TITRE V - DISPOSITIONS FINALES
Le titre V du présent projet de loi organique réunit les dispositions transitoires et finales nécessaires à l'entrée en vigueur des dispositions relatives au Défenseur des droits.
Article 30 (art. 4 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel) - Coordinations avec l'ordonnance organique relative au Conseil constitutionnel
Cet article complète l'article 4 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel afin d'y apporter deux séries de modifications :
- la première pose le principe de l' incompatibilité des fonctions de membre du Conseil constitutionnel avec celles de Défenseur des droits. Il s'agit de la « disposition miroir » de celle figurant à l'article 3 qui précise que les fonctions de Défenseur sont incompatibles avec celles de membre du Conseil constitutionnel. Par ailleurs, l'article 30 prévoit qu'au même titre que les membres du Gouvernement ou du Conseil économique et social, si le Défenseur des droits est nommé au Conseil constitutionnel, il est réputé avoir opté pour ces dernières fonctions s'il n'a pas exprimé une volonté contraire dans les huit jours suivant la publication de sa nomination. Là encore, cette disposition fait écho à celle de l'article 3 qui prévoit la même règle dans le cas inverse. Enfin, l'article 30 prévoit le remplacement du membre du Conseil constitutionnel qui serait nommé Défenseur des droits. Ces modifications ne soulèvent aucune objection ;
- la seconde série de modifications vise à actualiser la dénomination du « Conseil économique, social et environnemental » dans l'ordonnance organique relative au Conseil constitutionnel. Ce changement de dénomination est non seulement dépourvu de tout lien avec le projet de loi organique relatif au Défenseur des droits mais il est, en outre, inutile puisque le projet de loi organique relatif au Conseil économique, social et environnemental, adopté en Conseil des ministres deux semaines avant celui sur le Défenseur des droits, prévoit déjà, en son article 16, une « disposition-balai » qui vise à remplacer les mots : « Conseil économique et social » par les mots : « Conseil économique, social et environnemental » dans tous les textes législatifs, organiques comme ordinaires, en vigueur. Votre commission a donc adopté à l'initiative de son rapporteur un amendement visant à ne pas procéder, dans le présent projet de loi organique, à ce changement de dénomination.
Par ailleurs, votre rapporteur souligne la nécessité de modifier l'article 6 de la loi organique du 5 février 1994 relative au Conseil supérieur de la Magistrature (CSM) afin de prévoir, comme pour le Conseil constitutionnel, l'incompatibilité des fonctions de membre du CSM avec celles de Défenseur des droits, incompatibilité qui est prévue, en sens inverse, à l'article 3 du projet de loi organique. Cette coordination ne devra toutefois intervenir qu' ultérieurement , une fois la loi relative à l'article 65 de la Constitution promulguée. En effet, cette loi devrait modifier l'article 6 de la loi organique susmentionnée.
Votre commission a adopté l'article 30 ainsi modifié .
Article 31 (art. LO 130-1, 194-2 [nouveau], 230-3 [nouveau], 340-1 [nouveau], 176, 319, 469, 461, 516 et 544 du code électoral) - Inéligibilité du Défenseur des droits
Cet article fixe les règles en matière d'inéligibilité du Défenseur des droits. Rappelons tout d'abord que l'inéligibilité se distingue de l'incompatibilité en ce qu'elle s'apprécie antérieurement à l'élection et rend nulle l'élection, contrairement à l'incompatibilité.
Ainsi le présent article va-t-il plus loin que l'article 3 du projet de loi organique qui prévoit que les fonctions de Défenseur des droits sont incompatibles avec tout mandat électif. Cette incompatibilité n'interdit pas en elle-même au Défenseur des droits de se présenter, pendant la durée de ses fonctions, devant le suffrage universel. S'il le faisait et s'il était élu, il devrait simplement choisir entre son mandat électif et sa fonction de Défenseur des droits.
Dans le souci de garantir au Défenseur des droits une parfaite indépendance , le présent article est plus sévère et lui interdit de se porter candidat :
- aux élections législatives (art. LO 130-1) et, par voie de conséquence, aux élections sénatoriales 62 ( * ) et aux élections européennes 63 ( * ) ;
- aux élections régionales (art. LO 340-1 [nouveau] du code électoral) ;
- aux élections cantonales (art. LO 194 - 2 [nouveau] du même code) ;
- aux élections municipales (art. LO 230-3 [nouveau] du même code).
Les autres dispositions de cet article 31 :
- fixent ces mêmes règles d'inéligibilité pour les collectivités de Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon ;
- règlent les conditions du remplacement du député ou du sénateur qui accepterait les fonctions de Défenseur des droits.
On relèvera que ces règles d'inéligibilité sont particulièrement strictes et n'existent à l'heure actuelle pour aucune des autorités administratives indépendantes que le Défenseur des droits remplace ou est susceptible, à terme, de remplacer.
A titre d'exemple, le régime le plus sévère est celui du Médiateur qui ne peut se présenter à aucune élection nationale. En outre, comme le Défenseur des enfants et le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, il ne peut se porter candidat à un mandat local que s'il exerçait le même mandat antérieurement à sa nomination : si, par exemple, le Médiateur, le Défenseur des enfants ou le Contrôleur général des lieux de privation sont conseillers municipaux au moment de leur nomination, ils peuvent conserver leur mandat et être candidats à leur propre succession. Dans le cas contraire, ils ne peuvent acquérir de mandat local pendant la durée de leurs fonctions. Ces règles, prévues aux articles L. 194-1, L. 230-1 et L. 340 du code électoral, ont été fixées pour permettre aux titulaires de ces fonctions de poursuivre leur engagement politique 64 ( * ) . Toutefois, eu égard au périmètre d'intervention du Défenseur des droits et à l'étendue de ses compétences, il apparaît légitime de prévoir une inéligibilité absolue et de ne pas lui permettre de se porter candidat à un mandat local, même dans l'hypothèse où il exerçait ce mandat au moment de sa nomination.
Le tableau qui figure au commentaire de l'article 3 retrace les différents régimes d'inéligibilité et d'incompatibilité de certaines autorités administratives indépendantes et fait clairement apparaître que le régime d'inéligibilité et d'incompatibilité prévue par le projet de loi organique est particulièrement strict et garantit ainsi au Défenseur des droits une indépendance supérieure à celle des autorités administratives indépendantes qu'il remplace ou est susceptible de remplacer à terme.
Votre commission a adopté l'article 31 sans modification .
Article 32 - Coordinations avec le projet de loi organique relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie
Cet article procède à des coordinations avec trois textes :
- le projet de loi organique relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution ;
- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;
- la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.
Le I de cet article tire les conséquences de l'intégration du Défenseur des enfants et du Médiateur de la République au sein du Défenseur des droits et supprime ainsi les mentions de ces deux autorités qui figurent en annexe du projet de loi organique relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution. Rappelons que ce texte est toujours en cours de discussion au Parlement mais que les dispositions relatives au Défenseur des enfants et du Médiateur de la République ont été adoptées en termes identiques par les deux assemblées : il est en effet incontestable que ces deux autorités, qui jouent un rôle essentiel pour la garantie des droits et libertés, méritaient de relever de la procédure prévue au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution 65 ( * ) . Il en sera naturellement de même du Défenseur des droits qui se substitue à elles, comme le prévoit l'article premier du projet de loi organique. Notons que l'avis sur la nomination du Défenseur sera - fort logiquement - rendu par les commissions parlementaires compétentes en matière de libertés publiques, c'est-à-dire, en l'état actuel de la répartition des compétences, par les commissions des lois des deux assemblées (cf infra . commentaire de l'article 12 du projet de loi ordinaire).
A l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement afin de procéder à deux coordinations :
- la première consiste à supprimer la CNDS de la liste des autorités soumises à la procédure prévue à l'article 13 alinéa 5 de la Constitution : cette autorité avait en effet été ajoutée par l'Assemblée nationale au tableau figurant en annexe du projet de loi organique relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, ce qu'a confirmé notre assemblée le 21 décembre 2009 ;
- la seconde vise à supprimer la HALDE de ce tableau puisque, comme indiqué précédemment, il apparaît pertinent que le périmètre de compétence du Défenseur des droits recouvre les atteintes aux droits et libertés résultant de discriminations.
Les II et III de cet article modifient la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie. Il s'agit, pour l'essentiel, de remplacer dans cette loi les mots : « Médiateur de la République » par les mots : « Défenseur des droits ».
Toutefois ces substitutions ne sont pas nécessaires . Comme le souligne l'étude d'impact, l'article 71-1 de la Constitution issu la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, comme la loi organique destinée à la mettre en oeuvre, sont des dispositions de souveraineté , qui s'imposent à l'ensemble du territoire de la République, sans qu'une mention expresse d'applicabilité ne soit nécessaire.
La loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française n'a donc pas besoin de prévoir l'applicabilité des dispositions relatives à la composition, l'organisation, le fonctionnement et les attributions du Défenseur des droits (article 7 de la loi organique) ni la compétence de l'Etat en matière d'attributions du Défenseur des droits dans les relations entre les citoyens, les collectivités publiques et les services publics (article 14).
De même, il n'est pas nécessaire de prévoir dans cette même loi organique que le Défenseur des droits est inéligible à l'assemblée de la Polynésie française (article 109 de la loi organique). En effet, le premier alinéa de l'article 3 du projet de loi organique dispose que les fonctions de Défenseur des droits sont incompatibles avec tout mandat électif .
Par ailleurs, pour les mêmes raisons que celles exposées plus haut, la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie n'a pas besoin de prévoir l'applicabilité des dispositions relatives à la composition, à l'organisation, au fonctionnement et aux attributions du Défenseur des droits (article 6-2 de la loi organique).
En conséquence, l'amendement visé plus haut a également réécrit les alinéas 3 à 7 de cet article.
Enfin, le IV de cet article dispose que pour l'application de la présente loi organique en Nouvelle-Calédonie, les mots : « collectivités territoriales » s'entendent de la Nouvelle-Calédonie, des provinces et des communes : il s'agit avant tout de préciser que toute personne physique ou morale s'estimant lésée dans ses droits et libertés par le fonctionnement administratif de la Nouvelle-Calédonie peut saisir le Défenseur des droits par voie de réclamation.
En effet, il ne fait juridiquement aucun doute que le Défenseur des droits est compétent pour les litiges s'élevant entre, d'une part, une personne, d'autre part, soit une de trois provinces de Nouvelle-Calédonie 66 ( * ) , soit une de ses trente-trois communes : en effet, l'article 3 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie dispose que les provinces et les communes de la Nouvelle-Calédonie sont des collectivités territoriales de la République. Le Défenseur sera donc compétent comme il l'est à l'égard de toutes les collectivités territoriales.
En revanche, force est de reconnaître que la rédaction proposée à l'article 4 du projet de loi organique laisse subsister un doute quant à la compétence du Défenseur pour connaître d'un litige opposant une personne à la Nouvelle-Calédonie . Cet article dispose en effet, en son premier alinéa, que « toute personne physique ou morale s'estimant lésée dans ses droits et libertés par le fonctionnement d'une administration de l'État, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public ou d'un organisme investi d'une mission de service public peut saisir le Défenseur des droits par voie de réclamation. »
Or, la Nouvelle-Calédonie n'est pas une collectivité territoriale 67 ( * ) et ne peut être assimilée à un simple « organisme investi d'une mission de service public » au sens de l'article 4 du projet de loi organique.
Le IV apporte donc une précision utile .
Notons que fort opportunément le projet de loi n'apporte pas pareille précision pour la Polynésie qui, en tant que collectivité d'outre mer régie par l'article 74 de la Constitution, est une collectivité territoriale à part entière, comme le précise l'article 72 de la Constitution.
Votre commission a adopté l'article 32 ainsi modifié.
Article 33 - Entrée en vigueur et dispositions transitoires
Cet article prévoit une entrée en vigueur des dispositions du présent projet de loi organique différée au premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi organique, étant précisé que l'article 15 du projet de loi ordinaire précise que la loi ordinaire entre en vigueur à la même date que la loi organique.
L'étude d'impact explique que ce différé « permettra à la fois d'adopter les décrets nécessaires à l'application de la réforme et de procéder à la nomination du Défenseur des droits, de même que des membres des collèges chargés de l'assister. »
Le présent article dispose qu'à compter de l'entrée en vigueur de la loi organique, le Défenseur des droits succède au Médiateur de la République, au Défenseur des enfants et à la CNDS dans leurs droits et obligations au titre de leurs activités respectives.
Sur ce point, il est utile de rappeler que par sa décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986 portant sur la loi relative à la liberté de communication, le Conseil constitutionnel a considéré 68 ( * ) que le remplacement d'une AAI par une autre , n'avait pas, à elle seule, pour effet de priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel et que dès lors, le législateur pouvait, « sans méconnaître aucune règle non plus qu'aucun principe de valeur constitutionnelle, décider de mettre fin, au moment de la substitution choisie par lui », au mandat des membres de l'AAI concernée .
Par ailleurs, l'article 33 fixe le sort des procédures en cours en prévoyant que « les procédures ouvertes par le Médiateur de la République, le Défenseur des enfants et la Commission nationale de déontologie de la sécurité et non clôturées à la date d'entrée en vigueur de la présente loi organique se poursuivent devant le Défenseur des droits. À cette fin, les actes valablement accomplis par le Médiateur de la République, le Défenseur des enfants et la Commission nationale de déontologie de la sécurité sont réputés avoir été valablement accomplis par le Défenseur des droits. »
Enfin, cet article prévoit que les détachements et les mises à disposition en cours auprès des autorités auxquelles se substitue le Défenseur des droits se poursuivent auprès de ce dernier. Au cours de son audition, le Médiateur de la République a souhaité que soit également indiqué que tous les contractuels seront également transférés au Défenseur des droits, ce que précise l'exposé des motifs du projet de loi organique.
Pareille précision ne paraît pas nécessaire . En effet, la loi n° 2009-792 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels a créé, dans la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, un article 14 ter qui pose le principe de la reprise des contrats des agents non titulaires dont l'emploi est transféré dans le cadre d'un transfert d'activités entre personnes publiques.
Notons que le législateur a prévu deux garanties importantes :
- la reprise, dans le nouveau contrat, des clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération ;
- la prise en compte de l'ancienneté acquise au titre de l'ancien contrat ; il ne serait pas justifié, en effet, de pénaliser les agents au seul motif que leur emploi a été transféré à une autre structure publique.
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Article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires « Lorsque l'activité d'une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une autre personne publique dans le cadre d'un service public administratif, cette personne publique propose à ces agents un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. « Sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. « Les services accomplis au sein de la personne publique d'origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d'accueil. « En cas de refus des agents d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique qui reprend l'activité applique les dispositions relatives aux agents licenciés. » |
Le législateur a ainsi repris le principe en vigueur dans le secteur privé en application de l'article L. 1224-1 du code du travail. Cet article dispose que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par (...) fusion, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Il transpose la directive communautaire 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements.
Votre rapporteur insiste sur le fait que l'installation du Défenseur des droits ailleurs que dans les beaux quartiers de la capitale ne constituerait pas une modification substantielle du contrat de travail.
Ce point est d'autant plus important que notre collègue M. Jean-Claude Peyronnet a justement indiqué dans son rapport budgétaire précité que les autorités administratives indépendantes pouvaient, sans dommage pour le bon accomplissement de leurs missions, délaisser le centre de Paris, voire s'installer en proche banlieue. Son rapport indique que le Gouvernement reconnait qu'une localisation en périphérie de Paris ou en proche banlieue permet de concilier les avantages du bassin parisien (ressources humaines, facilité de transports, contacts plus aisés avec les administrations, les sièges des grandes entreprises, les médias, l'étranger...) avec des loyers raisonnables . Il cite ainsi l'exemple du Contrôleur général des lieux de privation de liberté situé dans le XIX ème arrondissement.
Non seulement une telle localisation ferait faire à l'Etat de substantielles économies 69 ( * ) , mais encore elle pourrait être l'occasion de trouver des locaux fonctionnels et adaptés aux besoins des institutions. Le rapport de notre collègue Mme Nicole Bricq, rapporteure spéciale de la mission « Gestion du patrimoine immobilier de l'Etat » 70 ( * ) , a ainsi souligné en 2008 que les locaux du Médiateur sont « anciens, peu pratiques et médiocrement aménagés » et qu'à l'inverse « les bureaux de la HALDE, par leurs surfaces et leur aménagement, s'apparentent à ceux d'un quartier général de grande entreprise ».
Lors de son audition par votre commission, le 4 mai 2010, Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d'Etat, garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés a déclaré, pour sa part, que si la localisation du futur Défenseur des droits n'avait pas encore été décidée, elle n'était pas opposée à une « une solution hors de Paris, qui serait moins coûteuse » 71 ( * ) .
Votre commission a examiné attentivement la question de l'entrée en vigueur de la réforme .
Elle a souhaité assurer une mise en place du Défenseur des droits tenant compte des contraintes d'organisation qui pèseront sur cette nouvelle institution.
Ces contraintes sont de trois ordres .
Il faudra en effet que le Gouvernement publie les décrets nécessaires à l'application des lois organique et ordinaire, ce qui peut difficilement être réalisé en moins de deux mois.
Ensuite, les membres des collèges chargés d'assister le Défenseur, ainsi que ses adjoints , devront être nommés .
Enfin, un délai minimum de deux à trois mois paraît nécessaire pour que le Défenseur puisse s'organiser matériellement , en s'installant dans ses locaux et en accueillant les personnels des quatre autorités auxquelles il se substituera, soit près de 230 agents.
En conséquence, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement afin de prévoir une mise en place en deux temps :
- le Défenseur succèderait au Médiateur dès le premier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi organique ; dans ces conditions, votre rapporteur souligne que, compte tenu que la loi n° 2010-372 du 12 avril 2010 proroge, jusqu'au 31 mars 2011 au plus tard, le mandat du Médiateur de la République, le présent projet de loi organique devra être promulgué avant le 31 janvier 2011 ; à cet égard, notons que le rapport de notre excellent collègue Jean-Pierre Vial considère que le délai du 31 mars « paraît garantir un délai suffisant pour éviter, dans l'hypothèse où la procédure parlementaire conduirait à la promulgation des lois organique et ordinaire relatives au Défenseur des droits seulement au début de l'année 2011, la nomination d'un Médiateur de la République pour quelques jours, ou encore la vacance de cette fonction » 72 ( * ) ;
- il se substituerait ensuite, deux mois plus tard , aux trois autres autorités , à savoir le Défenseur des enfants, la HALDE et la CNDS, ce qui laisse un délai suffisant pour nommer les membres des collèges correspondants aux compétences transférées ainsi que les adjoints, et pour assurer l'organisation des moyens humains et matériels de la nouvelle autorité constitutionnelle. Notons que le mandat de Mme Dominique Versini, Défenseure des enfants, devait s'achever le 30 juin 2012, celui de Mme Jeannette Bougrab, présidente de la HALDE, le 17 avril 2015 et celui de M. Roger Beauvois, président de la CNDS, le 31 décembre 2013.
Votre commission a adopté l'article 33 ainsi modifié .
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* *
Votre commission a adopté le projet de loi organique ainsi rédigé.
* 62 L'article LO 296 du code électoral prévoit que les inéligibilités pour les élections sénatoriales sont les mêmes que pour l'élection à l'Assemblée nationale.
* 63 L'article 5 de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants au Parlement européen dispose que l'article LO 130-1 du code électoral est applicable à l'élection des représentants au Parlement européen.
* 64 Par coordination avec le présent article 31, ces règles d'inéligibilité doivent être modifiées : c'est ce que fait l'article 13 du projet de loi ordinaire, commenté plus loin.
* 65 Cette procédure soumet le pouvoir de nomination du Président de la République à certains emplois et fonctions à l'avis des commissions permanentes intéressées de chaque assemblée. Lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein de deux commissions, le Président de la République ne peut procéder à la nomination.
* 66 Il s'agit des provinces Sud, Nord et des îles Loyauté, créées par la loi référendaire du 9 novembre 1988 et confirmées par la loi organique du 19 mars 1999.
* 67 Dans le cas contraire, l'article 3 précité l'aurait prévu.
* 68 à propos du remplacement de la Haute autorité de la communication audiovisuelle par la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL)
* 69 On rappellera que certaines autorités administratives indépendantes supportent des coûts locatifs peu raisonnables. Le Médiateur de la République a conclu, le 1 er décembre 2002, un bail de neuf ans rue Saint-Florentin, dans le VIII ème arrondissement de Paris, un des quartiers les plus onéreux de la capitale. Le loyer annuel s'est élevé à 2,4 millions d'euros en 2009, soit 22 % du budget annuel de l'institution. De même, le loyer de la HALDE, implantée dans le IX ème arrondissement de Paris, s'élève à 1,3 million d'euros par an.
* 70 Rapport général n° 99 (2008-2009) de M. Jean-Pierre Fourcade et Mme Nicole Bricq, fait au nom de la commission des finances, déposé le 20 novembre 2008, rapport disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l08-099-312/l08-099-312.html
* 71 Compte rendu disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/bulletin/20100503/lois.html#toc2
* 72 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois par M. Jean-Pierre Vial, n° 325 (2009-2010).