EXAMEN EN COMMISSION
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MERCREDI 2 JUIN 2010
Puis la commission examine le rapport de Mme Anne-Marie Escoffier et le texte qu'elle propose pour la proposition de loi n° 268 (2008-2009) visant à réformer le champ des poursuites de la prise illégale d'intérêts des élus locaux.
Mme Anne-Marie Escoffier , rapporteur . - Nous examinons le texte proposé par notre collègue Bernard Saugey sur un sujet qui fut aussi porté en son temps par notre collègue Pierre-Yves Collombat. Il nous est soumis en réponse à une recrudescence de jurisprudence, émanant en particulier de la Cour de Cassation, en 2008, qui soulève de vraies questions dans la mesure où se trouve amplifiée la nature des sanctions et de la qualification de la prise illégale d'intérêts.
Je rappelle que celle-ci se définit comme un manquement au devoir de probité de la part de toute personne exerçant des fonctions publiques. Le principe, déjà connu du droit romain, a été repris dans les ordonnances de Saint Louis et de Charles VI. C'est en 1810 qu'il fut inscrit dans notre code pénal, sous la dénomination de délit d'ingérence, devenue, dans l'article 432-12 du code actuel, délit de prise illégale d'intérêts.
L'objet de ces dispositions est d'instituer la responsabilité des personnes exerçant des fonctions publiques, qu'elles soient dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service public ou investies d'un mandat électif local ou national. Cette responsabilité ne vaut qu'autant qu'elle est liée aux fonctions exercées au moment des faits. Pour ce qui est des éléments constitutifs, chacun reconnaît que les contours en sont flous. Les faits ne sont constitués qu'autant que la personne a pris, reçu ou conservé, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont il a, au moment des actes, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement.
Cette notion de surveillance, floue, pose aujourd'hui problème. Des faits peuvent être retenus contre quelqu'un quels que soient son autonomie ou son pouvoir personnel, y compris s'il partage avec d'autres ses prérogatives. M. Marcel Pochard, que nous avons entendu, a souligné que l'élément constitutif peut être la simple association à un processus de décision, ce qui inclut la simple préparation ou la proposition de décision prise ensuite par d'autres. On voit l'enjeu pour les élus, leurs adjoints et les fonctionnaires qui travaillent auprès d'eux.
La notion d'intérêt « quelconque » pose elle aussi problème. L'intérêt peut être matériel ou moral, direct ou indirect ; il peut être pris en compte indépendamment de la recherche d'un gain ou autre avantage personnel. D'après la jurisprudence de 2000 de la Cour de Cassation, il « se consomme par le seul abus de la fonction ».
Autre caractéristique : la prise illégale d'intérêts, aux termes de l'arrêt du 19 mars 2008, n'est pas nécessairement en contradiction avec l'intérêt communal.
Bref, l'élargissement du champ ainsi couvert est tel que l'on peut se demander comment les collectivités, les élus, les fonctionnaires peuvent encore agir. D'autant que les intercommunalités et les associations auxquelles ils sont parties prenantes se sont développées. Songeons que la seule connaissance des faits intéressés, au travers de leur préparation, peut être incriminée, que l'élu ait voté ou pas !
Le délit peut être puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. La sanction peut être assortie d'une interdiction d'exercer ses droits civiques et des fonctions publiques. Les personnes condamnées sont frappées, aux termes de la loi du 19 janvier 1995, d'incapacité électorale.
Il est vrai que le nombre de condamnations n'est pas excessif - 44 en 2005, dont 14 élus ; 51 en 2006, dont 19 élus ; 49 en 2007, dont 10 élus - et qu'elles ne sont pas prononcées au taux maximal. Reste que cette jurisprudence constitue un véritable frein à l'action des élus et des fonctionnaires.
Il existe certes des dérogations légales dont bénéficient les élus, mais seulement dans les communes de moins de 3500 habitants, pour autant que les opérations se font en toute transparence pour l'ensemble de la population.
La proposition de loi qui nous est soumise ne vise nullement à amoindrir la responsabilité des élus ou les sanctions, mais à réprimer la recherche de l'intérêt particulier. Le terme d'intérêt « quelconque », très aléatoire, est supprimé au profit de l'expression d'intérêt « personnel distinct de l'intérêt général ».
Votre rapporteur a procédé à de nombreuses auditions et analysé de près la jurisprudence : elle ne propose en aucun cas d'amoindrir la responsabilité des élus et des fonctionnaires, mais de protéger l'action des élus en préservant la neutralité de leurs fonctions publiques et en leur indiquant les comportements à éviter.
La montée en puissance du monde associatif et des agences accroît, pour les élus, le risque de responsabilité pénale, au point qu'il devient difficile de trouver des candidats à certaines élections. Ce texte, d'une grande sobriété, serait bien reçu des élus et des fonctionnaires inquiets de la jurisprudence des tribunaux.
M. Bernard Saugey . - Je remercie notre collègue Anne-Marie Escoffier pour son excellent travail mais aussi Pierre-Yves Collombat, avec lequel je partage la paternité spirituelle de cette rédaction, élaborée dans le cadre d'une proposition de loi sur la simplification du droit. Nous avons été surpris d'entendre dire que la Chancellerie serait hostile à notre proposition. Tout élu, tout fonctionnaire vit avec une épée de Damoclès au-dessus de la tête et je connais des responsables qui traversent un enfer parce qu'un magistrat a décidé d'obtenir leur tête. C'est inadmissible. Ne pas prendre part au vote pour éviter le conflit d'intérêt ne change pas la position des juges. Songez qu'un maire qui voterait une subvention au club de football - quoi de plus courant ! - mais dont le petit-fils jouerait dans l'équipe pourrait être accusé de prise illégale d'intérêt. Que les voyous soient condamnés et les honnêtes gens laissés tranquilles !
M. Pierre-Yves Collombat . - J'ai défendu un amendement en séance publique, le Gouvernement m'a suggéré de procéder comme nous l'avons fait ; à l'époque un accord avait été trouvé.
Il règne en cette matière une loufoquerie totale, contraire à la bonne administration de la justice. Lorsqu'un responsable est dans le collimateur de la justice, il est poursuivi alors que de nombreux autres, dans la même situation, ne sont pas inquiétés. « Vos enfants empruntent-ils les transports publics ? » a pu demander un magistrat à un élu administrateur d'une régie de transport ! Quand il y a échange de biens, de services, c'est une autre affaire. Mais la responsabilité morale peut être invoquée sans échange de biens !
Enfin, puisque nous vivons dans un monde d'euphémismes, je suis d'accord pour que nous modifiions l'intitulé.
M. Jean-Jacques Hyest , président . - L'« intérêt quelconque » vise un intérêt financier ou signifie que quelqu'un a été favorisé. Or, dans un arrêt de 2008, la Cour de cassation a estimé que l'infraction ne nécessitait pas que la personne ait recueilli un profit ni que la collectivité ait subi un préjudice. C'est insensé !
Mme Jacqueline Gourault . - Ma commune a participé à la création d'une crèche d'entreprises en achetant dix places : il y avait onze demandes, dont une de ma belle-fille. Elle a retiré sa demande ! C'est le cas typique où j'aurais pu tomber sous le coup de « l'intérêt quelconque ». Cette proposition de loi est intéressante.
M. Jean-Marie Bockel, secrétaire d'Etat à la justice. - Mme la Garde des sceaux et moi-même sommes des élus locaux de longue date et nous connaissons bien ces situations. Nous comprenons le sens de la démarche. Mais lors d'une réunion interministérielle à Matignon, une position négative a émergé. La discussion doit se poursuivre entre vous, la Chancellerie et Matignon, afin de trouver la meilleure réponse à une difficulté réelle. Il y a peu de condamnations, elles sont légères, parfois justifiées...
M. Jean-Jacques Hyest , président . - Ce sont les poursuites et non les condamnations qui posent problème.
M. Jean-Marie Bockel, secrétaire d'Etat. - Certaines dispositions figurent déjà dans le code, elles visent à éviter que les élus ne désertent les réunions des associations subventionnées. Et il existe une présomption de désintéressement des élus. Ceux-ci peuvent siéger au conseil de surveillance d'une société d'économie mixte et prendre part au vote sans être considérés comme intéressés. L'« intérêt quelconque » est sans doute trop vaste mais votre définition peut susciter discussion car l'intérêt personnel, la vénalité doivent être visés, mais aussi la partialité, le manque de probité. Je connais néanmoins la rédaction de l'article 432-12 et comprends votre souci. Si l'on est malchanceux, on peut se retrouver dans une situation kafkaïenne !
Mais tout signal de ce type dans le période actuelle est à manier avec d'infinies précautions. Notre crédibilité européenne et internationale est également à prendre en compte. La France a pris des engagements et tout recul serait mal considéré. Nous aurons à discuter de ce sujet avant la séance publique du 24 juin, afin de sortir par le haut de cette difficulté.
M. Jean-Jacques Hyest , président . - Notre pays, moins corrompu que d'autres, est parfois jugé par des gens qui feraient mieux de se juger eux-mêmes...
M. Pierre-Yves Collombat . - Monsieur le ministre, vos arguments n'en sont pas. La vérité, c'est que le Gouvernement a la frousse ! Personne ne fera pourtant la confusion ; l'intérêt personnel demeure sanctionné. On ne gouverne pas uniquement pour l'opinion et la télévision. Il faut parfois faire montre de courage politique.
M. Bernard Saugey . - Sans cela, la loi Fauchon n'aurait jamais été adoptée. J'ai croisé hier Mme Alliot-Marie, je l'ai interrogée sur son opposition prétendue, elle est tombée des nues car elle n'avait pas entendu parler de cette proposition de loi. Elle m'a indiqué que personnellement elle la soutenait.
M. Jean-Pierre Vial . - Le dernier argument donné par le ministre est le premier : c'est l'impression produite sur l'opinion publique qui fait obstacle. « Dura lex, sed lex » : soit, mais encore faut-il que la loi soit claire. Les magistrats se heurtent à la complexité des textes. Un avocat général me disait que dans les grandes affaires pénales, sa plus grande préoccupation était d'affiner son positionnement au regard du droit, afin de ne pas commettre d'erreur, alors que l'évolution permanente des textes accroît l'insécurité juridique.
Après des affaires comme celle de la dioxine, plus aucun fonctionnaire n'ose bouger : un directeur de DRIRE a été menotté, emmené en voiture de police sirène hurlante, et mis en garde à vue quatre ans après les faits. Que l'on ne s'étonne plus d'entendre un préfet déclarer à des maires : « Je ne vais pas aller en prison pour vous ! » et refuser d'agir. Une clarification s'impose et précisément, cette proposition de loi vise non pas à protéger les élus mais à clarifier la situation.
M. Jean-Jacques Hyest , président . - Il y a une instrumentalisation des poursuites.
M. Jean-Pierre Vial . - Un maire ne peut demander au nom « de son honneur » des explications au procureur sur des rumeurs le concernant. On lui rit au nez !
M. Jean-Jacques Hyest , président . - J'ai appris - il y a longtemps - que la prise illégale d'intérêts correspondait, dans le domaine public, à l'abus de biens sociaux. Or le champ du second est beaucoup plus limité - en raison de la jurisprudence touchant la première. Le droit pénal doit être précis.
Mme Anne-Marie Escoffier , rapporteur . - Nous retenons la rédaction de M. Saugey pour l'article unique mais en modifiant l'intitulé pour bien souligner qu'il s'agit d'un texte de clarification : « Proposition de loi visant à clarifier le champ des poursuites de la prise illégale d'intérêts. ».
La proposition de loi est adoptée dans la rédaction issue des travaux de la commission.