EXAMEN DES ARTICLES
Article 1er - Exclusion des services sociaux du champ d'application de la directive services
Objet : Cet article vise à exclure l'ensemble des services sociaux du domaine d'application de la directive services.
I - Le dispositif proposé
Cet article se propose d'exclure la totalité des services sociaux du champ d'application de la directive en distinguant trois types de services sociaux :
- les services sociaux à caractère exclusivement social ;
- les services sociaux relevant de l'article 2, paragraphe 2, point j de la directive ;
- les autres services sociaux.
Les services sociaux à caractère exclusivement social sont définis à l'article 2, paragraphe 2 de la présente proposition de loi et énumérés à l'annexe III. Les auteurs s'appuient ici sur une jurisprudence de la CJCE en vertu de laquelle des organismes qui « remplissent une fonction de caractère exclusivement social » peuvent ne pas être considérés comme des entreprises, c'est-à-dire ne pas être soumis au droit de la concurrence 10 ( * ) .
Ceci étant, la définition du périmètre d'application de la directive services est indépendante de la réglementation relative aux aides d'Etat . Autrement dit, au regard du droit communautaire, un service peut être considéré comme remplissant une fonction de caractère exclusivement social et être inclus dans le champ d'application de la directive ; à l'inverse, un service social peut être exclu de ce champ et en même temps soumis au droit de la concurrence. La directive ne faisant aucune référence explicite au statut des services à caractère exclusivement social, il est délicat de se prononcer, de manière certaine, sur leur inclusion dans son champ d'application.
En revanche, les services sociaux relevant de l'article 2, paragraphe 2, point j, de la directive ne relèvent pas, par définition, de la directive. Ce point j prévoit en effet que la directive ne s'applique pas aux « services sociaux relatifs au logement social, à l'aide à l'enfance et à l'aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l'Etat, par des prestataires mandatés par l'Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l'Etat » . Pour cette catégorie, la proposition de loi reprend mot à mot les dispositions de la directive. Les services sociaux concernés sont énumérés, à titre indicatif, à l'annexe I.
Enfin, selon les quatrième et cinquième paragraphes du texte, les services sociaux qui ne sont pas exclus du champ d'application de la directive au titre des deux rubriques précédentes doivent néanmoins déroger aux règles relatives aux régimes d'autorisation et à la libre prestation de services si une mission d'intérêt général leur est impartie.
Ces dispositions sont également conformes à la directive. L'article 15 prévoit en effet que le régime d'autorisation ne s'applique « à la législation dans le domaine des services d'intérêt économique général que dans la mesure où [il] ne fait pas échec à l'accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur a été confiée » . L'article 17 précise par ailleurs que le principe de libre prestation de services ne s'applique pas aux services d'intérêt économique général.
II - La position de votre commission
Votre commission comprend la démarche qui a animé les auteurs de la proposition de loi. Ceci étant, la valeur normative de cet article n'est pas assurée .
Sauf en ce qui concerne les services à caractère exclusivement social, il reproduit, en effet, les dispositions de la directive. L'essentiel de son apport juridique consiste donc dans les annexes, qui dressent des listes indicatives de services sociaux correspondant aux catégories de services que la directive exclut de son champ d'application.
Or, ce choix est juridiquement contestable pour deux raisons :
- sur la forme d'abord , en vertu de la décision n° 2002-460 du 22 août 2002 du Conseil constitutionnel, le contenu de l'annexe d'une loi est dépourvu de valeur normative 11 ( * ) ;
- sur le fond ensuite , mentionner un service particulier en annexe ne suffit pas, en soi, à l'exclure du champ d'application de la directive. En effet, il ne peut l'être que si ses caractéristiques propres sont conformes aux exigences posées à ce titre par la directive.
L'adoption de l'article n'empêcherait donc nullement la Commission européenne ou la CJCE de constater qu'un service, pourtant mentionné en annexe, ne satisfait pas aux critères d'exclusion du champ d'application de la directive.
Votre commission n'a pas adopté de texte pour cet article.
Article 2 - Définition des services sociaux d'intérêt général
Objet : Cet article propose de définir les services sociaux d'intérêt général.
I - Le dispositif proposé
Cet article caractérise les services sociaux d'intérêt général comme les activités auxquelles « des missions d'intérêt général sont imparties à des fins de protection sociale, de cohésion sociale, de solidarité nationale et de mise en oeuvre des droits fondamentaux » .
Deux catégories de services sociaux sont ensuite distinguées :
- les services ou activités de nature économique « au sens du traité et de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne » : sont ici visés les services d'intérêt économique général. Les auteurs considèrent que ces services « relèvent des dispositions protectrices » des articles 14 et 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Une liste indicative des activités concernées est présentée à l'annexe II de la proposition de loi ;
- les services « assurant une fonction à caractère exclusivement social au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne » . Ces services « ne sont pas fournis contre rémunération mais à titre gratuit » et « sont assurés par des entités sans but lucratif à gestion désintéressée ne maîtrisant pas le niveau des recettes qui est défini par l'autorité publique » . Il s'agit, en réalité, des caractéristiques utilisées par la CJCE pour définir un service remplissant « une fonction à caractère exclusivement social » 12 ( * ) .
II - La position de votre commission
Votre commission salue l'effort de définition des services sociaux accompli par les auteurs du texte. Ceci étant, pour les mêmes raisons évoquées à l'article 1 er , la valeur normative de cet article ne semble pas bien établie .
Dans un souci légitime de conformité au droit communautaire, le texte de la proposition de loi reprend, pour définir ces deux catégories de services sociaux, les définitions de la CJCE.
Par conséquent, ici encore, l'apport juridique principal de l'article réside dans ses annexes, dont on a vu la double fragilité juridique, au regard non seulement de la Constitution mais également du droit communautaire.
Votre commission n'a pas adopté de texte pour cet article.
Article 3 - Exigence de mandatement
Objet : Cet article précise que les entités en charge de la gestion de services sociaux doivent être mandatées à cet effet.
I - Le dispositif proposé
En vertu de la réglementation communautaire des aides d'Etat, dite paquet « Monti-Kroes », toute subvention doit, pour ne pas être illégale, satisfaire aux trois exigences cumulatives suivantes :
- la structure bénéficiaire doit effectivement être chargée de l'exécution d'obligations de service public clairement définies ;
- les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis, de façon objective et transparente ;
- la compensation ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public.
Le présent article dispose donc que les autorités publiques, nationales ou territoriales, ont l'obligation de définir les missions des services sociaux au moyen d'un acte officiel de mandatement.
En instaurant une obligation de mandatement, la première condition du paquet « Monti-Kroes », mais elle seule, serait ainsi automatiquement satisfaite.
II - La position de votre commission
Si votre commission comprend l'intention des auteurs, elle s'interroge sur la réalité de la sécurité juridique apportée par cet article.
En effet, celui-ci ne peut être lu sans se référer à l'article 4 de la proposition de loi, qui définit un l'acte de mandatement comme « tout acte opposable de nature législative, réglementaire, contractuelle ou internationale, obligeant l'entité à fournir les services sociaux conformément aux obligations spécifiques découlant de la mission particulière impartie » .
Or, cette définition ne reprend pas les deuxième et troisième exigences du paquet « Monti-Kroes ».
Combiné avec l'article 4, le présent article laisse ainsi entendre que les pouvoirs publics ont l'obligation de mandater les services sociaux, mais qu'un mandatement portant uniquement sur la définition des missions imparties suffit à justifier l'octroi d'une éventuelle subvention, ce qui n'est pas conforme au droit communautaire.
Votre commission n'a pas adopté de texte pour cet article .
Article 4 - Définition du mandatement et création d'une convention de partenariat d'intérêt général
Objet : Cet article propose de définir la notion de mandatement et de créer un nouveau type de convention, la convention de partenariat d'intérêt général.
I - Le dispositif proposé
En droit communautaire, la notion de mandatement recouvre en réalité deux sens juridiques différents , mais qui se recoupent partiellement.
Le terme est utilisé dans la directive services sans être défini : son article 2, paragraphe 2, point j évoque ainsi, à propos des services sociaux exclus du champ d'application de la directive, ceux « assurés par l'Etat, par des prestataires mandatés par l'Etat ou par des associations caritatives reconnues comme telles par l'Etat » . Le manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services élaboré par la Commission européenne, dont il faut rappeler qu'il n'a aucune valeur juridique, précise que les prestataires mandatés par l'Etat sont ceux « qui ont donc par conséquent l'obligation de fournir de tels services 13 ( * ) » .
La notion de mandat est également employée dans la décision de la Commission du 28 novembre 2005 concernant la réglementation des aides d'Etat , qui fait partie du paquet « Monti-Kroes ». L'article 4 définit le mandat en reprenant, en les étoffant, les critères dégagés par la CJCE pour qualifier un service d'intérêt économique général : nature et durée des obligations de service public, entreprises et territoires concernés, nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l'entreprise, paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et moyens d'éviter ces surcompensations.
Ainsi, le mandat au sens de la réglementation des aides d'Etat englobe, en quelque sorte, le mandat au sens de la directive services , mais les deux notions ne sont pas identiques.
En France, le risque de confusion entre ces deux acceptions est d'autant plus fort qu'elles sont rendues par le même mot, ce qui n'est pas le cas dans la langue d'autres Etats membres 14 ( * ) .
Le premier paragraphe de cet article reprend la définition communautaire du mandatement au sens de la réglementation des aides d'Etat. Il prévoit ainsi que l'acte officiel de mandatement doit préciser, notamment, la nature de la mission particulière impartie au service social, la nature et la durée des obligations spécifiques qui en découlent, le territoire concerné, les droits spéciaux ou exclusifs octroyés et les paramètres de calcul de la juste compensation.
Cependant, de manière assez étrange et d'ailleurs contradictoire, le deuxième paragraphe procède à une autre définition du mandatement, qui recouvrirait « tout acte opposable de nature législative, réglementaire, contractuelle ou internationale, obligeant l'entité à fournir les services sociaux conformément aux obligations spécifiques découlant de la mission particulière impartie » . Sont ainsi évacués les exigences communautaires concernant la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l'entreprise, les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, les modalités de remboursement des éventuelles surcompensations et les moyens d'éviter ces surcompensations. Cette deuxième définition apparaît donc non conforme au droit communautaire .
Le troisième paragraphe , cohérent avec le premier mais en contradiction avec le deuxième, prévoit ensuite que, s'agissant des services sociaux, les marchés publics, les contrats de délégation de service public et les conventions de subvention constituent des actes de mandatement dès lors qu'ils sont conformes aux conditions posées par le premier paragraphe, c'est-à-dire aux exigences communautaires.
Le quatrième paragraphe soumet les actes de mandatement à un « avis de publicité préalable adéquate » . L'application de ce principe apparaît cependant délicate : comment, par exemple, soumettre les subventions versées aux associations à une publicité préalable, alors que, par définition, l'octroi d'une subvention ne nécessite pas le détour par une procédure de marché public ?
Enfin, le cinquième paragraphe crée une convention de subvention spécifique à la gestion des services sociaux, dite « convention de partenariat d'intérêt général », permettant de sécuriser, vis-à-vis du droit communautaire, les subventions versées aux services sociaux. L'article répond ainsi à une préconisation du rapport Thierry, selon laquelle il serait utile de donner « une base légale à la notion de convention de partenariat d'intérêt général, englobant les conventions pluriannuelles d'objectifs et les systèmes de conventionnement sectoriels déjà organisés par le législateur, mais avec une assiette de portée générale offrant un outil pour des secteurs moins structurés et permettant de mieux régler les problèmes que peut poser en droit interne le recours à la subvention » .
II - La position de votre commission
Votre commission reconnaît l'effort de définition de la notion de mandatement entrepris par la proposition de loi. Néanmoins, elle ne peut approuver un texte qui, sur certains points (deuxième paragraphe), est contraire au droit communautaire .
Par ailleurs, en ce qui concerne la convention de partenariat d'intérêt général, on peut rappeler que le Gouvernement a récemment élaboré, conjointement avec les fédérations associatives, un nouveau modèle de convention pluriannuelle d'objectifs 15 ( * ) qui devrait assurer la conformité des aides versées par les collectivités aux associations en charge de services sociaux.
L'adoption de cet article pourrait ainsi donner le sentiment aux acteurs concernés que la nouvelle convention n'apporte pas toutes les garanties nécessaires, ce qui risquerait d'entraîner une confusion inutile.
Votre commission n'a pas adopté de texte pour cet article.
Article 5 - Principes encadrant les services sociaux
Objet : Cet article définit les principes applicables aux services sociaux.
I - Le dispositif proposé
Rappelant que les services sociaux ont un objectif de protection sociale, de cohésion sociale, de solidarité nationale et de mise en oeuvre des droits fondamentaux, le présent article les soumet à cinq principes fondamentaux , qui seraient :
- l' accès universel : obligation d'accueillir l'ensemble des utilisateurs éligibles et de leur apporter une réponse adaptée à leur besoin ;
- l' accessibilité tarifaire : soumission des services sociaux sont à une tarification spécifique qui permet à l'ensemble de la population d'y accéder ;
- la continuité : absence d'interruptions d'activité des services sociaux qui priveraient régulièrement les utilisateurs de leur usage ;
- la qualité : exigence d'évaluation de la satisfaction des besoins des utilisateurs et d'adaptation des services aux évolutions de la demande ;
- la protection des utilisateurs : diffusion aux utilisateurs des informations nécessaires à leur choix de service et définition des voies de recours en cas de non-satisfaction.
On constatera que les principes d'accessibilité et de qualité sont deux critères utilisés par la Commission européenne pour caractériser un service universel .
II - La position de votre commission
Votre commission considère que les précisions apportées par cet article sont utiles, dans la mesure où elles fixent un cadre protecteur pour les usagers de services sociaux. En outre, l'article est parfaitement compatible avec les exigences du droit communautaire.
Considérant toutefois que son contenu est indissociable des autres dispositions de la proposition de loi, et par cohérence avec la position prise sur les articles précédents, votre commission n'a pas adopté de texte pour cet article.
* 10 Affaires C-159/91 et C-160/91, dites Poucet et Pistre, 17 février 1993.
* 11 Voir le considérant 21 de la décision évoquée : « Considérant que [...] les orientations présentées dans le rapport figurant à l'annexe 1 de la loi déférée ne relèvent en revanche d'aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne sont dès lors pas revêtues de la valeur normative qui s'attache à la loi [...] ».
* 12 Affaires C-159/91 et C-160/91, dite Poucet et Pistre, 17 février 1993.
* 13 Manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services, Communautés européennes, 2007, version française page 13.
* 14 En anglais par exemple, la directive services évoque, s'agissant des prestataires mandatés, des « providers mandated », alors que, dans la décision du 28 novembre 2005, c'est le terme « entrustment » qui traduit la notion de mandat. En revanche, en allemand, le mandat au sens de la réglementation des aides d'Etat est rendu par l'expression d' « öffentlicher Auftrag », littéralement « commande publique », et la directive services mentionne, à propos des prestataires mandatés, les « beauftragte Dienstleistungserbringer », les « prestataires de services qui ont reçu commande ». La langue allemande est donc à la source de la même confusion que la langue française.
* 15 Cette convention a été transmise par le Premier ministre à l'ensemble du Gouvernement par la circulaire du 18 janvier 2010.