une entreprise d'investissement, d'un organisme public ou d'une entreprise contrôlée opérant sous la garantie de l'Etat, d'une contrepartie centrale, d'un organe de règlement ou d'une chambre de compensation.
La directive 2009/44/CE procède d'abord à de multiples corrections purement rédactionnelles.
Elle prévoit ensuite qu'un système peut devenir, en soi, un participant à un autre système. Surtout, la directive de 2009 définit et réglemente les « systèmes interopérables » (ou systèmes liés), soit « deux systèmes ou plus dont les opérateurs ont conclu entre eux un accord qui implique l'exécution d'ordres de transfert entre systèmes ». La compensation intersystèmes, et plus concrètement la compensation transfrontalière, sera ainsi facilitée .
L'interopérabilité entre les systèmes devrait se poursuivre et même s'accélérer depuis l'introduction, le 7 novembre 2006, par les fournisseurs de services d'infrastructures des marchés centraux, du code de conduite en matière de compensation et de règlement-livraison. Il devrait ainsi permettre aux utilisateurs de choisir leur prestataire de services en facilitant la mise en place de liens entre les systèmes, c'est-à-dire en assurant l'interopérabilité avec les systèmes sur les marchés étrangers.
La Commission indique également que « pour actualiser la [directive « Finalité »] avec les liens d'interopérabilité qui peuvent se concrétiser par suite du code, la directive précise quel est le moment de l'introduction en cas de systèmes interopérables. Il faut indiquer tout à fait clairement quelles sont les règles de système qui s'appliquent, sans quoi l'interopérabilité peut exposer les participants d'un système - voire le système lui-même - aux retombées d'une défaillance dans un autre système avec lequel il est entré en interopérabilité. Le manque de clarté sur ce point est un problème croissant étant donné que les systèmes demandent de plus en plus d'interopérabilité les uns avec les autres ».
La directive corrige également une incertitude juridique sur les opérations de règlement en période nocturne. Elles sont désormais couvertes à l'identique de celles effectuées lors des horaires ouvrés.
Enfin, des modifications sont apportées à la directive de 1998 afin de mieux prendre en compte les modalités de remises en garantie apportées par un participant à un autre participant du système. En particulier, une référence aux créances privées est introduite.
B. LES MODIFICATIONS APPORTÉES À LA DIRECTIVE « COLLATÉRAL »
La directive 2002/47/CE a créé « un cadre juridique communautaire uniforme pour l'utilisation transfrontalière des garanties financières et a supprimé ainsi la plupart des exigences formelles traditionnellement imposées aux contrats de garantie » (considérant n° 4 de la directive de 2009).
Aux termes des dispositions de la directive de 2009, une « créance privée » est une « créance pécuniaire découlant d'un accord au titre duquel un établissement de crédit [...] consent un crédit sous la forme d'un prêt ». Les créances entre particuliers sont donc exclues.
Or il se trouve que la Banque centrale européenne reconnaît, depuis le 1 er janvier 2007, les créances privées comme une garantie admissible pour les opérations de crédit de l'Eurosystème. Il convient donc d'étendre le champ d'application de la directive de 2002 aux créances privées. Auparavant, seules les espèces et les instruments financiers étaient admissibles en tant que garanties.
La directive de 2009 harmonise le cadre juridique pour l'utilisation des créances privées comme garantie des transactions transfrontalières, notamment afin d'améliorer la liquidité du marché. La garantie comprend la créance mais aussi « la possibilité d'en percevoir le produit ».
La constitution d'une créance privée se fera par remise au preneur de garantie d'une liste sur lesquelles sont inscrites les créances. De surcroît, celui-ci devra strictement restituer la créance et non une garantie équivalente.
Le fait que le débiteur de la créance n'ait pas été informé n'est pas un motif d'invalidation. Le débiteur devra en revanche pouvoir renoncer à son droit de compensation entre différentes créances détenues sur lui. En effet, « cette possibilité pourrait compromettre la position des preneurs de garantie [...] puisque la garantie proprement dite peut disparaître si le débiteur exerce son droit de compensation à l'égard des créanciers de la créance privée et à l'égard des personnes en faveur desquelles les créanciers ont effectué une cession, un nantissement ou toute autre mobilisation de la créance privée en garantie ».
De même, les débiteurs devront valablement renoncer aux droits que leur confèrent le secret bancaire afin que la banque créancière puisse fournir au preneur de garantie des informations sur la créance et le débiteur.
Les Etats membres doivent transposer la directive 2009/44/CE au plus tard le 30 décembre 2010 .
II. LE DISPOSITIF INTRODUIT PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
A l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un article additionnel tendant à l'habiliter à transposer par ordonnance la directive 2009/44/CE. Il est également autorisé « à préciser et à compléter les dispositions du code monétaire et financier relatives à la compensation et à la cession de créances ainsi qu'à la garantie des obligations financières ».
L'ordonnance doit être prise dans un délai de douze mois à compter de la date de la publication du présent projet de loi. Un projet de loi de ratification est déposé « au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de cette ordonnance ».
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
La modification de ces deux directives relève de deux nécessités différentes. Dans le premier cas, l'évolution du droit applicable permet d'assurer un meilleur fonctionnement des infrastructures de marché pour lequel la France n'a qu'un intérêt mineur puisque l'interopérabilité est déjà très largement assurée dans notre pays. Dans le second cas, en revanche, les changements apportés à la directive « Collatéral », quoi que d'apparence technique, constituent une avancée importante. La France et l'Allemagne sont en effet parmi les premiers apporteurs de créances privées dans les opérations de refinancement de l'Eurosystème .
Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.
* 192 Directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres.
* 193 Directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière.