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Rapport n° 429 (2009-2010) de M. Jacques MÉZARD , fait au nom de la commission des lois, déposé le 5 mai 2010

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• LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS
  
• EXPOSÉ GÉNÉRAL
  
  • I. L'INITIATIVE SÉNATORIALE : METTRE EN oeUVRE LES CRITÈRES DES « PRESTATIONS INTÉGRÉES »
    
  • II. L'ADHÉSION DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE À LA DÉMARCHE SÉNATORIALE ET L'INTRODUCTION DE GARANTIES NOUVELLES
    
  • III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : RATIFIER LES APPORTS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE
    
• EXAMEN DES ARTICLES
  
  • Article premier
    (art. L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales)
    Création de sociétés publiques locales
    
  • Article premier bis A (nouveau)
    (art. L. 1411-12 et L. 1411-19 du code général des collectivités territoriales
    et 41 et 47 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993)
    Délégations de service public confiées
    à des sociétés publiques locales
    
  • Article premier bis
    (art. L. 327-1 du code de l'urbanisme)
    Pérennisation des sociétés publiques locales d'aménagement
    
  • Article 2
    (art. L. 327-1 du code de l'urbanisme)
    Régime des sociétés publiques locales d'aménagement
    
• EXAMEN EN COMMISSION
  
• ANNEXELISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR
  

N° 429

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010

Enregistré à la Présidence du Sénat le 5 mai 2010

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi , MODIFIÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE , pour le développement des sociétés publiques locales ,

Par M. Jacques MÉZARD,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest , président ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Patrice Gélard, Jean-René Lecerf, Jean-Claude Peyronnet, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, M. François Zocchetto , vice-présidents ; MM. Laurent Béteille, Christian Cointat, Charles Gautier, Jacques Mahéas , secrétaires ; M. Alain Anziani, Mmes Éliane Assassi, Nicole Bonnefoy, Alima Boumediene-Thiery, MM. Elie Brun, François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, M. Yves Détraigne, Mme Anne-Marie Escoffier, MM. Pierre Fauchon, Louis-Constant Fleming, Gaston Flosse, Christophe-André Frassa, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Mmes Jacqueline Gourault, Virginie Klès, MM. Antoine Lefèvre, Dominique de Legge, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Jacques Mézard, Jean-Pierre Michel, François Pillet, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Richard Tuheiava, Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le(s) numéro(s) :

Première lecture : 253 , 430 , 431 et T.A. 87 (2008-2009)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS La commission des lois, réunie le mercredi 5 mai 2010 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président , a procédé à l'examen, en deuxième lecture, du rapport de M. Jacques Mézard et du texte proposé par la commission pour la proposition de loi n° 359 (2009-2010), modifiée par l'Assemblée nationale, pour le développement des sociétés publiques locales. M. Jacques Mézard , rapporteur, a rappelé que ce texte, sur l'initiative de M. Daniel Raoul, a pour but d'offrir aux collectivités locales un nouvel outil d'intervention en créant, dans le respect des exigences communautaires en matière d'obligations concurrentielles, une nouvelle catégorie d'entreprise publique : les sociétés publiques locales. Il a noté que les députés ont adhéré à l'initiative sénatoriale et qu'ils ont renforcé l'encadrement du dispositif en complétant la législation régissant les délégations de service public. A cette fin, d'une part, comme pour les établissements publics, ils ont prévu, au profit des collectivités territoriales, l'exemption du respect des règles de mise en concurrence, et, d'autre part, ils ont institué l'obligation, pour l'assemblée délibérante, de se prononcer sur le principe de toute délégation de service public à une société publique locale. Sur la proposition du rapporteur, la commission a adopté l e texte de la proposition de loi sans modification .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, messieurs,

Le 23 mars 2010, l'Assemblée nationale a adopté, à l'unanimité, la proposition de loi pour le développement des sociétés publiques locales, précédemment votée dans les mêmes conditions par le Sénat ^{1 ( * )} .

Il s'agit d'offrir aux collectivités locales un nouvel outil d'intervention qui, dans les autres Etats-membres de l'espace européen, assure aux collectivités publiques la liberté de contracter avec une société locale dans le respect des exigences communautaires. Le législateur renforce ainsi la capacité et l'efficience de l'action locale en permettant aux collectivités d'agir plus rapidement et à moindre coût.

Tout en approuvant le texte sénatorial, les députés l'ont complété, dans l'esprit qui a présidé aux travaux de la Haute assemblée, pour renforcer la sécurité juridique du dispositif et conforter sa mise en oeuvre.

Le cheminement parlementaire de la proposition consensuelle de notre collègue Daniel Raoul aura permis d'élaborer un statut respectueux des intérêts en présence.

I. L'INITIATIVE SÉNATORIALE : METTRE EN oeUVRE LES CRITÈRES DES « PRESTATIONS INTÉGRÉES »

En créant les sociétés publiques locales, le Sénat visait à utiliser au service de l'optimisation de la gestion locale, les secteurs laissés par la jurisprudence communautaire hors du champ des obligations concurrentielles.

Le rappel des critères du « in house »

La mise à l'écart du jeu de la concurrence est justifiée, dans ce cas, par la nature de l'entreprise qui est, en quelque sorte, le prolongement de la collectivité publique.

Deux conditions cumulatives doivent alors être réunies :

- l'autorité publique doit exercer sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services ;

- celle-ci réalise l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent.

Ces critères sont examinés par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) au cas par cas, au regard des éléments de l'espèce ^{2 ( * )} .

Le régime spécifique des sociétés publiques locales (SPL)

Enrichi par les apports de votre commission, de l'auteur de la proposition de loi et du Gouvernement, le dispositif voté par la Haute assemblée retient le choix d'un statut sécurisé :

- création sous forme de société anonyme régie par le code de commerce sous réserve des dispositions spécifiques prévues pour les sociétés d'économie mixte locales (SEML) ;

- capital composé d' au moins deux actionnaires ;

- capital entièrement détenu par des collectivités territoriales et leurs groupements ;

- objet social déterminé par référence aux compétences attribuées par la loi aux collectivités : opérations d'aménagement ou de construction, exploitation de services publics industriels et commerciaux ou toutes autres activités d' intérêt général ;

- activité des SPL pour le compte exclusif de leurs actionnaires ;

- cantonnement de l'activité des SPL au territoire de leurs actionnaires collectivités territoriales ou groupements de collectivités.

Des particularismes transposés à la SPLA

Le Sénat a introduit ces verrous dans le régime juridique des sociétés publiques locales d'aménagement (SPLA) instituées, pour une expérimentation de 5 ans, par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement.

Rappelons que, afin de disposer « de réels outils d'aménagement et de rénovation urbaine », le champ d'intervention de cette catégorie particulière de SPL a été élargi avec l'attribution concomitante des pouvoirs correspondants attribués par le code de l'urbanisme aux collectivités locales, à l'initiative de notre collègue Daniel Raoul.

C'est pourquoi les SPLA seraient désormais autorisées à effectuer des études préalables aux opérations d'aménagement, à acheter, construire et réhabiliter des immeubles pour conduire de telles opérations ou constituer, dans les mêmes perspectives, des réserves foncières ; il leur serait également permis d'acquérir et de céder des baux commerciaux, fonds de commerce ou fonds artisanaux, à l'intérieur d'un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité.

Pour la réalisation de leurs activités, les SPLA pourraient exercer, par délégation de leurs titulaires, les droits de préemption et de priorité du code de l'urbanisme et recourir à la procédure d'expropriation. Pour préserver le contrôle de la collectivité sur la société, le Sénat a précisé que celle-ci ne pourrait exercer ces pouvoirs que dans le cadre de conventions conclues avec un de ses membres.

II. L'ADHÉSION DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE À LA DÉMARCHE SÉNATORIALE ET L'INTRODUCTION DE GARANTIES NOUVELLES

Les députés ont adhéré à l'initiative sénatoriale tant en ce qui concerne son objectif que son souci d'offrir aux collectivités territoriales un outil encadré.

C'est pourquoi ils ont approuvé l'économie du texte adopté par le Sénat.

Ils ont, cependant, souhaité renforcer les verrous du dispositif au regard de la jurisprudence communautaire d'exemption des règles concurrentielles.

En conséquence, le texte voté par l'Assemblée nationale, au-delà de coordinations et de précisions rédactionnelles, a complété la législation régissant les délégations de service public pour d'une part, prévoir au profit des collectivités territoriales, l'exemption du respect des règles de mise en concurrence comme cela est déjà prévu pour les établissements publics, et, d'autre part, instituer l'obligation, pour l'assemblée délibérante, de se prononcer sur le principe de toute délégation de service public à une SPL.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : RATIFIER LES APPORTS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Les ajouts apportés à la proposition de loi par les députés s'inscrivent parfaitement dans l'objectif poursuivi par le Sénat : offrir aux collectivités territoriales un nouvel outil d'intervention pour exécuter les missions d'intérêt général relevant de leur stricte compétence, dans les conditions optimales de rapidité, de coût et de sécurité juridique.

Contrairement à ce que redoutent ou prétendent certains acteurs économiques privés, votre rapporteur tient à réaffirmer que cette initiative législative n'a pas pour objectif de dispenser abusivement les collectivités territoriales du respect des règles concurrentielles mais de leur permettre de bénéficier, comme c'est le cas dans les autres Etats européens, des dérogations retenues par la jurisprudence communautaire lorsque la société est le prolongement de la collectivité publique qui la contrôle et bénéficie de ses prestations. Le législateur vise, en l'espèce, à l'efficience de la gestion locale.

Le texte de l'Assemblée nationale répond au même souci et retient des précautions opportunes d'une part, en renforçant l'information et le contrôle des assemblées délibérantes et d'autre part, en introduisant expressément la SPL au sein des dispositions régissant les délégations de service public.

Il explicite ainsi un peu plus les garanties fixées par le Sénat au régime des SPL pour se conformer aux exigences des « prestations intégrées », en particulier la condition d'un contrôle analogue de la collectivité à celui qu'elle exerce sur ses propres services.

*

* *

Pour ces motifs, la commission des lois a adopté le texte de la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale sans modification .

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier
(art. L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales)
Création de sociétés publiques locales

L'article premier insère au livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales consacré aux dispositions économiques, le régime juridique de la nouvelle catégorie d'entreprises publiques constituée par les sociétés publiques locales.

Celui-ci résulte tout à la fois de la réglementation des sociétés anonymes édictée par le code de commerce, des dispositions particulières applicables aux SEML en raison de la présence de collectivités locales parmi leurs actionnaires (contrôle de légalité, approbation par les assemblées délibérantes de toute modification des éléments constitutifs de la société, compétence de la chambre régionale des comptes, ...) ^{3 ( * )} et des règles spécifiques aux SPL prévues par le présent article (objet social, composition du capital, règles encadrant leur activité).

Le statut des SPL fixe donc des règles strictes justifiant la dispense de l'obligation de mise en concurrence.

L'Assemblée nationale a retenu le dispositif précédemment voté par le Sénat, sous la réserve de deux précisions rédactionnelles opportunes.

Pour ces motifs, la commission a adopté l'article premier sans modification .

Article premier bis A (nouveau)
(art. L. 1411-12 et L. 1411-19 du code général des collectivités territoriales
et 41 et 47 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993)
Délégations de service public confiées
à des sociétés publiques locales

Ce nouvel article a été introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Il complète, par coordination avec l'institution des sociétés publiques locales, le régime des délégations de service public pour délimiter le domaine d'application des règles concurrentielles.

Ainsi, aux termes de l'article premier bis A (nouveau), la délégation de service public par une collectivité territoriale à une société publique locale dont elle est membre, s'effectuera sans mise en concurrence .

Une telle exemption existe déjà au profit des établissements publics. Dans ce cas, afin de justifier cette dérogation au jeu de la liberté du commerce et de l'industrie et conformément aux exigences de la jurisprudence communautaire, l'article L.1411-12 du code général des collectivités territoriales requiert de la personne publique qu'elle « exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services » et qu'elle bénéficie de l'essentiel des activités de l'établissement. En outre, dans le respect du principe de spécialité qui régit les établissements publics, les statuts doivent prévoir expressément l'activité déléguée.

La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques est complétée aux mêmes fins.

L'Assemblée nationale a étendu ces dispositions aux sociétés publiques locales en tenant compte, pour mesurer leur activité au regard du second critère du « in house », de l'ensemble des actionnaires. Il s'agit donc de la transposition de la jurisprudence de la CJCE qui apprécie l'activité de la société en cause globalement au niveau de l'ensemble des personnes publiques détentrices de la société et non pour chacune d'entre elles (cf. arrêt du 11 mai 2006 Carbotermo SpA).

Par ailleurs, les députés ont renforcé, dans ce cas, le contrôle préalable des élus en prévoyant une délibération sur le principe de toute délégation de service public à une SPL sur la base d'un rapport détaillant les caractéristiques des prestations attendues de la société publique locale. L'avis de la commission consultative des services publics locaux sera, dans ce cas, facultatif, à l'initiative des élus, pour ne pas alourdir la procédure.

Votre rapporteur approuve ces harmonisations utiles et ce verrou supplémentaire constitué par l'intervention de l'assemblée délibérante qui conforte tout autant le contrôle exercé sur la société que la démocratie locale.

En conséquence, la commission a adopté l'article premier bis A (nouveau) sans modification .

Article premier bis
(art. L. 327-1 du code de l'urbanisme)
Pérennisation des sociétés publiques locales d'aménagement

Cet article résulte d'un amendement de notre collègue Daniel Raoul pour pérenniser les sociétés publiques locales d'aménagement (SPLA) créées par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, dont l'article 2 de la proposition de loi modernise le régime juridique.

L'Assemblée nationale a approuvé le terme mis à cette expérimentation prévue à l'origine pour cinq ans, qui suit logiquement l'adoption du régime général des sociétés publiques locales dont la SPLA n'est qu'une catégorie particulière.

Sur proposition de sa commission des lois, l'Assemblée a cependant modifié la rédaction du premier alinéa de l'article L. 327-1 du code de l'urbanisme pour l'aligner parfaitement sur les dispositions introduites dans le code général des collectivités territoriales par l'article premier.

En conséquence, la commission a adopté l'article premier bis sans modification.

Article 2
(art. L. 327-1 du code de l'urbanisme)
Régime des sociétés publiques locales d'aménagement

Rappelons que cet article modifie le régime des SPLA :

1. en élargissant le champ d'activité des sociétés créées sous ce statut à la réalisation d'études foncières, de toute opération de construction de réhabilitation immobilière, d'aménagement y compris au moyen de réserves foncières, à l'acquisition et à la cession de baux commerciaux, de fonds de commerce et artisanaux dans les périmètres de sauvegarde délimités par les conseils municipaux ;

2. en les dotant des pouvoirs institués dans ce cadre au profit des collectivités locales -droits de préemption et de priorité et recours à l'expropriation- ;

3. en alignant leur statut sur le régime fixé pour les sociétés publiques locales.

Notons qu'au 29 avril 2010, 22 SPLA ont été créées (il en existait 7 au 31 mars 2009) . L'intérêt récent manifesté pour cet instrument est notamment dû à l'abaissement à deux actionnaires du nombre minimum requis pour la composition du capital social.

L'Assemblée nationale a adopté le dispositif voté par le Sénat sous la réserve d'une correction matérielle, d'une clarification rédactionnelle et d'une coordination opportune avec le texte de l'article premier.

La commission des lois a adopté l'article 2 sans modification .

EXAMEN EN COMMISSION

MERCREDI 5 MAI 2010

_______

La commission examine le rapport, en deuxième lecture, de M. Jacques Mézard et le texte proposé par la commission pour la proposition de loi n° 359 (2009-2010), modifiée par l'Assemblée nationale, pour le développement des sociétés publiques locales.

M. Jacques Mézard , rapporteur. - Le texte a pour but de créer une nouvelle catégorie d'entreprise publique, par le biais de la proposition de M. Daniel Raoul, relayée par l'UMP à l'Assemblée nationale, où elle a été adoptée à l'unanimité le 23 mars dernier, comme elle l'avait été ici.

Le statut de la société publique locale résulte de la réglementation des sociétés anonymes, des dispositions relatives aux sociétés d'économie mixte locales, ainsi que de règles spécifiques. Les collectivités et leurs groupements détiendront la totalité du capital de la S.P.L. qui exercera des activités d'intérêt général pour le compte de ses actionnaires et sur le territoire de ceux-ci.

L'Assemblée nationale a ajouté un article aux termes duquel la délégation de service public à une S.P.L. s'effectuera sans mise en concurrence - mais après que l'organe délibérant des collectivités se sera prononcé.

L'exonération de la mise en concurrence ressort de la nature de la S.P.L. : elle est le prolongement de la collectivité, qui exerce un contrôle analogue à celui qu'elle assure sur ses services. Enfin, la S.P.L. développe ses activités exclusivement avec les collectivités actionnaires.

Ce système est sécurisé : l'objet social est défini par référence aux collectivités, et le territoire est cantonné, mais une collectivité ne pourra se construire son instrument.

Les sociétés publiques locales d'aménagement avaient été créées pour cinq ans par la loi du 13 juillet 2006. Le nouvel outil d'aménagement que constituent les S.P.L. a été élaboré avec le souci constant de la sécurité juridique, et il est conforme à la jurisprudence in house. De nombreuses collectivités réfléchissent déjà à son utilisation car, outre des gains sur la mise en concurrence, il permet de réintégrer des activités dissociées et de les mutualiser au sein d'intercommunalités.

Toutes les associations d'élus approuvent la proposition. Les auditions ont montré l'avis très favorable de la Fédération des entreprises publiques locales (l'ancienne Fédération nationale des sociétés d'économie mixte). Le Medef a marqué ses inquiétudes ; j'ai reçu une délégation hier et ses membres ont compris que leurs craintes étaient sans fondement ; en revanche, la Fédération du bâtiment avait été plus critique. Nous avons également rassuré l'Union sociale de l'habitat, qui redoutait que les S.P.L. s'engouffrent dans le logement social.

Les ajouts de l'Assemblée nationale sont cohérents avec la proposition de loi initiale de M. Daniel Raoul et de ses collègues. Je propose donc un vote conforme.

M. Bernard Frimat . - On a trop regretté qu'il n'y ait pas d'allers-retours pour les propositions de loi. Celle de Daniel Raoul nous revient et nous savons que si nous bougeons quelques virgules, elle repartira pour un temps indéterminé. Je souhaite aussi que nous l'adoptions conforme.

M. Jean-Claude Peyronnet . - Les chambres régionales des comptes seront-elles compétentes ?

M. Jean-Jacques Hyest , président. - Bien sûr !

M. Jacques Mézard , rapporteur. - Elles le seront comme pour les sociétés d'économie mixte. Et le contrôle de légalité exercé par les préfectures est parfois plus tatillon...

M. Jean-Jacques Hyest , président. - On peut créer une régie pour certaines des activités concernées.

M. Jean-Claude Peyronnet . - Pas entre un département et des communes...

M. Jean-Jacques Hyest , président. - Les entreprises du bâtiment et des travaux publics se sont manifestées. Si la proposition initiale n'était pas bordée, le texte est maintenant sécurisé et, de toute façon, ces sociétés feront appel à des entreprises.

M. Pierre-Yves Collombat . - Pas forcément !

M. Jean-Claude Peyronnet . - C'est le domaine de l'ingénierie.

M. Jean-Jacques Hyest , président. - On poursuit ce qui était possible avec les S.P.L.A. : ce sont les bureaux d'études qui pourraient protester.

M. Jacques Mézard , rapporteur. - Certaines réactions ont plutôt relevé de l'antiparlementarisme.

Le texte de la proposition de loi est adopté à l'unanimité.

ANNEXELISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR

Fédération des entreprises publiques locales

- M. Thierry Durnerin , directeur général

Fédération française du bâtiment

- M. François Asselin , vice-président

- M. Bernard Coloos , directeur des affaires économiques

- M. Benoît Vanstavel , responsable des relations parlementaires

- M. Xavier Bezancon , délégué général d'EGF - BTP (Entreprises générales de France)

- Mme Dominique Devilder , directrice des affaires juridiques de la fédération nationale des travaux publics (FNTP)

- M. Jean-Christophe Angenault , responsable des relations institutionnelles de la FNTP

Union sociale pour l'habitat

- Mme Dominique Dujols , directrice des relations institutionnelles
et du partenariat

MEDEF

- M. Patrick Bernasconi, président de la FNTP

- M. Jean-Paul Ducharne , directeur juridique Lyonnaise des eaux

- M. Pierre-François Kuhn , délégué général de l'Union nationale des services publics industriels et commerciaux (UNSPIC)

- M. Guillaume Ressot , directeur, direction des affaires publiques du MEDEF

- M. Jeremy Simon , chargé de mission, direction des affaires juridiques du MEDEF

* ¹ Cf. débats du 4 juin 2009

* ² Cf. rapport de première lecture de M. Jacques Mézard, n° 430 (2008-2009).

* ³ Cf titre II du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales.