Projet de loi relatif à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et guidés et portant diverses dispositions relatives aux transports

Rapports législatifs

Rapport n° 184 (2008-2009), déposé le

Rapport n° 184 (2008-2009) de M. Francis GRIGNON , fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 28 janvier 2009

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N° 184

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2008-2009

Annexe au procès-verbal de la séance du 28 janvier 2009

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires économiques (1) sur le projet de loi relatif à l' organisation et à la régulation des transports ferroviaires et guidés et portant diverses dispositions relatives aux transports (urgence déclarée),

Par M. Francis GRIGNON,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Paul Emorine , président ; MM. Gérard César, Gérard Cornu, Pierre Hérisson, Daniel Raoul, Mme Odette Herviaux, MM. Marcel Deneux, Daniel Marsin, Gérard Le Cam , vice-présidents ; M. Dominique Braye, Mme Élisabeth Lamure, MM. Bruno Sido, Thierry Repentin, Paul Raoult, Daniel Soulage, Bruno Retailleau , secrétaires ; MM. Pierre André, Serge Andreoni, Gérard Bailly, Michel Bécot, Joël Billard, Claude Biwer, Jean Bizet, Yannick Botrel, Martial Bourquin, Jean-Pierre Caffet, Yves Chastan, Alain Chatillon, Roland Courteau, Jean-Claude Danglot, Philippe Darniche, Marc Daunis, Denis Detcheverry, Mme Évelyne Didier, MM. Philippe Dominati, Michel Doublet, Daniel Dubois, Alain Fauconnier, François Fortassin, Alain Fouché, Adrien Giraud, Francis Grignon, Didier Guillaume, Michel Houel, Alain Houpert, Mme Christiane Hummel, M. Benoît Huré, Mme Bariza Khiari, MM. Daniel Laurent, Jean-François Le Grand, André Lejeune, Philippe Leroy, Claude Lise, Roger Madec, Michel Magras, Hervé Maurey, Jean-Claude Merceron, Jean-Jacques Mirassou, Jacques Muller, Robert Navarro, Louis Nègre, Mme Jacqueline Panis, MM. Jean-Marc Pastor, Georges Patient, François Patriat, Philippe Paul, Jackie Pierre, Rémy Pointereau, Ladislas Poniatowski, Marcel Rainaud, Charles Revet, Roland Ries, Mmes Mireille Schurch, Esther Sittler, Odette Terrade, MM. Michel Teston, Robert Tropeano, Raymond Vall.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

501 (2007-2008)

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

La France est engagée, depuis 1991 dans le processus européen d'ouverture progressive à la concurrence du transport ferroviaire.

Cette évolution peut être synonyme d'opportunité pour nos entreprises qui bénéficient déjà d'un savoir-faire, d'une excellence technique reconnue et d'une position enviable dans de nombreuses activités. Elle peut aussi constituer une chance pour le développement du chemin de fer sur le réseau national, conformément aux objectifs fixés par le Grenelle de l'environnement.

Mais encore faut-il que cette concurrence soit encadrée et régulée , comme l'exigent les textes européens eux-mêmes. Cette évolution appelle, en effet, une nouvelle gouvernance dont la clé de voûte est la mise en place d'une autorité de régulation ferroviaire indépendante, dont le Président de la République a rappelé la nécessité, le 26 juin 2007, lors de l'inauguration de la nouvelle aérogare de l'aéroport de Roissy-Charles de Gaulle.

L'objet principal du présent projet de loi est l'institution d'une telle autorité, dénommée Commission des régulations des autorités ferroviaires.

Votre commission des affaires économiques a eu à coeur d'améliorer ce texte dans le sens d'une amélioration de la capacité de régulation, ce qui passe essentiellement par un renforcement de la nouvelle autorité. Elle a aussi veillé à améliorer le texte sur d'autres aspects, en particulier afin de mieux transposer les directives du « troisième projet » ferroviaire aux termes desquelles la concurrence pour les transports de voyageurs débutera dès la fin de cette année.

Comme l'ont souligné de nombreux rapports et travaux récents , 2009 sera, en effet, une année décisive pour l'évolution de notre organisation ferroviaire.

Le présent objet de loi ne se limite pas seulement à définir la clé de voûte que constitue l'autorité de régulation. Il devrait aussi permettre la mise en place de plusieurs pierres du nouvel édifice.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

I. LE SECTEUR FERROVIAIRE EST L'OBJET D'UN PROCESSUS DE LIBÉRALISATION MENÉ DANS LE CADRE EUROPÉEN

À la suite d'autres secteurs économiques longtemps organisés sous forme de monopoles publics, comme les télécommunications ou l'énergie, le transport ferroviaire s'est engagé à son tour dans une dynamique de libéralisation, amorcée en 1991.

Dans un premier temps, une série de textes communautaires issus pour l'essentiel des deux premiers « paquets ferroviaires », a préparé l'ouverture à la concurrence.

Aujourd'hui, la mise en oeuvre du « troisième paquet ferroviaire » fait de cette ouverture une réalité. En effet, de nouvelles dispositions remettent en cause, de manière effective, le monopole des opérateurs historiques, tels que la SNCF, s'agissant du marché français.

A. LA MISE EN PLACE D'UN CADRE JURIDIQUE COMMUN : PREMIÈRE ÉTAPE DE L'EUROPE FERROVIAIRE

La directive « fondatrice » 91/440 du Conseil du 29 juillet 1991 relative au développement des chemins de fer communautaires et les trois « paquets ferroviaires » de 2001 1 ( * ) , 2004 2 ( * ) et 2007 3 ( * ) n'ont pas seulement imposé de nouvelles règles de fond : ils ont aussi abouti à une redéfinition des structures.

1. Les modifications apportées aux structures de gouvernance de l'activité ferroviaire

a) La séparation entre opérateurs et gestionnaires d'infrastructures

Dans le but d'assurer aux divers opérateurs de chemins de fer (les transporteurs) un égal accès aux infrastructures des différents Etats-membres, et afin de garantir la transparence des comptes desdits opérateurs, la directive 91/440 précitée impose une séparation stricte entre les responsabilités matérielles, organiques et fonctionnelles des différents acteurs du secteur. Ainsi :

- les entreprises ferroviaires doivent disposer d'un budget et d'une comptabilité propres, distincts notamment de ceux des Etats ;

- en outre, l'infrastructure ferroviaire, d'une part, et l'exploitation des services de transport, d'autre part, doivent faire l'objet d'une comptabilité distincte. Ce principe n'oblige pas cependant à créer un organisme spécifiquement dédié à la gestion de l'infrastructure.

b) L'instauration d'organismes de régulation

Le deuxième « paquet ferroviaire » prévoit, pour accompagner le mouvement d'ouverture à la concurrence du secteur ferroviaire, que soient mis en place de nouveaux organismes de régulation. Plus précisément :

- le règlement 881/2004 institue une Agence ferroviaire européenne. Mise en place le 1 er janvier 2005, celle-ci a pour mission de rapprocher les règles nationales applicables en matière technique et de sécurité, ainsi que d'établir progressivement des objectifs de sécurité communs à tous les réseaux de chemins de fer européens, de manière à faciliter l'avènement d'un marché ferroviaire véritablement intégré ;

- la directive 2004/49 prévoit la création d'une Autorité nationale de sécurité au sein de chaque Etat membre. Cet organisme a pour mission de veiller à l'application au secteur ferroviaire de la réglementation de sécurité et de la réglementation technique en matière d'interopérabilité. L'Autorité nationale de sécurité doit être indépendante des opérateurs -ou entreprises ferroviaires- ainsi que des gestionnaires d'infrastructure, et ce, dans le but de prévenir toute collusion avec les acteurs nationaux du secteur, qui pourraient se voir favorisés au détriment de leurs concurrents européens ;

- enfin, la directive 2001/14/CE 4 ( * ) impose aux Etats membres de mettre en place un Organisme de contrôle, chargé notamment d'instruire les réclamations que pourraient formuler les opérateurs au sujet de leur droit d'accès au réseau.

2. De nouvelles règles de fond encadrant le « marché ferroviaire » européen

Dès 1995, le processus d'ouverture à la concurrence du secteur ferroviaire s'est traduit par un véritable mouvement de re-réglementation, porté par deux importantes directives du 19 juin 1995 :

- la directive 95/18 sur les licences accordées par les Etats aux entreprises ferroviaires ;

- la directive 95/19 sur la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire (attribution des sillons, c'est-à-dire l'octroi aux différents transporteurs des autorisations d'utilisation des capacités du réseau) et la perception des redevances d'utilisation de l'infrastructure versée par les différents opérateurs.

Le deuxième « paquet ferroviaire » prévoit en outre diverses mesures en matière de sécurité et d'interopérabilité des systèmes nationaux.

S'agissant de la sécurité des chemins de fer au sein de l'Union européenne, la directive 2004/49 entend supprimer les obstacles réglementaires à l'intégration de l'espace ferroviaire européen, à commencer par la disparité des réglementations nationales en matière de sécurité. En ce sens, il est proposé qu'une approche commune de la sécurité ferroviaire soit progressivement développée dans tous les pays membres.

S'agissant du développement de l' interopérabilité , la directive 2004/50 tâche de mettre en cohérence les deux précédentes directives traitant de l'interopérabilité du système ferroviaire européen. Le texte prend notamment en compte les enseignements qui pouvaient d'ores et déjà être tirés du travail d'élaboration des Spécifications techniques d'interopérabilité (STI) sur le réseau à grande vitesse. Ce travail, conduit sous l'égide de l'Agence ferroviaire européenne, a depuis lors été étendu à l'ensemble des réseaux.

Quant au troisième « paquet ferroviaire », il aborde la question de la certification des conducteurs de train assurant le transport du fret et des voyageurs, et ce pour l'ensemble des réseaux ferroviaires situés sur le territoire de l'Union 5 ( * ) . Parallèlement, il est prévu d'harmoniser les droits et les obligations des voyageurs des différents Etats membres 6 ( * ) .

La certification des conducteurs de train assurant la conduite de locomotives et de trains sur le système ferroviaire de la communauté

Cette certification doit être mise en oeuvre sur une dizaine d'années, en commençant par les conducteurs affectés aux services internationaux. Elle distingue une licence relative aux compétences et connaissances générales de la profession, attribuée par l'autorité compétente, et une attestation complémentaire, qui couvre les connaissances spécifiques aux matériels utilisés et aux lignes empruntées, qui est attribuée par l'employeur du conducteur.

La directive 2007/59/CE définit des conditions minimales d'âge, de formation de base, d'aptitude physique et de qualification professionnelle applicables aux conducteurs. Ces derniers devront en outre se soumettre à des vérifications périodiques, portant sur le respect de ces exigences médicales et professionnelles. Les responsabilités, les tâches et les compétences des autorités et des acteurs du secteur (registres, inspections, sanctions) sont également décrites.

Les Etats membres doivent par ailleurs prendre des mesures afin d'éviter que l'investissement consenti par une entreprise ferroviaire ou un gestionnaire d'infrastructure pour la formation d'un conducteur ne profitent indûment à un concurrent en cas de départ volontaire dudit conducteur (on peut imaginer, par exemple, de prévoir une clause de dédit-formation).

Un rapport de l'Agence ferroviaire européenne, rendu dans les dix-huit mois après l'entrée en vigueur de la directive (soit d'ici juin 2009), devra identifier les profils des autres personnels de bord impliqués dans l'exercice des tâches de sécurité. Leur éventuelle certification fera l'objet d'une nouvelle proposition de la Commission.

Les Etats membres ont vingt-quatre mois à compter de l'entrée en vigueur de la directive (soit avant le 4 décembre 2009) pour la transposer.

L'harmonisation des droits et obligations des voyageurs des transports ferroviaires de la Communauté

Le règlement CE n° 1971/2007 harmonise les dispositions relatives à la conclusion et à l'exécution du contrat de transport en matière de responsabilité et d'assurance de l'entreprise ferroviaire, d'information des voyageurs et de délivrance des billets. Il comporte aussi des dispositions en matière d'assistance et d'indemnisation en cas de retard et/ou de correspondances manquées.

Le règlement introduit en outre des dispositions particulières, relatives au droit au transport et à l'assistance des personnes à mobilité réduite. Ainsi, la mise en accessibilité des gares et des matériels roulants pour ces personnes devra être réalisée conformément à la Spécification technique d'interopérabilité (STI) correspondante.

Les Etats membres ont la possibilité d'exclure du champ d'application du règlement les services ferroviaires urbains, suburbains et régionaux. Ces services demeurent néanmoins soumis à certains principes communs (responsabilité, assurance, disponibilité des billets, sécurité des voyageurs, droit au transport et communication d'informations aux personnes à mobilité réduite), qui entreront en vigueur deux ans après la publication du règlement (soit en décembre 2009).

S'agissant des autres dispositions du règlement, les Etats membres disposent pour s'y conformer d'une période de transition de cinq ans, renouvelable deux fois.

B. L'OUVERTURE À LA CONCURRENCE EST DÉSORMAIS EFFECTIVE

1. Succédant à celle du fret, la libéralisation du transport international de voyageurs débutera prochainement

a) Les services de fret ferroviaire sont déjà entièrement ouverts à la concurrence

Le processus d'ouverture à la concurrence du marché du fret ferroviaire est désormais achevé. En effet, les entreprises titulaires d'une licence jouissent d'un droit d'accès à l'ensemble du réseau, depuis le 1 er janvier 2006 s'agissant du fret international et depuis le 1 er janvier 2007 pour tout type de fret, international comme national 7 ( * ) .

Ce principe est intégralement entré en vigueur et ne souffre aucune exception.

Dans tous les pays de l'Union européenne, cette concurrence représente d'ores et déjà une réalité effective.

b) L'ouverture à la concurrence du transport de voyageurs

Composante du « troisième paquet » ferroviaire, la directive 2007/58/CE prévoit, en son article 30, l'ouverture à la concurrence des services ferroviaires de transport international de personnes au 1 er janvier 2010 .

Le transport international, au sens de la directive, couvre l'ensemble des liaisons ferroviaires desservant -que ce soit à titre de point de départ, de terminus ou de simple escale- des destinations situées sur le territoire d'au moins deux Etats membres de l'Union. En ce sens, la composante nationale (par exemple, Paris-Lille) d'une liaison internationale (en l'occurrence, Paris-Bruxelles) entre bel et bien dans le champ de la concurrence tel que défini par la directive.

Néanmoins, le texte précise que, pour qu'une liaison ferroviaire bénéficie de l'ouverture à la concurrence, il faut que cette pratique du « cabotage », c'est-à-dire du transport de passagers entre deux gares situées dans un même pays, demeure secondaire par rapport à l'objet principal du service qui doit bien être international. Faute de quoi, l'opérateur ne saurait bénéficier de la liberté de prestation. Cette précaution vise à éviter que des opérateurs ne se prévalent de l'ouverture à la concurrence des liaisons internationales pour investir le marché domestique d'un Etat membre, par exemple en proposant des liaisons Paris-Mouscron (ville belge frontalière de la France) avec un arrêt à Lille, dans le but de concurrencer la SNCF sur Paris-Lille sous couvert d'une liaison soi-disant internationale puisque reliant la Belgique à la France. La partie Paris-Lille d'une telle liaison étant loin d'être accessoire, cette dernière ne pourrait pas bénéficier de la libéralisation offerte par la directive, ce qui donnerait aux autorités françaises la possibilité de la limiter ce cabotage.

2. Une exception de taille à l'ouverture prévue en 2010 : les services publics de transport de voyageurs

Les services publics de transport de voyageurs n'entrent pas dans le champ d'application des règles d'ouverture à la concurrence introduite par le « troisième paquet » ferroviaire. Ils font l'objet de dispositions spécifiques, celles du règlement sur les obligations de service public (communément appelé règlement « OSP ») 8 ( * ) .

En effet, certaines activités de transport sont soumises à des obligations particulières, dites de service public (OSP), dans la mesure où aucune entreprise commerciale n'accepterait d'assumer le service dans les mêmes conditions si elle prenait pour seul critère la simple rationalité économique. Par conséquent, l'exploitant de tels services bénéficie d'une contrepartie, qui prend la forme de compensations versées par l'autorité organisatrice.

Une telle situation justifie, aux yeux du législateur communautaire, que soit ménagée une exception au principe d'ouverture du marché prévu par le « troisième paquet » ferroviaire. Ainsi, le règlement permet à l'autorité publique organisatrice du transport 9 ( * ) d'attribuer directement l'exécution de ce service à un opérateur, sans avoir au préalable procédé à une mise en concurrence. Tel est, par exemple, le cas des régions françaises, autorités organisatrices des services de Trains express régionaux (TER) depuis 2001.

Il convient de remarquer qu'une telle exception offre aux Etats membres une possibilité supplémentaire de restreindre le « cabotage » effectué dans le cadre de liaisons internationales, tel que l'autorise la directive 2007/58/CE 10 ( * ) : par exemple un Barcelone-Paris pourrait concurrencer dangereusement les Corail ou les TER Languedoc-Roussillon sur le tronçon Perpignan-Montpellier. Les autorités auraient alors la possibilité de faire valoir qu'un tel cabotage met en péril l'équilibre économique d'un service assuré par l'opérateur national dans le cadre d'un contrat de service public et ce cabotage réalisé dans le cadre d'une liaison internationale pourrait être interdit ou limité alors même qu'il ne constitue pas en fait l'objet principal du service (par exemple il se peut que la partie Perpignan-Montpellier ne représente qu'un faible pourcentage du nombre de voyageurs et du chiffre d'affaires de cette liaison Barcelone-Paris).

Tel est donc le cadre législatif communautaire du transport ferroviaire, mis en place depuis 1991, et auquel la France s'est en grande partie conformée.

II. L'INTÉGRATION DE LA FRANCE AU CADRE COMMUNAUTAIRE : UNE RÉALITÉ À PARFAIRE

A. LA FRANCE A FORMELLEMENT RESPECTÉ L'ESSENTIEL DE SES OBLIGATIONS

1. Depuis 1997, la France a mis en place de nouvelles instances de gouvernance

a) L'institution de RFF, gestionnaire de réseau distinct des opérateurs

La première étape de la mise en place de la nouvelle organisation ferroviaire a été la loi du 13 février 1997 11 ( * ) créant Réseau ferré de France (RFF) , établissement public gestionnaire du réseau ferré national. Il convient de noter que la France a fait le choix de confier la gestion du réseau à une entité juridiquement autonome de l'opérateur historique (la SNCF), alors même que la directive 91/440/CEE n'imposait qu'une séparation comptable entre ces deux types d'activités.

Le rôle qui incombe à RFF dans le bon fonctionnement des mécanismes concurrentiels a été précisé par le décret du 7 mars 2003. En effet, l'article 17 de ce décret dispose qu'outre sa fonction de répartition des capacités du réseau entre les différents opérateurs, RFF est chargé d'élaborer chaque année le document de référence du réseau (DRR), qui permet de fixer les règles de transparence et d'égalité d'accès des opérateurs aux informations techniques et commerciales relatives à l'utilisation du réseau. Ce dispositif doit permettre aux entreprises ferroviaires de l'Union européenne qui proposent des services internationaux d'emprunter le réseau ferré national.

Dans le même temps, la France a transposé l'obligation communautaire de création d'un organisme, indépendant tant des opérateurs que du gestionnaire de réseau, susceptible de veiller au respect du principe de non-discrimination entre les différents acteurs du secteur.

b) La création d'une mission de contrôle auprès du ministre, la MCAF

Dans le but d'accompagner l'ouverture à la concurrence du transport ferroviaire et de garantir un traitement non discriminatoire de toutes les entreprises du secteur, les directives du « premier paquet ferroviaire » 12 ( * ) ont en effet prévu que soit institué, dans chaque Etat membre, un « organisme de régulation et de contrôle ».

C'est ainsi que fut créée en 2003 13 ( * ) la Mission de contrôle des activités ferroviaires (MCAF), placée auprès du ministre chargé des Transports qui en droit est le régulateur (article 24-1 de la LOTI).

Composée de membres du Conseil d'Etat, de la Cour des comptes et du Conseil général des Ponts et Chaussées, la mission intervient, dans des attributions exclusivement consultatives, à deux niveaux :

- la production d'avis obligatoires : la MCAF est chargée d'instruire, pour le compte du ministre chargé des Transports, les réclamations présentées devant celui-ci par tout demandeur d'accès au réseau ferré national ou à un réseau ferré portuaire qui s'estime victime d'un traitement inéquitable ou discriminatoire. La mission est également chargée de rendre un avis sur le projet de document de référence du réseau ferré national établi chaque année par le gestionnaire de ce réseau, Réseau Ferré de France 14 ( * ) ;

- une fonction générale d'observation et de surveillance du marché ferroviaire : la MCAF est investie d'une tâche d'observation des conditions d'accès aux réseaux ferrés. Elle peut, à ce titre, présenter au ministre toute recommandation de nature à faciliter l'accès à l'infrastructure et l'ouverture du marché. En outre, elle est investie des pouvoirs nécessaires pour auditionner les différents acteurs du marché. Enfin, la mission établit chaque année un rapport public d'activité qui porte à la fois sur l'instruction des réclamations et sur l'observation des conditions d'accès au réseau ferré national 15 ( * ) . Ce rapport est notifié à la Commission européenne.

La MCAF

La MCAF est déjà dotée de compétences étendues: en vertu de l'article 29 du décret 2003/194, la MCAF est chargée d'instruire les réclamations relatives aux sujets suivants (eux-mêmes décrits à l'article 28 du décret précité) :

- le contenu du document de référence du réseau ;

- la procédure de répartition des capacités d'infrastructure et aux décisions afférentes ;

- le système de tarification, ainsi que le niveau et la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure empruntée, en particulier au regard des dispositions mentionnées dans le décret n° 97-446 du 5 mai 1997 ;

- l'exercice du droit d'accès au réseau ;

- la fourniture des prestations et services de l'article 3 du décret 2003/194 ;

- la mise en oeuvre des accords-cadres ainsi que des contrats d'utilisation de l'infrastructure.

Elle est également chargée d'assurer une mission générale d'observation des conditions d'accès au réseau ferré national. Elle peut, à ce titre, formuler toute recommandation utile au ministre.

La MCAF est en outre chargée d'instruire les demandes adressées au ministre au titre des dispositions prévues au 2 ème alinéa de l'article 25 du décret n° 2006-1534 du 6 décembre 2006 : la MCAF, sur saisine du ministre chargé des Transports, donne son avis sur les différends opposant le délégataire à RFF ou à la SNCF, portant sur l'application des règles relatives au droit d'accès à l'infrastructure.

Enfin, le système ferroviaire a été consolidé par la création d'un établissement autonome compétent en matière de sécurité ferroviaire.

c) L'institution de l'Etablissement public de sécurité ferroviaire

La loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports a créé l'Etablissement public de sécurité ferroviaire (EPSF), transposant ainsi la directive 2004/49 16 ( * ) .

Il s'agit d'un établissement distinct de la SNCF et de RFF, qui assuraient précédemment une partie de ces fonctions. La séparation se traduit notamment par le fait que, contrairement à ce qui prévalait il y a encore quelques années, les dossiers de demande d'autorisation en matière de sécurité sont désormais préparés et présentés directement par les entreprises demanderesses et non plus par un service de la société nationale.

L'objectif recherché est non seulement de garantir l'indépendance des décisions par rapport à l'opérateur historique, mais aussi d'encourager la prise en compte des questions de sécurité directement par chacun des intervenants.

En effet, la mission essentielle de l'EPSF consiste en la délivrance des différentes autorisations nécessaires à l'exercice des activités ferroviaires.

Les autorisations délivrées par l'EPSF

- Le certificat de sécurité d'entreprise ferroviaire , nécessaire pour exercer des activités de transport. Délivré aux transporteurs de voyageurs et de marchandise pour une durée de cinq ans, ce certificat donne ensuite lieu à des audits programmés par l'EPSF et destinés à s'assurer que les conditions au regard desquelles le document a été délivré sont toujours respectées. En cas de défaillance, l'EPSF peut restreindre le champ d'application du certificat, voire le suspendre ou le retirer moyennant une mise en demeure.

- L'agrément de sécurité du gestionnaire d'infrastructure relève quant à lui de RFF, mais aussi de la SNCF, en sa qualité de gestionnaire d'infrastructure délégué sur le réseau ferré national. Ce document concernera également les concessionnaires et titulaires d'un partenariat public-privé, comme par exemple sur la ligne à grande vitesse Tours-Bordeaux. Une fois l'agrément délivré, l'EPSF exercera son rôle de veille au moyen d'audits effectués dans des conditions analogues à celles décrites ci-dessus pour les entreprises titulaires d'un certificat de sécurité d'entreprise ferroviaire.

- Les autorisations de mise en exploitation commerciale des systèmes et sous-systèmes ferroviaires portent à la fois sur les matériels roulants et sur les éléments d'infrastructure. Elles visent à s'assurer que des matériels nouveaux, ou ayant subi des modifications, offrent un niveau de sécurité conforme aux critères établis. Ces autorisations s'appliquent donc à la conception comme à la fabrication des matériels, qu'ils soient produits en série ou à l'unité.

S'agissant des matériels roulants, l'autorisation de mise en exploitation commerciale délivrée par l'EPSF doit être complétée par une vérification effectuée par le gestionnaire d'infrastructure. Celui-ci s'assure, en matière, par exemple, de gabarit ou de charge à l'essieu, de la compatibilité du matériel avec les caractéristiques physiques des tronçons du réseau auxquels il est affecté. L'attestation correspondante doit être obtenue par l'exploitant du matériel concerné.

Dans le cadre de la procédure d'instruction de ces autorisations, l'EPSF s'assure, le cas échéant, que la vérification de la conformité des systèmes et sous-systèmes ferroviaires aux règlements définis dans les spécifications techniques d'interopérabilité (STI) établis au niveau européen a bien été effectuée par des différents organismes habilités, en France comme dans les autres pays de l'Union.

Au final, la création de ces nouveaux acteurs a redessiné la physionomie du système ferroviaire.

LE NOUVEAU PAYSAGE FERROVIAIRE FRANÇAIS

DE NOUVELLES MISSIONS

LA CREATION DE PLUSIEURS NOUVEAUX ACTEURS (notés en gras)

DELIVRANCE DES LICENCES DE TRANSPORT FERROVIAIRE

L'ETAT (ministère des Transports)

DELIVRANCE DES CERTIFICATS ET AGREMENTS DE SECURITE

L'ETABLISSEMENT DE SECURITE FERROVIAIRE (EPSF)

GESTION DU RESEAU

• entretien du réseau

• répartition des capacités du réseau (dont l'attribution des sillons)

• gestion des circulations

RESEAU FERRE DE FRANCE (RFF) , délégant ses fonctions à la SNCF

FIXATION DES REDEVANCES

L'ETAT (sur proposition de RFF)

TRAITEMENT DES RECLAMATIONS PORTANT SUR :

le Document de référence du réseau (DRR)

les procédures de répartition des capacités d'infrastructure


le système de tarification (niveau et structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure empruntée)

l'exercice du droit d'accès au réseau

la fourniture des prestations et services mentionnés à l'article 3 du décret n°2003-194 du 7 mars 2003

la mise en oeuvre des accords-cadres et des contrats d'utilisation de l'infrastructure

LA MISSION DE CONTROLE DES ACTIVITES FERROVIAIRES (l'autorité décidant in fine étant le ministre des Transports)

AUTRES RECLAMATIONS en matière de concurrence

LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

C'est dans le périmètre de ce cadre institutionnel renouvelé que la France a progressivement mis en place les nouvelles règles communautaires applicables au secteur, en particulier celles relatives à l'interopérabilité des systèmes ferroviaires nationaux 17 ( * ) . Ces modifications institutionnelles ont rendu possible l'ouverture effective à la concurrence.

2. En transposant le « deuxième paquet ferroviaire », notre pays est entré dans l'ère de la concurrence en matière de fret

Usant d'une faculté laissée aux Etats membres par la directive 2004/51, la France a introduit en deux étapes successives les règles européennes qui organisent la concurrence en matière de fret ferroviaire :

- la première phase de l'ouverture a concerné les seules liaisons de fret international. Elle a nécessité une modification du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003, par le décret en Conseil d'Etat n° 2005-1633 du 20 décembre 2005 ;

- quant à la seconde phase, qui met fin au monopole de la SNCF pour tout type de transport de marchandises, elle a fait l'objet d'une transposition en mars 2006 18 ( * ) ; elle est devenue effective dés la fin de cette même année.

Désormais, la SNCF mise à part, neuf entreprises ferroviaires détiennent une licence qui leur donne accès au réseau français Leurs parts de marché cumulées représentaient, fin 2008, environ 9 % du transport de marchandises en France. Il s'agit de :

- Europorte 2 (filiale d'Eurotunnel) ;

- VEOLIA CARGO FRANCE (VEOLIA Transport) 19 ( * ) qui a repris les activités de CFTA CARGO ;

- EURO CARGO RAIL (filiale française du groupe britannique EWS 20 ( * ) ) ;

- B-CARGO (filiale fret de l'entreprise nationale belge SNCB, titulaire d'une licence belge) ;

- CFL CARGO (détenue à 33,34 % par Arcelor et 66,66 % par les Chemins de Fer Luxembourgeois, titulaire d'une licence luxembourgeoise) ;

- COLAS RAIL (précédemment SECO-RAIL) (division ferroviaire du groupe Colas-Bouygues) ;

- RAIL4CHEM (précédemment filiale ferroviaire du groupe chimique allemand BASF, rachetée par VEOLIA) ;

- TSO (qui a obtenu une licence pour le trafic de marchandises en août 2007) ;

-  société VFLI (filiale à 100 % de la SNCF).

B. LA FRANCE DOIT NÉANMOINS POURSUIVRE SES EFFORTS

Malgré les nombreuses réformes déjà intervenues, la Commission européenne estime que la France n'a pas transposé, comme elle l'aurait dû, l'ensemble des textes communautaires applicables au secteur. C'est ainsi que, le 26 juin 2008, les autorités bruxelloises ont adressé au Gouvernement une lettre de mise en demeure. Les griefs de la Commission portent sur trois points principaux.

1. Le système français de tarification ferroviaire ne répond pas aux exigences d'indépendance et de performance

Dans sa lettre de mise en demeure, la Commission européenne critique le dispositif français qui régit les péages ferroviaires acquittés par les entreprises utilisant le réseau. Elle fait valoir que le régime de ces redevances n'est pas déterminé de façon indépendante par le gestionnaire du réseau (RFF), comme l'exigerait l'article 4 (1) de la directive 2001/14/CE. En effet, cette décision relève en France du ministère chargé des Transports 21 ( * ) .

Au-delà de la procédure de fixation des redevances proprement dite, les griefs de la Commission portent sur des aspects plus techniques du système de péage, qui touchent au contenu même de la tarification, à savoir :

- le fait que le montant des péages acquittés par les trains de fret soit inférieur aux coûts marginaux d'utilisation de l'infrastructure, en violation des dispositions de l'article 7 (3) de la directive 2001/14/CE ;

- et l'absence, dans la tarification, d'éléments incitant les entreprises ferroviaires et le gestionnaire de l'infrastructure à réduire au minimum les défaillances et à améliorer les performances du réseau, comme prévu à l'article 11 de la directive 2001/14/CE.

2. La gestion de l'infrastructure n'offre pas de garanties d'indépendance suffisantes à l'égard des opérateurs

La Commission européenne rappelle que si en vertu de l'article 6 de la directive 91/440/CEE modifiée « les Etats membres peuvent prévoir que cette séparation comporte des divisions distinctes au sein d'une même entreprise ou que la gestion de l'infrastructure est assurée par une entité distincte », ils doivent assurer « la séparation entre la gestion de l'infrastructure et l'activité de transports ».

Le même texte 22 ( * ) précise que les Etats membres ont obligation de prendre « les mesures nécessaires pour assurer que les fonctions essentielles en vue de garantir un accès équitable et non discriminatoire à l'infrastructure (...) soient confiées à des instances ou entreprises qui ne sont pas elles-mêmes fournisseurs de services de transport ferroviaire. Quelles que soient les structures organisationnelles, cet objectif doit être atteint d'une manière probante. » Il est reproché à la France de ne pas respecter cette règle , dans la mesure où la loi française du 13 février 1997 23 ( * ) impose au gestionnaire du réseau (RFF) de déléguer l'exécution de ses missions aux services de la SNCF en charge de l'infrastructure , services qui ont été regroupés au sein de l'entité SNCF Infra. Or, cet ensemble n'est nullement indépendant du reste de l'entreprise, dont l'activité principale demeure la fourniture de services de transport ferroviaire.

Au nombre des missions déléguées par RFF à SNCF Infra, figure notamment l'allocation des sillons, c'est-à-dire l'octroi aux différents transporteurs -parmi lesquels la SNCF proprement dite- des autorisations d'utilisation des capacités du réseau. Cette activité revêt une importance déterminante pour le bon fonctionnement du jeu de la concurrence. C'est pourquoi le droit communautaire l'identifie aux « fonctions essentielles en vue de garantir un accès équitable et non discriminatoire à l'infrastructure » 24 ( * ) . Ces fonctions devant être assurées de façon strictement indépendante des entreprises de transport ferroviaire, la Commission européenne fait grief à la France d'en avoir confié l'exécution à la SNCF.

3. La compétence et le fonctionnement de l'organisme français de contrôle ferroviaire ne répondent pas aux normes communautaires

a) Une absence d'indépendance

L'article 30 de la directive 2001/14/CE modifiée impose aux Etats membres de créer un organisme de contrôle ferroviaire. Celui-ci doit être en mesure de statuer dans les meilleurs délais sur les mesures propres à remédier aux développements négatifs qui surviendraient sur le marché des services ferroviaires.

La Commission rappelle que suivant les textes 25 ( * ) , « cet organisme est indépendant des gestionnaires de l'infrastructure, des organismes de tarification, des organismes de répartition et des candidats (à l'obtention de sillons) , sur le plan organisationnel, juridique, décisionnel et pour ce qui est des décisions en matière financière » . Il est également prévu 26 ( * ) que, en vue d'effectuer un contrôle efficace sur les marchés des services ferroviaires, l'organisme de contrôle soit en situation de prendre ses décisions de manière totalement indépendante.

Or, la mise en demeure de la Commission fait observer que, dans le cas français, les obligations d'indépendance de l'organisme de contrôle ferroviaire vis-à-vis de l'opérateur historique ne sont pas respectées . En effet, l'organisme de contrôle français, la MCAF, est placé sous l'autorité administrative directe du ministre chargé des Transports, ce dernier étant lui-même l'autorité de tutelle de la SNCF, entreprise dans laquelle l'Etat possède des intérêts substantiels, puisqu'il en est actionnaire à hauteur de 100 %.

b) Des missions trop limitées

Aux yeux de Bruxelles, non seulement la MCAF ne satisfait pas aux critères d'indépendance , mais de surcroît, elle n'est pas investie de toutes les compétences qui devraient être les siennes . Cette dernière insuffisance s'avère particulièrement sensible dans trois domaines :

- l'article 30 (3) de la directive 2001/14/CE dispose que « l'organisme de contrôle veille à ce que les redevances fixées par le gestionnaire de l'infrastructure soient conformes aux dispositions du chapitre II et non discriminatoires » . Or, en France, c'est le Conseil d'Etat -et non la MCAF- qui instruit les recours portant sur le système de tarification, et ce dans le cadre du recours contentieux de droit commun contre les actes administratifs ;

- l'article 30 (4) de la directive 2001/14/CE habilite l'organisme de contrôle à demander toute information utile au gestionnaire de l'infrastructure, aux entreprises ferroviaires et à toute autre partie intéressée dans l'Etat membre concerné. Or, le décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 ne donne pas à l'organisme de contrôle les moyens de contraindre les opérateurs à répondre à ses demandes, en cas de silence de leur part. Il semblerait que l'organisme de contrôle ne puisse pas non plus en référer à un tribunal pour obliger les opérateurs à fournir les informations nécessaires. Or, il devrait être possible de conférer une plus grande force juridique aux demandes d'information formulées par cet organisme. On peut imaginer, par exemple, d'user de sanctions, qui pourraient prendre la forme d'amendes. En effet, la formulation de la directive (« l'organisme de contrôle est habilité » ) implique que l'organisme de contrôle dispose des moyens effectifs de contraindre les opérateurs à se conformer à leurs obligations d'information ;

- l'article 30(5) de la directive 2001/14/CE fait obligation à l'organisme de contrôle de se prononcer sur toute plainte qui serait portée devant lui, et d'adopter les mesures nécessaires afin de remédier à la situation en cause dans un délai maximum de deux mois. La formulation de la directive (« adopte les mesures nécessaires afin de remédier à la situation » ) implique qu'il devrait être possible de s'assurer de la bonne exécution des décisions de l'organisme de contrôle, par exemple au moyen de sanctions appropriées, qui pourraient là encore prendre la forme d'amendes. Or, la MCAF ne dispose pas, sur la base du décret n° 2003-194 précité, du pouvoir d'imposer de telles sanctions.

C'est d'ailleurs essentiellement pour répondre aux griefs relatifs à l'autorité de contrôle ferroviaire -aussi appelée autorité de régulation- que le projet de loi n° 501 a été déposé sur le bureau du Sénat le 10 septembre 2008, soit moins de dix semaines après la publication de la mise en demeure adressée par la Commission à la France.

Toutefois, la création d'une véritable autorité de régulation indépendante ne constitue pas le seul objet du texte soumis à votre examen.

III. LE PRÉSENT PROJET DE LOI RÉPOND PRINCIPALEMENT À LA NÉCESSITÉ DE TRANSPOSER LE « TROISIÈME PAQUET » FERROVIAIRE

Le projet de loi relatif à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et guidés et portant diverses dispositions relatives aux transports poursuit un triple objectif d'actualisation, de clarification et de transposition du droit des transports ferroviaires :

- d'une part, il s'agit d'actualiser plusieurs aspects du droit ferroviaire national ( Titres I er et II ), en particulier sur un point essentiel : l'ouverture du réseau ferroviaire aux services internationaux de transport de voyageurs à compter du service 2010 ;

- surtout, le texte se propose d'accompagner la libéralisation du trafic ferroviaire en mettant en place une autorité administrative indépendante appelée « Commission de régulation des activités ferroviaires » ( Titre III ).

- enfin, il contient diverses dispositions relatives à d'autres modes de transport, qu'il s'agisse de l'extension des concessions routières liées à l'exploitation du Tunnel du Mont-Blanc ( Titre IV) , ou encore de mesures relatives à la réglementation du travail dans l'aviation civile ( Titre IV) .

A. L'ACTUALISATION DE PLUSIEURS ASPECTS DU DROIT FERROVIAIRE

Titre I er - De l'organisation des transports ferroviaires et guidés

L'article 1 er transpose en droit interne certaines dispositions européennes, notamment en précisant les règles de libéralisation du fret, en prévoyant l'ouverture à la concurrence du transport de voyageurs et en améliorant les systèmes de répartition des capacités d'infrastructures ferroviaires et de tarification de l'infrastructure ferroviaire.

L'article 2 assouplit les règles de gestion de l'infrastructure afin de faciliter l'intervention d'acteurs privés sur certaines parties du réseau.

Titre II - Dispositions particulières

L'article 3 adapte les règles administratives de gouvernance de Réseau ferré de France.

B. L'INSTITUTION D'UNE COMMISSION DE RÉGULATION DES ACTIVITÉS FERROVIAIRES

Titre III - De la régulation des activités ferroviaires

L' article 4 précise le champ d'intervention de la CRAF, autorité administrative indépendante, ainsi que son champ de compétences.

Les articles 5 et 6 fixent respectivement la composition de la CRAF et le mode de désignation de ses membres, ainsi que les incompatibilités attachées à leurs fonctions.

L' article 7 confère à la CRAF le pouvoir de préciser certains textes législatifs et réglementaires.

L' article 8 définit les pouvoirs de la nouvelle autorité en matière d'avis.

L' article 9 prévoit l'intervention de la nouvelle autorité s'agissant du règlement des litiges.

L' article 10 confère à la CRAF un pouvoir de sanction.

L' article 11 établit l'obligation pour la CRAF de motiver ses propositions, avis et décisions.

L' article 12 traite des services de la CRAF et de son personnel.

L' article 13 soumet les membres et personnels de la CRAF aux obligations d'impartialité et le secret professionnel qu'imposent leurs fonctions.

L' article 14 précise les moyens financiers dont dispose la nouvelle autorité.

L' article 15 reconnaît à la Commission un pouvoir d'investigation.

L' article 16 complète ces dispositions en reconnaissant aux agents de la CRAF le pouvoir d'effectuer des contrôles in situ .

L' article 17 permet de sanctionner le refus de coopérer à une enquête de la Commission.

L' article 18 prévoit que la Commission établit un rapport d'activité annuel adressé au Gouvernement et au Parlement.

L' article 19 organise les relations de la Commission avec l'Autorité de la concurrence.

L' article 20 traite de ses relations avec les autorités judiciaires.

L' article 21 renvoie à un décret en Conseil d'Etat pour préciser certaines dispositions.

L' article 22 a principalement pour objet de fixer la date d'entrée en vigueur des dispositions relatives à la commission.

C. UNE SÉRIE DE DISPOSITIONS RELATIVES AU TUNNEL DU MONT-BLANC ET À L'AVIATION CIVILE

Titre IV - De certaines concessions routières

L' article 23 a pour objet essentiel d'étendre dans le temps et dans l'espace la concession de la Société des autoroutes du Mont-Blanc.

Titre V - Dispositions relatives à l'aviation civile

L' article 24 modifie certaines règles relatives au régime de travail du personnel navigant des compagnies aériennes, s'agissant notamment du décompte du temps de travail.

L' article 25 coordonne les règles de l'article 24 avec d'autres dispositions législatives devenues redondantes.

IV. VOTRE COMMISSION SOUHAITE QUE CE TEXTE SOIT DOUBLEMENT ENRICHI

Si votre commission des affaires économiques a concentré une grande partie de ses travaux sur la CRAF, principale innovation du texte, elle a aussi eu à coeur de permettre une meilleure transposition de nos obligations communautaires en droit interne afin de consolider la position de la France dans l'Europe ferroviaire. Tels sont les objectifs poursuivis par les 30 amendements proposés à votre adoption.

Il convient de noter que trois amendements ( respectivement aux articles 1 er , 3, 24 et sur l'intitulé du texte ) sont d'ordre purement rédactionnel.

A. PREMIER OBJECTIF : RENFORCER ET MIEUX POSITIONNER LE NOUVEAU RÉGULATEUR

Compte tenu de l'importance des enjeux économiques et techniques de l'ouverture du secteur ferroviaire à la concurrence, qui présente par certains aspects un caractère de révolution culturelle pour le secteur, il nous a semblé essentiel de doter la France d'un régulateur capable de jouer d'entrée tout son rôle. A ce titre, votre rapporteur partage d'ailleurs les analyses du récent rapport rendu au premier ministre par M. Hubert Haenel 27 ( * ) aux termes desquelles, la CRAF est appelée à devenir la « clef de voûte » de la nouvelle organisation ferroviaire française .

Pour ces raisons, votre Commission vous propose dix-neuf amendements tendant à renforcer la place de cette institution :

A l' article 1 er , un amendement propose que le régulateur ne soit plus dénommé Commission mais plutôt Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF). Cette nouvelle appellation applicable à l'article 1 er comme à l'ensemble du texte est d'ailleurs plus conforme au changement de statut que nous proposons en outre 28 ( * ) .

En effet, à l' article 4 , il est prévu, par un amendement , de donner à la nouvelle autorité de régulation une personnalité morale propre alors que le texte initial prévoyait qu'elle demeure juridiquement intégrée à l'Etat.

A l' article 5 , un amendement vise à supprimer la limite d'âge pour la nomination au collège du régulateur, tant celle-ci est antinomique avec la recherche d'expertise et d'indépendance qui doit présider à la constitution de cette instance.

A l' article 7, un amendement prévoit d'étendre le domaine des sujets relatifs à l'accès au réseau pour lesquelles l'ARAF dispose du pouvoir de préciser les dispositions légales et réglementaires.

L' article 8 est lui aussi l'objet d' un amendement visant à étendre le champ d'intervention de l'ARAF puisqu'il prévoit que l'autorité donne son avis sur le document de référence du réseau.

Quant à l' article 9, il fait l'objet d'un amendement de réécriture globale afin de clarifier le rôle de l'ARAF en matière de litiges selon que ceux-ci portent sur des sujets touchant à la sécurité ferroviaires ou aux autres aspects des règles d'accès au réseau.

Pour l' article 10 , votre commission propose un amendement élargissant les catégories d'organismes susceptibles de saisir l'ARAF en vue du constat d'un manquement aux règles d'accès au réseau.

A l' article 14 , un amendement prévoit que l'ARAF soit alimentée par des ressources propres, à savoir une partie des redevances d'utilisation du réseau en plus des crédits du budget général de l'Etat.

A l' article 15, votre commission a adopté deux amendements visant à mieux circonscrire les pouvoirs d'investigation des agents de l'ARAF.

A l' article 16 , sont proposés quatre amendements donnant plus de cohérence aux attributions des mêmes agents avec les principes du droit pénal.

Après l' article 16 , il est prévu d'insérer un article additionnel déplaçant pour plusieurs de lisibilité des dispositions du III de l'article 17.

A l' article 17 , deux amendements visent notamment à mieux encadrer les pouvoirs de sanction de l'ARAF.

A l' article 22 et après cet article , votre commission a adopté deux amendements - dont l'un tend à insérer un article additionnel- qui visent à mieux présenter les dispositions de l'article mais aussi, et surtout, à prévoir que le nouveau régulateur sera en place dès la promulgation de la présente loi et non quatre mois plus tard, comme prévu initialement.

Il convient également de mentionner un amendement adopté à l' article 2, pour permettre à l'ARAF d'exercer dans de meilleures conditions ses pouvoirs en matière de péages ferroviaires. Il prévoit en effet que ces derniers s'insèreront désormais dans une perspective pluriannuelle.

B. SECOND OBJECTIF : MIEUX TRANSPOSER LES AUTRES DISPOSITIONS COMMUNAUTAIRES

A cette fin, votre commission a adopté cinq amendements de fond.

1. En améliorant la qualité et l'étendue des transpositions des règles ferroviaires européennes réalisées par ce projet de loi

A l' article 1 er , un amendement transpose plus complètement la directive 2001/14 en précisant que le droit d'accès des opérateurs ne s'étend pas seulement au réseau mais aussi aux « infrastructures de service », dont les gares. En outre, un second amendement redéfinit les restrictions applicables au cabotage sur des liaisons internationales de voyageurs dans un sens plus fidèle à la directive 2007/58/CE.

Après l' article 1 er , votre commission des affaires économiques vous propose un amendement tendant à insérer un article additionnel assurant la transposition de règles européennes dans un domaine initialement non traité par le projet de loi, à savoir la mise en place du certificat de conduite de locomotive européen.

L' article 8 fait lui aussi l'objet d'un amendement de coordination avec la rectification apportée à l'article 1 er .

Dans le même esprit, votre commission des affaires économiques a estimé nécessaire de saisir l'occasion de ce projet de loi pour permettre à la France de se conformer complètement aux règles européennes rappelées dans le courrier de mise en demeure qu'elle a reçu le 24 juin dernier.

2. En veillant à répondre au second grief de la mise en demeure européenne, élément de cohérence de l'ensemble du texte

a) Le projet de loi laisse en suspens le problème de l'indépendance de la gestion de l'infrastructure ferroviaire

Le texte qui nous est soumis marque une incontestable avancée en matière d'inscription du système français dans l'Europe ferroviaire en construction.

- Le projet de loi répond de façon très satisfaisante au dernier des trois griefs adressé par la Commission européenne, relatif à la création d'une autorité de régulation indépendante 29 ( * ) et ce au travers du titre III consacré à la création de cette autorité.

- De plus, le texte améliore la situation française au regard du premier grief relatif à la tarification ferroviaire . L'article 8 soumet en effet la fixation des péages à l'avis conforme, c'est-à-dire au droit de veto, de la nouvelle autorité, strictement indépendante du gestionnaire du réseau.

Néanmoins, il n'est pas certain qu'il soit ainsi répondu entièrement à la lettre de l'article 4 (1) de la directive 2001/14/CE. En effet, celle-ci exige que l'autorité en charge de la fixation des tarifs soit indépendante du gestionnaire d'infrastructure , s'appuyant ainsi sur un raisonnement économique traditionnel selon lequel il ne faut pas laisser au détenteur d'un monopole (en l'espèce RFF) le soin de fixer lui-même le montant de ses tarifs car sa tendance naturelle sera de maximiser la rente que représente ce monopole et ce au détriment de l'ensemble de l'activité du secteur. Or, en France, si le nouveau régulateur est appelé à donner un avis conforme sur la tarification ferroviaire, celle-ci demeure in fine adoptée par un arrêté du ministre chargé des transports, selon des règles fixées par décret. L'ARAF pourra s'y opposer mais seul le ministre continuera de pouvoir décider. Or, ce dernier -qui constitue l'autorité de tarification- peut ne pas être regardé comme indépendant de RFF dans la mesure où il assure la tutelle de cet établissement public de l'Etat.

Votre rapporteur estime toutefois que ces améliorations sont déjà très appréciables et qu'il convient d'être prudent sur les projets qui pourraient consister à vouloir répondre encore mieux à la lettre de la directive.

En effet, en France comme dans la plupart des autres pays européens -qui sont, sans surprise, eux aussi, en infraction sur ce point-, il n'est sans doute pas réaliste aujourd'hui de retirer à l'Etat le pouvoir de fixation des tarifs dans la mesure où, contrairement aux réseaux d'électricité ou de télécommunications, le réseau ferroviaire n'est malheureusement pas autofinancé par les redevances payées par ses utilisateurs : son entretien et son développement requièrent chaque année d'importantes subventions publiques.

Par exemple, sans même prendre en compte la subvention de désendettement, les subventions de l'Etat à RFF en 2007 s'élevaient à plus de 2 milliards d'euros 30 ( * ) . Or, il apparaît difficilement concevable de supprimer toute relation entre la puissance publique propriétaire du réseau et son gestionnaire (RFF) qui en est affectataire, d'où un risque que l'exigence de séparation complète entre l'autorité de tarification et le gestionnaire d'infrastructure soit difficile à respecter à brève échéance dans nombre d'Etats membres.

Dans ce contexte, l'avis conforme de l'autorité de régulation indépendante sur les péages prévue par le projet de loi constitue une étape déjà très appréciable d'adaptation de notre droit national.

- En revanche le projet de loi est complètement muet sur le second grief sur lequel se fonde la mise en demeure de la France , à savoir les relations entre le gestionnaire d'infrastructure et les entreprises ferroviaires.

En effet, alors que la directive 91/440/CEE prévoit que la séparation du gestionnaire du réseau de tout opérateur doit être assurée d'une « manière probante » la séparation, réalisée par la loi du 13 février 1997, entre le gestionnaire du réseau ferroviaire (RFF) et l'opérateur historique (SNCF) n'a pas transposé correctement cette disposition.

La loi n° 97-135 du 13 février 1997 créant Réseau ferré de France impose à ce dernier de déléguer la quasi-totalité de ses activités de gestion du réseau (travaux, octroi des autorisations d'utilisation du réseau, gestion de l'infrastructure) à la SNCF, elle-même qualifiée de « gestionnaire d'infrastructure délégué » (GID).

Cette délégation de RFF à la SNCF inclut donc l'allocation des sillons, c'est-à-dire des droits de passage sur le réseau aux différents demandeurs.

L'organisation de la répartition des sillons

L'articulation actuelle entre RFF et la SNCF-Infra (Gestionnaire d'infrastructure délégué - GID) a été mise en place en 2003 et a consisté à répartir le travail de définition des graphiques de circulation entre des « horairistes » des deux entreprises publiques.

- les concepteurs ont été intégrés à RFF (une vingtaine d'agents de la SNCF transférés en 2003 et environ autant recrutés directement, soit une cinquantaine de personnes ;

- les producteurs des documents horaires ont été laissés au GID, à proximité de la gestion de la circulation. Ils sont quelque 470 qui se répartissent de la manière suivante : 161 dans les bureaux horaires nationaux, 166 dans les bureaux horaires régionaux (y compris dans les guichets Capacités qui produisent les sillons de dernière minute) et 137 dans les bureaux horaires locaux (responsables du Graphique d'Occupation des Voies) répartis sur l'ensemble du territoire dans une soixantaine de sites.

Ainsi, RFF établit les règles de construction et de décision d'attribution des capacités (document de référence réseau), publie les décisions relatives aux grands travaux (grandes options capacitaires), valide les études de faisabilité demandées par les entreprises ferroviaires et installe les sillons catalogues 31 ( * ) Fret.

Enfin SNCF-Infra réalise la production des graphiques de circulation et leur diffusion aux opérateurs circulation.

Cette fonction, qui conditionne directement l'accès des différents opérateurs au réseau, constitue ce que le droit communautaire appelle une des « fonctions essentielles » définies dans l'annexe 5 de la communication de la Commission du 3 mai 2006. Il est exigé que ces fonctions soient exercées de façon indépendante à l'égard de toute entreprise ferroviaire .

Or, même si l'article 21 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national prévoit que la SNCF « prend, sous le contrôle de RFF, les mesures nécessaires pour assurer l'indépendance fonctionnelle du service qui réalise les rapports techniques afin de garantir l'absence de toute discrimination dans l'exercice de ces fonctions » entre les entreprises ferroviaires candidates pour accéder au réseau, cette indépendance n'est pas aujourd'hui garantie . Enfin, et surtout, elle ne l'est pas au plan institutionnel puisqu'il n'existe pas d'indépendance juridique de l'organisation de SNCF-Infra par rapport aux autres composantes de la SNCF. Elle ne l'est non plus au plan opérationnel puisque, par exemple, RFF n'est pas en mesure de garantir pleinement le respect de la confidentialité commerciale des informations que lui communiquent les candidats à l'obtention de sillons.

b) Un statu quo n'est pas acceptable

Au contraire du statut quo qui semble devoir prévaloir, votre commission des affaires économiques estime que le projet de loi qui lui est soumis se devrait d'apporter des réponses à ce problème et ce pour trois raisons :

- d'une part, la mission du législateur ne serait pas totalement exercée si un texte visant à conformer la France à ses obligations européennes ne portait que sur une partie des insuffisances du droit national et non sur toutes celles qui lui sont reprochées dans le cadre de la procédure de recours en manquement susceptible d'être engagée contre la France, dans le prolongement de la mise en demeure du mois de juin dernier ;

- d'autre part, votre commission estime qu'il n'est pas cohérent de nous demander de nous prononcer sur la création d'une autorité de régulation de la concurrence ferroviaire alors que, précisément, le système que cette autorité doit réguler manque singulièrement de transparence en ce qui concerne la répartition des rôles entre les acteurs. Or, votre rapporteur a acquis la conviction que l'on ne peut pas demander à une autorité de régulation, aussi efficace et aussi puissante soit-elle, d'être à elle seule le « redresseur de torts » de toute une organisation. Si l'organisation même de la SNCF conduit à entretenir des liens entre les services d'exploitation du réseau et le reste de l'entreprise ferroviaire, il convient de réformer ces structures sans attendre de la CRAF qu'elle consacre toute son activité à instruire les litiges nés de cette absence d'indépendance des « fonctions essentielles ». En résumé, créer une autorité de régulation dans le système ferroviaire français actuel sans réformer celui-ci reviendrait en grande partie à poser « un cautère sur une jambe de bois » ;

- enfin, il convient d'évoquer une troisième raison qui est davantage d'ordre technique et économique que juridique. Elle tient au fait que, comme l'a mis en exergue le rapport précité de notre collègue Hubert Haenel, les dysfonctionnements dans la gestion du réseau ferroviaire n'affectent pas seulement la transparence de notre système ferroviaire ; ils affectent aussi son niveau de performance. On observe en effet une tendance à l'enclenchement d'un cercle vicieux qui peut être ainsi décrit : le souci des horairistes de RFF de contrôler strictement l'action de son délégataire (SNCF Infra) est un facteur de lourdeur et de rigidité dans la procédure d'allocation des sillons 32 ( * ) , ce qui gêne la prévision des circulations et aboutit à un report massif sur les allocations de sillons à la dernière minute 33 ( * ) (c'est-à-dire compris entre trois mois et huit jours à l'avance) pour lesquels il est possible de bénéficier de plus de souplesse. Sans même évoquer le fait que la gestion des sillons est compliquée par la trop faible prévisibilité des périodes de travaux, le système actuel aboutit à une sous-utilisation du réseau généralement évaluée à environ 15 %. Or, moins de trains qui circulent c'est moins de redevances perçues pour financer l'entretien et la modernisation du réseau 34 ( * ) et de son exploitation, ce qui se traduit en retour par des problèmes de gestion des sillons. Les dysfonctionnements organisationnels liés à la dichotomie entre RFF et SNCF Infra ne posent donc pas seulement des problèmes juridiques mais ils créent des tensions sur notre réseau qui sont incompatibles avec l'objectif de développement du transport ferroviaire.

Plusieurs mois après le rapport de la Cour des comptes 35 ( * ) , un audit de l'Ecole polytechnique de Lausanne 36 ( * ) et le rapport Haenel s'accordant sur ce constat, votre commission a considéré qu'il serait incompréhensible que le présent projet de loi ne soit pas utilisé comme « véhicule législatif » pour améliorer cette situation.

c) La discussion du projet de loi au Sénat doit permettre une avancée majeure

Votre Commission propose d'aborder l'examen de la question de l'indépendance de la gestion du réseau ferroviaire sur la base de trois principes :

? Le premier de ces principes est que les services chargés de la gestion des circulations constituent un bloc homogène indissociable . C'est un point important dans la mesure où une interprétation a minima des exigences communautaires pourrait conduire à penser que la question de l'indépendance se pose essentiellement pour les seules personnes en charge de l'instruction des demandes de sillons, de l'allocation des capacités et de la construction du programme de circulation des trains 37 ( * ) , soit environ 480 personnes au sein de SNCF Infra. Or, comme le démontre très clairement l'audit de l'Ecole polytechnique de Lausanne précité, il est indispensable pour la sécurité et la performance du système qu'il existe une continuité entre les fonctions d'allocations des capacités exercées et celles de la gestion opérationnelle des circulations qui occupent plus de 13.000 personnes. Cette nécessaire intégration de l'amont et de l'aval conduit à aborder la question du positionnement global des 14.000 agents en charge des divers aspects de l'exploitation du réseau 38 ( * ) .

? Le deuxième principe retenu par votre commission procède de son analyse des différentes options aujourd'hui proposées pour résoudre les problèmes posés par l'organisation française de l'exploitation du réseau. Tout en regrettant que cette organisation ait été dès l'origine fortement conditionnée par l'absence de solution au problème de l'endettement ferroviaire 39 ( * ) , elle considère aujourd'hui qu'il n'est pas réaliste à court terme de régler ce dernier dans le cadre du présent projet de loi 40 ( * ) . Elle s'est donc concentrée sur les solutions qui tiennent compte de ce paramètre en préservant l'existence de RFF, juridiquement séparé de la SNCF, porteur de la dette en échange de la perception des redevances du réseau.

Elle a étudié les solutions envisagées, y compris les plus innovantes comme celle privilégiée par le rapport Haenel de création d'une filiale de la SNCF sur le mode de la société RTE-EDF, dont l'indépendance avec sa maison mère est fortement garantie.

Ces travaux l'ont conduite à s'inscrire résolument dans la perspective du transfert à RFF des 14.000 agents de SNCF Infra aujourd'hui en charge de l'exploitation du réseau. Une telle formule aurait en particulier le mérite de la clarté, puisqu'elle donnerait tout simplement à RFF, gestionnaire du réseau des moyens qui correspondent à ses compétences. Une telle formule répondrait à la fois aux griefs de la commission européenne en même temps et surtout, qu'elle permettrait d'améliorer les performances de notre réseau 41 ( * ) .

? Dans le même temps, et c'est le troisième terme du raisonnement, le secrétaire d'Etat en charge des transports a, après son audition devant votre commission, élaboré une piste de solution dont il convient de prendre acte. Elle consisterait en la création d'une direction de l'exploitation rassemblant l'ensemble des personnels SNCF en charge de l'instruction des demandes de sillons et de la gestion opérationnelle des circulations : horairistes, personnels chargés de la régulation du trafic, agents de circulation. Les agents de cette direction conserveraient leur statut mais l'ensemble de l'organisation de la structure, y compris certaines obligations du personnel, devraient permettre d'assurer une parfaite étanchéité entre cette entité et le reste de la SNCF. L'objectif est en effet clairement affiché de répondre aux exigences d'indépendance posées au niveau européen. Mais les modalités pratiques de mise en oeuvre ne sont pas actuellement définitivement arrêtées, le texte de la proposition gouvernementale étant toujours en cours de rédaction.

Votre commission regrette de pas être en mesure de pouvoir se prononcer sur un projet précis et définitif au moment où elle rédige ce rapport, mais elle comprend aussi la nécessité pour le Gouvernement de conduire une concertation approfondie avec l'ensemble des acteurs concernés, notamment au regard des enjeux majeurs de la réorganisation complète de la fonction centrale de pilotage du réseau ferroviaire et des incidences pour les 14.000 agents qu'elle emploie.

d) La position de votre Commission à ce stade

En premier lieu, votre commission ne comprendrait pas que le Gouvernement ne présente pas sa proposition avant le passage en séance publique en première lecture au Sénat . Si tel n'est pas le cas, elle envisage de proposer elle-même des amendements tendant à régler le problème de l'exploitation du réseau sur la base des principes exposés plus haut.

En second lieu, il est clair que l'identification des services en charge de l'exploitation du réseau constitue un préalable indispensable à toute solution dans la mesure où l'essentiel de ces 14.000 agents sont aujourd'hui dispersés au sein des différentes structures de la SNCF. Or l'absence de séparation fonctionnelle (comme par exemple l'absence de locaux propres ou de réseaux d'information séparés) rend absolument impossible toute garantie de protection des informations détenues par ces agents vis-à-vis de leurs collègues des autres parties de la SNCF, en particulier SNCF-entreprise ferroviaire qui peut ainsi se retrouver avantagée dans la concurrence qui s'ouvre 42 ( * ) .

Reste à savoir si la proposition du Gouvernement qui porte sur la première étape d'identification et de séparation des services d'exploitation sera, dans ses modalités, suffisamment audacieuse et aboutie en termes d'indépendance effective. C'est sur ces éléments que votre commission se prononcera. Mais dans tous les cas, la discussion parlementaire ne saurait être « un coup pour rien » de plus s'agissant d'un problème qui dure depuis douze ans ; bien au contraire, votre commission souhaite qu'elle permette, d'une part, d'éviter à la France une procédure contentieuse européenne et, d'autre part, de mettre fin à des dysfonctionnements préjudiciables à nos ambitions ferroviaires.

Il est enfin une autre question qui a été abordée par la commission au cours de ses auditions : celle d'une éventuelle ouverture à la concurrence des services de trains express régionaux, par exemple dans un cadre expérimental. Au final, votre rapporteur estime qu'une réflexion pourrait être engagée 43 ( * ) selon une méthode à définir après le prochain renouvellement des conseils régionaux.

Ce sont en effet les équipes issues des élections régionales qui seront les premières concernées par la préparation d'une éventuelle ouverture à la concurrence à compter de 2019 44 ( * ) ou même par les évolutions qui pourraient intervenir à partir de 2014, date prévue pour le rapport intermédiaire de la Commission européenne sur le règlement européen relatif aux obligations de service public (OSP) 45 ( * ) .

Ce débat pourrait donc marquer le secteur ferroviaire dans les années à venir, au-delà du présent projet de loi.

EXAMEN DES ARTICLES

Le projet de loi contient 25 articles et se compose de 3 titres. Le titre I er , consacré à l'organisation des transports ferroviaires, comprend 2 articles. Le titre II, traitant de dispositions particulières, comprend un article unique. Quant au titre III, relatif à la régulation des activités ferroviaires, il regroupe 19 articles. Ensuite, le titre IV concernant certaines concessions routières, compte un seul article. Enfin, le titre IV comprend deux articles relatifs à l'aviation civile.

TITRE Ier - DE L'ORGANISATION DES TRANSPORTS FERROVIAIRES ET GUIDÉS

Ce titre comprend deux articles qui visent d'une part à transposer en droit interne des directives tendant à ouvrir à la concurrence les services de transport ferroviaire, d'autre part à rendre l'action de Réseau Ferré de France (RFF) plus efficace.

Article 1er - (Loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs) - Ouverture à la concurrence des services de transport ferroviaire

Cet article a pour objet de modifier en profondeur la loi d'orientation des transports intérieurs (LOTI), qui constitue un véritable cadre fondateur.

Cet article reprend en droit interne les principes d'ouverture à la concurrence des services de transport ferroviaire contenus dans la directive européenne 91/440/CEE du Conseil relative au développement de chemins de fer et dans la directive 2001/14/CE du Parlement européen et du Conseil concernant la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire et la tarification de l'infrastructure ferroviaire.

Par souci de clarté chacune des six parties de cet article, fera l'objet d'une présentation distincte. Ces six parties sont d'importance variable et votre rapporteur considère d'ailleurs que chacune d'entre elles aurait pu faire l'objet d'un article spécifique.

L'article premier comprend 6 parties :

- le 1° est relatif à l'accès aux informations économiques et aux données de trafic ;

- le 2° a trait aux procédures d'autorisation de mise en exploitation commerciale des véhicules de transport public guidé ou ferroviaire ;

- le 3° modifie la notion d'expert ;

- le 4° a une portée seulement rédactionnelle ;

- le 5° pose les principes assurant un réseau ferroviaire ouvert à la concurrence et détermine les modalités d'action des services internationaux de transport de voyageurs ;

- enfin, le 6° modifie les missions de transporteur de la Société nationale des chemins de fer français (SNCF).

I. L'accès aux informations économiques et aux données de trafic.

L'état du droit

L'article 5 de la LOTI a précisé la notion de « service public des transports », définie comme « l'ensemble des missions qui incombent aux pouvoirs publics en vue d'organiser et de promouvoir le transport des personnes et des biens ». Plus précisément, le concept de « transports publics » regroupe « tous les transports de personnes ou de marchandises », à l'exception, naturellement, des transports qu'organisent pour leur « propre compte » les personnes publiques ou privées.

Définition du service public des transports

La LOTI distingue cinq grandes missions du service public des transports :

a) La réalisation et la gestion d'infrastructures et d'équipements affectés au transport et leur mise à la disposition des usagers dans des conditions normales d'entretien, de fonctionnement et de sécurité ;

b) La réglementation des activités de transport et le contrôle de son application ainsi que l'organisation des transports pour la défense ;

c) Le développement de l'information sur le système de transports ;

d) Le développement de la recherche, des études et des statistiques de nature à faciliter la réalisation des objectifs assignés au système de transports ;

e) L'organisation du transport public.

Les missions du service public des transports définies par la LOTI sont assurées par des personnes publiques, comme l'Etat et les « collectivités territoriales et leurs établissements publics », en liaison avec les « entreprises privées ou publiques » qui en sont chargées ou qui y participent en vertu de dispositions législatives.

Les relations entre les « autorités publiques » et les « entreprises de transport public » sont déterminées d'une part par le « mode de transport » retenu, d'autre part par la « nature des activités ». Sur ce dernier point, une distinction fondamentale existe entre le transport de personnes et celui de marchandises.

Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi indique que, dans le cadre des missions de service public des transports, l'Etat et les collectivités territoriales ont « accès aux informations relatives au trafic ferroviaire et aux données économiques » qui se révèlent indispensables à la réalisation d'« études » et de « recherches » portant sur les objectifs assignés au système de transports.

Le présent article dispose par ailleurs que l'exploitation de ces informations est réalisée dans le respect du « secret des affaires » sous peine des sanctions prévues à l'article 226-13 du code pénal, soit un an d'emprisonnement et 15.000 euros d'amende.

Propositions de votre commission

Votre commission se félicite de cette disposition qui permettra l'accroissement de la connaissance du système ferroviaire : des études et des recherches pourront ainsi être menées dans la perspective de la planification et du développement des infrastructures.

L'intervention du législateur était d'ailleurs nécessaire, du fait des imperfections du décret du 11 décembre 1940 portant organisation du contrôle de l'Etat sur les chemins de fer et les transports par eau et par route de la métropole : ce dernier ne permettait en effet ni aux collectivités territoriales, ni aux personnes privées, d'accéder aux données de trafic et aux résultats économiques du réseau ferré français.

Cependant votre rapporteur considère qu'il est nécessaire d'encadrer rigoureusement l'accès aux informations concernées et assurer un meilleur équilibre entre la détention des éléments utiles pour lancer des projets d'infrastructure et la protection nécessaire des données des entreprises, a fortiori dans le contexte nouveau de la concurrence.

Afin de mieux encadrer cet accès, votre commission vous propose en conséquence un amendement qui, outre une modification rédactionnelle, prévoit qu'il revient à un service habilité en ce sens par le ministre chargé des transports d'organiser la diffusion des informations concernées. Le ministre précisera les modalités et les conditions de cette diffusion, veillant ainsi au respect du secret des affaires, et il définira en outre la nature des données pouvant être rendues publiques.

Les services visés par cet amendement sont les services d'études et statistiques du ministère qui possèdent déjà un savoir-faire en matière d'agrégation et d'anonymisation des données et connaissent également les modalités pratiques (traitement informatique) de mise à disposition de données à des tiers.

Votre rapporteur relève par ailleurs qu'il est beaucoup plus adéquat de confier l'organisation de la diffusion de ces données à ces services qu'à la commission de régulation des activités ferroviaires (CRAF), comme cela avait été évoqué : cela complexifierait en effet les processus, et il faudrait doter la CRAF de moyens supplémentaires, sans rapport avec sa mission de régulation.

II. Les procédures d'autorisation de mise en exploitation commerciale des véhicules de transport public guidé ou ferroviaire.

L'état du droit

L'article 13-1 de la LOTI porte sur la sécurité des systèmes de transport public guidé ou ferroviaire, et notamment à ceux destinés au transport de personnels.

En effet, tous les « travaux de construction » ou de « modification substantielle » concernant ces systèmes de transport public doivent obtenir l'accord de l'Etat ou de « l'Etablissement public de sécurité ferroviaire » (EPSF) sur leur « dossier préalable » 46 ( * ) .

Une fois les travaux réalisés, encore faut-il que les responsables du transport obtiennent « l'autorisation d'exploitation commerciale ». Là encore, il incombe à l'Etat ou à l'EPSF de délivrer cette autorisation en se fondant sur un « dossier de sécurité » établi en fonction des « garanties de sécurité » offertes par les « caractéristiques » et les « modalités d'exploitation » de l'ouvrage. Eventuellement assortie de conditions restrictives d'utilisation, cette autorisation vaut « approbation » du règlement de sécurité de l'exploitation ou sa modification.

Quant aux « systèmes déjà en service », l'autorité de l'Etat compétente ou le directeur de l'EPSF peuvent prescrire soit la réalisation d'un « diagnostic », soit la mise en oeuvre de « mesures restrictives d'exploitation ». En cas de danger immédiat, une interruption de fonctionnement est alors ordonnée.

Les conditions d'application de cet article sont fixées par décret en Conseil d'Etat 47 ( * ) .

Les dispositions du projet de loi

Le 2° de l'article 1 er du présent projet de loi apporte, outre deux modifications rédactionnelles, deux modifications essentielles au dispositif de l'article 13-1 de la LOTI.

En premier lieu, la « construction ou la modification substantielle des véhicules de transport public guidé ou ferroviaire » sont désormais exonérées de la procédure d'approbation du dossier préliminaire évoquée précédemment 48 ( * ) .

En deuxième lieu, dès lors qu'une « autorisation de mise en exploitation commerciale d'un véhicule de transport ferroviaire ou guidé » a été délivrée soit par « l'autorité compétente d'un autre Etat membre de l'Union européenne », soit par celle d'un Etat qui respecte des « règles techniques et de sécurité équivalentes à celles de l'Union européenne », en vertu d'accords que la France ou l'Union européenne a conclus, elle entraîne ipso facto autorisation de son exploitation commerciale en France. Cette reconnaissance mutuelle est subordonnée soit à une bonne application des « règles communautaires » concernant les pays membres de l'Union européenne, soit au respect des « règles reconnues par l'autorité compétente » nationale comme étant de nature à « garantir la sécurité ».

Propositions de votre commission

Votre commission salue la simplification des procédures d'autorisation de mise en exploitation commerciale des véhicules de transport guidé ou ferroviaire induite par cet article, qui facilitera la circulation de ces véhicules, notamment les wagons qui circulaient librement dans le cadre antérieur.

Par ailleurs elle relève que cette mesure est rendue obligatoire par la directive 2008/57/CE du Parlement et du Conseil du 17 juin 2008 relative à l'interopérabilité du système ferroviaire au sein de la Communauté.

Votre commission vous propose un amendement rédactionnel sur le 2° du présent article.

III. La notion d'expert.

Les dispositions du projet de loi

Le 3° de l'article 1er du projet de loi, relatif aux articles 13-1 et 13-2 de la LOTI, outre deux modifications rédactionnelles 49 ( * ) , limite l'intervention, en tant qu'expert, aux seuls organismes qualifiés, en excluant par conséquent les personnes physiques 50 ( * ) .

Propositions de votre commission

Votre rapporteur note que l'exclusion des personnes physiques de la capacité d'expert est justifiée par le fait qu'elles ne sont pas à même de présenter les garanties financières liées à la responsabilité qui leur incombe.

IV. Changement d'intitulé.

Les dispositions du projet de loi

L'intitulé de la section I du chapitre I du titre II, « De l'organisation du service public du transport ferroviaire » est remplacé par l'intitulé suivant « De l'organisation du transport ferroviaire ».

Position de votre commission

Cette modification constitue la prise en compte du fait que cette section inclut des dispositions applicables aux services de transport ferroviaire en général et pas uniquement au service public de transport ferroviaire.

V. Un réseau ferroviaire ouvert à la concurrence et les modalités d'action des services internationaux de transport de voyageurs.

Il s'agit sans conteste de la partie la plus importante de l'article 1 er du présent projet de loi , tant sur la forme, puisqu'il insère deux longs articles dans la LOTI (17-1 et 17-2), que sur le fond, dans la mesure où il reprend les principes contenus aujourd'hui dans le décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national. Ce dernier texte transpose les directives des premier et deuxième « paquets ferroviaires », qui ouvrent le service du transport de marchandises sur le réseau ferré national et il fixe les droits d'accès dont bénéficient les entreprises ferroviaires sur ce réseau. L'ouverture d'autres réseaux, notamment locaux, au service de transport ferroviaire de marchandises et la nécessité d'encadrer les pouvoirs de l'autorité de régulation conduisent donc à rassembler dans cet article les principes fixés par ce décret.

(1) L'ouverture à la concurrence du réseau ferroviaire

Les dispositions du projet de loi

Articulé autour de sept divisions, l'article 17-1 traite de l'ouverture à la concurrence du réseau ferroviaire en érigeant au rang législatif des principes contenus dans le décret du 7 mars 2003 précité.

? Le paragraphe I pose des définitions, à l'instar des directives communautaires. Il définit tout d'abord le réseau ferroviaire, qui comprend désormais le « réseau ferré national » et des « lignes ferroviaires ouvertes à la circulation publique qui lui sont reliées », notamment les « lignes d'accès aux ports et aux terminaux desservant ou pouvant desservir plus d'un utilisateur final ». Il explicite ensuite la notion de « capacités de l'infrastructure », entendue comme « la possibilité de programmer des sillons sollicités pour un segment de l'infrastructure pendant une certaine période ». Enfin, il indique qu'un « sillon » signifie une « capacité d'infrastructure requise pour faire circuler un train donné d'un point à un autre à un moment donné ».

? Le paragraphe II aborde quant à lui la question de la séparation comptable. En effet, la gestion de l'infrastructure ferroviaire doit être « comptablement séparée » de l'exploitation des services de transport des entreprises ferroviaires : il inscrit ainsi le principe de séparation comptable de l'activité de gestionnaire d'infrastructure de celle d'une entreprise ferroviaire exploitant des services de transport. Il est en outre précisé qu'aucun transfert d'aide publique n'est autorisé entre ces deux types d'activités.

? Le paragraphe III précise les obligations comptables des entreprises ferroviaires, leur imposant d'identifier clairement dans leur comptabilité les opérations relevant de l'activité fret par rapport à celles des voyageurs. Dès lors que ces entreprises ont des activités relatives à la fourniture des services de transport ferroviaire de fret, elles doivent ainsi non seulement tenir, mais aussi publier « des comptes de profits et pertes » et, au choix, soit des « bilans », soit des « bilans financiers annuels décrivant l'actif et le passif ». Par ailleurs, il est indiqué que les « concours publics » perçus par les entreprises ferroviaires au titre des missions de service public de voyageurs qui leur sont confiées ne peuvent être affectés à d'autres activités et par conséquent doivent figurer dans les « comptes correspondants ».

? Quant au paragraphe IV , il traite des droits et devoirs des entreprises ferroviaires autorisées à exploiter des services de transport. Elles jouissent d'un droit d'accès à « l'ensemble » du réseau ferroviaire, dans des « conditions équitables et sans discrimination », comprenant d'une part l'accès aux infrastructures y compris aux infrastructures de services quand il n'existe pas d'autre possibilité économiquement viable, et d'autre part la fourniture de prestations complémentaires ou connexes. La conclusion d'un contrat entre le bénéficiaire d'un sillon et le gestionnaire d'infrastructure est nécessaire pour utiliser l'infrastructure . Le bénéficiaire doit alors naturellement payer une redevance au gestionnaire. À ce titre, il est indiqué que les redevances sont égales au « coût directement imputable » à l'exploitation du service ferroviaire, tandis que les redevances pour les prestations complémentaires ou connexes offertes par un seul fournisseur sont liées au coût de la prestation calculé en fonction du « degré d'utilisation » effective de l'infrastructure. Pour éviter le développement d'un marché parallèle de capacités d'infrastructure, les candidats bénéficiaires se voient interdire tout transfert de capacités, à titre onéreux ou gratuit, à une autre entreprise ou un autre service. Les contrevenants sont en outre exclus de l'attribution ultérieure de capacités. Il existe cependant une exception au principe d'interdiction de transfert de capacités. En effet, d'autres personnes que les entreprises ferroviaires peuvent être autorisées à demander l'attribution de sillons, à condition de les mettre à la disposition d'une entreprise ferroviaire.

? Le paragraphe V concerne le « document de référence du réseau » établi par le gestionnaire d'infrastructure et qu'il doit publier à l'attention des entreprises ferroviaires. Ce document essentiel expose les caractéristiques de l'infrastructure mise à disposition des entreprises ferroviaires et contient les informations nécessaires à l'exercice des droits d'accès au réseau. Toutefois, le gestionnaire d'infrastructure d'un réseau n'est pas obligé de rédiger ce document quand une seule entreprise circule sur le réseau et n'effectue que des services de marchandises. Cette dispense tombe lorsqu'un candidat demande à utiliser la capacité dudit réseau.

? La notion d' « accord-cadre » est abordée par le paragraphe VI de l'article. Tout candidat demandeur de sillons peut conclure avec le gestionnaire d'infrastructure un accord-cadre. Ce texte expose les caractéristiques des capacités d'infrastructure ferroviaire qui lui sont offertes pour une durée déterminée tenant compte, le cas échéant, de l'existence de contrats commerciaux, d'investissements particuliers ou de risques.

? Le paragraphe VII de l'article concerne également l'« accord-cadre ». Les entreprises ferroviaires qui exploitent des services avant le 1 er janvier 2010 ont la possibilité de conclure avec le gestionnaire d'infrastructure des accords-cadres pour une durée de cinq ans, reconductible une fois, sur la base des caractéristiques des capacités utilisées à condition que ces entreprises justifient soit d'investissements spéciaux, soit de contrats commerciaux avant cette date.

Il est enfin indiqué qu'un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application de cet article.

Propositions de votre commission

Votre rapporteur vous propose un amendement visant à modifier le paragraphe IV de l'article 17-1 inséré dans la LOTI. En effet, la directive 2001-14 identifie des « infrastructures de service » , c'est-à-dire l'ensemble des infrastructures reliées au réseau qui peuvent être nécessaires pour l'exploitation des services, sans être forcément utilisées par tout service. Certaines d'entre elles font partie de l'infrastructure ferroviaire au sens de la directive 91-440 (systèmes d'alimentation électrique, gares de triage, gares voyageurs...), tandis que d'autres n'en font pas partie (stations services, centres d'entretien...) et relèvent même parfois d'acteurs privés (les ateliers d'entretien de wagons par exemple).

Les infrastructures de service

- les systèmes d'alimentation électrique (caténaires), qui ne sont utilisés qu'en cas de traction électrique ;

- les « stations service » d'alimentation en gazole ;

- les gares de triage, où sont triés les wagons pour composer les trains de fret ;

- les « faisceaux relais » ou d'échange ou des locomotives différentes reprennent la traction des trains composés ;

- les dépôts de remisage, où sont garées les locomotives, et les voitures hors période de service ;

- les gares de marchandises où sont chargés et déchargés les trains de fret, ainsi que les chantiers de transport combiné ;

- les gares de voyageurs ;

- les centres d'entretien des matériels ferroviaires.

La directive 2001-14 impose que l'accès « par le réseau » à ces infrastructures de service soit assuré et que les services rendus y soient fournis, de manière non discriminatoire « s'il n'y a pas d'autre option viable aux conditions sur le marché » .

Cependant, si l'accès à ces infrastructures est de plein droit, la définition des services qui doivent y être rendus n'est pas arrêté e, ce qui pourrait créer des difficultés entre entreprises ferroviaires et fournisseurs de ces services, notamment lorsque ceux-ci sont également entreprises ferroviaires. Cet amendement indique donc que lorsque l'infrastructure de service concernée est clairement « non substituable » (gares voyageurs, distribution d'énergie électrique...) car relevant de l'infrastructure ferroviaire et gérée par un « gestionnaire d'infrastructure » , il peut être fait référence à des « prestations minimales » rendue à ces entreprises et à leur client.

Par ailleurs, la directive impose que l'accès par le réseau aux infrastructures de services soit tarifé aux mêmes conditions que le réseau lui-même ; or le quatrième alinéa du IV limite la redevance due pour cet accès aux seuls coûts variables, ce qui est contraire aux principes déjà appliqués pour certaines redevance d'embranchés. L'amendement proposé par votre rapporteur supprime également cet alinéa.

(2) Services de transport international de voyageurs

Les dispositions du projet de loi

L'article nouveau 17-2 de la LOTI comprend quatre alinéas.

? Le premier alinéa donne la possibilité aux « entreprises ferroviaires exploitant des services de transport international de voyageurs », à partir du 13 décembre 2009, d'assurer des « dessertes intérieures » (de « cabotage ») à la condition expresse que l'objet principal du service exploité par l'entreprise ferroviaire soit le transport de voyageurs entre des gares situées dans des Etats membres différents et que cela ne porte pas atteinte à l'équilibre économique d'un contrat de service public.

? Le deuxième alinéa donne le droit à « l'autorité administrative compétente » de s'opposer à la création de ces dessertes ou de les limiter, à condition néanmoins que la Commission de régulation des activités ferroviaires (CRAF), instituée par le titre III du présent projet de loi, n'ait pas jugé, dans un avis motivé, que la condition citée au premier alinéa était enfreinte. Il s'agit là de la transposition d'une partie des dispositions de l'article 1er de la directive 2007/58/CE.

? Le troisième alinéa indique que dans l'hypothèse où la CRAF a rendu un avis motivé selon lequel la gestion de dessertes intérieures par des entreprises ferroviaires exploitant des services de transport international de voyageurs compromet « l'équilibre économique d'un contrat de service public », « toute autorité organisatrice de transport ferroviaire compétente » peut s'opposer à la création de ces dessertes ou les limiter.

? Enfin, le dernier alinéa dispose qu'un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application de cet article.

Propositions de votre commission

Votre commission vous propose un amendement sur l'article 17-2 inséré par cet article dans la LOTI, afin d'adapter le texte à la directive 2007/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 modifiant la directive 91/440/CEE.

La rédaction du projet de loi n'est en effet pas tout à fait claire, semblant confondre les notions de desserte et de service. Elle prévoit en effet explicitement la possibilité pour les entreprises de services ferroviaires de transport international de passagers de prendre et de laisser des voyageurs en cours de route dans un même pays.

Or la directive précitée donne un droit d'accès aux entreprises ferroviaires de transport de voyageurs et permet également le « cabotage ». Contrairement à ce qui est indiqué dans le dispositif de l'article, il n'est donc pas possible de s'opposer à la création de dessertes ferroviaires dès lors que l'objet principal du service est bien international et que ces dessertes n'entrent pas « en concurrence » avec des dessertes assurées par des services relevant d'un contrat de service public.

Cet amendement vise donc à ce que, pour les dessertes intérieures, l'autorité administrative compétente puisse les limiter et non plus, comme dans le texte initial « s'opposer à la création de ces dessertes ou les limiter » .

Par ailleurs afin de donner à la nouvelle institution créée un nom plus conforme au rôle essentiel qu'elle doit jouer pour l'ensemble du secteur ferroviaire, votre rapporteur vous propose un amendement visant à la dénommer « autorité » et non « commission ».

La reconnaissance formelle de son autorité n'est pas seulement symbolique, puisqu'elle corrobore d'autres amendements qui vous seront proposés par la commission dans le sens d'un renforcement du rôle du nouveau régulateur , ainsi que de son statut. Sur ce dernier aspect, la commission vous proposera des amendements aux articles 4 et 14 visant à doter la nouvelle autorité de régulation des activités ferroviaires d'une personnalité juridique propre et d'une véritable indépendance financière.

Par souci de cohérence et de simplification et sans pour autant préjuger du vote de notre Haute assemblée, votre rapporteur emploiera dans la suite du rapport ce nouveau nom de « Autorité de régulation ferroviaire » pour présenter ses autres propositions 51 ( * ) .

VI. Coordination.

L'état du droit

L'article 18 de la LOTI, en son troisième alinéa, dispose que la SNCF exploite, selon les principes du service public, les services de transport ferroviaire de voyageurs sur le réseau ferré national.

Les dispositions du projet de loi

Il est précisé que cette mission de la SNCF se fait « sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article 17-2 », qui ouvre ces services à la concurrence à compter du 13 décembre 2009.

Propositions de votre commission

Votre rapporteur relève que cet article vise à mettre en cohérence les missions de la SNCF avec les nouvelles dispositions relatives à l'ouverture du réseau ferroviaire à la concurrence prévues à l'article 17-2 de la LOTI, créé précédemment.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 1er (nouveau) - Certification des conducteurs de trains

Le droit existant

En matière de règles pour le permis national de conduite des trains sur le réseau ferré national, les exigences réglementaires sont aujourd'hui les suivantes :

- l'article 6 du décret 2006-1279 indique que « les personnels reçoivent une formation adaptée à ces tâches, comprenant notamment une formation aux techniques à l'emploi des matériels utilisés » . Il impose par ailleurs à l'employeur d'affecter à certaines tâches essentielles, déterminées par arrêté du ministre des Transports, uniquement des personnels ayant suivi une procédure d'habilitation définie par arrêté. Cet arrêté doit, en vertu de l'article 25 du même décret, définir les conditions d'aptitude physique et professionnelle notamment des personnels affectés à la conduite des trains ;

- en conséquence, l'arrêté du 30 juillet 2003 relatif aux conditions d'aptitude physique et professionnelle et à la formation du personnel habilité à des fonctions de sécurité sur le réseau ferré national (parmi lesquels les fonctions de conducteur de train). L'arrêté impose l'inscription de l'habilitation sur un registre tenu par l'employeur et la remise d'un document individuel d'habilitation : ce dernier document doit comporter le cas échéant la mention des autres habilitations éventuellement détenues par ces agents. Il s'agit du « permis de conduire » du conducteur.

Par ailleurs il n'existe pas aujourd'hui de dispositif de reconnaissance automatique de plein droit.

L'initiative de votre commission

L'article additionnel proposé par amendement par votre commission vise à poursuivre la transposition du troisième paquet ferroviaire en adoptant des mesures de niveau législatif contenues dans la directive 2007/59/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relative à la certification des conducteurs de trains assurant la conduire de locomotives et de trains sur le système ferroviaire dans la Communauté.

Cette directive fixe le délai de transposition en droit interne au plus tard le 3 décembre 2009 afin de mettre en place le dispositif réglementaire permettant de délivrer des licences dès décembre 2010.

Dans le contexte de l'ouverture des services internationaux de voyageurs à la concurrence, elle vise à assurer la sécurité des circulations et oblige à harmoniser la conduite des trains dans l'Union européenne. Afin de transposer ce texte, les règles actuelles existant en France doivent être réaménagées.

? Le paragraphe I de l'article additionnel proposé par votre commission impose que les conducteurs de trains soient titulaires d'une licence dont la délivrance est liée aux diplômes, aux connaissances professionnelles, et d'aptitudes physiques et psychologiques.

Un recours devant une commission d'aptitudes ferroviaires est créé, qui peut être formé contre la décision d'un médecin ou d'un psychologue.

Ensuite il indique que ces règles entrent en vigueur le 1er décembre 2010 pour les conducteurs effectuant des services internationaux et le 1 er décembre 2012 pour ceux n'effectuant que des services intérieurs. Les conducteurs français en régime intérieur actuellement habilités voient également leurs compétences reconnues automatiquement jusqu'en 2017.

Enfin il affirme le principe de reconnaissance mutuelle des licences délivrées par les Etats membres de l'UE.

? Le II instaure une sanction pour le fait de conduire un train sans licence ou de donner la responsabilité d'un train à une personne sans licence, qui sera puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 75.000 euros. L'amende est quintuplée quand l'infraction est commise par une personne morale.

Votre rapporteur relève que ces peines sont destinées à avoir un effet dissuasif important : les peines retenues sont similaires à celles prévues par l'article L. 150-2 du code de l'aviation civile pour le transport aérien lorsqu'un pilote conduit un aéronef sans être titulaire d'un brevet ou d'une licence.

? Enfin, le III de cet article additionnel prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat précise les modalités d'application de cet article additionnel, notamment les conditions d'organisation et de fonctionnement de la commission d'aptitudes ferroviaires qu'il crée.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

TITRE II - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES

Article 2 (Loi n° 97-135 du 13 février 1997) - Dispositions relatives à Réseau ferré de France (RFF)

L'état du droit

D'une part, la loi n° 97-135 du 13 février 1997 dispose que RFF ne peut déléguer la gestion du réseau qu'à la SNCF, les missions de gestion du trafic et des circulations, de fonctionnement et d'entretien des installations figurant entre autres parmi les activités concernées.

D'autre part et à l'inverse, il n'est pas prévu explicitement pour la SNCF de possibilité d'être délégataire d'un autres gestionnaire d'infrastructure que Réseau ferré de France ; et pour cause le principe posé en 1997 était par définition celui de la gestion de la totalité du réseau par ce dernier.

Les dispositions du projet de loi

Cet article modifie la loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public « Réseau ferré de France » en vue du renouveau du transport ferroviaire.

? Le 1° de l'article 2 permet à RFF de confier, par convention, à toute personne, des missions de gestion du trafic et des circulations, de fonctionnement et d'entretien des installations, sur des lignes à faible trafic réservées au transport de marchandises.

? Le 2° permet au titulaire d'un contrat de partenariat ou d'une convention de délégation de service public de rémunérer directement la SNCF pour les missions qu'elle assure pour son compte au titre de la gestion des circulations et de l'entretien des équipements de sécurité.

? Le 3° de l'article précise la composition du conseil d'administration de RFF et la notion d'usager en prévoyant que la personnalité prévue au dernier alinéa de l'article 5 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public est choisie parmi les représentants des usagers du service de transport public. Par usagers, on entend les utilisateurs du service ferroviaire, à la fois les voyageurs et les chargeurs.

? Enfin , le 4° prévoit que le calcul des redevances d'utilisation du réseau ferré national tient compte, quand le marché s'y prête, de la valeur économique, pour l'attributaire du sillon, de l'utilisation de ce réseau. Cette disposition est prévue en application de l'article 8 de la directive 2001/14/CE. Elle rappelle également la possibilité d'une péréquation interne au réseau explicitant que sur certaines sections la redevance d'infrastructures dépasse le coût complet et peut contribuer au financement d'autres parties du réseau.

Les propositions de votre commission

Votre rapporteur souligne l'intérêt de cet article, et notamment des dispositions suivantes :

? le 1° facilite la mise en place d'opérateurs ferroviaires de proximité qui pourraient, en vue de l'optimisation des moyens techniques et humains, se voir confier par RFF des missions de gestion de l'infrastructure sur des lignes pour lesquelles ils assureraient également des services de fret. Cette disposition s'inscrit dans la droite ligne des engagements du Grenelle de l'environnement , qui a fixé un objectif d'augmentation de la part du fret non routier de 25 % en 2012, posant la nécessité de développer de nouveaux services ou de nouvelles approches. Le projet de loi de programme relatif à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement dispose d'ailleurs dans son article 10 que « la création d'opérateurs ferroviaires de proximité sera encouragée afin de répondre à la demande de trafic ferroviaire de wagons isolés ».

Par ailleurs, votre commission note que, afin de répondre aux besoins des acteurs locaux en matière de transport ferroviaire et d'assurer une couverture territoriale plus équilibrée et prenant appui sur la capillarité du réseau, il est utile de permettre d'assurer la gestion de l'infrastructure ferroviaire dans un cadre adapté aux réalités locales, que ce soit pour l'entretien, la maintenance des lignes et la gestion de la circulation.

? le 2° facilite les relations entre RFF, la SNCF et le titulaire d'un contrat de partenariat ou d'une convention de délégation de service public. Il corrige en effet la rédaction ambiguë de la loi précitée : elle donne en effet à penser que la rémunération du gestionnaire d'infrastructure qui n'est pas RFF rémunère RFF . La rédaction actuelle est ainsi préjudiciable à la clarté et à la stabilité de ces contrats , comme l'avait souligné le Conseil d'Etat en 2006, lors de l'examen du décret concernant les partenariats public-privé : il convient que dans le cadre d'un contrat de partenariat public-privé, le gestionnaire d'infrastructure qui n'est pas RFF puisse rémunérer la SNCF pour les missions qu'elle va continuer à exercer au titre de la gestion des circulations et de l'entretien des équipements de sécurité.

Votre rapporteur constate par ailleurs que dans le contexte de l'ouverture à la concurrence, le libre exercice de cette dernière et le développement du trafic ferroviaire suppose la transparence et la prévisibilité des coûts. Afin de rendre le montant des redevances prévisibles, il est donc nécessaire que des principes d'évolution soient énoncés et appliqués de façon pluriannuelle. Tel est l'objet de l'amendement proposé par la commission.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 - Validation d'actes administratifs

L'état du droit

L'article 5 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public a été complété par l'article 138 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques qui a introduit un alinéa prévoyant la présence au conseil d'administration ou au conseil de surveillance des entités chargées d'une mission de service public d'une personnalité qualifiée choisie parmi les représentants des consommateurs ou des usagers.

La mise en oeuvre de cette disposition a pu soulever des difficultés d'interprétation. Cependant, l'usager concerné est bien l'usager du service public (et non pas, par exemple, l'entreprise ferroviaire dans le domaine des transports). L'article 2 du projet de loi précise d'ailleurs cette notion.

Les dispositions du projet de loi

? Le paragraphe I de cet article précise que les dispositions de l'alinéa introduit en 2001 dans la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public s'appliquent à compter de la publication d'un décret fixant son champ d'application (la liste des entreprises et établissements publics concernés), ainsi que les critères de désignation des représentants des consommateurs et des usagers.

? Les paragraphes II et III de cet article prévoient la validation des délibérations de Réseau Ferré de France prise depuis le 7 janvier 2006 (II) et de celles des autres entreprises publiques et établissements publics concernés intervenues depuis le 16 mai 2001 (III) en tant que leur régularité serait contestée au regard des dispositions de l'article 5 de la loi du 26 juillet 1983.

Les paragraphes II et III permettent ainsi de sécuriser les délibérations du conseil d'administration de RFF qui ont été votées, sachant que la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 disposait que « sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée et des instances en cours, les délibérations prises depuis le 16 mai 2001 par le conseil d'administration de l'établissement public Réseau ferré de France sont validées en tant que leur légalité serait contestée aux motifs que le conseil d'administration qui les a adoptées ne comprenait pas de représentant des consommateurs ou des usagers désigné en application des dispositions de l'article 5 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public et était, par la suite, irrégulièrement composé ». En effet, c'est par le décret n° 2006-1517 que le décret n° 97-444 du 5 mai 1997 relatif aux missions et aux statuts de Réseau ferré de France avait été modifié, la modification prévoyant alors qu'un membre du CA était choisi en tant que représentant des usagers.

Une nouvelle régularisation s'impose donc aujourd'hui.

Les propositions de votre commission

Sur les paragraphes II et III , votre rapporteur souligne que la validation proposée par cet article respecte les exigences de la jurisprudence constitutionnelle et européenne.

Le régime juridique applicable aux validations législatives a été défini et précisé (dans le sens d'une plus grande fermeté) dans les années passées par le Conseil Constitutionnel 52 ( * ) mais aussi par la Cour européenne des droits de l'homme.

Le régime des validations législatives

Les validations législatives doivent remplir les conditions suivantes :

- respecter les décisions de justice devenues définitives ;

- respecter le principe de non rétroactivité de la loi pénale ;

- présenter un but d'intérêt général suffisant (terme utilisé dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel) ou d'impérieux motifs d'intérêt général (terme de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme 53 ( * ) ).

Il apparaît clairement dans la rédaction des II et III que la validation opérée respecte les décisions de justice devenues définitives. Par ailleurs elle présente des garanties d'intérêt général évidentes, puisqu'il s'agit de sécuriser les décisions prises depuis le 7 janvier 2006 par les conseils d'administration de RFF et depuis le 16 mai 2001 par les conseils d'administration et de surveillance des autres entreprises publiques et établissements publics.

La validation est d'ailleurs limitée puisqu'elle ne concerne que les cas où la régularité de ces décisions serait contestée sur la base des dispositions de l'article 5 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public relatives à la représentation des consommateurs et des usagers. Votre rapporteur salue donc le caractère particulièrement encadré de cette validation , qui répond à la jurisprudence du Conseil Constitutionnel : ce dernier a en effet indiqué que la mesure de validation doit comporter la mention de l'irrégularité sur le fondement de laquelle l'acte ou la procédure concerné ne pourra plus être à l'avenir contesté.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sous réserve d'un amendement rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

TITRE III - DE LA RÉGULATION DES ACTIVITÉS FERROVIAIRES

Ce titre regroupe la quasi-totalité des articles du projet de loi dont il constitue véritablement le coeur. Il a en effet pour objet la création d'une « Commission de régulation des activités ferroviaires », dont il fixe à la fois la composition, les attributions et les règles de fonctionnement.

Article 4 - Statut et champs de compétence de la Commission de régulation des activités ferroviaires (CRAF)

L'état du droit

Sur la base de l'article 29 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national 54 ( * ) , la France s'est dotée d'une instance intervenant spécifiquement en matière de bon fonctionnement de la concurrence ferroviaire : la mission de contrôle des activités ferroviaires (MCAF) 55 ( * ) .

Plus précisément, l'arrêté ministériel du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission 56 ( * ) prévoit, en son article 9, que la MCAF peut, à ce titre, présenter au ministre chargé des transports toute recommandation ou proposition de nature à faciliter l'accès à l'infrastructure et l'ouverture du marché ferroviaire français.

A cette fin, le même arrêté 57 ( * ) prévoit que la mission dispose de larges pouvoirs d'investigation lui permettant de procéder à l'audition de toute entreprise s'estimant lésée, de l'administration, des acteurs économiques intéressés par le fret ferroviaire (représentants des ports maritimes, des chargeurs, des opérateurs de transport combiné et des nouveaux entrants), ainsi que des établissements publics de l'Etat (au premier rang desquels la SNCF et RFF ).

Les administrations de l'Etat et les établissements publics de l'Etat sont tenus de lui communiquer tous les rapports, documents ou informations qu'elle estimerait nécessaires à l'examen des réclamations portées devant elle ou susceptibles de l'éclairer dans son activité. Ils doivent lui apporter les concours nécessaires à l'exécution de ses missions. La mission peut notamment bénéficier de l'aide de rapporteurs issus de ces administrations pour procéder à l'instruction de dossiers.

La mission de contrôle établit un rapport d'activité annuel 58 ( * ) qui porte à la fois sur l'instruction des réclamations et sur l'observation des conditions d'accès au réseau ferré national. Ce rapport est remis au ministre chargé des transports qui en assure la publication.

Enfin, la MCAF entretient des relations avec les services de la Commission européenne et participe à la coopération entre les organismes de contrôle nationaux.

Ces domaines d'intervention correspondent à ceux prévus par la directive 2001/14 pour « l'autorité de contrôle » nationale en matière ferroviaire, chargée du contrôle la concurrence sur les marchés des services ferroviaires, y compris le marché du transport ferroviaire » 59 ( * ) .

Il convient toutefois de noter qu'au sens juridique, le pouvoir de régulation appartient in fine au ministre des transports, la MCAF ayant pour mission de l'assister en instruisant les réclamations des entreprises et en lui adressant de simples avis consultatifs ou des recommandations.

Les dispositions du projet de loi

? Dès le premier alinéa , l'article 4 dispose qu'il est créé une nouvelle instance dénommée « Commission de régulation des activités ferroviaires », prenant la forme d'une autorité administrative indépendante . Telle est la principale innovation du projet de loi qui introduit une rupture nette par rapport à la MCAF placée auprès du ministre puisque le propre d'une autorité administrative indépendante (AAI) est précisément de n'être soumis à aucune autorité administrative supérieure.

Cette indépendance ne prend bien entendu tout son sens que dès lors que l'organisme dispose de réels pouvoirs, ce qui est le cas puisque les compétences, prévues pour l'essentiel aux articles7 à 10, du projet de loi aboutissent à faire de la CRAF le véritable régulateur du système ferroviaire, en lieu en place du ministre des transports .

En revanche, il convient de noter que dans le silence du texte, il n'est pas prévu que la CRAF dispose d'une personnalité juridique propre comme c'est par exemple le cas de la commission de régulation de l'énergie (CRE) depuis 2004 60 ( * ) . Ceci signifie que la CRAF est une composante de l'Etat, au même titre que le ministère des transports, ce qui ne constitue nullement une atténuation de son indépendance comme en témoigne l'expérience française de la trentaine d'AAI instituées en France depuis les années 1970. C'est ainsi que contrairement à la CRE, l'autre autorité de régulation sectorielle, l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), assure ses missions avec une incontestable indépendance sans disposer de la personnalité juridique, et alors même que l'Etat demeure un actionnaire important des deux principaux opérateurs du secteur des postes et télécommunications 61 ( * ) .

LA CRAF se voit confier la mission générale de concourir « au bon fonctionnement du service public et des activités concurrentielles de transport ferroviaire, au bénéfice des usagers et clients des services de transport ferroviaire ». Cela signifie que la CRAF exerce ses compétences sur l'ensemble des transports ferroviaires :

- ceux ayant la qualité de services publics, pour lesquels l'activité est définie par des autorités publiques organisatrices (comme les trains express régionaux ou, en Ile de France, les transiliens ou les trains Corail intercités) et dont les utilisateurs ont la qualité d'« usagers » du service public ;

- ceux pour lesquels les services offerts ne sont pas a priori définis par les autorités publiques mais par les entreprises elles-mêmes au vu de leurs propres choix et des engagements juridiques qu'elles ont pu souscrire (c'est le cas du fret ou des trains à grande vitesse). Leurs utilisateurs (particuliers ou entreprises, dans le cas du fret) sont dénommés « clients ». Il convient de noter que si ces activités sont dénommées « concurrentielles », cela ne signifie nullement qu'elles soient ouvertes à la concurrence 62 ( * ) mais simplement qu'ils ne sont pas régis par un cahier des charges contenant des obligations de service public.

Par ailleurs, l'intégration des activités de service public dans le champ de compétence de la CRAF n'a pas pour effet de remettre, d'une façon ou d'une autre, en cause leur spécificité. Elle se justifie par le fait que l'infrastructure ferroviaire (les voies, les ouvrages, les gares et les autres équipements) est utilisée par tous les types de trafic ferroviaire. L'une des missions essentielle de la CRAF étant de veiller à ce que l'ensemble les acteurs puissent utiliser ce réseau unique dans des conditions équitables , il n'y aurait dés lors aucun sens à cantonner son activité sur une partie seulement des activités ferroviaires.

? Le deuxième aliéna met effectivement en avant cette idée selon laquelle le rôle principal de la CRAF sera de veiller aux conditions dans lesquelles les différentes entreprises de transports ferroviaires ont accès au réseau. Le réseau étant nécessairement limité, et même saturé à certains endroits, il en en effet essentiel de s'assurer que tous les opérateurs seront traités de la même façon et que, par exemple, les nouveaux entrants ne seront pas défavorisés lors de leur demande de sillons auprès du gestionnaire d'infrastructure (RFF) ou de son délégué (en l'état actuel SNCF Infra).

Il est important de préciser que, dans sa rédaction, cet alinéa n'énumère pas de façon exhaustive les compétences de la CRAF d'où l'importance des mots « en particulier ». En effet :

- d'une part, le CRAF intervient dans d'autres domaines, notamment en matière de fixation des tarifs d'utilisation du réseau 63 ( * ) ;

- d'autre part, et de façon plus précise, il convient de rappeler que si la question des conditions d'accès au réseau concerne « en particulier » les entreprises ferroviaires, c'est-à-dire les entreprises qui assurent le transport (la SNCF et ses concurrents français et étrangers), ces dernières ne sont pas les seules à pouvoir demander des sillons. Depuis les évolutions de 2008 et de début 2009 64 ( * ) , des demandes peuvent aussi être déposées par les autorités organisatrices de transports (telles que les conseils régionaux ou les autorités portuaires) pour les activités dont elles ont la responsabilité, charge à elles ensuite de mettre ces sillons obtenus à la disposition de l'entreprise ferroviaire à laquelle elle confie l'exécution du transport.

Enfin, il convient de noter que les deux premiers alinéas reprennent en fait mot pour mot la définition donnée par la loi des missions de la CRE, cette dernière étant chargée de concourir, « au bénéfice des consommateurs finals, au bon fonctionnement des marchés de l'électricité et du gaz naturel. Elle veille, en particulier, à ce les conditions d'accès aux réseaux d'électricité et de gaz naturel n'entravent pas le développement de la concurrence » .

? Le troisième alinéa confère à la CRAF une mission générale d'observation des conditions d'accès au réseau ferroviaire ainsi que la possibilité de formuler et de publier toute recommandation à ce propos. Cette mission est en apparence très proche de celles de la MCAF mais en apparence seulement, car le fait que la nouvelle commission soit une autorité administrative signifie par exemple qu'il lui reviendra librement de décider de publier telle ou telle recommandation sans avoir à en référer au ministre.

? Le quatrième alinéa poursuit la présentation générale des missions de la CRAF.

Tout d'abord, elle veille à ce que l'accès aux capacités d'infrastructure sur le réseau et l'accès aux différentes prestations associées 66 ( * ) soient accordés de manière « équitable et non discriminatoire », ce qui est la reprise exacte de l'annexe II de la directive 91/440. Il convient donc de s'y conformer même s'il est possible aujourd'hui de considérer qu'un seul des deux termes pourrait être suffisant.

Ensuite, il est prévu que la CRAF s'assure de la cohérence des dispositions économiques, contractuelles et techniques mises en oeuvre par les gestionnaires d'infrastructures et les entreprises ferroviaires avec les contraintes qui peuvent peser sur ces entités. Cela signifie que la nouvelle entité n'est pas seulement compétente lorsqu'une discrimination a été constatée, elle a aussi un droit de regard en amont sur la façon dont les acteurs du transport ferroviaire sont organisés, de façon à s'assurer à ce qu'il n'existe pas de dispositions économiques, techniques ou juridiques ayant pour effet d'entraver de façon injustifiée l'accès des concurrents au réseau.

? Le cinquième alinéa définit l'étendue du réseau sur lequel s'étend la compétence de la CRAF. Il s'agit en fait de l'ensemble du réseau ferroviaire tel que défini au nouvel article 17-1 de la LOTI 67 ( * ) introduit par l'article 1 er du présent projet de loi. Ce réseau comprend le réseau ferré national ainsi que toutes les lignes ferroviaires ouvertes à la circulation publique qui lui sont reliées, y compris les lignes d'accès aux ports et aux terminaux desservant ou pouvant desservir plus d'un utilisateur final. Sont donc incluses dans le périmètre de compétence de la CRAF les lignes concédées comme la liaison Perpignan-Figureras qui, bien que ne faisant pas partie du réseau ferré national, répond toutefois aux critères posés.

En revanche, le projet de loi exclut explicitement les pouvoirs de la CRAF sur la partie française du tunnel sous la Manche, ce qui est logique dans la mesure où l'organisation de la gestion de cette liaison trans-Manche relève d'une commission bilatérale franco-britannique et non du droit national de chacun des Etats.

Si les compétences de la CRAF s'exercent pleinement en France, il revient en revanche toujours au gouvernement de représenter la France au niveau international et communautaire, en particulier dans le cadre de la négociation et de la mise en oeuvre des dispositions supranationales. Toutefois, le sixième alinéa prévoit la possibilité pour la CRAF d'être, à la demande du ministre, associée à la préparation de la position française dans les négociations et de participer à la représentation française dans différentes instances.

Il est utile de rappeler que ces fonctions d'appui au ministre en matière internationale et européenne sont déjà assurées par la MCAF et qu'il est nécessaire que la CRAF en prenne la suite dans la mesure par exemple où il existe une coopération permanente des organismes de régulations ferroviaires des Etats membres de l'U.E. L'expérience de la CRE et de l'ARCEP analysée par votre rapporteur démontre d'ailleurs que le fait de seconder le Gouvernement -et même de lui servir d'expert technique- ne remet en rien en cause l'indépendance de ces AAI dans l'exercice de leurs compétences habituelles.

Les propositions de votre commission

Votre Commission se félicite du choix de la constitution de l'ARAF sous la forme d'une autorité indépendante.

D'une part, l'arrivé de ce nouvel acteur répondra au besoin de transparence de notre système ferroviaire, d'autant plus fort que la question de la séparation claire des rôles entre RFF et la SNCF n'est à ce jour pas encore entièrement résolue.

D'autre part, la création de cette autorité indépendante devrait répondre à l'un des griefs de mettre la France en conformité avec ses obligations européennes. À ce titre il convient de préciser, car la confusion est parfois réalisée, que le droit communautaire n'impose pas que le régulateur soit nécessairement indépendant du ministère des transports . L'article 30 de la directive 2001/14/CEE prévoit même explicitement la possibilité que l'organe de contrôle soit les autorités gouvernementales elles-mêmes. Toutefois une telle option n'est possible que si ce dernier est sans lien avec les entreprises ferroviaires. Or en France, l'Etat est comme on sait, à la fois autorité de tutelle et l'actionnaire unique d'une des entreprises, la SNCF. En effet, dans ce domaine comme dans d'autres il convient de bien distinguer ouverture à la concurrence et privatisation éventuelle des entreprises publiques, l'un n'allant pas nécessairement avec l'autre.

Pour l'ARAF, comme pour la CRE et l'ARCEP, la formule de l'autorité indépendante est donc incontournable afin d'assurer une régulation publique alors même que des entreprises nationales figurent parmi les intervenants du marché.

Votre commission s'est toutefois interrogée, avant d'y répondre par l'affirmative, sur l'opportunité de renforcer encore l'indépendance de cette autorité en la dotant de l'autonomie financière. Elle vous proposera donc d'adopter un amendement à l'article 14 du projet de loi, qui crée une contribution perçue auprès des gestionnaires d'infrastructure au profit de l'ARAF.

Toutefois est apparue une difficulté juridique. L'architecture budgétaire mise en place par la loi organique du 1 er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) ne prenant pas en compte la spécificité des autorités administratives. En effet, aux termes de l'article 36 de la LOLF, une ressource établie au profit de l'Etat peut faire l'objet d'une affectation, totale ou partielle, à une autre personne morale , ce qui signifie a contrario qu'une telle ressource ne peut être affectée à une instance dépourvue de la personnalité juridique. Il convient donc de lever cette difficulté en attribuant la personnalité juridique à l'ARAF.

Au-delà de cet aspect technique, la personnalité juridique et l'autonomie financière sont un gage supplémentaire de l'indépendance fonctionnelle de l'ARAF, qui ne sera plus intégrée à la personnalité juridique de l'Etat. Certes, la Commission de régulation de l'énergie ou l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes exercent pleinement leur office sans personnalité juridique. Mais l'Autorité de régulation des activités ferroviaires disposera de la sorte du plus haut degré d'indépendance dont peut jouir une instance de régulation, ce qui renforcera auprès des acteurs du secteur les garanties d'impartialité des décisions qu'elle sera amenée à prendre. Comme cela sera exposé à l'article 14, cette indépendance passe donc également par des ressources puisées à l'extérieur du budget de l'Etat.

Votre commission vous propose de garantir cette indépendance en adoptant son amendement.

Enfin, il va sans dire que l'instauration de l'ARAF signifie la disparition de la MCAF, cette dernière étant en quelque sorte remplacée par la nouvelle autorité.

Il reviendra donc au Gouvernement d'abroger l'article 29 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national qui avait créé cette mission de contrôle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 - Collège de la CRAF

L'état du droit

La CRAF étant une institution nouvelle, il n'existe pas à proprement parler de situation actuelle. Toutefois, à titre d'information, il peut être utile de rappeler quelle est la composition de la MCAF, dont la CRAF est, dans une certaine mesure, appelée à prendre la suite.

Pour le MCAF, l'article 1er de l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires prévoit qu'elle est présidée par un membre du Conseil d'Etat, nommé par arrêté du ministre chargé des transports, sur proposition du vice-président du Conseil d'Etat.

Elle comprend également un membre de la Cour des comptes et un membre du Conseil général des ponts et chaussées, nommés par arrêté du ministre chargé des transports, sur proposition, respectivement, du premier président de la Cour des comptes et du vice-président du Conseil général des ponts et chaussées.

Un suppléant est désigné dans les mêmes conditions pour chacun des membres dans les mêmes conditions que les titulaires.

L'article 2 de l'arrêté prévoit que le mandat des membres est de cinq ans renouvelable.

Enfin, la mission de contrôle ne peut siéger valablement que si tous ses membres ou leurs suppléants sont présents 68 ( * ) .

Les dispositions du projet de loi

L'article 5 comprend deux paragraphes.

? Dans le paragraphe I, le premier alinéa dispose que la CRAF est composée de sept membres nommés en raison de leur compétence en matière ferroviaire, économique ou juridique, ou pour leur expertise en matière de concurrence et que leur mandat est de six ans non renouvelable. Pour information, il convient de noter que cette durée est la même que celle des membres du collège de la CRE et de l'ARCEP. En revanche, si l'ARCEP est aussi composée de sept membres, la CRE en comprend neuf nommés dans des conditions assez proches.

LA COMPOSITION DU COLLÈGE DE L'ARCEP ET DE LA CRE

Le collège de l'ARCEP comprend trois membres nommés par le président de la République, les quatre autres étant désignés pour une moitié par le président de l'Assemblée nationale et pour l'autre par le président du Sénat.

Le collège de la CRE comprend le président du collège, nommé par décret du Président de la République, deux vice-présidents, nommés respectivement par le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat, deux membres nommés respectivement par le président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat, un membre nommé par le président du Conseil économique social et environnemental, un membre nommé par décret et deux représentants des consommateurs d'électricité et de gaz naturel.

? Le deuxième alinéa dispose que trois des membres autres que le président sont désignés respectivement par le président de l'Assemblée nationale, le président du Sénat et le président du Conseil économique, social et environnemental. Reste donc le président et trois autres membres, directement nommés par le Gouvernement. Le pouvoir exécutif disposerait donc de la possibilité de nommer la majorité des membres (quatre sur sept) ce qui n'est pas le cas à l'ARCEP (où ce chiffre est de trois sur sept) et encore moins de la CRE (deux membres sur sept).

? Le troisième alinéa précise qu'à l'exception du président, les membres du collège sont renouvelés par tiers tous les deux ans.

? Le quatrième alinéa traite du cas de vacance de la présidence de la commission ou du cas d'empêchement constaté par le collège, dans lesquels il est prévu que les fonctions du président sont provisoirement exercées par le doyen d'âge du collège.

? Le cinquième alinéa traite quant à lui du cas de vacance d'un autre siège de membre du collège. Lorsque celle-ci survient, il est procédé à un remplacement pour la durée du mandat restant à courir. Le texte précise en outre que lorsqu'un remplaçant est entré au collège moins de deux ans avant la fin du mandat, il lui est tout à fait possible d'être renouvelé dans ces fonctions, ce qui est une exception à la règle, posée au premier alinéa, selon laquelle les mandats sont non renouvelables.

Les dispositions de ces trois alinéas existent pour la quasi-totalité des instances collégiales et visent à assurer une certaine pluralité puisque les membres du collège ne sont pas tous nommés par les mêmes autorités politiques au même moment, mais à des périodes différentes entre lesquelles une alternance a pu intervenir. Elles permettent également d'assurer une réelle continuité dans l'action de l'instance, en évitant que survienne tous les 6 ans un renouvellement brutal de l'ensemble du collège.

Le jeu combiné de la règle du renouvellement par tiers et du mode de constitution du collège initial aboutirait au calendrier de nominations suivant :

? Lors de l'année d'entrée en vigueur de la CRAF (par exemple 2009)

- Nomination pour six ans : le président, un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE, et un autre membre

- Nomination pour quatre ans : un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE et un autre membre

- Nomination pour deux ans : un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE et un autre membre

? Deux ans après de l'entrée en vigueur de la CRAF (par exemple 2011)

- Nomination pour six ans : un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE et un autre membre, remplaçant les membres du premier collège nommés pour deux ans

? Quatre ans après de l'entrée en vigueur de la CRAF (par exemple 2013)

- Nomination pour six ans : un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE et un autre membre, remplaçant les membres du premier collège nommés pour quatre ans

? Six ans après de l'entrée en vigueur de la CRAF (par exemple 2015)

- Nomination pour six ans : le deuxième président de la CRAF , un membre parmi ceux désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du CESE et un autre membre, remplaçant les membres du premier collège nommés pour six ans

Cette vague de nominations sera la première du fonctionnement de la CRAF « en vitesse de croisière ».

? Le sixième alinéa prévoit une limite d'âge de soixante-huit ans au moment de la nomination dans le collège. Pour comparaison, les membres de la Commission de régulation de l'énergie ne doivent pas excéder 65 ans au moment de leur nomination, selon les termes du quatrième alinéa du V de l'article 28 de la loi du 10 février 2000 précitée.

? Le septième alinéa établit le quorum à cinq au moins de ses membres et précise que les avis, décisions et recommandations sont pris à la majorité des membres présents. En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante.

? Le huitième alinéa donne au président la qualité pour agir en justice au nom de la commission. Le fait que, comme la plupart des autorités administratives, la CRAF ne dispose pas de personnalité juridique propre ne lui ôte pas en effet le droit d'être représentée et d'agir en justice. Rappelons toutefois que si des actes commis par la CRAF sont susceptibles d'engager la responsabilité de l'Etat, ce qui signifie par exemple que l'indemnisation des victimes de préjudice causés par la CRAF revient au budget général de l'Etat et non pas spécifiquement à celui de la commission.

? Le paragraphe II , par son alinéa unique, organise la constitution du collège initial de la commission. Au sein de ce premier collège, il donne au seul président la certitude d'être nommé pour six ans. En effet, s'agissant des membres désignés par les présidents des assemblées parlementaires et du Conseil économique, social et environnemental, un tirage au sort détermine l'un d'entre eux dont le mandat est fixé à deux, un autre dont le mandat est fixé à quatre et un troisième qui bénéficie d'un mandat de six ans. Il est procédé à un tirage au sort identique pour définir la durée des mandats des trois autres membres du collège.

Les propositions de votre commission

? En préalable, votre Commission tient à souligner l'importance des articles du projet de loi relatifs aux membres du collège. L'indépendance de l'ARAF passe notamment par le statut de ses membres.

Ceci conduit à formuler une première observation sur un point essentiel, à savoir le choix de la personnalité qui sera la première à présider l'ARAF . Le respect du critère de compétence ne saurait être suffisant car c'est surtout l'indépendance du président 69 ( * ) , son autorité et -disons-le- son courage qui permettront à cette institution de remplir pleinement le rôle qui lui est imparti. Nul ne peut par exemple nier que la position aujourd'hui occupée par la CRE doit beaucoup à la personnalité de son premier président. Or, en matière ferroviaire, les difficultés, les anomalies ou les sources de contentieux sont nombreuses. Elles sont susceptibles de mettre en cause tous les acteurs, jusque et y compris l'Etat dont le comportement ces dernières années n'a pas été exempt de reproches par exemple en matière de définition des péages et plus généralement de financement du maintien en état de fonctionnement de l'infrastructure ferroviaire 70 ( * ) .

Cette analyse a été confirmée au cours de l'ensemble des auditions réalisées par votre rapporteur qui conduira aujourd'hui votre commission des affaires économiques à demander officiellement au Gouvernement de prendre des engagements sur le profil de la personnalité qui sera choisie comme président de l'ARAF .

Certaines exigences posées pour le président valent d'ailleurs aussi pour les autres membres du collège. En complément des garanties d'indépendance prévues à l'article 6 71 ( * ) , il sera notamment souhaitable que ces personnes puissent se prononcer sans se soucier des éventuelles conséquences de leurs décisions quant à leur chance de retrouver un emploi dans le secteur ferroviaire après leur mandat à l'ARAF. C'est d'ailleurs dans le même esprit destiné à libérer les membres de tout « souci de plaire » à quiconque que des règles de non-renouvellement des mandats sont posées par l'article 5.

Il s'agit d'un point d'autant plus délicat que dans le même temps, les compétences en matière de chemins de fer figurent, entre autres, parmi les exigences posées pour la nomination de ces membres. Il s'agit donc de personnes dont le domaine d'activité professionnelle naturelle serait précisément le secteur ferroviaire.

Pour résoudre cette contradiction potentielle, une solution intéressante peut être de nommer des personnes qui ont déjà accompli leur parcours professionnel et n'ont donc a priori plus de perspective de carrière devant elle. Ceci permet en outre de bénéficier d'une expertise de haut niveau acquise par l'expérience.

La suppression de la limite d'âge se justifie donc d'autant plus que l'article 6 pose de surcroît un régime strict d'incompatibilités avec la qualité de membre de l'ARAF. Or les nominations des futurs membres de l'autorité interviendront parmi un panel de personnalités qualifiées, dont l'expérience et les qualités d'expertise requises exigeront d'avoir exercé des responsabilités à un niveau élevé. De plus, l'article 6 impose également aux membres de l'ARAF de ne pas prendre part aux délibérations portant sur une affaire dans laquelle ils ont eu intérêt, ou exercé des fonctions de direction, conseil ou de contrôle au sein d'une personne morale qui y a eu intérêt, dans les trois années précédentes. Cette limitation importante, conjuguée à la limite d'âge de 68 ans, risque de restreindre très sensiblement le champ des personnalités pouvant prétendre être nommées membres, et dont les compétences apporteraient immédiatement un savoir-faire précieux à l'autorité.

Aussi, même si la limite posée par le texte pour la nomination à l'ARAF (68 ans) n'est en soi pas excessivement basse, votre commission estime que celle-ci n'a, par principe, pas sa place dans un tel texte. Pour ces raisons, il vous est proposé d'adopter un amendement de suppression du sixième alinéa de l'article 5, qui institue cette limite d'âge .

? Votre commission s'est également interrogée sur les moyens de garantir l'efficacité de la gouvernance de l'ARAF. Il est en effet apparu à votre rapporteur qu'il semble difficile, pour des raisons tenant notamment à la disponibilité et à l'assiduité, que le président de l'autorité puisse assumer seul et en toutes circonstances la direction de l'instance. Le texte de l'article 6 dispose qu'un seul membre du collège exerce ses fonctions à temps plein, à savoir le président. Compte tenu du rôle majeur que l'ARAF est appelée à jouer pour l'ensemble du secteur ferroviaire, il faut éviter le risque de voir son président laissé dans une forme de solitude institutionnelle et difficilement en mesure de faire face aux multiples obligations imposées par son agenda. Cette situation nuirait certainement à la collégialité et à la sérénité des décisions de l'ARAF. Cette situation a également pour conséquences concrètes que les six autres membres du collège, employés à temps partiel, ne puissent être rémunérés de façon suffisante pour créer les conditions économiques les amenant à consacrer une grande part de leur activité à l'ARAF. En effet, s'il est possible aux responsables à plein temps de ce type d'administration de bénéficier de rémunérations tout à fait comparables à celles de hauts fonctionnaires, les membres à temps partiel ne peuvent, quant à eux, être rémunérés que sous forme de vacations, elles-mêmes soumises à ces barèmes établis par le ministère chargé du Budget, qui prévoient des montants relativement limités 72 ( * ) .

Plusieurs solutions ont été étudiées par votre rapporteur.

Les auditions menées par votre commission ont fait apparaître que les présidents d'instances de régulation économique du même type que l'ARAF doivent répondre à de nombreuses obligations européennes et internationales , qui exigent sa présence physique. Le développement de la coopération européenne entre autorités de régulation nécessite ainsi que les présidents des différentes instances de régulation se rendent fréquemment à l'étranger. Votre rapporteur a donc envisagé que soient créés deux postes de vice-président qui seraient exclusifs de toute autre activité professionnelle, comme c'est le cas pour la CRE par exemple. Cette solution soulève toutefois le risque non négligeable que s'institue un collège à deux vitesses, constitué d'un côté de membres rémunérés à temps plein et de l'autre de membres vacataires.

Votre rapporteur s'est alors tourné vers la constitution d'un collège où tous les membres seraient rémunérés à temps plein , sans pouvoir exercer d'autres activités, à l'image du collège de sept membres de l'ARCEP. Mais il est apparu que l'institution d'une autorité de régulation des activités ferroviaires de sept membres à temps plein serait très certainement surdimensionnée , eu égard à la charge de travail prévisible et au budget dont elle disposera.

Le passage de sept à cinq membres ne semble pas non être la solution la plus pertinente. Cette réduction pose le problème de la répartition des nominations. En soi, le fait que les membres nommés par le pouvoir exécutif n'auraient pas été majoritaires n'eût pas posé de problème, car c'est déjà le cas pour ce qui concerne le collège de la CRE (deux sur neuf) et de l'ARCEP (trois sur sept). Mais la modification de l'équilibre des nominations ne saurait se faire au détriment du Conseil économique, social et environnemental , qui jouit en la matière d'une légitimité certaine.

Votre commission, qui envisageait initialement de déposer un amendement , s'est finalement abstenue en raison de son irrecevabilité au regard de l'article 40 de la Constitution. L'élargissement du nombre de membres rémunérés à temps plein n'est en effet pas négligeable. Il faut ici envisager des rémunérations de l'ordre de 100.000 euros bruts par an, à rapporter à, un budget escompté de quelques millions d'euros. De plus, l'article 12 du projet de loi qui prévoit le recrutement de personnels engage déjà les marges de manoeuvre du Président. Dans ces conditions, votre commission n'a pas déposé d'amendement sur cet article.

Elle considère, néanmoins, que le problème de la gouvernance de l'ARAF se pose avec une grande acuité. Or la mise en place d'une gouvernance efficace est le gage que l'action de l'ARAF sera indépendante, crédible, forte et influente. Votre rapporteur tient à vous sensibiliser au risque qu'il existe à ce que le président soit dès lors conduit à déléguer une partie de ses fonctions au secrétaire général de l'ARAF, alors même que l'un des objectifs poursuivis par ce projet de loi est précisément de concentrer les pouvoirs de régulation entre les mains de personnalités indépendantes et reconnues.

Votre rapporteur poursuit sa réflexion et souhaite que le débat permette de dégager des solutions satisfaisantes. Il souhaite également que le Gouvernement puisse lui faire part de l'état de sa réflexion et de propositions en mesure d'apporter une solution à ce problème.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 - Règles d'incompatibilités et d'irrévocabilité

L'état du droit

A ce jour, l'arrêté du 6 mai 2003 ne prévoit pas, pour la MCAF, de cas spécifiques d'incompatibilités ou susceptibles d'entraîner la révocabilité des mandats des membres de la commission ou de son président, notamment en cas de détention d'intérêt dans une entreprise du secteur ferroviaire. Cette situation est cohérente avec le fait que la MCAF n'est pas une autorité indépendante mais qu'elle s'apparente, d'un point de vue juridique, à une instance du ministère de transports soumise aux règles de droit commun applicable à l'ensemble des administrations.

En revanche, des règles d'incompatibilités et d'irrévocabilité existent pour les membres des instances décisionnelles des autres AAI à vocation économique. Elles sont consubstantielles à l'idée d'indépendance :

- les incompatibilités , au même titre que le principe de non renouvellement du mandat, assure que les membres du collège ne sont partie prenante dans aucun autre intérêt présent, passé et même futur susceptible d'entrer en conflit avec leur mission au sein de la CRAF

- quant au principe d'irrévocabilité , il vise, dans le même esprit à protéger les membres du collège de toute tentative d'ingérence, y compris de la part des autorités qui les ont nommés.

Quant au droit communautaire, il ne donne pas de précision sur le statut des membres. Toutefois, celui-ci participe de l'exigence d'une indépendance organisationnelle et décisionnelle de l'autorité de contrôle vis-à-vis des entreprises ferroviaires, du gestionnaire du réseau et des autorités fixant le montant des redevances posée par l'article 30(1) de la directive 2001/14.

Les dispositions du projet de loi

? Le premier aliéna concerne les incompatibilités applicables au président et reprend presque exactement celles qui prévalent pour les perséides de la CRE. Elles poursuivent un double objectif.

D'une part, s'assurer de son entière disponibilité puisque toute activité professionnelle lui est interdite même si elle est sans rapport avec le domaine ferroviaire. En effet, le même alinéa indique qu'il exerce des fonctions à la tête de la CRAF à plein temps.

D'autre part, comme indiqué précédemment, l'objet des incompatibilités énoncées est d'éviter tout conflit d'intérêts. Elles portent sur :

1°) tout mandat électif communal, départemental, régional, national ou européen.

Pour ce qui est de l'incompatibilité entre la détention d'un mandat parlementaire et la fonction de membre d'une autorité administrative indépendante, notons que le Conseil constitutionnel a posé dans sa décision 86-217 DC du 18 septembre 1986 sur le projet de loi relatif à la liberté de communication, au sujet des membres de la CNCL (actuel CSA), le principe d'une incompatibilité, sur le fondement du code électoral, même en l'absence de précision expresse dans la loi ordinaire.

" Considérant qu'aux termes du 1 er alinéa de l'article 5 de la loi : " les fonctions de membre de la Commission nationale de la communication et des libertés sont incompatibles avec tout mandat électif, tout emploi public et toute activité professionnelle (...).

" Considérant d'une part, qu'aux termes du 1 er alinéa de l'article L.O. 142 du Code électoral" l'exercice des fonctions publiques non électives est incompatible avec le mandat de député ", sous les exceptions énumérées au 2 ème alinéa du même article qui concernent respectivement les professeurs de l'enseignement supérieur et, dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, les ministres des cultes et les délégués du Gouvernement dans l'administration des cultes ; que les mêmes dispositions sont applicables au mandat de sénateur en vertu de l'article L.O. 297 du Code électoral ; qu'il en résulte que les fonctions de membres de la Commission nationale de la communication et des libertés, qui constituent des fonctions publiques non électives, sont incompatibles avec tout mandat parlementaire ; que, dans ces conditions, le rappel par la loi ordinaire d'une règle antérieurement fixée par la loi organique ne constitue pas une violation de l'article 25 de la Constitution. "

Quant à l'incompatibilité avec les mandats électifs locaux , il convient de rappeler que, dans le cas de la CRE, ils se justifiaient par le fait que les collectivités territoriales pouvaient être propriétaires d'un réseau de distribution d'énergie ou participer à son financement. Ce raisonnement vaut aussi en matière ferroviaire. Certes, seules les régions sont aujourd'hui en charge de l'organisation d'un service ferroviaire (celui des trains express régionaux) les autres collectivités sont aussi appelées à intervenir dans le secteur. C'est ainsi que, par exemple, plusieurs conseils généraux ou structures intercommunales interviennent directement dans la création ou le financement d'opérateurs ferroviaires de proximité, ces derniers étant appelés à se développer dans le cadre des dispositions de l'article 2 du présent projet de loi. De même, les différentes catégories de collectivités sont aujourd'hui appelées à participer au financement de grands projets tels que les lignes à grande vitesse.

Votre rapporteur tient toutefois à préciser que ce régime d'incompatibilité ne s'oppose pas à ce que le Président de l'ARAF ou les simples membres du collège exercent un mandat syndical ou aient la qualité de membre du Conseil économique, social et environnemental 73 ( * ) .

2°) tout emploi public

Le texte pose aussi l'incompatibilité de la fonction de président de la CRAF avec tout emploi public. A priori cette disposition, reprise de la CRE, parait redondante avec l'interdiction d'exercer toute activité professionnelle posée dans le même alinéa. Mais tel n'est pas le cas puisqu'elle permet, par exemple, de faire entrer dans le champ de l'incompatibilité tous les emplois publics exercés à titre non-professionnel comme ceux de membres du gouvernement ou de membres d'une autre autorité administrative indépendante.

3°) toute détention, directe ou indirecte, d'intérêts dans une entreprise du secteur du transport ferroviaire

Cette dernière incompatibilité se comprend d'elle-même, par la nécessité de l'indépendance vis-à-vis du secteur dont la régulation est assurée. Concernant la détention d'intérêts, celle-ci est le plus souvent constituée par la simple possession de valeurs mobilières dans les entreprises concernées. La notion de prise d'intérêts couvre aussi la participation par travail, conseil ou capitaux .Tous les modes de gestion sont-ils concernés, peu importe que les titres soient gérés directement ou par un organisme bancaire ou financier.

? Quant au deuxième alinéa il concerne les incompatibilités des autres membres du collège . Leurs fonctions à la CRAF n'ayant pas vocation à les occuper à temps plein, ils se voient seulement opposer les incompatibilités concernant les mandats électifs et la détention d'intérêt directs ou indirects dans une entreprise du secteur. Ils peuvent donc logiquement exercer une activité professionnelle ou occuper un emploi public.

? Le troisième alinéa dispose que les membres du collège ne prennent, à titre personnel, aucune position publique sur des sujets relevant de la compétence de la commission, ce qui est un facteur d'efficacité, de crédibilité et de sérénité des travaux de la CRAF en même temps que le rappel du principe de collégialité qui s'impose aux membres de ce type d'autorités.

Ces obligations sont d'ailleurs prolongées et précisées par la soumission au secret professionnel énoncé à l'article 13 de ce projet de loi

? Le quatrième alinéa prévoit deux cas dans lesquels les membres du collège ne participent pas aux délibérations :

- soit de leur propre initiative lorsqu'ils l'estiment eux-mêmes nécessaires. C'est la procédure de « déport » traditionnellement en vigueur dans les juridictions et dans les autorités administratives ;

- soit d'office, s'ils ont un intérêt dans l'affaire traitée 74 ( * ) ou s'ils en ont eu un au cours des trois années précédant la délibération. Cette exclusion s'applique également lorsqu'au cours de la même période, un membre a détenu un mandat ou exercé des fonctions de direction, de conseil ou de contrôle au sein d'une personne morale ayant eu intérêt à cette affaire. Ce cas peut par exemple concerner les membres exerçant une activité professionnelle les mettant ou les ayant mis en contact avec une des affaires traitées. Bien entendu, il signifie aussi que la nomination comme membre du collège d'une personne ayant constamment à traiter de questions ferroviaires, par exemple dans le cadre d'un contrat, n'aurait aucun sens puisque celui-ci serait en quelque sorte neutralisé, étant exclu de la plupart des délibérations.

? Le cinquième alinéa pose explicitement le principe d'irrévocabilité énoncé qui est, comme on sait, un corollaire à l'indépendance des membres de la CRAF. Il ne faudrait pas, en effet, que les autorités politiques, par exemple gouvernementales, qui ont nommé un membre, puisse le démettre de ses fonctions au motif que ses prises de positions déplaisent à cette autorité.

Les trois alinéas suivants, respectivement notés 1°), 2°) et 3°), énumèrent les trois cas dans lesquels un membre du collège, en principe irrévocable, peut néanmoins voir mis un terme à ses fonctions avant la fin de son mandat, à savoir :

- lorsqu'il ne respecte pas les règles d'incompatibilité . Dans ce cas, il est déclaré démissionnaire d'office par décret, après consultation du collège ;

- en cas d'empêchement constaté par le collège, dans les conditions définies par le règlement intérieur dont l'existence est prévue au paragraphe III de l'article 10 du projet de loi. Il convient de noter que les précisions du règlement intérieur devraient probablement porter autant sur la procédure par laquelle le collège peut amener à constater l'empêchement, ce qui est l'essentiel, que sur la fixation des critères qui définissent par eux-mêmes cette situation d'empêchement 75 ( * ) .

- au cas où un membre viendrait à manquer gravement à ses obligations. Sa destitution serait prise par décret, sur proposition du collège. Quant aux obligations en question, il est possible de penser qu'il s'agit des obligations énumérées dans le projet de loi, éventuellement précisées voire complétées par le règlement intérieur.

LES OBLIGATION DES MEMBRES DU COLLÈGE POSÉES PAR LE PROJET DE LOI

- le respect des règles incompatilités (article 6 alinéas 1er et 2)

- l'absence de prise de position publique (article 6 aliéna 3)

- le respect des règles de désistement (article 6 alinéa 4)

- l'impartialité (article 13 alinéa 1 er )

- la non acceptation d'instructions d'instances extérieures (article 13 alinéa 1 er )

- le secret professionnel (article 13 alinéa 3)

Il convient d'ajouter qu'à l'ensemble de ces hypothèses de cessation de fonctions vient s'ajouter celle prévue à l'article 13, lequel prévoit que le non-respect du secret professionnel établi par une décision de justice entraîne la cessation d'office des fonctions au sein de la commission 76 ( * ) .

? Enfin, le dernier alinéa indique que le président prend les mesures appropriées pour assurer le respect des obligations définies par cet article 6. C'est une précision utile grâce à laquelle les obligations qui pèsent sur les membres ne se traduisent pas seulement par leur exclusion mais aussi par la faculté laissée au président en amont de prendre les mesures pour inciter les membres à respecter ces obligations et pour veiller à ce que ce soit bien le cas.

La position de votre commission

Vote commission ne proposant pas de modification de la composition du collège prévue à l'article 5, elle n'a pas d'observation particulière à formuler sur la rédaction de l'article 6.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 7 - Pouvoir réglementaire de la CRAF

L'état du droit

La mission de contrôle des activités ferroviaires ne dispose pas d'un pouvoir réglementaire sur les domaines dont elle a la charge. L'article 29 du décret n°2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, complété par l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires, ne lui donne :

- qu'une compétence d'instruction des recours portés auprès du ministre en charge des transports par un demandeur de sillons ou toute autre personne s'estimant victime d'un traitement inéquitable dans les conditions définies par l'article 28 du décret précité (contenu du document de référence du réseau, procédure de répartition des capacités d'infrastructure, tarification, ...) ;

- qu'une compétence d'instruction des demandes portées auprès du ministre en charge des transports par un délégataire contre RFF ou la SNCF portant sur la délégation de service public dans le cadre de l'article 25 du décret n°2006-1534 du 6 décembre 2006 pris pour l'application des articles 1er, 1er-1 et 1er-2 de la loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public Réseau ferré de France en vue du renouveau du transport ferroviaire.

La MCAF assure, en outre, une mission générale d'observation des conditions d'accès au réseau ferré national et peut, à ce titre, formuler des recommandations au ministre chargé des transports afin de lui proposer toute mesure de nature à faciliter cet accès. Le pouvoir réglementaire appartient donc au seul ministre.

Les dispositions du projet de loi

L'article 7 investit la commission d'un pouvoir réglementaire encadré par des dispositions législatives et réglementaires, notamment celles fixées à l'article 17-1 nouveau de la LOTI créé par l'article 1 er du projet de loi.

Le pouvoir réglementaire appartenant au Premier ministre en application de l'article 21 de la Constitution, il ne peut en principe être délégué qu'à une administration sous son autorité. Néanmoins, le Conseil constitutionnel a admis dès 1986 qu'un pouvoir réglementaire pouvait être confié à une autorité administrative 77 ( * ) à deux conditions, auxquelles se soumet le présent article :

- que les compétences soient limitées ;

- qu'il existe un contrôle ministériel sur les règlements de l'autorité concernée.

Cette seconde condition a été confirmée s'agissant de l'Autorité de régulation des télécommunications en 1996 par le Conseil constitutionnel 78 ( * ) .

Le présent article s'en inspire directement.

Les dispositions de l'article 7 peuvent être rapprochées de celles des articles 37 79 ( * ) et 37-1 80 ( * ) de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, et qui se rapporte à la Commission de régulation de l'énergie.

L'article 7 détaille les différents types de dispositions susceptibles être précisées par la CRAF au regard des objectifs définis par l'article 4. Ce pouvoir réglementaire supplétif de la CRAF s'applique ainsi aux règles concernant les conditions de raccordement au réseau ferroviaire, aux conditions techniques et administratives d'accès au réseau et de son utilisation, aux périmètres de chacune des activités comptablement séparées désignées par les II et III de l'article 17-1 nouveau de la loi du 30 décembre 1982 précitée.

Le pouvoir réglementaire de la CRAF diffère cependant du pouvoir réglementaire autonome et supplétif de la CRE, en ce que son exercice est soumis à l'homologation du ministre . Ce dernier dispose d'un délai de deux mois pour s'opposer aux décisions de la CRAF prises en application de cet article.

Cette procédure d'homologation par le ministre peut être mise en perspective avec celle à laquelle est soumise l'Autorité de régulation des communications électroniques. En effet, parmi les compétences réglementaires confiées par le code des postes et des communications électroniques à l'ARCEP, on peut distinguer le pouvoir réglementaire soumis à l'homologation du ministre chargé des communications électroniques, et les compétences réglementaires dispensées de cette homologation.

L'article L.36-6 du code des postes et des communications électroniques donne ainsi à l'ARCEP compétence pour édicter des actes réglementaires soumis à homologation du ministre. Il lui permet de préciser les règles concernant notamment les droits et obligations tenant à l'exploitation de catégories de réseaux et de services, les conditions techniques et financières d'interconnexion et d'accès, ou les conditions d'établissement d'installations radioélectriques et de réseaux indépendants. Ce pouvoir réglementaire affectant largement les opérateurs, l'homologation vise ainsi à l'encadrer . D'autres articles du code attribuent également à l'ARCEP des compétences réglementaires sur d'autres mesures de portée limitée en renvoyant à cet article L. 36-6.

Si elle n'est pas généralisée, l'édiction de normes réglementaires par des autorités administratives indépendantes ne concerne cependant pas le seul domaine de la régulation économique. Par exemple, les « recommandations » de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et du Conseil supérieur de l'audiovisuel ne sont pas de simples conseils mais de véritables décisions modifiant l'ordonnancement juridique et qui peuvent s'analyser comme des actes réglementaires.

Les propositions de votre commission

Votre commission n'est pas opposée au principe d'accorder à une instance de régulation un pouvoir réglementaire . Celui-ci donnera indéniablement à l'ARAF un support juridique solide pour l'accomplissement de sa mission d'expertise et de régulation du secteur ferroviaire, y compris en précisant si besoin d'autres dispositions réglementaires. Elle place l'autorité au plus près de son secteur de régulation, ce qui devrait avoir pour effet de renforcer son assise et l'efficacité de ses décisions auprès des gestionnaires d'infrastructure et des entreprises ferroviaires.

Le pouvoir dévolu à l'ARAF par l'article 7 n'est pas inconstitutionnel. Il s'inspire, comme il a été évoqué, de dispositions déjà appliquées à d'autres instances de régulation, dans les limites édictées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le pouvoir réglementaire de l'ARAF sera en toute hypothèse borné, par définition.

Il sera d'abord limité par le haut . Les dispositions constitutionnelles et législatives laissent toute latitude au législateur -par la loi-, au Premier ministre -par décret- ou au ministre -par arrêté- de préciser de façon très précise les dispositions qui contraignent l'ARAF, de telle sorte que celle-ci ne dispose pas de marge d'interprétation. Son pouvoir s'analysera in fine comme un simple pouvoir subordonné, une compétence quasi liée. Il n'est en aucun cas un pouvoir concurrent de celui des autorités administratives de droit commun.

Il sera d'autre part limité par la nature même des actes édictés. L'ARAF ne dispose pas d'un pouvoir de réformation des décisions individuelles. Ses actes ne soutiennent que des dispositions à caractère impersonnel et général , à la différence par exemple des décisions de l'établissement public de sécurité ferroviaire, ce qui limite de fait la latitude d'action de l'autorité.

Enfin, le pouvoir d'homologation du ministre constitue une autre limitation aux attributions de l'ARAF. Il permet d'éviter tout risque d'incohérences entre les décisions de l'ARAF et les dispositions législatives et réglementaires qu'il revient de préciser.

Tout en marquant son accord de principe avec ce dispositif, votre commission a souhaité le compléter avec deux amendements consistant à étendre la portée des attributions de précision textuelle de l'ARAF à l'ensemble des matières ayant une incidence directe sur la régulation économique du secteur :

- le premier porte sur le 2°de l'article et consiste à ajouter au pouvoir réglementaire de l'ARAF l'examen des conditions économiques d'accès au réseau ;

- le second amendement vise à insérer un nouvel alinéa entre le 2° et le 3° prévoyant la possibilité pour le régulateur d'intervenir sur les règles relatives à l'accès aux facilités essentielles 81 ( * ) .

Pour garantir pleinement le bon fonctionnement de la concurrence, l'ARAF devrait en effet être en mesure de statuer sur certaines prestations directement associées à l'utilisation du réseau, comme les services d'accès aux gares et aux systèmes d'informations des voyageurs, de garage, de remisage, d'entretien ou de préchauffage du matériel roulant.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 8 - Missions et pouvoirs de la CRAF

L'état du droit

En l'état actuel du droit, l'article 4 (5) de la directive 2001/14/CEE prévoit que l'organisme chargé par chaque Etat de réguler les activités ferroviaires s'assure du caractère non discriminatoire des redevances d'utilisation . De plus, toute négociation entre le gestionnaire d'infrastructure et les candidats doit avoir lieu sous son égide. Il doit aussi être habilité à intervenir si ces négociations contreviennent aux dispositions de la directive.

En outre, cet organisme de contrôle des activités ferroviaires doit déterminer si le principal objectif du service est le transport de voyageurs entre deux gares situées dans des Etats membres différents, à la suite d'une demande des autorités compétentes ou des entreprises ferroviaires concernées.

Ni le décret n°2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, ni l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires, ne confient de telles missions à la MCAF.

Les dispositions du projet de loi

L'article 8 précise les missions et les pouvoirs de la commission de contrôle des activités ferroviaires.

Le paragraphe I de l'article 8 du projet de loi prévoit d'abord dans son premier alinéa que la CRAF peut donner son avis sur les dessertes intérieures créées à l'occasion des services internationaux de voyageurs pour permettre à l'autorité administrative compétente (le ministre chargé des transports) ou à l'autorité organisatrice des transports de les refuser ou de les limiter.

Cette compétence de la CRAF est une conséquence de l'article 1 er qui introduit, au travers du nouvel article 17-2 de la LOTI, l'ouverture du réseau, à compter du 13 décembre 2009, aux services internationaux de transport de voyageurs. Cet alinéa donne donc par coordination le pouvoir à la CRAF et à elle seule de se prononcer, à la demande du ministre ou des entreprises ferroviaires concernées, sur la nature principale ou accessoire des dessertes intérieures (cabotages) induites par l'ouverture du réseau ferré national. Concrètement, un cabotage ne doit pas avoir pour conséquence de concurrencer directement une liaison intérieure, sous prétexte de se rapporter à une liaison internationale. Si c'est le cas, l'objet de ce cabotage devient la desserte intérieure à titre principal, ce qui n'est pas autorisé. L'avis de la CRAF lie le ministre des transports qui peut alors, sur ce fondement, s'opposer ou limiter la création de cette desserte intérieure. Votre commission vous rappelle toutefois qu'elle a proposé à l'article 1 er de ne permettre à l'autorité compétente que de limiter la création d'une desserte.

Le second alinéa de ce paragraphe prévoit aussi que la CRAF se prononce, à la demande du ministre en charge des transports, sur l'existence éventuelle d'une atteinte à l'équilibre économique d'un contrat de service public par ces services de transports intérieurs, de l'autorité qui a attribué ledit contrat, du gestionnaire d'infrastructure ou de l'entreprise ferroviaire qui exécute le contrat afin de permettre à l'autorité organisatrice compétente, le cas échéant, de s'opposer à la création d'un service de desserte intérieure ou de le limiter. Il offre donc à la CRAF le pouvoir d'apprécier la possibilité de limiter la création d'un service de desserte intérieure, quand bien même ce ne serait pas son objet à titre principal, dès lors qu'il vient perturber l'équilibre économique d'un contrat de service public portant à titre exclusif sur une liaison intérieure.

Le paragraphe II oblige tout gestionnaire d'infrastructure à informer la CRAF de son intention de négocier des redevances d'utilisation du réseau avec un demandeur. La CRAF peut s'opposer au tarif négocié s'il contrevient aux règles de la concurrence.

Il faut entendre dans ce paragraphe les termes de « demandeurs autorisés de capacité d'infrastructure ferroviaire » comme visant les personnes autorisées à demander des sillons, à savoir les entreprises ferroviaires, les autorités organisatrices et les autorités portuaires.

Il convient également de ne pas confondre cette négociation avec celle prévue par le VI du nouvel article 17-1 de la LOTI qui concerne les accords-cadres relatifs à la négociation quantitative de réservations de sillons par une entreprise ferroviaire. La négociation visée par le présent paragraphe se rapporte aux tarifs de péage , ce qui n'exclut évidemment pas que ces deux négociations ait lieu de façon simultanée pour une entreprise ferroviaire.

La CRAF devra donc être informée par RFF, un autre gestionnaire d'infrastructure agissant dans le cadre d'un contrat de partenariat ou un opérateur de proximité, avant l'ouverture de toute négociation tarifaire portant sur l'utilisation de l'infrastructure. Une fois la négociation achevée et si celle-ci débouche sur un accord, les tarifs devront être transmis à la CRAF qui pourra s'y opposer. Celle-ci dispose en effet sur ce point d'une compétence discrétionnaire qui ne l'oblige pas à marquer sa désapprobation quand bien même les tarifs apparaîtraient sur ou sous-évalués. Cette marge d'appréciation est logique : elle vise à ne pas créer de traitement plus favorable au profit de certains opérateurs. Ainsi, il n'est concevable que l'opérateur historique, qui sera par définition un gros demandeur de sillons, reçoive un traitement plus favorable qu'un autre demandeur.

La CRAF pourra fonder son appréciation des tarifs qui lui auront été transmis sur les 2 e et 4 e alinéas de l'article 4 du projet de loi. Pour rappel, le 2 e alinéa vise à ce que les conditions d'accès au réseau ferroviaire n'entravent pas le développement de la concurrence. La CRAF pourra donc s'opposer à l'accord tarifaire si celui-ci gêne le développement de la concurrence. Cette formulation large laisse à la commission une grande marge d'interprétation de l'accord. Parallèlement, le 4 e alinéa vise à ce que l'accès au réseau et aux différentes prestations associées soit accordé de manière équitable et non discriminatoire. Cette formulation est plus statique que celle du 2 e alinéa. Elle vise d'abord à permettre le maintien de la concurrence existante. Concrètement, l'accord tarifaire devra faire clairement ressortir que le gestionnaire d'infrastructures a négocié le tarif des redevances avec l'ensemble des entreprises ferroviaires concernées, et non certaines sans que cette restriction du choix soit objectivement justifiée.

L'acceptation préalable par la CRAF des négociations peut toutefois soulever quelques difficultés. L'articulation des dispositions de ce paragraphe laisse à la commission une large latitude d'interprétation. Elle pourra notamment s'assurer de la cohérence, s'agissant de l'entreprise ferroviaire, de la négociation à venir avec son propre équilibre économique. Ainsi, la CRAF pourra mettre en perspective le fait de savoir si l'attribution de la liaison fait sens pour l'entreprise, si elle ne risque pas de lui porter un grave déséquilibre économique, si elle ne risque pas de la soumettre à des contraintes particulières dont elle ne pourra s'affranchir, si la ligne est très utilisée ou non, ou encore si cette dernière nécessite d'importants investissements avant son exploitation. Dans tous les cas, le principe de non discrimination porté par le 4 e alinéa de l'article 4 laisse apparaître que le gestionnaire de réseaux peut choisir d'adapter le tarif de ses redevances à la nature intrinsèque de la liaison. Une ligne peu fréquentée et qui nécessite de lourds travaux présente ainsi un risque économique plus élevé, et peut justifier un tarif plus bas. Il appartiendra au final à la CRAF de tenir compte d'un vaste faisceau d'éléments pour appuyer sa décision.

Les tarifs négociés ne devront pas permettre au bénéficiaire d'un accord-cadre de bénéficier de sillons dans des conditions plus avantageuses que ses concurrents, comme l'impose le 3 de l'article 30 de la directive 2001/14. Il est aussi concevable d'imaginer qu'un accord-cadre négocié sur cinq ans ou plus fixe des modalités d'évolution des barèmes alors que, parallèlement, le barème de l'opérateur historique sera réévalué selon d'autres modalités. Ceci aboutirait à une différenciation entre les entreprises.

On pourra certes s'étonner que la CRAF ne soit jamais obligée de s'opposer à une négociation ou à un accord portant sur les tarifs. Mais cette compétence discrétionnaire est logique , dans la mesure où la CRAF aura à réguler un secteur économique qui fait appel à de lourds et coûteux investissements. Il est dès lors cohérent que la CRAF dispose d'une grande capacité d'appréciation à partir du moment où les critères appelés à guider ses choix sont multiples et contingents . Qui plus est, le juge administratif n'est pas appelé à connaître de recours fondés sur l'article 4 du texte. A fortiori devra-t-il juger irrecevable tout recours dirigé contre le refus par la CRAF de s'opposer à un accord tarifaire. De plus, cette compétence discrétionnaire de la CRAF s'inscrit dans la philosophie de l'ensemble du texte. Celui-ci a pour objet premier de doter le secteur ferroviaire d'une instance de régulation dotée d'une grande capacité d'expertise, et dont les capacités d'appréciation inspireront confiance à l'ensemble des acteurs du secteur. La CRAF ne pourra affermir sa position que si elle acquiert rapidement sa crédibilité.

On peut enfin noter que ce paragraphe ne fixe pas de délai à la CRAF pour rendre sa décision. De plus, les recours portés devant elles ne sont pas suspensifs. Il est légitime de penser que les membres de la CRAF sauront travailler avec la célérité nécessaire à ce que le délai dans lequel leurs décisions seront rendues n'entrave pas le fonctionnement du secteur ferroviaire. Dans le même temps, la complexité des affaires à examiner exigera une expertise approfondie qui induit un certain délai. La CRAF devrait trouver rapidement un rythme de fonctionnement satisfaisant pour l'ensemble des acteurs du secteur. Il appartiendra aussi au Gouvernement de rester attentif, et d'adapter par décret l'application de ce paragraphe le cas échéant.

Le paragraphe III de cet article donne à la CRAF un pouvoir d'autorisation d'entrée en vigueur des accords-cadres conclus par les entreprises ferroviaires qui exploitent des services avant le 1 er janvier 2010, avec le gestionnaire d'infrastructure, pour une durée de cinq ans, renouvelable une fois, sur la base des caractéristiques des capacités utilisées dans les conditions prévues par le VII de l'article 17-1 nouveau de la loi du 30 décembre 1982 précitée. Cette disposition doit permettre de tenir compte d'investissements spécialisés ou de l'existence de contrats commerciaux.

Le paragraphe 2 de l'article 8 de la directive 2001/14 prévoit que de tels accords-cadres peuvent être conclus pour des projets d'investissement spécifiques qui seront réalisés à l'avenir ou dont la réalisation ne remonte pas à plus de quinze ans avant l'entrée en vigueur de la directive. Le présent texte limite cette possibilité à cinq ans , bien en deçà de la limite européenne.

Le paragraphe IV de cet article attribué à la CRAF, après avis de l'Autorité de la concurrence, un pouvoir d'approbation des règles de la séparation comptable prévue à l'article 17-1 de la loi du 30 décembre 1982 mentionnée ci-dessus, des règles d'imputation, des périmètres comptables et des principes régissant les relations financières entre les activités comptablement séparées 82 ( * ) , qui sont proposés par les opérateurs. Ces règles doivent notamment être conformes aux principes régissant le droit de la concurrence.

Il s'agit donc de prohiber le fait qu'une entreprise laisse se creuser des pertes financières dans la gestion des infrastructures au seul profit de ses activités d'exploitation des services de transports de voyageurs . L'article 25 de la LOTI fait également obligation à la SNCF de développer une comptabilité permettant d'apprécier les coûts économiques réels relatifs aux missions qui lui sont confiées respectivement par l'Etat et les collectivités locales. Au-delà de ce principe, les règles comptables doivent respecter les dispositions du plan comptable général et les recommandations du Conseil national de la comptabilité. À l'heure actuelle, ces règles de séparation comptable des recettes et charges résultant des différentes activités sont traduites à travers des « règles de gestion » spécifiques. Celles-ci sont arrêtées par le Comité d'audit de la SNCF, où l'Etat est représenté.

Il appartient donc désormais à la CRAF, et non plus au ministre, d'approuver l'ensemble de ces règles, notamment en matière de répartition des charges communes, l'avis de l'Autorité de la concurrence ne la liant pas.

Le texte du projet de loi n'assigne à l'autorité qu'un seul critère d'appréciation : veiller à ce que ces règles soient conformes aux règles du droit de la concurrence. Sa compétence est donc liée. Il lui revient alors d'approuver ou de rejeter les règles, sans pouvoir de réformation ni marge d'interprétation autre que le respect de la prohibition des discriminations. Cette disposition n'est ni restrictive, ni surprenante, dans la mesure où l'objet même du texte est de lever les entraves à la concurrence dans le secteur ferroviaire.

Le premier alinéa du paragraphe V soumet la fixation des tarifs de redevance d'utilisation du réseau ferré national à un avis conforme de la CRAF . Ce faisant, cet alinéa confère à la CRAF un de ses principaux pouvoirs.

Il convient de rappeler que cette innovation s'inscrit dans le régime de fixation des redevances d'utilisation 83 ( * ) qui donne au ministre des transports, sur proposition de RFF, la compétence pour fixer les tarifs.

Les redevances d'utilisation du réseau ferré national

RFF est autorisé à établir et percevoir des redevances d'utilisation du réseau ferré national par l'article 13 de la loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public "Réseau ferré de France" en vue du renouveau du transport ferroviaire. Il peut également percevoir des redevances sur la base de conventions de délégation de service public et de contrats de partenariat Il doit être en mesure de justifier les redevances facturées.

Aux termes de l'article 2 du décret n° 97-446 du 5 mai 1997, ces redevances tiennent notamment compte des coûts de l'infrastructure du réseau ferré national, de la situation du marché des transports et des caractéristiques de l'offre et de la demande, des impératifs de l'utilisation optimale du réseau ferré national du coût des effets sur l'environnement de l'exploitation des trains et de l'harmonisation des conditions de la concurrence intermodale. Elles tiennent compte, lorsque le marché s'y prête, de la valeur économique tirée de l'utilisation du réseau ferré national.

L'accès au réseau ferré national des services publics de transport de voyageurs pour une période déterminée ou en exécution d'un contrat conclu par une autorité organisatrice de transports donne lieu à la perception d'une redevance d'accès. En contrepartie, RFF met à disposition des capacités d'infrastructure. C'est un droit d'entrée qui correspond aux charges fixes .

RFF perçoit également auprès de l'ensemble des entreprises utilisant le réseau ferré national une redevance de réservation , destinée à couvrir tout ou partie des coûts du capital investi, et une redevance de circulation , destinée à couvrir la part variable des charges d'exploitation et de maintenance du réseau supportées par RFF. Ces deux redevances sont calculées à partir d'un prix kilométrique modulable dans des conditions non discriminatoires.

Le ministre des transports fixe par arrêté, après avis de RFF, le montant des redevances et les prix kilométriques par section et par horaire.

Une étude de l'Union internationale des chemins de fer citée par la SNCF laisse apparaître que les tarifs de RFF sont aujourd'hui les plus élevés d'Europe pour les péages voyageurs, le calcul ayant été fait sur 25 relations grande vitesse domestiques et 75 relations grande vitesse internationales. Les péages fret français ont atteint la moyenne européenne en 2008 après y avoir été longtemps inférieurs.

Ce paragraphe introduit une novation importante en soumettant la décision du ministre à l'avis conforme de la CRAF . À côté des compétences de règlement des litiges et de précision des normes réglementaires, il institue donc au profit de la CRAF un véritable droit de veto sur les tarifs des péages . Cette disposition satisfait partiellement l'un des griefs adressés à la France par l'Union européenne, et qui soulignait le manque d'indépendance du régime de fixation des tarifs. Désormais, la CRAF partagera ce pouvoir de décision .

Les principes et règles de tarification visés dans cet alinéa sont fixés dans le décret du 5 mai 1997 susvisé. Ils encadrent strictement l'office de la CRAF, qui ne dispose à cet égard que d'une faible marge d'appréciation. Il est toujours loisible au gouvernement de modifier ce décret, dans la limite des obligations communautaires de la France. En tout état de cause, la fixation des tarifs des péages s'effectuera à un niveau de transparence et de sécurité juridique jusqu'ici inégalée.

La loi du 13 février 1997 portant création de l'établissement public
« Réseau ferré de France »

Le système institutionnel ferroviaire français a été mis en place par la loi n° 97-135 du 13 février 1997 « portant création de l'établissement public Réseau Ferré de France (RFF) en vue du renouveau du transport ferroviaire ». La directive européenne n° 91/440 du 29 juillet 1991 avait imposé une séparation au moins comptable entre le gestionnaire de l'infrastructure ferroviaire et la ou les entreprises ferroviaires qui utilisent cette infrastructure.

RFF et la SNCF sont deux établissements publics industriels et commerciaux de l'Etat, donc juridiquement indépendants mais avec les mêmes autorités de tutelle (ministères chargés des transports, de l'économie et des finances). Cette séparation quasi totale entre le gestionnaire de l'infrastructure RFF et l'entreprise ferroviaire SNCF n'étant pas imposée par la réglementation européenne, la France est allée au-delà de ses obligations minimales et a devancé les autres pays, de plus en plus nombreux à suivre cet exemple. Le système institutionnel français présente cependant depuis 1997 une particularité unique en Europe et peut-être dans le monde. En effet, le gestionnaire de l'infrastructure RFF doit déléguer une part très importante de ses fonctions à la SNCF qui est ainsi à la fois gestionnaire d'infrastructure délégué (GID) et entreprise ferroviaire.

Les travaux préparatoires à la loi de 1997 montrent qu'elle avait un triple objectif : désendetter la SNCF et lui permettre d'équilibrer son compte de résultat ; clarifier les responsabilités respectives de l'Etat et de la SNCF en matière d'infrastructure , cette clarification s'appuyant sur la création de RFF ; maintenir l'unité de la SNCF et de ses agents conformément aux souhaits de leurs organisations syndicales.

Le principal objectif de la réforme de 1997 était cependant de désendetter la SNCF sans pour autant que ses dettes soient affectées à l'Etat ou à un organisme que la comptabilité nationale aurait considéré comme une administration publique. Il fallait éviter que la dette de la SNCF ne vienne s'ajouter à la dette publique au sens du traité de Maastricht. L'année 1997 était celle de la qualification pour l'entrée dans la zone euro.

Pour atteindre cet objectif, la loi de 1997, en créant RFF, a prévu que la SNCF lui transfère à la fois des dettes pour 134 MdF et des infrastructures ferroviaires pour 148 MdF. L'usage de ces infrastructures par les entreprises ferroviaires lui permet de prélever des redevances, ou péages, considérées en comptabilité nationale comme une vente de services. Le total de ces redevances dépassant la moitié de ses charges d'exploitation, RFF est classé dans les comptes nationaux comme une entreprise du secteur marchand , hors des administrations publiques.

Il est cependant apparu que le transfert des agents de la SNCF chargés de l'infrastructure à RFF ne pourrait pas être accepté par les organisations syndicales qui ont toujours défendu l'unité de la SNCF. Même la filialisation de l'infrastructure, comme en Allemagne, aurait été difficile à faire admettre en 1997. Dans ces conditions, la gestion de l'infrastructure étant confiée à RFF, il fallait que RFF délègue cette gestion à la SNCF pour que celle-ci garde les personnels concernés.

La décentralisation des services régionaux de transport ferroviaire de voyageurs a aussi été engagée en 1997 sur une base expérimentale et facultative avant d'être rendue générale et obligatoire en 2002. Les autorités organisatrices régionales (régions et syndicat des transports d'Ile-de-France) définissent les services rendus par les TER et Transiliens et commandent ces services à la SNCF, mais n'ont pas de responsabilités de gestion des infrastructures ferroviaires.

Le second alinéa de ce paragraphe vise à ne pas alourdir inutilement la procédure de validation des tarifs. S'il ressort qu'en application d'une convention de service public conclue sous la forme d'un contrat de partenariat par l'Etat ou RFF un avis a déjà été rendu par la CRAF dans les conditions énoncées au premier paragraphe, cet avis tient lieu d'avis définitif.

Le paragraphe VI assigne à la CRAF une compétence d'avis simple sur les tarifs des services de transport de voyageurs réalisés à titre exclusif par une entreprise ferroviaire à qui l'exploitation en est confiée sans mise en concurrence préalable.

Ce paragraphe s'inscrit dans le cadre général du règlement 84 ( * ) sur les obligations de service public (OSP) qui, par dérogation au droit commun de l'ouverture à la concurrence du transport ferroviaire, autorise l'autorité organisatrice du transport d'attribuer directement l'exécution de ce service à un opérateur sans mise en concurrence préalable. Cette règle permet aujourd'hui aux conseils régionaux d'attribuer le service des TER 85 ( * ) directement à la SNCF. Le règlement communautaire précité garantit le maintien de la dispense de mise en concurrence préalable dans ce domaine jusqu'en 2019, avec toutefois une clause de rendez-vous actée pour 2014. Or l'ouverture prévisible à long terme de la concurrence de ce segment du secteur ferroviaire laisse entrevoir un fort développement de la régionalisation des politiques ferroviaires, notamment au travers de la redynamisation de l'organisation des transports rapides inter-cités à moyenne et longue distance. L'institution d'un contrôle même peu contraignant des accords tarifaires s'inscrit donc dans cet environnement.

L'avis de la CRAF portera sur la tarification des billets de transports telle qu'issue de la convention liant l'autorité administrative compétente et l'opérateur historique . La commission agit ici en tant qu'expert mis à disposition des autorités compétentes. Son avis ne lie pas les parties ; elle ne peut s'autosaisir. L'autorité organisatrice du transport, par exemple une collectivité territoriale, pourra sur le fondement de ce paragraphe solliciter l'avis de la CRAF afin de déterminer si le tarif pratiqué est adapté aux spécificités de la liaison en question. Si cet avis n'est pas juridiquement contraignant, il n'en recèle pas moins une véritable capacité d'influence , les deux parties ne pouvant l'ignorer. Il contribue de la sorte à renforcer le contrôle de la séparation comptable des activités de la SNCF et garantit que celle-ci ne dissimule pas des subventions croisées, prohibées au paragraphe IV du présent article. Il s'agit donc d'un outil de soft power considérable .

Le paragraphe VII donne à la CRAF une compétence d'avis simple sur les textes à caractère réglementaire relatifs au réseau, aux infrastructures et au matériel ferroviaires. Il s'agit d'une disposition très classique s'agissant d'une autorité indépendante. L'ARCEP et la CRE sont elles aussi habilitées à rendre de tels avis. Ce type de compétence s'étend même à des organes consultatifs dénués de personnalité juridique et de pouvoir décisionnaire : Commission nationale consultative des droits de l'homme, Conseil supérieur de la recherche et de la technologie, Conseil national des transports ou encore Conseil national de l'air.

Les propositions de votre commission

Votre commission juge l'article 8 fondamental . Il répond directement à l'un des griefs formulés par la Commission européenne à l'égard de la France dans sa procédure de carence. A fortiori , les compétences dévolues à l'ARAF par les dispositions de cet article constituent l'un des piliers principaux de l'office de l'autorité. Votre commission vous propose d'améliorer la rédaction de cet article au travers de l'adoption de deux amendements .

Un premier amendement vise à assurer la coordination entre la rédaction des articles 1 er et 8 à propos de l'encadrement du cabotage pour les liaisons internationales de voyageurs.

Un second amendement vise à permettre à l'ARAF de rendre un avis motivé sur le Document de référence du réseau (DRR). Ce document contient en effet l'essentiel des informations nécessaires aux entreprises ferroviaires qui souhaitent utiliser le réseau ferré national pour y assurer des prestations de transport de voyageurs et de marchandises et plus généralement à toutes les parties intéressées par le transport ferroviaire. Il contient en quelque sorte la règle du jeu de l'accès au réseau.

Le document de référence du réseau (DRR)

Le document de référence du réseau est prévu par les dispositions de la directive 2001/14/CE et par le décret du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national.

La directive 2001/14 définit le document de référence du réseau comme un « document précisant, de manière détaillée, les règles générales, les délais, les procédures et les critères relatifs aux systèmes de tarification et de répartition des capacités ; ce document contient aussi toutes les autres informations nécessaires pour permettre l'introduction de demandes de capacités de l'infrastructure ». Elle stipule (art.3) que « le gestionnaire de l'infrastructure établit et publie, après consultation des parties intéressées, un document de référence du réseau ».

Pour la France, le décret 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national prévoit, dans son article 17, que Réseau ferré de France élabore un document de référence du réseau ferré national qui contient l'ensemble des informations nécessaires à l'exercice des droits d'accès au réseau ferré national (...). Le document de référence ferré comprend notamment :

- Une présentation de la consistance et des caractéristiques de l'infrastructure mise à la disposition des entreprises ferroviaires et des conditions d'accès à celle-ci ;

- Une présentation des prestations telles que le traitement des demandes de capacités, le droit d'utiliser les capacités attribuées, utilisation des branchements et aiguilles, signalisation, régulation, gestion des circulations, et l'accès aux équipements comme les installations de traction électriques et aussi les gares ;

- Les règles de répartition des capacités d'infrastructure ; pour les lignes sur lesquelles les sillons disponibles sont limités, les tableaux d'affectation fixant par type de trafic et par tranche horaire le nombre de sillons susceptibles d'être attribués lors du prochain horaire de service ainsi que les intervalles nécessaires à la maintenance et aux travaux ; pour les lignes déclarées saturées, les règles de priorité applicables ;

- Les délais et modalités de présentation et d'instruction des demandes d'attribution des capacités ;

- Les principes de tarification et les tarifs pris en application du décret n°97-446 du 5 mai 1997 (relatif aux redevances d'utilisation du réseau ferré national) ;

- Les conditions dans lesquelles les entreprises qui utilisent le réseau ferré national mettent en oeuvre la réglementation relative à l'utilisation de l'infrastructure.

Réseau ferré de France soumet le projet de document de référence du réseau à l'avis du ministre chargé des transports, de la mission de contrôle des activités ferroviaires (...), aux entreprises ferroviaires utilisant le réseau ferré national et aux organisations nationales représentatives des usagers des transports ferroviaires. Les avis sont réputés favorables s'ils ne sont pas intervenus dans les deux mois suivant la transmission du projet.

Réseau ferré de France arrête le document de référence du réseau et le rend public, par tout moyen approprié, au plus tard quatre mois avant la date limite pour l'introduction des demande de sillons.

Le document de référence du réseau est mis à jour dans les mêmes formes.

Le présent projet de loi accorde déjà des prérogatives substantielles à l'ARAF : pouvoir réglementaire de précision (article 7), avis sur les dessertes intérieures créées à l'occasion des services internationaux de voyageurs, la fixation des redevances d'infrastructure liées à l'utilisation du réseau ferré national, les tarifs des services de transport ferroviaire de voyageurs effectués à titre exclusif par une seule entreprise et sans mise en concurrence préalable, et les textes réglementaires relatifs au secteur ferroviaire (article 8), traitement des litiges (article 9). Le poids de ces missions va faire de l'ARAF l'acteur central du secteur ferroviaire français, un observateur privilégié. Cette position justifie donc que l'autorité soit en mesure, sans préjudice de ses autres missions, de produire un avis sur ce document essentiel qu'est le DRR.

On pourra certes objecter que confier cette compétence à l'ARAF crée un risque de confusion des rôles. L'ARAF serait à la fois un acteur du monde ferroviaire visé par le DRR et juge de ce dernier au travers de son avis. Mais cet avis ne sera qu'un acte informel . L'ARAF ne risque pas de se dédouaner de ses autres actes et avis. De surcroît, comme il a été rappelé, le projet de loi lui-même permet sans difficulté juridique ou pratique, que l'ARAF donne son avis sur des textes réglementaires ou qu'elle puisse compléter par un pouvoir de précision subordonné des dispositions existantes.

On pourra aussi objecter qu'il semble oiseux de permettre à l'ARAF d'émettre un avis sur un document aussi hétérogène. Pour mémoire, le DRR contient des dispositions à caractère réglementaire, sécuritaire, technique, ou encore contractuel 86 ( * ) . Or il est évident que l'ARAF ne saurait embrasser la multiplicité de ce document. Son avis ne traitera que ce que l'ARAF aura jugé utile d'étudier , eu égard à ses missions et pouvoirs. Il serait enfin très curieux de priver l'ARAF de cet avis alors même que l'article 17 du décret n°2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national charge la Mission de contrôle des activités ferroviaires d'une compétence similaire. En vertu de l'adage selon lequel qui peut le plus peut le moins, il semble donc logique que l'ARAF exerce sur ce point les mêmes pouvoirs que la MCAF.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 9 - Compétence de traitement des litiges et de réformation des décisions

L'état du droit

L'article 10 de la directive 91/440, modifié par la directive 2001/12/CEE, ouvre le droit à tout demandeur de sillon, ou toute partie intéressée, de s'adresser à l'organisme de contrôle des activités ferroviaires s'il estime avoir été lésé ou avoir fait l'objet d'un traitement discriminatoire. L'organisme de contrôle reçoit habilitation à traiter le litige, sa décision pouvant être soumise à un contrôle juridictionnel.

L'article 21 de la directive 2001/14/CEE complète ce dispositif en précisant qu'en cas de litige dans la répartition des capacités de l'infrastructure, un système de règlement des litiges est mis à disposition pour régler rapidement ces litiges. En cas de recours à ce système, une décision est prise dans un délai de dix jours ouvrables.

Le 2 de l'article 30 de la même directive définit les cas dans lesquels un candidat peut saisir cet organisme dès lors qu'il estime être victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice, notamment pour introduire un recours contre les décisions prises par le gestionnaire de l'infrastructure ou, le cas échéant, par l'entreprise ferroviaire en ce qui concerne :

a) le document de référence du réseau ;

b) les critères contenus dans ce document ;

c) la procédure de répartition et ses résultats ;

d) l e système de tarification ;

e) le niveau ou la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure qu'il est ou pourrait être tenu d'acquitter ;

f) les dispositions en matière d'accès conformément à l'article 10 de la directive 91/440/CEE (...)»

Le paragraphe 5 du même article 30 fait obligation à l'organisme de contrôle de se prononcer sur toute plainte et d'adopter les mesures nécessaires afin de remédier à la situation dans un délai maximum de deux mois suivant la réception de toutes les informations. Nonobstant l'adoption par les Etats membres des mesures nécessaires pour que les décisions de l'organisme de contrôle soient soumises à un contrôle juridictionnel, les décisions prises par cet organisme sont contraignantes pour toutes les parties concernées. Au cas où un recours est introduit contre un refus d'octroyer des capacités de l'infrastructure ou contre les modalités d'une proposition de capacités, l'organisme de contrôle soit confirme qu'il n'y a pas lieu de modifier la décision prise par le gestionnaire de l'infrastructure, soit exige la modification de la décision incriminée conformément aux lignes directrices fixées par l'organisme de contrôle. Cette disposition crée donc un pouvoir de réformation des décisions au profit de l'organisme de contrôle.

Un certain nombre des missions et pouvoirs que le projet de loi propose d'octroyer à la CRAF sont aujourd'hui dévolus à la MCAF .

En droit, la MCAF est déjà dotée de compétences étendues: en vertu de l'article 29 du décret n°2003-194, précité, elle est chargée d'instruire les réclamations relatives aux sujets suivants (eux-mêmes décrits à l'article 28 du décret précité) :

- au contenu du document de référence du réseau ;

- à la procédure de répartition des capacités d'infrastructure et aux décisions afférentes ;

- au système de tarification, ainsi qu'au niveau et à la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure empruntée, en particulier sa conformité aux dispositions mentionnées dans le décret n° 97-446 du 5 mai 1997 ;

- à l'exercice du droit d'accès au réseau ;

- à la fourniture des prestations et services de l'article 3 du décret 2003/194 ;

- à la mise en oeuvre des accords-cadres ainsi que des contrats d'utilisation de l'infrastructure.

Elle est également chargée d'assurer une mission générale d'observation des conditions d'accès au réseau ferré national. Elle peut à ce titre formuler toute recommandation au ministre.

La MCAF est en outre chargée d'instruire les demandes adressées au ministre au titre des dispositions prévues au 2ème alinéa de l'article 25 du décret n°2006-1534 du 6 décembre 2006. Sur saisine du ministre chargé des transports, elle donne son avis sur les différends opposant le délégataire à RFF ou à la SNCF pour l'application des règles relatives notamment au droit d'accès à l'infrastructure ou au DRR 87 ( * ) .

Les dispositions du projet de loi

L'article 9 règle le traitement des litiges , qui est une mission essentielle de la commission, jusqu'ici confiée au ministre chargé des transports, et ajoute un pouvoir de réformation des décisions. Le contentieux des décisions prises à ce titre relève en premier ressort de la cour d'appel de Paris.

Cet article, tout comme l'article 8, est l'une des dispositions clefs du projet de loi.

Le paragraphe I de l'article est relatif aux réclamations sur lesquelles se prononce la commission lorsqu'une entité s'estime victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire.

Le régime du traitement des litiges est inspiré des dispositions applicables à l'ARCEP :

La compétence de règlement des litiges de l'ARCEP

L'article L. 5-4 du code des postes et des communications électroniques confie à l'ARCEP la compétence de trancher, à la demande des parties concernées, les différends portant sur la conclusion ou l'exécution des contrats dérogeant aux conditions générales de l'offre du service universel d'envoi de correspondances intérieure ou en provenance de l'étranger dont le poids ne dépasse pas 50 grammes et dont le prix est inférieur à deux fois et demi le tarif de base. Le règlement du litige se fonde sur les principes de non discrimination. L'ARCEP dispose d'un délai de 4 mois pour rendre sa décision.

L'article L. 5-5 du même code habilite l'ARCEP à trancher les différends opposant le prestataire du service universel et les prestataires de services postaux non réservés relatifs aux envois de correspondance sur la conclusion ou l'exécution de stipulations techniques et tarifaires d'une convention relative à l'accès aux moyens indispensables à l'exercice de l'activité. Le règlement du litige s'opère lui aussi sur la base d'un traitement non discriminatoire. L'ARCEP dispose également d'un délai de 4 mois pour prononcer.

En revanche, elle diffère très largement du nouveau dispositif mis en place pour la CRE en 2006 88 ( * ) .

L'article 9 du présent projet de loi reprend à son compte ces mécanismes en confiant à la CRAF la compétence pour se prononcer sur toute réclamation, présentée par une entreprise ferroviaire, un opérateur de transport combiné, une autorité publique organisant un service de transport ferroviaire, un demandeur autorisé de capacité d'infrastructure ferroviaire ou tout demandeur d'autorisation de sécurité s'estimant victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire.

Ces réclamations peuvent porter en particulier sur sept matières :

- le contenu du document de référence du réseau 89 ( * ) ;

- la procédure de répartition des capacités d'infrastructure et les décisions afférentes ;

- le système de tarification, ainsi que le niveau et la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure empruntée ;

- l'exercice du droit d'accès au réseau, y compris la délivrance des autorisations en matière de sécurité ferroviaire ;

- la fourniture des prestations minimales, complémentaires ou connexes liées à l'infrastructure ainsi que l'accès aux infrastructures de services ;

- l'exécution des accords-cadres mentionnés aux VI et VII de l'article 17-1 nouveau de la LOTI, c'est-à-dire d'abord l'accord conclu entre un demandeur de sillons et le gestionnaire d'infrastructure précisant les caractéristiques des capacités d'infrastructure ferroviaire qui sont offertes pour une durée déterminée tenant compte, le cas échéant, de l'existence de contrats commerciaux, d'investissements particuliers ou de risques, et ensuite l'accord conclu entre les entreprises ferroviaires qui exploitent des services avant le 1 er janvier 2010 avec le gestionnaire d'infrastructure des accords-cadres pour une durée de cinq ans, renouvelable une fois, sur la base des caractéristiques des capacités utilisées à condition que ces entreprises justifient d'investissements spéciaux ou de contrats commerciaux avant cette date ;

- la création de services intérieurs de voyageurs effectués lors d'un service international de voyageurs.

La directive 2001/14 prévoit que l'instance de régulation des activités ferroviaires doit avant tout garantir, au travers du règlement des litiges, que l'accès au secteur s'effectue de façon équitable et non discriminatoire. Mais la rédaction de l'article 9 va plus loin que cette obligation, puisqu'elle ouvre également la procédure à tout préjudice lié à l'accès au réseau ferroviaire. Cette disposition ne crée pas d'incertitude juridique, au contraire. Elle s'inscrit dans la même logique que l'article 8, en donnant une large latitude d'appréciation à la CRAF afin d'asseoir sa décision sur un maximum d'éléments. Comme pour l'article 8, cette marge d'action est désormais une arme classique s'agissant des autorités administratives. Elle a pour but de garantir la crédibilité de la CRAF auprès des différents acteurs du secteur ferroviaire.

S'agissant en premier lieu des litiges relatifs au DRR, la CRAF n'aura à connaître que de son contenu , et non de son application ni de sa procédure d'élaboration. Un nouvel entrant sur le secteur pourra par exemple saisir la commission s'il estime que ses dispositions sont de nature à favoriser la position des acteurs déjà installés sur le marché. Cette compétence de la CRAF s'articulera parfaitement avec la possibilité pour elle de donner son avis sur le DRR, comme le propose votre commission à l'article 8.

S'agissant ensuite de la procédure de répartition des capacités d'infrastructure et des décisions afférentes, la CRAF aura à s'interroger sur le fait de savoir si l'organisation de la procédure crée une discrimination, indépendamment de l'application de la procédure en elle-même. Cette procédure étant prévue par le DRR, la compétence ici allouée à la CRAF est déjà contenue dans à l'alinéa précédent. Elle est ici bien plus précise.

S'agissant en troisième lieu des litiges relatifs au système de tarification, au niveau et à la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure empruntée, il apparaît pour le moins surprenant que le système de tarification puisse être contesté devant la CRAF , alors même que ce système est arrêté après son avis conforme , comme l'impose le paragraphe V de l'article 8. Se pose dès lors la question de savoir comment la CRAF pourra instruire un tel litige, étant elle-même indirectement à la source de celui-ci. La rédaction du projet de loi ne précise pas si le motif d'irrégularité invocable doit porter sur la forme du système de tarification ou sur son application à un cas particulier.

S'agissant ensuite de l'exercice du droit d'accès au réseau, y compris la délivrance des autorisations en matière de sécurité ferroviaire, les dispositions du projet de loi recèlent d'une ambiguïté embarrassante . L'article 2 du décret n° 2006- 69 du 28 mars 2006 relatif aux missions et aux statuts de l'Etablissement public de sécurité ferroviaire assigne notamment pour mission à ce dernier « de délivrer, renouveler, restreindre, suspendre ou retirer les agréments, certificats et attestations de sécurité, les agréments d'experts ou d'organismes qualifiés, les agréments des centres de formation et de délivrer, restreindre, suspendre ou retirer les autorisations de réalisation, de modification substantielle et de mise en exploitation commerciale de systèmes et sous-systèmes de transport ferroviaire ». Il semblerait donc ressortir de l'article 9 qu'il appartiendrait à la CRAF d'apprécier, à l'appui d'un litige, si l'EPSF a bien appliqué la réglementation en matière de sécurité , sans que cette interprétation du texte soit certaine. Or l'EPSF est une autorité chargée d'une mission régalienne, qui plus est dans le domaine sensible de la sécurité.

S'agissant en cinquième lieu de la fourniture des prestations minimales, complémentaires ou connexes liées à l'infrastructure ainsi qu'à l'accès aux infrastructures de services, cette compétence n'appelle pas de commentaire particulier.

Les différents types de prestations liées au réseau (définies par l'annexe II de la directive 2001/14)

? Les "prestations minimales" sont celles dont toute entreprise ferroviaire a, dans tous les cas , besoin pour circuler sur le réseau et qui doivent donc lui être fournies. Elles sont payées à travers la redevance d'accès au réseau.

Il s'agit :

a) du traitement des demandes de capacités de l'infrastructure ;

b) du droit d'utiliser les capacités accordées ;

c) de l'utilisation des branchements et aiguilles du réseau ;

d) de la régulation de la circulation des trains comprenant la signalisation, la régulation, du dispatching, ainsi que de la communication et de la fourniture d'informations concernant la circulation des trains ;

e) de toute autre information nécessaire à la mise en oeuvre ou à l'exploitation du service pour lequel les capacités ont été accordées.

? Les "prestations complémentaires" sont celles dont une entreprise peut avoir besoin en fonction du service qu'elle assure. Par exemple, un train diesel n'utilisera pas l'énergie de traction de même qu'une entreprise offrant un service de fret n'utilisera pas de système de préchauffage des voitures. Selon l'organisation de chaque pays et son système réglementaire, ces prestations complémentaires peuvent ou non être offertes, mais si c'est le cas elles sont facturées en plus des péages. La directive exige en revanche que si le gestionnaire d'infrastructure propose une de ces prestations à une entreprise, alors elle doit le faire pour toutes. Elles comprennent :

a) le courant de traction ;

b) le préchauffage des voitures ;

c) la fourniture du combustible, les services de manoeuvre et tous les autres services fournis aux installations d'accès mentionnées ci-dessus ;

d) la mise à disposition de contrats sur mesure pour :

- le contrôle du transport de marchandises dangereuses ,

- l'assistance à la circulation de convois spéciaux.

? Quant aux « prestations connexes » , elles sont librement offertes aux entreprises sur une base purement commerciale et sans autres obligations. Elles comprennent :

a) l'accès au réseau de télécommunications ;

b) la fourniture d'informations complémentaires ;

c) le contrôle technique du matériel roulant.

? Enfin, "l'accès par le réseau aux infrastructures de services et les services fournis" regroupent les prestations dont une entreprise peut avoir besoin pour exécuter son service de transport et qui doivent lui être fournies. Elles sont elles aussi facturées en plus des redevances de base. Elles portent sur :

a) l'utilisation du système d'alimentation électrique pour le courant de traction, le cas échéant ;

b) les infrastructures d'approvisionnement en combustible ;

c) les gares de voyageurs, leurs bâtiments et les autres infrastructures ;

d) les terminaux de marchandises ;

e) les gares de triage ;

f) les gares de formation ;

g) les gares de remisage ;

h) les centres d'entretien et les autres infrastructures techniques.

S'agissant ensuite des accords-cadres visés par les VI et VII de l'article 17-1 nouveau de la LOTI, la compétence de la CRAF s'explique logiquement par le fait que l'article 4 lui assigne pour mission de s'assurer que les conditions d'accès au réseau ferroviaire par les entreprises ferroviaires n'entravent pas le développement de la concurrence.

S'agissant enfin de la création de services intérieurs de voyageurs effectués lors d'un service international de voyageurs, cette compétence exclut les dispositions spécifiques au secteur libéralisé du service international de voyageurs, ce dont on peut d'ailleurs se demander la raison.

Le deuxième paragraphe du présent article donne corps à la marge d'appréciation de la CRAF pour arrêter sa décision. Elle peut donc régler le litige par tout moyen , et dans le délai qu'elle fixe . De plus, elle est habilitée à substituer - et non uniquement annuler - sa décision à celle de l'auteur de l'acte en cause. Elle peut ainsi enjoindre l'adoption de nouvelles conditions financières, mesure assortie le cas échéant d'astreintes financières. Ces deux pouvoirs ont déjà fait la preuve auprès d'autres instances de régulation de leur contribution à l'efficacité du règlement des litiges.

La notification aux parties et la publication au Journal officiel de la République de la décision sont traditionnelles pour ce qui concerne les instances de régulation. Il en va ainsi des décisions de la CRE (article 38 de la loi du 10 juin 2000 précitée) ou de l'ARCEP au titre des activités postales (article L. 5-3 du code des postes et communications électroniques).

Tout aussi classique est la possibilité dévolue à la CRAF de prendre des mesures conservatoires en cas de d'atteinte grave et immédiate, sous astreinte si besoin.

On peut légitimement penser que la CRAF s'assurera de rendre ses décisions dans un délai raisonnable , de façon à ne pas entraver ou vicier le fonctionnement normal du secteur ferroviaire.

Quant au paragraphe III du présent article, il s'inspire directement de lois récentes ayant conféré au juge judiciaire la compétence pour connaître de recours en annulation ou en réformation exercés contre les décisions d'une autorité indépendante compétente en matière économique.

Récemment, la loi du 26 juillet 1996, modifiée par la loi du 20 mai 2005, et la loi du 10 février 2000, modifiée par la loi du 3 février 2003, ont donné expressément compétence à la cour d'appel de Paris pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions prises en matière de règlement de différends respectivement par l'Autorité de régulation des communication électroniques et des postes et par la Commission de régulation de l'énergie.

En l'espèce, les parties pourront interjeter appel de la décision de la CRAF devant la cour d'appel de Paris, sans que ce recours soit suspensif. Elles disposent d'un délai raisonnable de deux mois. Le juge d'appel pourra suspendre l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences excessives ou si de nouveaux faits d'une grande gravité surviennent entre temps. Les parties disposeront d'un mois pour former leur recours devant la Cour de cassation.

Les propositions de votre commission

Votre rapporteur estime que l'article 9 contient des dispositions fondamentales pour assurer à l'ARAF un poids et une crédibilité réels. Toutefois, la rédaction actuelle de cet article soulève deux problèmes, auxquels votre commission vous proposera de répondre au travers d'un amendement de réécriture globale de l'article.

La structure actuelle de l'article 9 énumère une liste non exhaustive de domaines où l'ARAF pourra trancher les litiges. Elle place ainsi la sécurité sur le même plan qu'un ensemble de dispositions de nature économique et financière dont les caractéristiques sont tout autres.

Parallèlement, la procédure de contestation du système de tarification prévue n'est pas cohérente, dans la mesure où, aux termes de l'article 8 du projet de loi, les tarifs sont arrêtés après avis conforme de l'ARAF. Il est donc nécessaire de préciser que le règlement des différends portera sur l'application du barème des tarifs à un cas précis et non sur le contenu de ce barème, même si ce dernier peut par construction être discriminatoire.

Il pourra par exemple s'agir de discuter les effets discriminatoires des règles régissant telle ou telle redevance, dans son application à la situation du requérant 90 ( * ) .

Dans ce cas, l'ARAF vérifiera la réalité de la discrimination invoquée ainsi que la correcte interprétation par le gestionnaire d'infrastructure des règles appliquées. Elle peut, le cas échéant, enjoindre au gestionnaire d'infrastructure de retenir une autre interprétation et, en se fondant sur l'article 7, préciser les règles applicables dans un sens qu'elle estimera plus conforme à l'objectif recherché de non discrimination. Il pourra aussi s'agir d'apprécier la régularité de la tarification d'un sillon réservé par un demandeur mais finalement non attribué par le gestionnaire d'infrastructure.

La rédaction du 4° du I (exercice du droit d'accès au réseau) est par ailleurs restrictive . Il est tout à fait plausible d'envisager le cas d'un demandeur de sillons qui se plaindrait auprès de l'ARAF à la fois des conditions d'accès au réseau arrêtées par le DRR (1°) et de l'exercice effectif de ce droit. Il est alors plus cohérent de croiser les dispositions du 1° et du 4°. Dans ce cas, l'ARAF pourrait se substituer à l'EPSF, lequel doit donner les autorisations. Contrairement au modèle britannique, le modèle institutionnel retenu en droit français est guidé par la séparation organique entre la régulation économique et la sécurité ferroviaire. En conséquence, il n'appartient pas à l'ARAF d'exercer une pouvoir de réformation des actes de l'EPSF. Or ce motif de contestation n'est pas marginal. Certains opérateurs ont fait part à votre rapporteur d'avoir le sentiment d'être davantage sujet aux contrôles de sécurité que d'autres. Il est donc plausible que des litiges soient rapidement portés à la connaissance de l'ARAF dès sa création. Votre commission souhaite donc que ne puissent être portés devant l'ARAF que les litiges se rapportant soit au non respect des règles de sécurité, soit à un traitement supposément inéquitable ou discriminatoires résultant de contrôles de sécurité. Le recours en action contre une règle de sécurité ne doit pas relever de l'ARAF.

Votre commission souhaite donc que soient hiérarchisées les compétences contentieuses de l'ARAF. Cette clarification exige un changement de structure de la rédaction de l'article.

En marge de cet amendement de réécriture globale, votre rapporteur souhaite évoquer une des questions qui s'est posée avec acuité, à savoir l'opportunité ou nom de rapprocher le système de règlement des conflits de l'ARAF de celui mis en place pour la CRE, qui confie le règlement différent à une instance distincte du collège , le CoRDIS.

Le CoRDIS

Un Comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDiS) distinct du collège des commissaires a été créé par l'article 5 de loi n°2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie.

Le Comité comprend  deux conseillers d'Etat et deux conseillers à la Cours de cassation nommés pour une durée de six ans.

A l'origine de cette création, il était souhaité éviter tout risque de non-conformité avec les principes d'indépendance et d'impartialité posés par l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH). C'est ce qui explique la mise en place de cette stricte séparation entre d'une part, le collège exerçant des fonctions de décision, de consultation et de précision de la réglementation et d'autre part, le CoRDIS susceptible d'être saisi de litiges pouvant porter directement ou indirectement sur ces actes du collège ou d'imposer des sanctions pour leur non respect.

Après avoir étudié cette question, votre rapporteur a estimé que tels risques de violation de la CEDH n'avaient rien de certain et que, de surcroît les pouvoirs de l'ARAF étaient plus encadrés que ceux de la CRE. En matière tarifaire la CRE a un pouvoir d'intervention plus large que celui de l'ARAF. De même en matière de pouvoir réglementaire supplétif, les actes de la CRE ne sont pas soumis à homologation du ministre contrairement à ce qui prévaut pour l'ARAF.

Il a d'ailleurs constaté qu'aussi intéressant soit-il, le modèle de la CRE n'a pas été étendu à l'ensemble des autorités indépendantes françaises. Pour ces raisons, et en l'état actuel du droit, il n'est pas proposé d'ajouter un amendement créant, au sein de l'ARAF, une instance chargée du règlement des litiges .

Quant à la fonction de l'ARAF consistant à imposer des sanctions, elle est entourée de telles garanties que l'institution d'une instance spécifique ne se justifie pas non plus pour elle 91 ( * ) .

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 10 - Pouvoirs de sanction de la CRAF

L'état du droit

Aujourd'hui la MCAF ne s'exprime que sous forme d'avis ou de recommandations au ministre. Seul ce dernier peut, le cas échéant, édicter une sanction. Cette absence de pouvoir de sanction affaiblit partiellement l'autorité de la MCAF.

Les dispositions du projet de loi

L'article 10 confère à la commission un pouvoir de sanction des manquements d'un gestionnaire d'infrastructure ou d'une entreprise ferroviaire aux obligations portant sur l'accès au réseau et à son utilisation. La commission peut prendre une sanction administrative d'interdiction temporaire d'accès et/ou une sanction pécuniaire d'un montant allant jusqu'à 3 % du chiffre d'affaires ou de 150.000 €. La commission doit motiver ses décisions et agit dans le cadre d'une procédure contradictoire. Les décisions prises à ce titre peuvent faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat.

Le pouvoir de sanction prévu par ce projet de loi peut être comparé avec celui de la CRE, prévu par l'article 40 de la loi du 10 février 2000 précitée, et celui de l'ARCEP (en matière de communications électroniques), codifié à l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques. On notera en particulier que le présent projet de loi retient les mêmes plafonds de 3 % du chiffre d'affaires ou 150.000 € s'agissant des sanctions pécuniaires, ainsi que les mêmes paliers en cas de récidive. Il est d'ailleurs très significatif que l'article 10 ajoute les sanctions prises par la CRAF à la liste des décisions dont le Conseil d'Etat connaît en premier et dernier ressort en recours de pleine juridiction, au même titre que celles de l'ARCEP, de la CRE, ou encore du Conseil supérieur de l'audiovisuel ou de l'Autorité des marchés financiers.

La seule différence notable avec la CRE tient au fait que les missions de sanctions ne sont pas confiées à un collège distinct du collège des commissaires 92 ( * ) .

À première vue, le pouvoir de sanction d'une autorité administrative pourrait investir celle-ci d'une fonction quasi-juridictionnelle et paraître contraire à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 93 ( * ) . Saisi en 1989 du cas du CSA 94 ( * ) , le Conseil constitutionnel a strictement encadré le pouvoir de sanction des autorités administratives . Celui-ci n'est donc conforme à la Constitution que s'il respecte deux conditions initiales :

- qu'il se situe dans le cadre d'un régime d'autorisation administrative rendu nécessaire par l'obligation de prendre en compte des contraintes techniques et des objectifs de valeur constitutionnelle ;

- qu'il soit exercé par une autorité administrative effectivement indépendante.

Le Conseil constitutionnel a ensuite précisé, dans sa décision du 28 juillet 1989 95 ( * ) , que le législateur pouvait attribuer un pouvoir de sanction à toute autorité administrative « dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ». L'exercice du pouvoir de sanction par les autorités administratives est donc soumis au respect de principes fondamentaux, comme la non rétroactivité des sanctions pénales et la nécessité ou la proportionnalité des peines, le respect des droits de la défense par des garanties de procédure et l'existence d'une voie de recours effectif.

Le paragraphe I de cet article habilite la Commission de régulation des activités ferroviaires, à sanctionner les manquements qu'elle constate, soit d'office, soit à la demande du ministre, d'une organisation professionnelle ou de toute autre personne intéressée par la cessation du manquement.

Trois types de manquement sont justiciables de la CRAF :

- le manquement né d'une mise en demeure restée infructueuse, à la suite de laquelle un gestionnaire d'infrastructure ou une entreprise ferroviaire persiste à ne pas vouloir respecter les obligations qui lui incombent au titre de l'accès au réseau ou de son utilisation. Les obligations incombant à la personne en situation de manquement sont alors fixées par l'Autorité au titre, d'une part de son pouvoir réglementaire supplétif conféré par l'article 7, d'autre part de sa compétence pour approuver, en application des III et IV de l'article 8, les accords-cadres pouvant être conclus entre des entreprises ferroviaires et des gestionnaires d'infrastructures, et enfin les règles de séparation comptables des ces deux types d'activités ferroviaires ;

- le manquement né d'une mise en demeure restée infructueuse, à la suite de laquelle un gestionnaire d'infrastructure ou une entreprise ferroviaire persiste à ne pas vouloir obtempérer à une décision de l'Autorité prise à la suite d'une réclamation portée devant elle en application de l'article 9 ;

- le manquement né du refus opposé par un gestionnaire d'infrastructure, une entreprise ferroviaire ou une autre entreprise exerçant une activité dans le secteur du transport ferroviaire à l'Autorité agissant dans le cadre de son droit d'accès et de communication de certaines données , principalement comptables et économiques, financières et sociales, au titre de l'article 15.

Dans les trois cas, la CRAF met en demeure la personne mise en cause de se mettre en conformité avec les obligations qu'elle a fixées, dans un délai qu'elle arrête. Elle peut rendre cette mise en demeure publique. Si celle-ci reste sans effet, la CRAF peut édicter une sanction qui variera, selon la gravité du manquement, de l'interdiction temporaire d'accès à tout ou partie du réseau à une sanction pécuniaire proportionnelle à la gravité des faits, à la personne mise en cause et aux avantages qu'elle a éventuellement tirés du manquement. Cette sanction ne pourra excéder 3 % du chiffre d'affaires ou 150.000 €, chiffres portés à 5 % et 375.000 € en cas de récidive.

Le paragraphe II de cet article concerne la procédure applicable , ainsi que la garantie des principes du contradictoire . Il s'inscrit dans le cadre très strict fixé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 28 juillet 1989 précitée.

Les faits incriminables sont prescrits à cinq ans. Il revient à des agents habilités de constater les manquements reprochés, lesquels doivent être notifiés à la personne concernée ainsi que les sanctions encourues . Le défendeur doit avoir été invité à présenter ses observations. L'ensemble de l'instruction et de la procédure est contradictoire, le défendeur pouvant avoir accès aux pièces du dossier et communiquer ses observations. Les pièces du dossier dont la communication porterait atteinte à un secret protégé par la loi ne sont pas communiquées, sauf si elles sont nécessaires à la procédure ou à l'exercice par l'une des parties de ses droits.

Enfin, si le collège siège à huis clos, les parties peuvent toujours demander à être entendues et représentées ou assistées. Les agents ayant constaté les manquements faisant l'objet de la procédure ou établi le dossier d'instruction ne peuvent assister au délibéré. La décision est notifiée aux parties et publiée au JO.

Le Conseil d'Etat est seul compétent pour connaître de cette décision en premier et dernier ressort. Cette voie de recours est en conformité avec les prescriptions du juge constitutionnel.

Le paragraphe III de cet article précise qu'il appartient à la CRAF d'adopter un règlement intérieur. Cette disposition résulte des obligations issues de la Convention européenne des droits de l'homme. La CRAF devra y préciser les modalités d'instruction et de procédures. Cette disposition tend donc à renforcer, au profit des justiciables de l'ARAF, la transparence et l'égalité des armes.

Enfin, le paragraphe IV de cet article ajoute les sanctions de la CFAF à la liste des sanctions dont la contestation juridictionnelle relève du Conseil d'Etat en premier et dernier ressort.

Les propositions de votre commission

Votre commission veut souligner que le dispositif de l'article 10 exonère les sanctions prises par l'ARAF de tout risque d'inconventionnalité et d'inconstitutionnalité 96 ( * ) . Sous l'influence de la Cour européenne des droits de l'homme a pu, la Cour de cassation et le Conseil d'Etat ont progressivement soumis les autorités indépendantes au respect du droit à un procès équitable posé par l'article 6 paragraphe 1 de la Convention.

Tant la procédure que les sanctions applicables sont ici en tous points conformes au principe cardinal de respect des droits de la défense. Cette précision est d'autant plus importante que le pouvoir de sanction de l'ARAF concerne un secteur dont les enjeux économiques sont souvent majeurs. Il importait donc que le législateur garantît ab initio la sécurité juridique de ce pouvoir afin d'éviter de perturber la régulation du secteur ferroviaire et d'entraver la vie économique des différents acteurs.

Sans modifier le principal, votre commission vous propose par un amendement de préciser que les gestionnaires d'infrastructure sont recevables à saisir l'ARAF s'ils constatent des manquements aux règles relatives à l'accès au réseau. Ils sont en effet les premiers lésés par une limitation de la concurrence qui se traduirait par une baisse des redevances qu'ils perçoivent.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 11 - Motivation des propositions, avis et décisions de la CRAF

L'état du droit

L'article 29 du décret n°2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national dispose que la Mission de contrôle des activités ferroviaires doit motiver les avis qu'elle rend au ministre en charge des transports concernant les réclamations portant sur l'utilisation du réseau ferré national.

Les dispositions du projet de loi

L'alinéa unique de l'article 11 mentionne que les propositions, avis et décisions de la commission sont motivés.

La motivation des propositions, avis ou décisions des autorités publiques indépendantes est une disposition classique. La CRE y est soumise s'agissant de ses avis et propositions, au titre de l'article 32 de la loi du 10 février 2000 précitée.

De même, en matière de communications électroniques, l'ARCEP doit motiver ses décisions relatives au règlement d'un différend entre opérateur (article L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques) ainsi que les sanctions qu'elle édicte (article L. 36-11 du même code).

Le IV de l'article 14 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière exige enfin la motivation des sanctions édictées par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers.

La position de votre commission

Votre commission est naturellement favorable à la motivation des propositions, avis et décisions de la CRAF. Elle participe à la transparence de son action, et favorise sa crédibilité auprès de l'ensemble des organismes du secteur ferroviaire. Cet article n'appelle pas d'autres observations.

Les actes de l'ARAF soumis à motivation

Aux termes des dispositions de l'article 11 du présent texte, seront soumis à motivation :

Au titre de l'article 7 : les actes réglementaires pris par l'ARAF et précisant les règles applicables aux conditions de raccordement du réseau ferroviaire, aux conditions techniques et administratives d'accès au réseau et de son utilisation, le périmètre des activités comptablement séparées, les règles d'imputation comptables appliquées ;

Au titre de l'article 8 : les avis sur les dessertes intérieures créées à l'occasion des services internationaux de voyageurs, les avis relatifs aux négociations entre un gestionnaire et un demandeur de sillons sur les propositions de tarifs, l'autorisation d'entrée en vigueur de certains accords-cadres tenant compte d'investissements spécialisés ou de l'existence de contrats commerciaux conclus avant le 1er janvier 2010, l'avis conforme sur la fixation des redevances d'infrastructure liées à l'utilisation du réseau ferré national, l'avis sur les tarifs des services de transport ferroviaire de voyageurs effectués à titre exclusif par une seule entreprise et sans mise en concurrence préalable, les avis relatifs aux projets de textes réglementaires relatifs à l'accès au réseau ferroviaire, ainsi qu'à la conception, la réalisation et l'utilisation des infrastructures et des matériels de transport ferroviaire.

Au titre de l'article 9 : les décisions tranchant les litiges portés devant elle.

Il est même souhaitable que l'ARAF soit soumise à une obligation de motivation qui excède les strictes obligations valant pour les autres administrations 97 ( * ) . Il est en effet important qu'elle justifie aux yeux des acteurs du secteur quels sont les critères et la vision de la concurrence qui président à ses décisions et avis, permettant ainsi à ces entreprises d'intégrer ces principes à leur propre comportement. Cette information est en elle-même un des leviers de la régulation économique.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 12 - Le personnel de la CRAF

L'état du droit

La mission de contrôle des activités ferroviaires est constituée de six membres du Conseil d'Etat, de la Cour des Comptes et du Conseil Général des Ponts et Chaussées - trois titulaires et trois suppléants - nommés par arrêté du ministre chargé des transports.

Elle est assistée dans sa tâche par un agent titulaire du ministère des transports qui occupe la fonction de secrétaire général.

Le mandat des titulaires et de leurs suppléants est de cinq ans. Il est renouvelable. Installée dans les locaux du ministère chargé des transports, la mission dispose d'un secrétariat et de moyens de fonctionnement mis à sa disposition par le ministre chargé des transports .

Son budget est géré par les services financiers du ministère chargé des transports et n'existe donc pas juridiquement en propre.

Les dispositions du projet de loi

L'article 12 traite du personnel dont le statut est de droit public. Il prévoit également la possibilité de recruter des contractuels. Les services de la commission sont dirigés par un secrétaire général nommé par son président.

Pour mémoire, l'article 30 de la loi du 10 février 2000 précitée énonce que la CRE dispose de services qui sont placés sous l'autorité de son président ou, pour l'exercice des missions confiées au comité de règlement des différends et des sanctions, sous l'autorité du président de ce comité. La Commission de régulation de l'énergie peut employer des fonctionnaires en position d'activité ou de détachement dans les mêmes conditions que le ministère chargé de l'énergie. Elle peut également recruter des agents contractuels.

En janvier 2009, la CRE comptait neuf services : la « Direction des infrastructures et des réseaux de gaz », la « Direction des marchés de l'électricité et du gaz », la « Direction de l'accès aux réseaux électriques », la « Direction financière », la « Direction des relations internationales », la « Direction des questions administratives », la « Direction des ressources humaines » et la « Direction de la communication ».

Des dispositions similaires régissent l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Elle dispose de services propres dont l'action est placée sous la responsabilité du directeur général qui en assure, sous l'autorité du Président, la direction et la coordination.

En avril 2008, l'ARCEP comptait quant à elle huit services : le service «Economie et prospective», le service «Régulation des marchés fixe et mobile», le service «Collectivité et régulation des marchés haut débit», le service «Opérateurs et régulation des ressources rares», le service «Régulation postale», le service «International», le service «Juridique», et le service «Administration et ressources humaines».

À ces services s'ajoutent trois missions transversales : la mission «Communication», la mission «Mise en oeuvre du cadre communautaire» et la mission «Consommateurs».

Le premier alinéa de l'article place les services de la CRAF sous l'autorité de son président.

Le deuxième alinéa habilite la commission à recruter des contractuels, ainsi que des magistrats et des fonctionnaires. Il convient de signaler que cette rédaction écarte donc la possibilité d'employer des agents soumis au statut des cheminots 98 ( * ) en détachement, contrairement à ce qui est possible pour les fonctionnaire et magistrats. Un agent de la SNCF qui souhaiterait rejoindre les services de la nouvelle autorité ne pourrait donc qu'être placé en situation de congés sans traitement pour pouvoir être employé en tant que contractuel, sans continuité de ses droits dans son cadre professionnel d'origine.

Le troisième alinéa donne au ministre en charge des transports habilitation à fixer la rémunération du président de la commission et des autres membres du collège. L'autorité compétente pour fixer le traitement renvoie aux articles 5 et 6 du projet de loi, s'agissant de la question du nombre de membre pouvant exercer leurs fonctions à temps plein.

Les quatrième et cinquième alinéas autorisent le secrétaire général de la CRAF, sous le contrôle du collège, à recruter, contracter et agir en justice au nom de la commission. Il peut déléguer ses pouvoirs à un agent de la commission. Le Président de la CRAF reste toutefois le dernier décisionnaire. Cette délégation de pouvoir ne saurait aboutir à confier au secrétaire général des missions équivalentes à celles dévolues au Président et aux membres du collège.

La position de votre commission

L'article 12 pose les éléments matériels permettant à l'ARAF d'exercer sa mission dans les meilleures conditions. Il s'agit une nouvelle fois de dispositions très classiques dont l'usage en vigueur dans d'autres autorités indépendantes n'a pas révélé de failles. Votre commission n'a donc pas d'observations particulières à formuler sur la rédaction de cet article.

Par ailleurs, votre rapporteur saisit cette occasion pour se féliciter de la façon dont la mise en place des services de la nouvelle autorité est préparée depuis maintenant plusieurs mois. Les travaux réalisés par une « mission de préfiguration » permettent d'avoir aujourd'hui une idée de ce que sera la réalité concrète de cet organisme. L'ARAF devrait employer une soixantaine de personnes pour un budget d'un peu plus de 8 millions d'euros environ , ce qui paraît raisonnable au regard des exemples étrangers et des autres autorités françaises de régulation.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 13 - Impartialité et secret professionnel

L'état du droit

Il n'existe pas de dispositions équivalentes pour la Mission de contrôle des activités ferroviaires dans l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires.

Les dispositions du projet de loi

L'article 13 exige l'impartialité des membres et agents de la commission et impose le secret professionnel dont la violation entraîne d'office la cessation des fonctions.

Le premier alinéa de cet article énonce le principe général d'impartialité auquel sont tenus membres et agents de la CRAF.

Il s'agit encore une fois d'une obligation traditionnelle impartie aux membres d'une autorité de régulation.

Les membres de la Commission de régulation de l'énergie doivent exercer leurs fonctions en toute impartialité comme l'exige l'article 35 de la loi du 10 février 2000 précitée.

Les membres de l'ARCEP sont également tenus à une obligation d'impartialité et d'indépendance 99 ( * )

De même, l'article 5 de la loi du 1 er août 2003 précitée exige des membres du collège de l'Autorité des marchés financiers (AMF) qu'ils exercent leur fonction en toute impartialité. Ils doivent notamment informer le Président, dès leur prise de fonction, des intérêts et mandats au sein d'une personne porale qu'ils ont détenus durant les deux années précédentes, qu'ils détiennent encore, ou qu'ils seraient amenés à détenir. Aucun membre ne peut prendre part à une délibération dont l'objet risque d'entrer en conflit avec lesdits intérêts et mandats.

L'impartialité des membres est évidemment inhérente à l'indépendance d'une autorité administrative. Elle justifierait presque à elle seule la création de telles instances. Cette exigence se tient d'autant plus qu'une instance rattachée à l'Etat et sans garantie solide d'indépendance sera toujours grevée d'une suspicion de connivence, et ne jouira d'aucune légitimité vis-à-vis des acteurs qu'elle est censée réguler. L'impartialité s'apprécie d'ailleurs davantage à partir du comportement des membres.

En corollaire au premier alinéa, les deuxième et troisième alinéas opposent aux membres et agents de la CRAF le principe de respect du secret professionnel à raison des informations acquises dans le cadre des fonctions. La violation de ce secret, constatée par une décision de justice, entraîne la cessation des fonctions.

Encore une fois, ce dispositif reste extrêmement classique et fait écho à ceux applicables aux membres et agents de la CRE, de l'ARCEP et de l'AMF.

Le dernier alinéa de l'article 13 reprend in extenso les dispositions déjà applicables à la CRE. Il tend lever le secret professionnel dès lors qu'il s'agit de communiquer des informations aux commissions compétentes du Parlement ou à des autorités d'un autre Etat membre de l'Union européenne exerçant des compétences analogues, sous réserve de réciprocité.

Dans les faits, le régulateur français pourra être interrogé par ses homologues étrangers dans le cadre de leurs investigations ou de simples échanges. Dans ce cas, la communication d'informations ne contreviendra pas aux règles du secret professionnel. Sont visés non seulement les Etats membres de l'Union européenne mais également les Etats ayant décidé d'appliquer les règles des paquets ferroviaires, en pratique la Suisse et la Norvège.

La position de votre commission

Votre commission se satisfait des garanties d'impartialité posées par l'article 13. Ces dispositions ont déjà fait leur preuve pour d'autres autorités indépendantes. Elles visent classiquement à rendre les décisions, avis, propositions de l'ARAF parfaitement incontestables sur le plan juridique. Elles visent également à assurer la régulation la plus efficace.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 14 - Moyens budgétaires de la CRAF

L'état du droit

La Mission de contrôle des activités ferroviaires ne possède pas de personnalité juridique. Elle ne constitue qu'un service rattaché au ministre en charge des transports, sans moyens budgétaires propres, ni d'ordonnateur des recettes et des dépenses spécifique. L'article 14 de l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires énonce que la MCAF ne dispose que d'un secrétariat et de moyens de fonctionnement mis à sa disposition par le ministre chargé des transports.

Les dispositions du projet de loi

L'article 14 précise les moyens, d'origine budgétaire, dont dispose la commission et l'exonère des obligations prévues en matière de contrôle des dépenses engagées.

Conformément au droit commun des autorités administratives, la CRAF disposera des mêmes cadres budgétaires que la CRE ou l'ARCEP. L'article 30 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité a ainsi fixé à la CRE le même cadre que celui aujourd'hui dévolu à la CRAF.

Les quatre alinéas de l'article 14 précisent que les crédits de la commission de régulation des activités ferroviaires sont inscrits au budget général de l'Etat, et qu'elle bénéficiera d'autres recettes (rémunération pour services rendus). L'article 14 précise également que les dispositions de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées ne sont pas applicables à la gestion des crédits de la CRAF. Enfin, il est prévu que le président de la CRAF sera ordonnateur des dépenses, et que le contrôle de la Cour des comptes s'appliquera au budget de la CRE.

Les propositions de votre commission

Votre commission estime d'abord que l'économie générale du dispositif de l'article 14 reprend les dispositions classiques afférentes aux instances de contrôle et de régulation dépourvues de la personnalité morale. Toutefois, et en coordination avec l'amendement qu'elle a présenté à l'article 4 dotant l'Autorité de régulation des activités ferroviaires de la personnalité juridique, votre commission souhaite que celle-ci dispose d'une autonomie financière lui assurant un financement pérenne et indépendant du budget de l'Etat, ce qui est également une demande de la commission européenne.

En l'état actuel de l'article 14, les seules ressources propres dont disposerait l'ARAF seraient les rémunérations pour services rendus, qui sont concrètement constituées par les revenus issus de la location de salles ou de la coopération technique internationale et européenne. Le produit de ces ressources serait donc extrêmement limité.

Il existe aujourd'hui une certaine hétérogénéité des situations entre autorités administratives, certaines étant dotées de la personnalité juridique ou de l'autonomie financière, d'autres non.

La loi n°2003-710 du 1 er août 2003 de sécurité financière a inauguré la catégorie des autorités publiques indépendantes (API), dotées de la personnalité morale. Quatre instances relèvent aujourd'hui de cette catégorie 100 ( * ) :

- l' Autorité des marchés financiers , créée par les articles 1 er et suivants de la loi de sécurité financière qui a fusionné, au sein de cette instance, la Commission des opérations de bourse (créée en 1967), le Conseil des marchés financiers (créé en 1996) et le Conseil de discipline de la gestion financière (créé en 1989) ;

- l' Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles , nouvelle dénomination de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance créée par l'article 30 de la loi de sécurité financière ;

- la Haute autorité de santé , créée par la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie. Il s'agit d'une autorité publique indépendante « à caractère scientifique », appellation sui generis qui souligne la mission générale d'expertise dont est investie cette instance ;

- l' Agence française de lutte contre le dopage (AFLD), créée par la loi n° 2006-405 du 5 avril 2006 relative à la lutte contre le dopage et à la protection de la santé des sportifs, qui succède au Conseil de prévention et de lutte contre le dopage.

À côté de ces instances dotées de la personnalité juridique, d'autres instances, dépourvues de cette même personnalité, ont pu disposer avant l'entrée en vigueur de la LOLF d'une autonomie financière au travers de ressources propres. Il en était ainsi de la Commission des opérations de bourse, avant sa fusion avec d'autres instances au sein de l'AMF en 2003.

Au-delà de ces différents cas, il n'en reste pas moins vrai que le financement particulier par des ressources directement affectées, et non par la seule subvention de l'Etat, constitue une garantie supplémentaire de l'indépendance, ce qui ne signifie pas pour autant que les autorités dépourvues de ressources propres ne soient pas indépendantes. Cette autonomie matérielle permet en outre de favoriser le rapprochement de l'instance avec les professionnels. Cette proximité vise en fait une meilleure acceptation des décisions du régulateur par les professionnels, assurés de garanties d'indépendance maximales. Elle permet également à l'autorité de bénéficier des informations les plus pertinentes et les plus exactes possibles, que les professionnels, forts de ce lien de confiance, auraient moins de réticences à lui transmettre.

Certes, la loi de finances pour 2009 a regroupé les crédits relatifs de onze autorités administratives au sein du programme 308 « Protection des droits et libertés » de la mission « Direction de l'action du gouvernement ». Mais dans les faits, ces crédits ne concernent que les seules autorités administratives en charge de la protection des libertés publiques. Il appartient donc à chaque mission de financer les autorités « sectorielles » chargées d'une mission plus technique. Ainsi, l'Agence française de lutte contre le dopage perçoit une subvention de l'Etat au titre du programme 219 « Sport » de la mission « Sport, jeunesse et vie associative ». Il n'existe donc pas d'obstacle technique à ce que l'ARAF dispose de l'autonomie financière.

D'autres autorités perçoivent déjà le produit d'une contribution des acteurs du secteur qu'elles régulent, à l'image de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles qui perçoit une contribution pour frais de contrôle, acquittée chaque année par les entreprises, et dont l'assiette est constituée par les primes ou cotisations émises ou acceptées au cours de l'exercice clos durant l'année civile précédente 101 ( * ) .

Votre commission vous propose donc d'adopter un amendement tendant à créer une nouvelle ressource au profit de l'ARAF . Cette contribution serait perçue auprès des gestionnaires d'infrastructures qui sont les premiers concernés par les questions d'accès. Ils devraient acquitter chaque trimestre un prélèvement forfaitaire déterminé en fonction, du produit des redevances d'utilisation du réseau, pour le ferré national (RFN), ou du nombre de kilomètres de lignes ne relevant pas du RFN (dans ce dernier cas il peut en effet exister des cas où les redevances sont « internes » ) selon un barème arrêté par les ministres chargés des transport et du budget.

La ressource proposée reprend le dispositif de la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports, dans son article 3, pour le financement de l'établissement public de sécurité ferroviaire.

Ce droit comprend, selon le cas:

- une part du produit des redevances d'utilisation perçue par les gestionnaires d'infrastructures du réseau ferré national dans la limite de 5 millièmes de ce produit ;

- une somme proportionnelle au nombre de kilomètres de lignes gérées par les personnes autres que celles mentionnées au a), dans la limite de 200 euros par kilomètre.

Il convient de préciser que, dans la mesure où certains gestionnaires d'infrastructure ne sont pas assujettis à la TVA et où, d'autre part, il n'apparaît pas souhaitable, devant le faible nombre d'assujettis, de doter l'ARAF d'un service spécifique de recouvrement de ce droit, il est proposé que le recouvrement, tout comme les actions contentieuses, soient assurés par les services du comptable compétent à l'égard des redevables en matière de taxe sur le chiffre d'affaires non résidents sur le territoire français.

Compte tenu des plafonds fixés et des données connues, le produit maximal du droit pourrait être de 14 millions d'euros , ce qui est cohérent avec l'estimation de 8 à 9 millions d'euros qui a été effectuée pour les besoins de fonctionnement de l'ARAF sur une année.

Cet amendement est à lier à l'amendement n° N+1, qui a vocation à donner la personnalité morale à l'ARAF, qui devient ainsi une autorité publique indépendante. En effet, compte tenu de l'article 36 de la loi organique relative aux lois de finances, il ne peut être envisagé d'affecter directement à la commission le produit de cette imposition de toute nature si elle ne dispose pas d'une personnalité juridique distincte de l'Etat.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 15 - Pouvoirs d'investigation

L'état du droit

La question des pouvoirs d'investigation ne se pose pas pour la MCAF qui ne dispose pas d'agents en propre, distincts des services du ministère chargé des transports.

En revanche, des pouvoirs d'investigation sont bien reconnus aux agents des autres autorités indépendantes pour leur permettre d'accomplir leurs missions. La comparaison avec ceux de l'ARAF relève toutefois davantage de la présentation du projet de loi et des difficultés qu'il pose que de la présentation de l'état du droit stricto sensu.

Les dispositions du projet de loi

Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, cet article tend à accorder à la Commission de régulation des activités ferroviaires le « fort pouvoir d'investigation » qui lui sera indispensable, notamment pour lui permettre de recueillir l'ensemble des informations qui seront nécessaires à l'exercice de ses missions.

L'attribution de ce pouvoir d'investigation est conforme aux prescriptions de la directive 2001/14/CE 102 ( * ) , dont l'article 34 dispose que « L'organisme de contrôle est habilité à demander les informations utiles aux gestionnaires de l'infrastructure, aux candidats et à toutes autres parties intéressées dans l'Etat membre concerné ; ces informations sont fournies sans tarder. »

Le dispositif de l'article, qui s'articule en deux paragraphes, est inspiré de celui prévu, pour la CRE, par l'article 33 de la loi relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité 103 ( * ) .

Le premier paragraphe de l'article 15 définit le « droit à l'information » de la commission et les moyens auxquels elle peut recourir pour accéder à cette information, le second paragraphe étant plus spécialement consacré aux conditions d'accès des agents habilités par la commission aux locaux et installations des acteurs économiques qui relèveront de son contrôle.

Les deux premiers alinéas du paragraphe I définissent les personnes tenues de contribuer à l'information de la commission . Ainsi, celle-ci :

- devra avoir accès à la comptabilité des gestionnaires d'infrastructure et des entreprises ferroviaires ainsi qu'aux informations économiques, financières et sociales nécessaires ;

- pourra recueillir toutes informations utiles auprès des autorités administratives -cette formulation paraissant un peu imprécise pour couvrir toutes les personnes publiques organisant des services de transport ferroviaire, c'est-à-dire l'Etat, les collectivités territoriales compétentes, leurs groupements et aussi, le cas échéant, les autorités portuaires- mais aussi auprès de l'établissement public de sécurité ferroviaire (EPSF), des gestionnaires d'infrastructure et de toutes les entreprises intervenant sur le marché des transports ferroviaires ;

- pourra également procéder à l'audition des personnes de son choix.

Les trois derniers alinéas du paragraphe I sont relatifs aux conditions dans lesquelles la commission pourra diligenter des enquêtes.

Ces enquêtes seront confiées à des agents de la commission, habilités par son président. Ce dernier pourra en outre désigner, en dehors des personnels de la commission (qui pourront être, comme le précise l'article 12 du projet de loi, des magistrats, des fonctionnaires, ou des agents contractuels recrutés par elle) « toute personne compétente » pour lui confier la réalisation d'une expertise.

Les agents habilités devront recevoir à leur demande, dans le cadre de leurs enquêtes, communication des documents comptables, factures, et de tout autre document utile, dont ils pourront en prendre copie. Ils pourront également procéder par convocation ou par visite sur place.

Il est précisé que les procès-verbaux établis à l'occasion des enquêtes seront transmis aux parties intéressées, conformément au principe du contradictoire et aux exigences du respect des droits de la défense.

Le paragraphe II de l'article est relatif aux conditions dans lesquelles s'exercera le droit d'enquête sur place des agents habilités de la Commission :

- ils auront accès, à l'exclusion de tout local servant de domicile, « aux locaux, lieux, installations et matériels de transport » : cette énumération, reprise de celles figurant dans les dispositions applicables à l'EPSF 104 ( * ) , comprend donc, outre les locaux professionnels, les terrains, les voies ferrées, le matériel roulant.

On notera cependant que manque une précision indispensable à la définition de ce « champ d'investigation » : celle des personnes dont relèvent les endroits auxquels pourront accéder les agents de la commission. Il s'agira, comme cela a été précisé à votre rapporteur, des acteurs économiques du secteur ferroviaire mentionnés au deuxième alinéa de l'article : les gestionnaires d'infrastructure, les entreprises ferroviaires et les autres entreprises intervenant sur le marché des transports ferroviaires. Votre commission vous proposera de combler cette lacune du texte.

- le droit d'accès pourra être exercé entre 8 et 20 heures, mais il pourra en fait dépasser assez largement cet horaire puisqu'il sera également ouvert dès lors que le public aura accès aux lieux visités, ou qu'une activité professionnelle y sera en cours. Ce qui, s'agissant d'organismes et d'entreprises du secteur des transports, pourra permettre un accès quasi permanent des enquêteurs à une partie au moins des endroits concernés : ainsi, les activités de fret ferroviaire, par exemple, s'exercent-elles principalement pendant la nuit.

Les propositions de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article deux amendements de précision.

Le premier amendement tend à préciser la définition des « autorités administratives » auxquelles la commission pourra demander des informations : le terme employé par le projet de loi, qui pourrait être compris comme ne visant que les autorités administratives étatiques, ne paraît en effet pas convenir pour désigner l'ensemble des personnes publiques -Etat, collectivités territoriales ou leurs groupements, autorités portuaires- susceptibles d'organiser des services de transport ferroviaire.

Le second amendement a pour objet, comme on l'a déjà indiqué, de compléter le texte en mentionnant que les locaux, lieux, installations et matériels auxquels auront accès les agents habilités de la commission seront ceux qui relèvent des acteurs économiques soumis à son contrôle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 16 - Droit de visite et de saisie

L'état du droit

Les observations formulées à l'article 16 quant à l'état du droit en matière de pouvoirs d'investigations sont applicables au présent article.

Les dispositions du projet de loi

Cet article tend à permettre à la Commission de régulation des activités ferroviaires d'exercer dans le cadre de ses pouvoirs d'enquête, sur autorisation et sous le contrôle de l'autorité judiciaire, un droit de visite et de saisie , droit dont bénéficient déjà de nombreuses autorités administratives (CRE, ARCEP, Autorité de la concurrence, AMF...).

La Commission pourra recourir à ce droit en cas de refus d'accès opposé à ses agents mais aussi « en dehors des cas » prévus à l'article 15. Ce qui vise d'abord, bien entendu, le cas où la réalisation d'une enquête nécessiterait d'accéder à des locaux servant au moins partiellement de domicile mais peut également, comme cela a été indiqué à votre rapporteur, concerner le cas d'investigations autres que comptables et financières.

La procédure relative à l'autorisation, au déroulement et au contrôle des opérations de visite et de saisie s'efforce de tirer les conséquences de l'intervention d'un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), qui a jugé insuffisantes les garanties juridiques encadrant le droit de visite et de saisie de l'administration fiscale prévu par l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales 105 ( * ) .

Cet arrêt, dont la portée dépasse largement le cadre des « perquisitions fiscales », impose « en cas de visite domiciliaire, que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement ».

La loi « LME » 106 ( * ) a modifié les dispositions fiscales et douanières (articles L.16 B et L.38 du Livre des procédures fiscales et article 64 du code des douanes) qui ne satisfaisaient pas à ces exigences.

Le dispositif de l'article 16 du projet de loi, qui comporte trois paragraphes, s'inspire étroitement de ces modifications, et notamment de la nouvelle rédaction de l'article L.16 B du Livre des procédures fiscales.

Il met en place une procédure civile, ce qui se justifie par le fait que les enquêtes effectuées par la Commission tendront à rechercher et à constater des manquements qui ne constituent pas des infractions pénales 107 ( * ) .

Le paragraphe I de l'article définit les conditions d'autorisation et de contrôle des opérations de visite et de saisie, les conditions de notification de l'ordonnance et, point essentiel au regard de la jurisprudence de la CEDH, les voies de recours contre cette ordonnance.

- L' autorisation devra être donnée par ordonnance du juge des libertés de la détention, qui devra vérifier que la demande qui lui est soumise est fondée : il est précisé que cette demande pourra être présentée sans ministère d'avocat, précision qui n'est pas de nature législative.

A la différence des textes déjà modifiés pour tenir compte de la jurisprudence de la CEDH, le projet de loi ne comporte pas de dispositions nouvelles relatives au contenu de l'ordonnance, et n'impose pas, en particulier, qu'elle mentionne la faculté pour l'occupant des lieux visités de faire appel à un conseil de son choix.

- Les conditions de contrôle des opérations par le juge qui les a autorisées sont celles généralement prévues par les textes organisant des « perquisitions administratives » : le juge désigne un ou plusieurs officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement, il peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention et peut aussi, à tout moment, décider la suspension ou l'arrêt de la visite.

- Les conditions de notification de l'ordonnance n'innovent pas non plus par rapport aux textes en vigueur avant l'arrêt de la CEDH. L'ordonnance est en principe notifiée verbalement et sur place, au moment de la visite, à l'occupant des lieux ou à son représentant.

Le projet de loi prévoit qu'en l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'ordonnance est notifiée après la visite par lettre recommandée avec avis de réception, ce qui paraît contradictoire avec la disposition du paragraphe II de l'article qui impose que la visite soit « effectuée en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant ».

Certains textes en vigueur 108 ( * ) , tout en affirmant le même principe, admettent également qu'« en cas d'impossibilité », la visite puisse avoir lieu en l'absence des intéressés ou de personnes les représentant, et que la notification de l'ordonnance soit faite ultérieurement.

Mais ils disposent également que la visite se déroule alors en présence de témoins extérieurs aux enquêteurs, ce qui permet de ne pas ôter tout caractère contradictoire à la procédure, mais aussi d'assurer que le résultat des visites et saisies effectuées ne donne pas trop aisément prise à la contestation.

Cette précision indispensable ne figurant pas dans le projet de loi, votre commission vous proposera d'amender en ce sens le paragraphe II de l'article.

- Pour satisfaire à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, en permettant un contrôle juridictionnel de la régularité, en fait comme en droit, de l'ordonnance autorisant la visite, les quatre derniers alinéas du paragraphe prévoient que cette ordonnance pourra faire l'objet d'un appel , non suspensif, qui devra être formé dans un délai de 15 jours, devant le premier président de la cour d'appel compétente, procédure nouvelle destinée à permettre un règlement plus rapide de l'affaire. Cet appel pourra être suivi d'un pourvoi en cassation.

Reprenant, sans nécessité, les dispositions de nature réglementaire prévues par le code de procédure civile (articles 748-1 et 932), le texte précise que l'appel devra être « formé par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou, à compter du 1 er janvier 2009, par voie électronique au greffe de la cour ».

Conscient que ce niveau de détail pourra contribuer à une application rapide du texte, votre rapporteur vous proposera cependant de supprimer, pour des raisons évidentes, la référence à la date du 1 er janvier 2009, qui était celle de l'entrée en vigueur des dispositions de l'article 73 du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 insérant dans le code de procédure civile un titre nouveau relatif à la communication par voie électronique.

Le paragraphe II de l'article est relatif aux modalités de la visite, qui ne peut commencer avant six heures ou après vingt et une heures et qui, comme on l'a déjà rappelé, doit être « effectuée en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant », ainsi qu'aux conditions de réalisation des inventaires et mises sous scellés des documents saisis.

Sur ce second point, le dernier alinéa du paragraphe fait référence à l'article 56 du code de procédure pénale, qui dispose qu'en cas d'impossibilité de les inventorier sur place, les documents saisis sont mis sous scellés provisoires jusqu'au moment de leur inventaire et de leur mise sous scellés définitifs en présence des personnes qui ont assisté à la perquisition.

Cette référence est redondante avec les dispositions ayant même objet du deuxième alinéa du paragraphe III de l'article et elle peut par ailleurs paraître peu opportune en raison du choix de soumettre la procédure prévue à l'article 16 aux règles de la procédure civile.

Votre commission vous proposera donc de supprimer le dernier alinéa du paragraphe II.

Le paragraphe III de l'article 16, outre des dispositions relatives à l'établissement du procès-verbal du déroulement de l'opération et de l'inventaire des pièces saisies, introduit, conformément à la jurisprudence résultant de l'arrêt Ravon, une procédure de recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie devant le premier président de la cour d'appel, cet appel pouvant être éventuellement suivi d'un pourvoi en cassation. Les conditions et formes de ce recours sont identiques à celles du recours dirigé contre l'ordonnance autorisant ces opérations.

Il est à noter que les pièces et documents saisis seront restitués par la commission aux occupants des locaux dans les six mois de la visite, ce qui constitue un délai raisonnable. Il est précisé que cette restitution sera autorisée par l'autorité judiciaire compétente si des poursuites pénales sont engagées, ce qui pourra se produire si les investigations de la commission faisaient apparaître des faits de nature à justifier des poursuites pénales, auquel cas le président de la commission devrait communiquer le dossier au procureur de la République en application de l'article 15-II du projet de loi (et de l'article 40 du code de procédure pénale).

Les propositions de votre commission

Compte tenu des observations qui précèdent, votre commission vous soumet quatre amendements à cet article.

Outre deux amendements rédactionnels, ces amendements tendent respectivement :

- à compléter le premier alinéa du paragraphe II pour imposer qu'en cas d'impossibilité d'effectuer la visite en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'officier de police judiciaire présent désigne deux témoins ne dépendant pas de son autorité ni de celles de la commission ;

- à supprimer les dispositions redondantes du dernier alinéa du paragraphe II.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 16 (nouveau) - Assermentation des agents et des experts participant aux enquêtes

Les dispositions relatives à l'assermentation des agents habilités de la commission de régulation des activités ferroviaires qui exerceront les pouvoirs d'enquête prévus aux articles 15 et 16 figurent au paragraphe III de l'article 17, article dont l'objet essentiel est de prévoir une disposition pénale.

Dans le souci d'améliorer la logique et la lisibilité du texte, votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à inscrire ces dispositions dans un article additionnel après l'article 16 du projet de loi.

Au-delà de cette préoccupation de forme, l'amendement proposé répond à des préoccupations de fond en modifiant sur trois points le texte du III de l'article 17 :

- en premier lieu, il paraît nécessaire de veiller à ce que les experts extérieurs pouvant être associés aux investigations diligentées par la commission soient également assermentés , comme le prévoit d'ailleurs le code des postes et des communications électroniques (article L. 5-9) pour les personnes chargées de réaliser des travaux d'expertise dans le cadre des enquêtes diligentées par l'ARCEP ;

- en deuxième lieu, l'amendement adopté par votre commission supprime certaines dispositions inspirées des textes applicables à la CRE mais qui n'ont pas lieu de figurer dans le texte que nous examinons. Ainsi, il ne paraît pas utile , puisque les enquêtes tendront à la recherche et à la constatation de manquements n'ayant pas le caractère d'infractions pénales, de prévoir les conditions de communication des procès-verbaux constatant des infractions pénales au procureur de la République, étant rappelé qu'en application de l'article 20 du projet de loi, ce dernier sera nécessairement informé des faits constatés lors de ces enquêtes qui pourraient être de nature à justifier des poursuites pénales ;

- enfin, il paraît en revanche souhaitable que le procureur de la République soit préalablement informé des visites sur place réalisées en application du III de l'article 15 ou de l'article 16, visites auxquelles il ne devrait avoir aucune raison de s'opposer.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 17 - Sanction pénale des entraves aux pouvoirs d'enquête de la Commission. Assermentation des agents de la Commission

L'état du droit

Les observations formulées pour les articles 16 et 17 sont encore plus valables ici, tant les dispositions relatives aux sanctions pénales pour entrave à l'action des agents de la nouvelle autorité posent des problèmes de cohérence, en particulier eu égard aux spécificités du régulateur ferroviaire par rapport aux autres autorités indépendantes

Les dispositions du projet de loi

Cet article a pour objet, d'une part, de prévoir une sanction pénale des entraves aux enquêtes diligentées par la Commission et, d'autre part, de prévoir les conditions d'assermentation des agents chargés de ces enquêtes.

Les paragraphes I et II de l'article prévoient une disposition pénale sanctionnant les entraves au droit d'enquête de la CRAF, qui seraient passibles de six mois d'emprisonnement et de 7 500 € d'amende, les personnes morales encourant une peine d'amende de 37 500 €, en application de l'article 131-38 du code pénal.

Des peines complémentaires sont également prévues à l'encontre des personnes physiques comme des personnes morales. En outre, le dernier alinéa du II a pour objet d'assurer, conformément aux principes dégagés par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, que le montant cumulé des sanctions pécuniaires éventuellement infligées par le juge pénal et la Commission à une personne morale ayant fait obstacle aux pouvoirs d'investigation de la Commission ne pourrait dépasser le montant maximal de l'une des sanctions encourues - en pratique celui de la sanction pécuniaire importante pouvant être infligée par la Commission.

Ce dispositif pénal est identique à celui prévu par l'article 42 de la loi précitée du 10 février 2000 à l'encontre des personnes ayant fait obstacle au déroulement des enquêtes diligentées par la CRE et qui, selon les informations communiquées à votre rapporteur par cette autorité, n'a jamais été appliqué depuis la mise en place de la CRE au printemps 2000.

Votre commission s'interroge sur le bien-fondé de l'application de cette disposition pénale aux entraves aux pouvoirs d'investigation prévus à l'article 15 du projet de loi.

En effet, on doit observer que la Commission dispose de moyens importants pour prévenir ou sanctionner les entraves aux investigations prévues à cet article et faire prévaloir le respect de ses pouvoirs d'information :

- comme le prévoit le I de l'article 10, elle peut mettre en demeure les parties récalcitrantes de satisfaire aux obligations que leur impose l'article 15 et, si elles ne défèrent pas à cette mise en demeure, leur infliger les sanctions administratives et pécuniaires très lourdes prévues au même article ;

- de plus, aux termes de l'article 16, si les agents de la Commission se voient refuser l'accès à des locaux et à des documents, celle-ci pourra demander l'autorisation d'exercer le droit de visite et de saisie prévu à cet article.

Il semble donc préférable de réserver le recours au juge pénal au cas d'obstacle à l'exercice des pouvoirs de visite et de saisie prévus à l'article 16, la commission ne disposant pas alors de pouvoir de sanction .

Cela pourrait en outre éviter des situations contentieuses complexes, par exemple si une personne morale sanctionnée par la commission formait, en application du II de l'article 10 du projet de loi, un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat, tandis que la Commission demanderait de son côté l'engagement de poursuites pénales sur le fondement de l'article 17.

Le paragraphe III de l'article contient des dispositions relatives :

- d'une part, aux conditions d'assermentation des agents de la CRAF, qui seraient semblables à celles applicables aux agents habilités de la CRE : selon les dispositions de l'article 2-III du décret n°2000-874 du 7 septembre 2000, ceux-ci prêtent serment devant le tribunal de grande instance de leur résidence administrative ;

- d'autre part, aux conditions de transmission au procureur de la République des procès-verbaux dressés par ces agents constatant des infractions pénales.

Le commentaire de ces dispositions figure dans celui de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 16 du projet de loi.

Les propositions de votre commission

En fonction de ces observations, votre commission vous soumet trois amendements à cet article.

Le premier amendement a pour objet de restreindre l'application de la disposition pénale prévue aux deux premiers paragraphes de l'article aux faits d'entrave au droit de visite et de saisie prévu à l'article 16 du projet de loi.

En conséquence du premier, le second amendement tend à supprimer le dernier alinéa du paragraphe II de l'article, qui devient sans objet dès lors que le dispositif pénal de l'article 17 s'appliquerait uniquement dans des cas où la Commission n'a pas de pouvoir de sanction propre.

Le troisième amendement propose de supprimer le paragraphe III de l'article, en conséquence de l'amendement proposé pour insérer un article additionnel après l'article 16 du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 18 - Rapport annuel adressé au Gouvernement et au Parlement

L'état du droit

La CRAF étant amenée à se substituer à la MCAF, il n'existe pas de dispositions strictement équivalentes à celles instituées par cet article. Tout au plus l'article 10 de l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires assigne déjà à la MCAF l'obligation d'établir annuellement un rapport d'activité portant sur l'instruction des réclamations et l'observation des conditions d'accès au réseau ferré national. Le ministre en charge des transports en est le seul destinataire. Il lui revient d'en assurer la publication, sans plus de précision quant aux modalités.

Les dispositions du projet de loi

L'alinéa unique de l'article 18 oblige la commission à établir un rapport public d'activité annuel à adresser au Gouvernement et au Parlement. Ce rapport porte en particulier sur l'application des dispositions relatives à l'accès au réseau ferroviaire et à son utilisation, sur l'instruction des réclamations et sur l'observation de l'accès au réseau. Il doit en outre rendre compte des investigations menées par la commission et évaluer les effets de ses décisions sur les conditions d'accès au réseau ferroviaire et sur les conditions de son utilisation.

Ces dispositions sont traditionnelles s'agissant d'une autorité administrative indépendante. Elles peuvent par exemple être mises en perspective avec celles que prévoient les articles 3 et 30 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité qui visent le rapport annuel de la CRE. On notera toutefois qu'à la différence de la CRE, la CRAF devra directement rendre son rapport public.

La position de votre commission

En principe votre commission est assez prudente quant à la multiplication de rapports au Gouvernement et au Parlement, d'autant plus que ceux-ci ne sont pas toujours remis dans les délais. Toutefois, il s'agit en l'espèce de la mise en place d'une autorité nouvelle qui aura à connaître d'un grand secteur économique touchant tous les territoires. Il est donc nécessaire que les élus soient en mesure d'apprécier les conditions du démarrage de l'ARAF, ainsi que celles relatives à la mise en place de la concurrence et les problèmes qui en découleront.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 19 - Relations de la CRAF avec l'Autorité de la concurrence

L'état du droit

La Mission de contrôle des activités ferroviaires n'est qu'un service directement placé sous l'autorité du ministre en charge des transports ferroviaires, sans personnalité juridique ni indépendance. Il est donc naturel que ni le décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, ni l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires ne prévoient que la MCAF entretienne des relations avec l'autorité en charge de la régulation de la concurrence.

Or l'article 30 de la directive 2001/14, qui réglemente le mouvement d'ouverture à la concurrence du secteur ferroviaire, impose aux Etats membres de mettre en place un organisme de contrôle, chargé notamment d'instruire les réclamations que pourraient formuler les opérateurs au sujet de leur droit d'accès au réseau. La création de la CRAF répond à cette obligation.

Les dispositions du projet de loi

L'article 19 établit le cadre des relations de la commission avec l'Autorité de la concurrence et notamment la possibilité que cette dernière soit saisie par le président en cas de pratiques d'ententes ou d'abus de position dominante dans le secteur ferroviaire. Son adoption est nécessaire pour assurer l'efficience et la cohérence de l'action administrative, grâce à l'instauration d'un dialogue entre des institutions aux missions complémentaires, mais distinctes.

? Le premier alinéa donne d'abord compétence au Président de la CRAF pour saisir l'Autorité de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence.

La rédaction de cet alinéa, qui reprend à l'identique les dispositions applicables à la CRE selon le premier alinéa de l'article 39 de la loi n° 2000-108 précitée, aurait pu être allégée puisqu'un abus de position dominante est, en droit, une pratique entravant le libre exercice de la concurrence. De telles pratiques entrent explicitement dans le champ de compétence de l'Autorité de la concurrence, aux termes de l'ordonnance n° 2008-1161 du 15 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence qui a créé cette autorité administrative. Il est donc logique que le président de la CRAF saisisse, le cas échéant, cette autorité.

Au point de vue formel, il est précisé que cette saisine peut intervenir dans le cadre d'une procédure d'urgence, conformément à l'article 464-1 du code de commerce, qui donne à l'Autorité le pouvoir de prendre des mesures conservatoires, si " la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante ". Rappelons qu'un recours contre la décision de l'Autorité de la concurrence est possible auprès de la cour d'appel de Paris conformément à l'article L. 464-7 du code de commerce, la cour statuant dans un délai d'un mois. ?Contrairement à ce qui est prévu dans le secteur des télécommunications, la loi ne fixe pas de délai à l'Autorité de la concurrence pour se prononcer sur une saisine de la CRAF.

? Le second alinéa précise que le Président de la CRAF peut saisir pour avis l'Autorité de la concurrence de toute question relevant de sa compétence. Cette disposition, reprise de l'article L. 36-10 du code des postes et télécommunications, recueille l'assentiment de votre commission. Elle permettra à la CRAF d'avoir, sur telle ou telle question, l'éclairage avisé de l'Autorité de la concurrence.

Réciproquement, il est prévu que l'Autorité de la concurrence communique à la CRAF les saisines qui entreraient dans le champ de compétence de cette dernière. L'objectif du deuxième alinéa est de permettre à la CRAF de bénéficier, de la part de l'Autorité de la concurrence, d'un droit à être informée ou saisie des affaires entrant dans son champ de compétences. Ainsi, le droit à communication des saisines est utilement ouvert à l'ensemble des questions relevant des compétences de la CRAF telles que définies dans le projet de loi. Cette saisine est bien plus ouverte que celle dont bénéficie par exemple la CRE, qui n'est limitée qu'aux affaires relevant de sa compétence de règlement des litiges.

La position de votre commission

Votre commission se satisfait d'autant plus de l'économie de l'article 19 que les cas de recouvrements des compétences de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et de l'Autorité de la concurrence devraient être rares. Ces deux autorités administratives interviennent en principe dans des cadres différents.

L'ARAF a vocation par essence à réguler les activités liées à l'exploitation du monopole naturel que constituent les réseaux ferroviaires. Elle n'a à connaître que des litiges pouvant survenir entre les entreprises ferroviaires et le gestionnaire des réseaux (RFF) ou son délégué (SNCF infra). De son côté, l'Autorité de la concurrence a plutôt vocation à connaître des litiges entre une entreprise et l'un de ses concurrents au titre de pratiques anticoncurrentielles entrant dans son champ de répression. Il s'agit donc de litiges entre entreprises ferroviaires.

Objectifs et mission de l'Autorité de la concurrence

Spécialisée dans l'analyse et la régulation du fonctionnement de la concurrence sur les marchés, l'Autorité de la concurrence est, en France, l'institution chargée de garantir le respect de l'ordre public économique . Elle s'est substituée au Conseil de la concurrence le 1 er janvier 2009.

Elle exerce une action répressive à l'encontre des pratiques anticoncurrentielles et intervient, d'elle-même ou à la demande des plaignants, dès que la concurrence est faussée sur un marché, quels que soient l'activité concernée ou le statut, privé ou public, des opérateurs. L'autorité peut, dans ce cadre, prononcer des mesures d'urgence, des injonctions, des sanctions pécuniaires et accepter des engagements. Elle n'a pas vocation à réprimer les pratiques commerciales jugées pernicieuses ou déloyales, qui relèvent de la compétence du juge judiciaire. Elle n'intervient pas non plus dans les litiges entre les parties, qui relèvent de la compétence du juge des contrats.

Elle joue également un rôle consultatif et rend des avis sur toute question de concurrence aux personnes morales représentant des intérêts collectifs : gouvernement, Parlement, collectivités locales, organisations professionnelles ou de consommateurs. Elle peut enfin être consultée, à la demande du ministre de l'économie, sur tout projet de concentration.

L'autorité de la concurrence intervient dans le cadre d'une législation nationale (livre IV du code de commerce) et communautaire (articles 81 et 82 du Traité de Rome) qui garantissent la liberté des prix et la concurrence. Le code de commerce et le Traité interdisent, notamment, les comportements abusifs qui entravent le libre exercice de la concurrence sur un marché. Les ententes et les positions dominantes ne sont pas interdites ou critiquables en soi, mais peuvent être déclarées illégales si elles faussent le jeu de la concurrence sur un marché.

Cependant, des cas de recouvrement de compétence entre ARAF et Autorité de la concurrence peuvent naître de façon marginale, au terme d'une subtile répartition des compétences entre les deux autorités.

Il appartient ainsi à l'Autorité de régulation des transports ferroviaires d'approuver les opérations visés par les II et III de l'article 8 du projet de loi, c'est-à-dire d'une part les tarifs des redevances d'utilisation de l'infrastructure négociés entre le gestionnaire d'infrastructure et un demandeur de sillons, et d'autre part l'entrée en vigueur de certains accords cadres conclus pour tenir compte d'investissements spécialisés ou de l'existence de contrats commerciaux conclus avant le 1 er janvier 2010. Mais elle n'a sur ces deux chapitres qu'une compétence d'avis et non de règlement des différends entre le gestionnaire d'infrastructure et une entreprise ferroviaire. Les litiges pouvant survenir relèvent de la compétence de l'Autorité de la concurrence.

En revanche, l'ARAF est compétente pour trancher les litiges nés de l'exécution des accords-cadres visés par le 6° du I de l'article 9 conclus entre le gestionnaire d'infrastructure et une entreprise ferroviaire, le contentieux portant sur la conclusion des accords-cadres relevant du bloc de compétence de l'Autorité de la concurrence.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 20 - Relations de la CRAF avec les autorités judiciaires

L'état du droit

Naturellement, la Mission de contrôle des activités ferroviaires n'est qu'un service placé auprès du ministre en charge des transports ferroviaires. Elle ne jouit pas de la personnalité juridique et n'est pas habilitée à représenter l'Etat en justice. Seules les autorités administratives, même non dotées de la personnalité juridique, peuvent entretenir des relations avec les autorités juridictionnelles. On ne saurait donc considérer, par le truchement d'une interprétation extensive, que les articles 8 109 ( * ) et 12 110 ( * ) de l'arrêté du 6 mai 2003 fixant les modalités de fonctionnement de la mission de contrôle des activités ferroviaires relèvent du même domaine que l'article 20 .

Les dispositions du projet de loi

L'article 20 précise que la commission a également des relations avec les autorités judiciaires pour faire connaître son avis d'expert sur les pratiques du secteur à l'occasion d'un procès.

? Le paragraphe I définit l'étendue du champ de la saisine de la CRAF . Elle est ouverte à toute juridiction qui a à connaître d'une affaire dont des faits ont donné lieu à des pratiques entrant dans le champ de compétences de la CRAF. Il est également précisé de façon redondante que cette saisine s'étend aux faits ayant déjà donné lieu à examen de la part de la CRAF, faits qui par définition relève de son champ de compétence. Le délai de prescription est interrompu par la consultation de la CRAF. Enfin, une copie de la décision juridictionnelle est adressée de façon informelle à la commission.

Ce dispositif est une novation propre à la CRAF. Aucun mécanisme équivalent d'expertise auprès des tribunaux n'existe pour les pratiques relevant de la compétence de la CRE, de l'ARCEP, ou encore de l'Autorité de sûreté nucléaire pour ne citer que les autorités administratives les plus proches par nature de la CRAF.

? Le paragraphe II assigne l'obligation au président de la CRAF d'informer le procureur de la République des faits qui lui semblent de nature à faire naître l'action pénale. Cette procédure interrompt le délai de prescription.

On peut d'abord observer d'un point de vue formel que cette obligation n'est pas rattachée aux dispositions relatives aux relatons de la CRAF avec l'Autorité de la concurrence, mais est intégrée à un article spécifiquement consacré aux relations de celle-ci avec les juridictions, ce qui n'est pas le cas des autres autorités administratives comparables.

Ensuite, ce mécanisme d'information est classique dans le droit de la régulation économique. La même obligation est faite au président de l'ARCEP aux termes de l'article 36-10 du code des postes et télécommunications précité. Le projet de loi ne définit pas en en l'espèce les faits pouvant donner à poursuites, renvoyant implicitement au droit pénal.

? Le paragraphe III élargit la suspension de la prescription aux procédures juridictionnelles déclenchées par la Commission européenne ou une autorité de régulation ferroviaire ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne.

Ce mécanisme est lui aussi une nouveauté propre à la CRAF. Il tend par essence à améliorer la coopération entre les institutions européennes et les instances de régulation du marché unique, afin d'établir un véritable marché intérieur harmonisé en matière ferroviaire.

? Enfin , le paragraphe IV donne une base légale aux demandes de communication par la CRAF à la juridiction qui l'a saisie, d'éléments lui permettant de mener à bien sa mission d'expertise.

La position de votre commission

Si certains mécanismes de l'article relèvent de dispositions traditionnellement attribuées aux autorités administratives de régulation, votre commission se félicite néanmoins des novations dont bénéficie l'ARAF dans le cadre de ses relations avec les juridictions. Il apparaît très positif à votre commission que soit reconnue à l'ARAF, par la loi, une véritable capacité d'expertise auprès des juridictions. Cette compétence devrait permettre d'asseoir sa visibilité et sa crédibilité . De surcroît, la suspension des délais de prescription prévue par le III contribue à la mise en place d'une meilleure coopération entre autorités ferroviaires européennes, et facilite la constitution d'un véritable espace ferroviaire européen.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 21 - Décret en Conseil d'Etat

L'état du droit

La Mission de contrôle des activités ferroviaires a été créée par décret. Son statut et ses missions ont été précisés par arrêté. Il est donc naturel que ces textes ne fassent pas référence à un renvoi à un décret en Conseil d'Etat.

Les dispositions du projet de loi

L'article 21 prévoit l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat pour préciser, en tant que de besoin, les conditions d'application des dispositions du titre III relatif à la régulation ferroviaire.

La position de votre commission

Compte tenu de l'importance du titre III qui crée l'Autorité de contrôle des activités ferroviaires et pose ses principales attributions, il importe que la loi soit aussi précise que possible, ce qui est le cas selon votre commission. Cette précision ne dispense pas de l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat permettant d'assurer avec la plus grande sécurité juridique possible l'institution d'une autorité indépendante en matière d'activités ferroviaires. Votre commission s'est toutefois interrogée sur l'opportunité de limiter ce renvoi à un décret en Conseil d'Etat à certaines dispositions, compte tenu de la lourdeur de la procédure. Elle a conclu par la négative, en soulignant l'importance de chacun des articles du titre III.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 22 - Coordination et date d'entrée en vigueur des dispositions du Titre III

Les dispositions du projet de loi

L' article 22 met en cohérence les dispositions de l'article 21-4 de la loi du 30 décembre 1982 modifiée d'orientation des transports intérieurs et fixe la date d'entrée en vigueur des dispositions relatives à la commission.

Les deux paragraphes du I tirent les conséquences de la création de la CRAF et des pouvoirs qui lui sont attribués en supprimant par coordination dans la LOTI les références au pouvoir de règlement des litiges portant sur les demandes de sillon dévolu au ministre chargé des transports. Jusqu'à présent, il n'appartenait à la MCAF que de proposer au ministre une solution de règlement, le ministre restant en droit l'autorité décisionnaire. Ce pouvoir est transféré à la CRAF.

Le II détermine la date d'entrée en vigueur des dispositions du Titre III au premier jour du quatrième mois suivant celui de sa publication au Journal officiel de la République française.

La position de votre commission

Votre commission approuve les dispositions du paragraphe I , qui ne sont qu'une coordination logique de la LOTI avec les apports du projet de loi.

En revanche, votre commission s'interroge sur la pertinence du paragraphe II . Elle comprend le raisonnement qui a pu conduire le Gouvernement à prévoir un tel dispositif. Il semble en effet plausible de penser, selon les échos qu'a pu recueillir votre rapporteur, que certaines entreprises ferroviaires souhaitent porter des affaires devant l'ARAF dès sa prise de fonction. Or il paraît peu raisonnable de penser que l'ARAF sera en mesure d'exercer immédiatement sa compétence de règlement des différends ou de rendre des avis , ne serait-ce que pour des raisons de moyens matériels et de recrutement de personnels. Il est certain, que la nomination de son président, lequel nommera à son tour le secrétaire général et les premiers membres de l'équipe nécessaires à l'installation logistique de l'ARAF, exigera un certain délai. Enfin, il faut que l'ARAF existe juridiquement, pour exercer sa capacité à recruter du personnel ou à engager des dépenses. À ce titre, le délai de quatre mois retenu par le paragraphe II semble raisonnable à votre rapporteur.

Toutefois, le dispositif soutenu par le paragraphe II pose une série de difficultés. Tout d'abord, sur la forme, il semble préférable, pour des raisons de bonne présentation, de séparer la daté d'entrée en vigueur de certaines dispositions du projet de loi des dispositions de fond du I. De surcroît, la formulation choisie qui retient la date de publication au Journal officiel de la République française semble peu orthodoxe à votre rapporteur. Sur le fond, il est également apparu déraisonnable à votre rapporteur de décaler dans le temps l'ensemble des dispositions du Titre III , alors même que seules celles relatives au règlement des litiges et à la formulation d'avis (articles 8 et 9) posent réellement des difficultés. L'ensemble de ces raisons conduit donc votre commission à vous proposer un amendement de suppression du paragraphe II de l'article 22.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 22 (nouveau) - Entrée en vigueur de certaines dispositions du Titre III

Comme il a été indiqué à l'article 22, il est apparu à votre commission plus conforme à un impératif de bonne présentation de séparer les dispositions de coordination de celles présidant l'entrée en vigueur de certaines dispositions du projet de loi.

Votre commission vous propose donc de reprendre par un amendement portant article additionnel les dispositions supprimées à l'article précédent. Cependant, cet amendement modifie ces dispositions pour les raisons précédemment évoquées. Il réserve ainsi aux seuls articles 8 et 9 un délai d'entrée en vigueur de quatre mois, après promulgation du présent projet de loi . Il décale également l'entrée en vigueur des dispositions du paragraphe I de l'article 22, afin de permettre au ministre des transports de continuer à exercer ses compétences concernant les litiges portant sur l'attribution des sillons ferroviaires.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

TITRE IV - DE CERTAINES CONCESSIONS ROUTIÈRES
Article 23 - (Article L. 153-7 du code de la voirie routière) - Transport routier

Cet article comporte diverses dispositions relatives au transport routier.

L'état du droit

L'article 153-7 du code de la voirie routière dispose que les conditions d'exploitation du tunnel routier sous le Mont-Blanc font l'objet d'accords bilatéraux entre la France et l'Italie.

Plus précisément, il dispose que « Les conditions de construction et d'exploitation du tunnel routier sous le Mont-Blanc font l'objet :

1° De la convention signée à Paris, le 14 mars 1953, entre la République française et la République italienne, ratifiée par la loi n° 57-506 du 17 avril 1957 ;

2° De l'avenant à ladite convention en date du 25 mars 1965 ;

3° De l'échange de lettres du 1 er mars 1966 entre la France et l'Italie relatif à la constitution d'une commission franco-italienne de contrôle du tunnel sous le Mont-Blanc » .

Les dispositions du projet de loi

Cet article comprend quatre paragraphes.

Le paragraphe I actualise la rédaction de l'article L. 153-7 du code de la voirie routière : la nouvelle rédaction entrera en vigueur à compter de l'entrée en vigueur de la convention signée à Lucques le 24 novembre 2006 entre la France et l'Italie, dont l'approbation a été autorisée par la loi n° 2008-575 du 19 juin 2008.

La convention de Lucques porte sur le tunnel routier sous le Mont-Blanc : son article premier réaffirme notamment que les deux pays « s'engagent à assurer en commun l'exploitation du tunnel du Mont-Blanc reliant la vallée de Chamonix et le Val-d'Aoste, conformément aux dispositions de la présente convention » . Cette convention se substitue donc aux conventions bilatérales qui sont citées à l'article L. 153-7 précité.

Le paragraphe II prolonge jusqu'à la fin de l'année 2050 la durée de la concession autoroutière de la société Autoroute et Tunnel du Mont-Blanc (ATMB). Cela répond au déséquilibre de la concession du tunnel occasionné par les travaux de mises aux normes décidées par les autorités françaises et italiennes, à la suite de la catastrophe du 24 mars 1999 111 ( * ) . L'allongement de la concession du tunnel du Mont-Blanc est prévue par l'article 10 de la convention de Lucques qui dispose : « Les concessions prévues à l'article 2 prendront fin le 31 décembre 2050 » .

Le paragraphe III vise à intégrer à la concession autoroutière de la société ATMB la portion de route nationale comprise entre Le Fayet et la rampe d'accès au tunnel du Mont-Blanc. Cette disposition permettrait d'assurer la continuité de l'exploitation du réseau national entre l'autoroute A40 et le tunnel, sans changer le statut de cette route express.

En effet, depuis la récente réorganisation de services routiers de l'Etat et le transfert de certaines routes nationales vers les conseils généraux, la RN 205, longue de 17 kilomètres, qui se situe dans un site très contraint, ne peut plus être exploitée de façon optimale. En intégrant à la concession de la société ATMB ce tronçon, la gestion de ce dernier serait rationalisée. Un avenant précisant les modalités pratiques de cette disposition devrait être signé entre l'Etat et ATMB, la gratuité devant être assurée pour les usagers locaux.

Le paragraphe IV a pour but d'allonger jusqu'au 31 décembre 2068 la durée de la convention du tunnel de Sainte-Marie-aux-Mines 112 ( * ) , pour compenser les importants travaux de sécurisation décidés par l'Etat à la suite de l'accident du tunnel du Mont-Blanc.

La position de votre commission

S'agissant des paragraphes II et IV du présent article, votre rapporteur note que l'allongement des concessions de l'Autoroute Blanche et du Tunnel Maurice Lemaire est la compensation par l'Etat des travaux de mise en sécurité réalisés à la suite de la catastrophe du 24 mars 1999 auprès des sociétés concessionnaires.

Cette compensation est donc constituée par l'allongement des concessions d'ATMB (de 15 ans pour le tunnel et de 35 ans pour l'autoroute) et des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APPR) de 47 ans.

Cet allongement a fait l'objet d'une notification auprès de la Commission européenne qui a rendu un avis favorable le 22 février 2006. La commission a ainsi décidé de « ne pas soulever d'objections et de considérer l'aide comme compatible au sens de l'article 86, paragraphe 2, du Traité » : elle a en effet jugé que les sociétés concernées étaient des sociétés prestataires de services d'intérêt économique général , que l'allongement de la durée des concessions autoroutières et le montant de la subvention publique étaient nécessaires et proportionnelles à l'accomplissement de sa mission et enfin, que les échanges entre les Etats membres n'étaient pas affectés dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté.

Un avenant conclu avec APRR a été présenté au Conseil d'Etat. Ce dernier a rendu un avis défavorable, jugeant que la possibilité prévue par le législateur de prolonger la durée d'un contrat de délégation de service public 113 ( * ) ne saurait conduire l'autorité délégante à autoriser une prolongation disproportionnée par rapport à la durée initiale du contrat. Dans le cas d'espèce, la modification conduit à faire passer de 41 à 87 ans la durée totale de la concession, et excède donc les modifications pouvant être apportées par voie d'avenant à la durée d'une délégation de service public.

Par la même, le Conseil d'Etat a donc implicitement invité l'administration à soumettre cette disposition au législateur : en effet seule une loi peut déroger à la loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES À L'AVIATION CIVILE

Le titre V contient des dispositions relatives au transport aérien. Il apporte des précisions sur le mode de calcul de la durée du travail du personnel navigant de l'aéronautique civile, sur la rémunération des heures supplémentaires exercées par ce personnel et sur son régime de travail.

Article 24 - (Article L. 422-5 du code de l'aviation civile) - Durée de travail et régime de travail du personnel navigant de l'aéronautique civile

L'article 24 insère un nouveau paragraphe, composé de trois alinéas, à la fin de l'article L. 422-5 du code de l'aviation civile.

L'état du droit

L'article L. 422-5 du code de l'aviation civile régit la durée annuelle du temps de service du personnel navigant de l'aéronautique civile.

Les personnels concernés

L'article L. 421-1 du code de l'aviation civile définit la qualité de navigant professionnel de l'aéronautique civile, auquel s'appliquent les dispositions examinées ici.

Il s'agit de personnes exerçant de façon habituelle et principale , soit pour leur propre compte, soit pour le compte d'autrui, dans un but lucratif ou contre rémunération :

- le commandement et la conduite des aéronefs ;

- le service à bord des moteurs, machines et instruments divers nécessaires à la navigation de l'aéronef ;

- le service à bord des autres matériels montés sur aéronefs, et notamment les appareils photographiques et météorologiques, les appareils destinés au travail agricole et les appareils destinés à la manoeuvre des parachutes ;

- les services complémentaires de bord qui comprennent, notamment, le personnel navigant commercial du transport aérien.

Le temps de service se distingue du temps de vol :

- le temps de vol comprend le temps passé entre le décollage et l'atterrissage , en incluant les trajets depuis ou vers le lieu de stationnement ;

- le temps de service comprend le temps de vol ainsi que le temps consacré aux activités connexes ainsi que la totalité du « temps de réserve au terrain » 114 ( * ) . La réserve au terrain correspond à une période fixée par l'employeur, pendant laquelle le salarié est susceptible à tout moment d'être appelé pour accomplir un vol ou une tâche relevant de son contrat de travail en vue de parer à des besoins du service. A cette fin il est obligatoirement présent dans un local « approprié, tranquille et confortable », non accessible au public, dans lequel il a la possibilité de se restaurer.

Ces dispositions, introduites par ordonnance en 2004 115 ( * ) , transposent en droit français les clauses d'un accord européen conclu par les organisations représentatives de l'aviation civile, repris dans une directive européenne du 27 novembre 2000 116 ( * ) .

Les dispositions du projet de loi

Le texte proposé pour l'article L. 422-5 du code de l'aviation civile comporte trois nouveaux alinéas.

La première phrase du premier alinéa concerne le décompte de la durée du travail des personnels navigants de l'aéronautique civile.

Le code du travail fixe la durée légale du travail effectif des salariés à trente-cinq heures par semaine civile 117 ( * ) . Se pose toutefois la question d'une définition de la durée du travail effectif pour les personnels navigants, compte tenu des particularités de son activité.

La séparation habituelle entre un temps de travail effectif , pour lequel la loi fixe une durée légale, et le temps de loisir , pendant lequel la personne est libre de ses activités et de ses mouvements , n'est pas pertinente pour des personnels dont l'activité se caractérise, comme on l'a vu, par l'alternance de périodes de temps de vol et de périodes de réserve :

- d'une part, les conditions d'exploitation propre aux entreprises de transport aérien justifient, notamment pour des raisons de sécurité, une limitation du temps de vol ;

- d'autre part, il convient de prendre en compte les spécificités de la période de réserve, pendant laquelle l'employé ne travaille pas de manière effective mais n'est pas non plus libre de ses activités et de ses mouvements.

Ainsi la directive du 27 novembre 2000 dispose que « le temps de travail annuel maximal comprenant certaines périodes de réserve pour prise de service, définies par la législation en vigueur, sera de 2000 heures dans lesquelles le temps de vol total sera limité à 900 heures. » Le temps de travail annuel, au sens de cette directive, comprend toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l'employeur et dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions. La directive prévoit également des périodes de repos, libres de tout service ou de réserve, représentant au moins 7 jours par mois civil et 96 jours par année civile.

Au niveau français, la nécessité d'une conciliation entre les règles générales relatives à la durée légale du travail et les contraintes propres au travail dans le secteur du transport aérien a conduit jusqu'à présent le gouvernement à établir, par la voie du décret , une correspondance entre le temps de vol et la durée légale du travail.

Ainsi l'article D. 422-4 du code de l'aviation civile prévoit-il que la durée légale du temps de travail correspond à un temps de travail exprimé en heures de vol pour le personnel navigant employé par des entreprises utilisant des aéronefs d'une masse maximale au décollage supérieure ou égale à dix tonnes ou d'une capacité supérieure ou égale à vingt sièges. Le régime du personnel travaillant dans les entreprises de transport aérien qui n'entrent pas dans cette catégorie est défini à l'article D. 422-10 et repose également sur une correspondance entre la durée du travail effectif et le temps de vol.

La présence de cette correspondance au seul niveau réglementaire suscite un contentieux , bien qu'elle ait été validée par le Conseil d'Etat. Celui a ainsi précisé dans une décision rendue le 19 mars 2003 118 ( * ) que le gouvernement « a pu légalement prévoir, sans méconnaître la définition de la durée du travail figurant à l'article L. 212-4 [aujourd'hui L. 3121-1 et suivants] du code du travail ni, en tout état de cause, celle résultant de la directive n° 93/104 du 23 novembre 1993, que la durée du travail effectif des personnels navigants serait calculée à partir du nombre d'heures de vol ».

Afin de rendre plus claire la relation entre les dispositions du code du travail celles du code de l'aviation civile, le présent projet de loi prévoit d'élever au niveau législatif le principe de cette correspondance entre la durée légale du travail effectif et un temps de vol exprimé en heure par mois, trimestre ou année civils. Il renvoie à un décret pris en Conseil d'Etat la définition précise de ce temps de vol.

La deuxième phrase du premier alinéa concerne la rémunération des heures supplémentaires.

En ce qui concerne les heures supplémentaires, un décret de 1997 119 ( * ) a prévu de majorer leur rémunération de 25 %, quel que soit le nombre d'heures supplémentaires effectué.

Or le code du travail prévoit une majoration de 25 % pour les huit premières heures supplémentaires et de 50 % au-delà 120 ( * ) . Le Conseil d'Etat, saisi par des syndicats représentatifs du personnel navigant, a considéré dans son arrêt du 19 mars 2003 déjà cité, que la loi n'offrait pas de possibilité d'adapter par règlement le régime de rémunération des heures supplémentaires.

Il résulte de cette décision qu' une disposition législative est nécessaire pour fixer les principes encadrant la rémunération des heures supplémentaires . C'est l'objet de la deuxième phrase du présent alinéa.

Le deuxième et le troisième alinéa adaptent le régime de travail du personnel navigant aux conditions spécifiques à cette activité.

Le deuxième alinéa prévoit que les dispositions du code du travail relatives au temps de pause, au travail de nuit et au repos quotidien ne s'appliquent pas au personnel navigant de l'aéronautique civile.

Le troisième alinéa renvoie à un décret en Conseil d'Etat l'adaptation aux contraintes propres des personnels navigants les dispositions suivantes du régime du travail :

- congé parental d'éducation et passage à temps partiel ;

- aménagement pour la pratique du sport ;

- travail à temps partiel ;

- congé et période de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d'entreprise et congé sabbatique.

Le renvoi au niveau réglementaire ne concerne pas toutes les dispositions relatives au régime de travail. Ainsi, s'agissant du travail à temps partiel, certains principes ne sont pas susceptibles d'être aménagés par la voie du règlement, concernant :

- la communication aux représentants du personnel d'un bilan du travail à temps partiel réalisé dans l'entreprise (article L3123-3) ;

- le refus par un salarié d'accomplir un travail à temps partiel , qui ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement (article L. 3123-4) ;

- la période d'essai d'un salarié à temps partiel, qui ne peut avoir une durée calendaire supérieure à celle du salarié à temps complet (article L. 3123-9) ;

- la prise en compte des périodes non travaillées pour la détermination des droits liés à l'ancienneté (article L. 3123-12) ;

- le calcul de l' indemnité de licenciement et de l' indemnité de départ à la retraite (article L. 3123-13) ;

- la possibilité de refuser un changement à la répartition de la durée du travail (article L3123-24) ;

- le crédit d'heures lié à l'exercice de mandats au sein de l'entreprise (article L3123-29).

Les propositions de votre commission

Votre commission partage le souci du gouvernement de clarifier l'articulation entre les dispositions relatives à la durée légale du travail et celles qui concernent la définition du temps de travail spécifique au secteur du transport aérien .

Cet article devrait assurer une meilleure sécurité juridique à des dispositions qui manquaient jusqu'ici de clarté, sans remettre en cause les dispositions relatives aux limites maximales de temps de service, qui ont pour objet de protéger la santé et la sécurité des personnels navigants et donc de leur permettre d'assurer le meilleur service.

Votre rapporteur vous propose un amendement tendant à corriger dans le texte de l'article une erreur matérielle portant sur un numéro d'article du code du travail.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 25 - (Article 4 de la loi n° 84-4 du 3 janvier 1984 instituant pour les salariés un congé pour la création d'entreprise et un congé sabbatique, article 7 de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction de la durée du temps de travail et article 7 de la loi n° 84-9 du 4 janvier 1984 portant modification du code du travail et relative au congé parental d'éducation et au travail à mi-temps des parents d'un jeune enfant) - Suppression de dispositions redondantes

Les dispositions du projet de loi

Deux lois instituant des régimes de travail particuliers prévoient une adaptation aux conditions particulières du travail dans le secteur de la navigation aérienne :

- loi n° 84-4 du 3 janvier 1984 pour le congé pour la création d'entreprise et le congé sabbatique ;

- loi n° 84-9 du 4 janvier 1984 pour le congé parental d'éducation et le travail à mi-temps des parents d'un jeune enfant.

Par ailleurs, la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction de la durée du temps de travail prévoit en son article 7 que les dispositions des articles L. 220-1 et L. 220-2 anciens du code du travail, relatifs au repos quotidien, ne s'appliquent pas aux personnels navigants de l'aviation civile.

Ces dispositions sont désormais redondantes avec l'article 24 du présent projet de loi, précédemment examiné. Il convient donc de les supprimer, dans un esprit de simplification du droit.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Intitulé du projet de loi

L'initiative de votre commission

L'intitulé du projet de loi a retenu au préalable l'attention de votre commission. Celui-ci est en effet relatif à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et guidés et porte diverses dispositions relatives aux transports. Le terme de « transports guidés » désigne les transports de type métro ou tramways. Or la référence à ces modes de transports dans l'intitulé même du projet de loi n'a pas convaincu votre commission pour deux raisons.

En premier lieu, cette référence est source de confusion . Le projet de loi ne traite des transports guidés que dans le 2° de l'article 1 er , qui modifie l'article 13-1 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs et qui se rapporte à l'autorisation de travaux de construction ou de modification substantielle d'un système de transport public guidé ou ferroviaire. Cette disposition du projet de loi permet d'assurer une reconnaissance mutuelle de ces autorisations avec les autres Etats membres de l'Union européenne. Ce dispositif n'est donc que très ponctuel . L'essentiel du projet de loi porte sur la création d'une autorité de régulation des activités ferroviaires (19 articles sur 24) non compétente pour ce type de transports, ainsi que sur l'ouverture à la concurrence de ces activités. Ces sujets paraissent majeurs en comparaison.

En second lieu, la référence aux transports guidés dans l'intitulé du projet de loi semble même superflue , dès lors que ce dernier porte diverses dispositions relatives aux transports . À cet effet, les titres IV et V du texte traitent de sujets spécifiques sans qu'il y soit fait explicitement référence dans l'intitulé du projet de loi. Votre commission vous propose donc d'adopter un amendement tendant à modifier l'intitulé du projet de loi en y supprimant la référence aux transports guidés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

*

* *

Réunie le mercredi 28 janvier 2009, la commission des affaires économiques a approuvé les dispositions du présent projet de loi sous réserve de l'adoption des amendements proposés par son rapporteur.

ANNEXE I - LES PAQUETS FERROVIAIRES ET LEUR TRANSPOSITION EN DROIT FRANÇAIS

LES TEXTES EUROPEENS

LEUR TRANSPOSITION

1991 : L'ADOPTION DU TEXTE DE BASE, LA DIRECTIVE 91/440 121 ( * )

Ce texte prévoit :

- L'assainissement de la situation financière des entreprises ferroviaires pour les rendre compétitives ;

- L'indépendance de ces entreprises par rapport à l'Etat en établissant une comptabilité propre à ces entreprises ;

- La séparation de la gestion de l'infrastructure ferroviaire de celle de l'exploitation des services de transport, au moins sur le plan comptable, de manière à garantir une plus grande transparence des fonds publics ;

- L'ouverture des réseaux aux entreprises ferroviaires des autres Etats-membres dans certains secteurs : transport combiné et sur le réseau trans-européen de fret ferroviaire (RTEFF) ;

La loi n° 97-135 du 13/2/1997 et le décret n°97-444 du 5 mai 1997 relatifs à RFF

- Désendettement de la SNCF en transférant la dette liée à l'infrastructure à un nouvel établissement gestionnaire du réseau : Réseau Ferré de France (RFF) ;

- Séparation juridique la SNCF et RFF (même si ce dernier délègue à la SNCF l'essentiel de ses missions).

? Le décret n°2003-194 du 7 mars 2003 prévoit :

l'ouverture du réseau :

- aux transporteurs européens pour assurer des services de fret international sur les lignes appartenant au réseau trans-européen de fret ferroviaire (RTEFF),

- des regroupements d'entreprises ferroviaires européennes,

- des transporteurs européens pour assurer des services de transport combiné international

( déjà réalisé en 1997 )

- l'institution de la licence d'entreprise ferroviaire

- de nouvelles règles de tarification et de répartition des sillons inscrites dans un document de référence du réseau qui contient l'ensemble des informations pour les entreprises souhaitant y accéder

? Le décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 :

- crée la mission de contrôle des activités ferroviaires, placée auprès du ministre des transports (M.C.A.F.)

1998 : LE PREMIER PAQUET FERROVIAIRE DIT

« INFRASTRUCTURE »

? La directive 2001/12 prévoit l'ouverture de l'accès au réseau transeuropéen de fret ferroviaire et prend, à cette fin, des mesures pour éviter toute discrimination dans l'accès à l'infrastructure :

- Séparation des entreprises ferroviaires de celles chargées de gérer l'infrastructure ;

- Séparation des fonctions de répartition des capacités ferroviaires 122 ( * ) , de perception des redevances d'usage de l'infrastructure et de délivrance des licences, assurées par des organismes indépendants ;

- Séparation au moins comptables des activités de transport de voyageurs et de marchandises.

? La directive 2001/13

- définit les conditions d'attribution des licences 123 ( * ) permettant l'exploitation de services de fret ferroviaire sur le RTEFF.

? La directive 2001/14

- organise la répartition des capacités ferroviaires, la tarification des « sillons »

- institue la certification en matière de sécurité ;

- exige la mise en place d'une autorité de contrôle (de régulation) indépendante, garante du respect des règles la concurrence

2004 LE DEUXIEME PAQUET FERROVIAIRE

OBJECTIF : L'OUVERTURE DU FRET

? Le Règlement n°881/2004 institue une Agence ferroviaire européenne

? La directive 2004/49 « sécurité » prévoit :

- l'harmonisation progressive des règles de sécurité ferroviaire

- la création d'autorités nationales veillant à l'application de la réglementation en matière de sécurité et d'interopérabilité.

Elles doivent être indépendantes des entreprises ferroviaires et des gestionnaires d'infrastructure

? La directive 2004/50 « interopérabilité »

- améliore l'interopérabilité des systèmes ferroviaires

- confie à l'Agence ferroviaire européenne la définitions des spécifications techniques d'interopérabilité (STI)

? La directive 2004/51

- libéralise le fret international au plus tard le 1er janvier 2006,

-et à l'ensemble du fret ferroviaire (international et intérieur) au plus tard le1er janvier 2007.

(pas de transposition nécessaire)

? La loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006  :

- met en place l'établissement public de sécurité ferroviaire (EPSF).

- renforce les pouvoirs propres du bureau enquête accidents transports terrestres.

? Le décret n°2006-1279 du 19 octobre 2006 :

- institue des objectifs de sécurité communs aux Etats membres, des méthodes de sécurité communes et des indicateurs de sécurité communs ;

- oblige les entreprises à élaborer leur « système de gestion de la sécurité », document décrivant la manière dont il maîtrise les risques liés à ses activités et qui sert de base aux autorisations de l'EPSF

? Le décret n°2006-1279 du 19 octobre 2006 a permis :

- l'adaptation en France du nouveau système de spécifications techniques d'interopérabilité

? Le décret n° 2005-1633 du 20 décembre 2005 a permis :

- la libéralisation du fret international au 1 er janvier 2006

? La loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 a prévu :

- la fin au monopole de la SNCF sur le service intérieur de marchandises dès le 31 mars 2006

2007 LE TROISIEME PAQUET FERROVIAIRE : LE TRANSPORT DE VOYAGEURS

? La directive 2007/58 prévoit :

- la libéralisation du transport international de voyageurs au plus tard le 1 er janvier 2010 avec possibilité de cabotage « accessoire »

- la possibilité d'accords-cadres de quinze ans maximum entre une entreprise ferroviaire et le gestionnaire du réseau en vue d'investissements importants.

- la possibilité pour les états membres de prélever des redevances sut tous les trafics voyageurs pour financer les lignes d'aménagement du territoire.

? La directive 2007/59 institue :

- le certificat de conduite européen des trains

? Le règlement n° 1971/2007 prévoit :

- une harmonisation des droits et obligations des voyageurs pour l'essentiel fin 2009

? L'article 1 er du présent projet de loi prévoit :

- la libéralisation du transport international de voyageurs le 13 décembre 2009

- encadre les possibilités de cabotage 124 ( * )

- prévoit ces accords cadres pour cinq ans renouvelables 125 ( * )

? Non transposée à ce jour

? Non transposée à ce jour

ANNEXE II - TABLEAU COMPARATIF DES AUTORITES DE REGULATION EN FRANCE, EN ALLEMAGNE ET AU ROYAUME-UNI

Autorités de régulation

ORR_ Royaume-Uni

BDA_ Allemagne

CRAF

Mise en place

Mise en place d'un 1 er régulateur : rail regulator en 1994.

2004 : 2 ème réforme : création de l' »Office of Rail Regulation» (ORR).

Le Bundesnetzagentur a été crée en 1998.

Mais il a intégré le transport ferroviaire, depuis le 1 er janvier 2006 uniquement.

Création en cours, installation prévue en 2009.

Marché du transport ferroviaire

1994 : date de la réforme du transport ferroviaire :

Ouverture à la concurrence du transport ferroviaire fret et passagers : services publics et services commerciaux.

Privatisation de British Railways, ancien opérateur historique.

Il existe actuellement environ 30 EF voyageurs,

9 EF fret,

3 open access (niches du marché),

des ROSCO'S, qui louent le matériel roulant aux EF.

Le DfT (Department for Transport) définit la stratégie de développement du chemin de fer. Et attribue en outre les franchises (équivalent des contrats de DSP pour le transport de voyageurs). Il attribue les subventions, gère les relations avec les voyageurs (plaintes des passagers, fixation des tarifs et de la qualité des services offerts).

Ouverture à la concurrence depuis 1994.

Il existe 330 entreprises ferroviaires sur le marché, dont environ 40 vraiment actives.

Les EF privées détenaient en 2006, 16 % du fret,

Et 15 % du transport ferroviaire régional.

Fret ferroviaire ouvert à la concurrence depuis le 1 er avril 2006 en France (contrepartie des aides d'Etat accordées à la SNCF).

Les entreprises privées détiendraient à la fin 2008 une part du marché comprise entre 7 et 10 %.

EF actives sur le marché :

ColasRail, EuRailCo, Euro Cargo Rail, Veolia Cargo, VFLI (filiale SNCF)

Plusieurs de ces EF sont actives sur d'autres marchés européens, notamment allemands et anglais.

Le transport de voyageurs s'ouvrira à la fin 2009 pour les lignes internationales. (3 ème paquet ferroviaire)

Partenariats annoncés : Veolia/ Air France.

Quid TER en France ? Vers des expérimentations ?

Gestion de l'infrastructure ferroviaire

Séparation de l'infrastructure et de l'exploitation : Network rail est gestionnaire d'infrastructures et bénéficie d'un monopole.

Priorité dans l'attribution des sillons au Royaume-Uni :

Il n'existe pas de priorité pour les voyageurs par rapport au fret en GB, les sillons sont divisés en 3 catégories : les sillons de grande qualité, qui sont garantis, mais qui coûtent cher : essentiellement pour les trains Express. Ils sont en général attribués pour 5 années.

Les sillons plus flexibles, qui sont moins chers, mais qui ne sont pas totalement garantis et les sillons ad hoc.

La gestion de l'infrastructure relève principalement

de DB netz, filiale de DB, opérateur historique. Certaines EF sont toutefois propriétaires également de certaines infrastructures qu'elles doivent mettre à disposition.

Priorité dans l'attribution des sillons en Allemagne :

Lignes nationales, (fret et passagers)

Horaires cadencés, (surtout sur les trains régionaux)

Fret.

Séparation de l'infrastructure et de l'exploitation depuis 1997 : RFF est gestionnaire d'infrastructures.

Depuis 2006, possibilité de mettre en place des Partenariats public privé pour une durée assez longue.

La SNCF-GID instruit toutefois les demandes de sillon pour RFF et effectue une grande partie des travaux pour son compte également.

Priorité dans l'attribution des sillons en France :

Voyageurs,

lignes cadencées ?

Fret.

Nature de l'autorité de régulation

L'ORR est une autorité indépendante. Il est doté de la personnalité morale.

Le BDA est une autorité indépendante.

La CRAF sera une Autorité administrative indépendante.

Champ d'intervention

Uniquement le transport ferroviaire, mais intervient également en matière de sécurité (équivalent de l'EPSF).

Les activités de réseaux : transport ferroviaire, mais également télécommunications, poste, énergie.

N'intervient pas en matière de sécurité ferroviaire.

Uniquement le transport ferroviaire.

N'interviendrait pas en matière de sécurité ferroviaire.

Rôle et missions

Objectifs :

Réguler de façon juste, indépendante et efficace les chemins de fer anglais. Régulation économique très importante.

Prépare le Plan d'investissements de NR pour 5 années :

Depuis 2004, le gouvernement anglais détermine le montant de subventions et des obligations à NR. Celles-ci sont détaillées dans un plan quinquennal (the Periodic Review). L'ORR conseille le gouvernement sur les objectifs qui peuvent être fixés à NR, sachant qu'ils doivent être réalisables et équilibrés et correspondent à la « best value for money ».

L'ORR introduit également des incitations pour que le gestionnaire d'infrastructure fournisse aux EF des services de qualité. Pour ce faire, l'ORR réalise de nombreux benchmarking et études.

Contrôle l'utilisation des subventions allouées à NR :

L'ORR est chargé de vérifier que NR utilise correctement les subventions allouées et met tout en oeuvre pour atteindre les objectifs fixés par le DfT. Il peut le sanctionner, s'il ne remplit pas ses obligations et lui a ainsi affligé une amende de 14 000 Livres, il y a quelques années.

Attribue les licences et approuve les contrats d'accès aux infrastructures ferroviaires :

L'ORR attribue les licences aux EF, Il attribue également une licence à NR, qui détaille ses missions, ce qui lui permet de le contrôler et de le sanctionner.

L'ORR approuve par ailleurs tous les contrats d'accès aux infrastructures qui sont passés entre NR et les EF, dont les accords-cadres. Il a d'ailleurs élaboré des contrats-types pour le transport de passagers et de fret.

Applique et renforce la législation concernant la sécurité et la santé :

Depuis 2004, l'ORR est compétent en matière de sécurité et de santé. Il a commencé à mettre en oeuvre cette compétence surtout depuis 2006. Il attribue les certificats et sécurité et effectue les inspections nécessaires.

Vérifie le fonctionnement du marché et s'assure qu'il n'existe pas de discrimination entre les acteurs pour l'accès aux infrastructures :

Il est chargé de vérifier que tout opérateur peut avoir accès au marché et que l'infrastructure est à sa disposition. La plupart des gares et des services essentiels relèvent de NR, certains terminaux de marchandises sont toutefois détenus par des entreprises. Ces derniers doivent être mis à la disposition de tout opérateur qui en aurait besoin dans le respect de la législation européenne.

Met à disposition des informations sur le réseau et sur le secteur.

Il fournit des statistiques indépendantes sur le secteur.

Il conseille le Secrétaire d'Etat aux Transports :

L'ORR a un pouvoir de proposition auprès du Secrétaire d'Etat aux Transports.

Toutes les décisions de l'ORR peuvent faire l'objet de recours devant le juge. Pour l'instant, Il a gagné tous les recours contre ses décisions.

Objectifs  :

- Garantir la sécurité ferroviaire (avec l'établissement en charge de ce domaine),

- Garantir des offres de trafic attractives des chemins de fer,

- Permettre une concurrence effective et authentique dans le secteur.

Vérifie le fonctionnement du marché et s'assure qu'il n'existe pas de discrimination entre les acteurs

Le BDA surveille les règles d'accès à l'infrastructure ferroviaire géré principalement par DB Netz et vérifie qu'il n'existe pas de discrimination entre les acteurs.

A ce titre, il vérifie le document de référence des voies ferrées et le document de référence des infrastructures de service : gares, télécommunication ...

Il peut être saisie de toute réclamation provenant des EF, du gestionnaire d'infrastructure, des chargeurs.

Il peut être saisi en amont de réclamations sur des décisions que le gestionnaire d'infrastructures envisagerait de prendre.

Il doit être informé des décisions du gestionnaire d'infrastructures en cas de conflit entre différents acteurs.

Le BDA doit se prononcer sur les accords cadre.

Il vérifie que l'application des règles de sécurité n'entraîne pas de discrimination.

Il peut être saisi sur le système de tarification des infrastructures ainsi que sur les redevances d'utilisation qu'un acteur devrait être tenu d'acquitter.

Début de la régulation économique depuis 2005.

Il conseille le ministre des Transports :

Le BDA a un pouvoir de proposition auprès du ministre des Transports, qu'il utilise assez fréquemment.

Composition

L'office de régulation est dirigé par un Conseil comprenant onze membres nommés par le Secrétaire d'Etat aux Transports pour cinq années. Ils ne peuvent pas être révoqués, sauf comportement d'une particulière gravité, qui compromet leur activité.

trois Commissions assistent le Conseil d'administration :

l'Audit Committee, la Remuneration Committee, et la Safety regulation Committee.

Président assisté de deux vice- Présidents.

Il existe des « Ruling chambers » qui instruisent les affaires sous l'autorité du Président.

Pouvoirs de sanction

L'ORR peut sanctionner les comportements discriminatoires.

Le DBA peut sanctionner les comportements discriminatoires, les sanctions peuvent aller jusqu'à 500 000 euros.

Des pouvoirs de sanction lui seraient confiés.

Information et pouvoirs d'enquête

Pouvoirs importants à sa disposition. Les acteurs du secteur doivent lui transmettre toutes les informations nécessaires à l'instruction des réclamations.

Pouvoirs importants à sa disposition. Les acteurs du secteur doivent lui transmettre toutes les informations nécessaires à l'instruction des réclamations.

Pouvoirs importants à sa disposition. Les acteurs du secteur doivent lui transmettre toutes les informations nécessaires à l'instruction des réclamations.

Position de cette autorité vis-à-vis du conseil de la concurrence

Coopération avec l'Autorité chargée de la concurrence, en charge des questions des abus de position dominante, des ententes ...

Coopération avec l'Autorité chargée de la concurrence, en charge des questions des abus de position dominante, des ententes...

La CRAF devra coopérer avec l'Autorité chargée de la concurrence.

Budget annuel

Budget financé uniquement par les acteurs de la profession :

21 millions de Livres de NR,

80 millions de Livres des EF, notamment pour ses activités relatives à la sécurité.

150 millions d'euros attribués pour l'ensemble des activités.

Budget financé uniquement par l'Etat.

Il serait envisagé de lui attribuer 8 millions d'euros dans un premier temps.

Personnels

350 personnes, dont 180 affectées au transport ferroviaire.

Personnel vient surtout d'autres autorités de régulation.

213 personnes pour l'ensemble des activités,

45 personnes dédiées au transport ferroviaire. Représentation dans les landers.

Environ 40 personnes à terme ?

Siège

Localisé à Londres.

Localisée à Bonn, ce qui permet à la fois plus d'indépendance vis à vis du pouvoir politique et une proximité avec les universités, les professeurs...

Serait localisée à Paris ?

Relations avec le Parlement

Remise d'un rapport annuel d'activité

Remise d'un rapport annuel d'activité.

Le BDA rencontre toutes les six semaines un Conseil composé de 18 Parlementaires (9 Bundestag et Bundesrat) qui peut poser toute question et lui faire toute suggestion.

Remise d'un rapport annuel d'activité. L'UTP souhaiterait que la date de remise du rapport soit fixée au 30 avril.

ANNEXE III - MISE EN OEUVRE DES DISPOSITIONS FIGURANT DANS LES DIRECTIVES EUROPÉENNES SUR LE RÉGULATEUR FERROVIAIRE

Trois textes sont à l'origine de la création d'une autorité de régulation ferroviaire :

- la directive 91/440 (modifiée par la directive 2001/12/CE)

- la directive 2001/14 (modifiée notamment par la directive 2007/58/CE)

- et la directive 2007/58/CE.

Directive 91/440, Modifiée par la Directive 2001/12/CEE

Projet de loi relatif à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et guidés et portant diverses dispositions relatives aux transports

Article 10 : (...)

Sans préjudice des réglementations communautaire et nationale relatives à la politique de la concurrence et des institutions compétentes en la matière, l'organisme réglementaire créé conformément à l'article 30 de la directive 2001/14/CE, ou tout autre organisme disposant du même degré d'indépendance, contrôle la concurrence sur les marchés des services ferroviaires, y compris le marché du transport de fret ferroviaire.

Cet organisme est établi conformément aux règles prévues à l'article 30, paragraphe 1, de ladite directive.

Art.4 :

« La Commission de régulation des activités ferroviaires est une autorité administrative indépendante qui concourt au bon fonctionnement du service public et des activités concurrentielles de transport ferroviaire, au bénéfice des usagers et clients des services de transport ferroviaire.

« Elle veille en particulier à ce que les conditions d'accès au réseau ferroviaire par les entreprises ferroviaires n'entravent pas le développement de la concurrence.

« Elle assure une mission générale d'observation des conditions d'accès au réseau ferroviaire et peut, à ce titre, après avoir procédé à toute consultation qu'elle estime utile des acteurs du secteur des transports ferroviaires, formuler et publier toute recommandation.

« Elle veille à ce que l'accès aux capacités d'infrastructure sur le réseau et l'accès aux différentes prestations associées soient accordés de manière équitable et non discriminatoire.(...) »

Tout demandeur ou toute partie intéressée peut adresser une plainte à cet organisme s'il estime avoir été traité injustement ou avoir fait l'objet d'une discrimination ou avoir été lésé de toute autre manière. L'organisme de contrôle statue dans les meilleurs délais, sur la base d'une plainte et, le cas échéant, d'office, sur les mesures propres à remédier aux développements négatifs sur ces marchés.

Pour assurer la possibilité nécessaire d'un contrôle juridictionnel et la coopération requise entre les organismes de contrôle nationaux, l'article 30, paragraphe 6, et l'article 31 de ladite directive s'appliquent en l'occurrence.

Art. 9 :

« I. - La Commission de régulation des activités ferroviaires se prononce sur toute réclamation, présentée par une entreprise ferroviaire, un opérateur de transport combiné, une autorité publique organisant un service de transport ferroviaire, un demandeur autorisé de capacité d'infrastructure ferroviaire ou tout demandeur d'autorisation de sécurité s'estimant victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire, (...) »

Directive 2001/14/CEE

Article 21 - Procédure de coordination

6. Sans préjudice des voies de recours existantes et des dispositions de l'article 30, en cas de litige dans la répartition des capacités de l'infrastructure, un système de règlement des litiges est mis à disposition pour régler rapidement ces litiges. En cas de recours à ce système une décision est prise dans un délai de dix jours ouvrables

Article 9 :

« I. - La Commission de régulation des activités ferroviaires se prononce sur toute réclamation, présentée par une entreprise ferroviaire, un opérateur de transport combiné, une autorité publique organisant un service de transport ferroviaire, un demandeur autorisé de capacité une décision est prise dans un délai de dix jours ouvrables. d'infrastructure ferroviaire ou tout demandeur d'autorisation de sécurité s'estimant victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire, en particulier : (...)

« 2° A la procédure de répartition des capacités d'infrastructure et aux décisions afférentes ; (...) »

Article 30 - Organisme de contrôle.

1. Sans préjudice des dispositions de l'article 21, paragraphe 6, les Etats membres instituent un organisme de contrôle. Cet organisme, qui peut être le ministère chargé des questions de transports ou tout autre organisme, est indépendant des gestionnaires d'infrastructure, des organismes de tarification, des organismes de répartition et des candidats, sur le plan organisationnel, juridique, décisionnel et pour ce qui est décisions en matière financière. Il est en outre fonctionnellement indépendant de toute autorité compétente intervenant dans l'attribution d'un contrat de service public. Cet organisme fonctionne conformément aux principes énoncés au présent article, les fonctions de recours et de contrôle pouvant être attribuées à des organismes séparés.

Art.4 :

« La Commission de régulation des activités ferroviaires est une autorité administrative indépendante qui concourt au bon fonctionnement du service public et des activités concurrentielles de transport ferroviaire, au bénéfice des usagers et clients des services de transport ferroviaire... »

2. Un candidat peut saisir cet organisme dès lors qu'il estime être victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice, notamment pour introduire un recours contre les décisions prises par le gestionnaire de l'infrastructure ou, le cas échéant, par l'entreprise ferroviaire en ce qui concerne :

Art. 9 :

I. - La Commission de régulation des activités ferroviaires se prononce sur toute réclamation, présentée par une entreprise ferroviaire, un opérateur de transport combiné, une autorité publique organisant un service de transport ferroviaire, un demandeur autorisé de capacité d'infrastructure ferroviaire ou tout demandeur d'autorisation de sécurité s'estimant victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire, en particulier :

a) le document de référence du réseau ;

b) les critères contenus dans ce document ;

1° Au contenu du document de référence du Réseau ;

c) la procédure de répartition et ses résultats ;

2° A la procédure de répartition des capacités d'infrastructure et aux décisions afférentes ;

d)  le système de tarification ;

e) le niveau ou la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure qu'il est ou pourrait être tenu d'acquitter ;

3° Au système de tarification, ainsi qu'au niveau et à la structure des redevances d'utilisation de l'infrastructure empruntée ;

f) les dispositions en matière d'accès conformément à l'article 10 de la directive 91/440/CEE(...)

4° A l'exercice du droit d'accès au réseau, y compris la délivrance des autorisations en matière de sécurité ferroviaire ;

3. L'organisme de contrôle veille à ce que les redevances fixées par le gestionnaire de l'infrastructure soient conformes aux dispositions du chapitre II et non discriminatoires. Les négociations entre les candidats et un gestionnaire de l'infrastructure concernant le niveau des redevances d'utilisation de l'infrastructure ne sont autorisées que si elles ont lieu sous l'égide de l'organisme de contrôle. L'organisme de contrôle intervient immédiatement si les négociations sont susceptibles de contrevenir aux dispositions de la présente directive.

Article 8 :

1. - La commission est informée par tout gestionnaire d'infrastructure de son intention de négocier des redevances d'utilisation de l'infrastructure avec un demandeur autorisé de capacité d'infrastructure ferroviaire. Les tarifs négociés sont transmis à la commission qui peut s'y opposer s'ils méconnaissent les dispositions des deuxième et quatrième alinéas de l'article 4.

4. L'organisme de contrôle est habilité à demander les informations utiles au gestionnaire de l'infrastructure, aux candidats et à toute autre partie intéressée dans l'Etat membre concerné; ces informations sont fournies sans tarder.

Article 15 :

I. - Pour l'accomplissement de ses missions, la Commission de régulation des activités ferroviaires dispose d'un droit d'accès à la comptabilité des gestionnaires d'infrastructure et des entreprises ferroviaires ainsi qu'aux informations économiques, financières et sociales nécessaires.

Elle peut recueillir toutes les informations utiles auprès des autorités administratives, de l'établissement public de sécurité ferroviaire, des gestionnaires d'infrastructure et des entreprises ferroviaires, ainsi qu'auprès des autres entreprises intervenant sur le marché des transports ferroviaires.

5. L'organisme de contrôle est obligé de se prononcer sur toute plainte et adopte les mesures nécessaires afin de remédier à la situation dans un délai maximum de deux mois suivant la réception de toutes les informations.

Nonobstant le paragraphe 6, les décisions prises par l'organisme de contrôle sont contraignantes pour toutes les parties concernées.

Au cas où un recours est introduit contre un refus d'octroyer des capacités de l'infrastructure ou contre les modalités d'une proposition de capacités, l'organisme de contrôle soit confirme qu'il n'y a pas lieu de modifier la décision prise par le gestionnaire de l'infrastructure, soit exige la modification de la décision incriminée conformément aux lignes directrices fixées par l'organisme de contrôle.

Art. 9 :

« I. - La Commission de régulation des activités ferroviaires se prononce sur toute réclamation, présentée par une entreprise ferroviaire, un opérateur de transport combiné, une autorité publique organisant un service de transport ferroviaire, un demandeur autorisé de capacité d'infrastructure ferroviaire ou tout demandeur d'autorisation de sécurité s'estimant victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire, (...) »

« Sa décision, qui peut être assortie d'astreintes, précise les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend dans le délai qu'elle accorde. Lorsque cela est nécessaire pour le règlement du différend, la commission fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation.(...) »

6. Les Etats membres adoptent les mesures nécessaires pour que les décisions prises par l'organisme de contrôle soient soumises à un contrôle juridictionnel.

? Pour les règlements de litiges

Article 9 :

II. - Les décisions prises par la commission au titre du présent article sont susceptibles de recours en annulation ou en réformation dans un délai d'un mois à compter de leur notification. Ces recours relèvent de la compétence de la cour d'appel de Paris.

Le recours n'est pas suspensif. Toutefois, le sursis à exécution de la décision peut être ordonné par le juge, si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives ou s'il est survenu, postérieurement à sa notification, des faits nouveaux d'une exceptionnelle gravité.

Le pourvoi en cassation formé, le cas échéant, contre l'arrêt de la cour d'appel est exercé dans le délai d'un mois suivant la notification ou la signification de cet arrêt.

? (pour les décisions de nature réglementaire) :

IV. - L'article L. 311-4 du code de justice administrative est ainsi modifié :

Après le 9°, il est inséré un 10° ainsi rédigé :

« 10° De l'article 10 de la loi n° .... du...... relatif à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et guidés et portant diverses dispositions relatives aux transports contre les décisions de sanction prises par la Commission de régulation des activités ferroviaires. »

Directive 2007/58/CE

Modifiant la directive 91/440, art.10

(...)

3 bis. Les entreprises ferroviaires relevant du champ d'application de l'article 2 se voient accorder, au plus tard le 1er janvier 2010, un droit d'accès à l'infrastructure de tous les Etats membres aux fins de l'exploitation de services internationaux de transport de voyageurs. Au cours d'un service international de transport de voyageurs, les entreprises ferroviaires ont le droit de prendre et de déposer des voyageurs dans toute gare située sur le trajet international, y compris dans des gares situées dans un même Etat membre.

Le droit d'accès à l'infrastructure des Etats membres pour lesquels le transport international de voyageurs par train représente plus de la moitié du chiffre d'affaires voyageurs des entreprises ferroviaires desdits Etats membres est accordé au plus tard le 1er janvier 2012.

Il incombe à l'organisme ou aux organismes de contrôle visés à l'article 30 de la directive 2001/14/CE de déterminer si le principal objectif du service est le transport de voyageurs entre deux gares situées dans des Etats membres différents, à la suite d'une demande des autorités compétentes et/ou des entreprises ferroviaires concernées.

3 ter. Les Etats membres peuvent limiter le droit d'accès visé au paragraphe 3 bis sur les services entre un lieu de départ et une destination qui font l'objet d'un ou de plusieurs contrats de service public conformes à la législation communautaire en vigueur. Une telle limitation ne peut avoir pour effet de restreindre le droit de prendre des voyageurs dans une gare située sur le trajet d'un service international et de les déposer dans une autre, y compris dans des gares situées dans un même Etat membre, sauf dans les cas où l'exercice de ce droit compromettrait l'équilibre économique d'un contrat de service public.

C'est à l'organisme ou aux organismes de contrôle compétent(s) visé(s) à l'article 30 de la directive 2001/14/CE qu'il incombe de déterminer une éventuelle atteinte à l'équilibre économique en se fondant sur une analyse économique objective et sur la base de critères prédéterminés, après une demande :

- de l'autorité ou des autorités compétentes qui ont attribué le contrat de service public,

- de toute autre autorité compétente concernée qui aurait le droit de limiter l'accès en vertu du présent article,

- du gestionnaire de l'infrastructure, ou

- de l'entreprise ferroviaire qui exécute le contrat de service public.

Les autorités compétentes et les entreprises ferroviaires assurant les services publics fournissent à l'organisme de contrôle ou aux organismes de contrôle compétent(s) les informations raisonnablement nécessaires à la prise d'une décision. L'organisme de contrôle compétent examine les informations fournies, en consultant toutes les parties concernées s'il y a lieu, et informe ces dernières de sa décision motivée dans un délai prédéterminé et raisonnable, et en tout état de cause dans un délai de deux mois à compter de la réception de toutes les informations pertinentes. L'organisme de contrôle motive sa décision et précise le délai et les conditions dans lesquels

- l'autorité ou les autorités compétentes concernées,

- le gestionnaire de l'infrastructure,

- l'entreprise ferroviaire qui exécute le contrat de service public, ou

- l'entreprise ferroviaire demandant l'accès, peuvent demander à ce que la décision soit réexaminée.(...)

Modification de l'article 17-1-VII de la LOTI par l'article 1du projet de loi :

« Art. 17-2. - A compter du 13 décembre 2009, les entreprises ferroviaires exploitant des services de transport international de voyageurs peuvent, à cette occasion, assurer des dessertes intérieures à condition que l'objet principal du service exploité par l'entreprise ferroviaire soit le transport de voyageurs entre des gares situées dans des Etats membres différents.

« L'autorité administrative compétente peut s'opposer à la création de ces dessertes ou les limiter, sous réserve que la Commission de régulation des activités ferroviaires ait par un avis motivé, estimé que la condition précitée n'était pas remplie.

« Toute autorité organisatrice de transport ferroviaire compétente peut également s'opposer à la création de ces dessertes ou les limiter, sous réserve que la Commission de régulation des activités ferroviaires ait, par un avis motivé, estimé que ces services compromettent l'équilibre économique d'un contrat de service public.

« Un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions d'application du présent article. » ;

==============

Article 8 :

« I. - La Commission de régulation des activités ferroviaires se prononce, à la demande de l'autorité administrative compétente ou des entreprises ferroviaires concernées, sur le caractère accessoire des services de transport intérieur de voyageurs effectués à l'occasion d'un service international afin de permettre, le cas échéant, à l'autorité administrative compétente de s'opposer à la création d'un service de desserte intérieure ou de le limiter, conformément à l'article 17-2 de la loi du 30 décembre 1982 mentionnée ci-dessus. »

ANNEXE IV - LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES

PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES

- M. Dominique Bussereau , secrétaire d'Etat chargé des transports ;

- M. Guillaume Pepy , président de la SNCF ;

- M. Joachim Fried , administrateur et directeur des affaires européennes et des relations avec l'autorité de régulation de la Deutsche Bahn ;

- M. Thierry Roy , secrétaire fédéral de la Confédération générale du travail (CGT) ;

- M. Rémi Aufrère , secrétaire fédéral, et M. Gérard Le Mauff , secrétaire général adjoint, de la CGT-FO Cheminots ;

- M. Eric Tourneboeuf , secrétaire général de l'UNSA Transport ;

- M. Jean-Marc Fontaine , membre du bureau fédéral de Sud Rail ;

- M. Dominique Aubry , secrétaire général adjoint, et M. Christian Dreyer , secrétaire national, de la Fédération des Cheminots CFDT ;

- M. Alain Thauvette , directeur général d'Euro Cargo Rail.

PERSONNES AUDITIONNÉES À LA FOIS PAR LE RAPPORTEUR ET PAR L'ENSEMBLE DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES

- M. Hubert Haenel, sénateur du haut Rhin, parlementaire en mission, sur le système ferroviaire français entre mai et novembre 2008 ;

- M. Hubert du Mesnil , président de Réseau Ferré de France ;

- M. Cyrille du Peloux , directeur général de Veolia Transport ;

PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LE RAPPORTEUR

- M. Philippe de la Doucette , président de la Commission de régulation de l'énergie (CRE), Mme Christine Le Bihan Graf , directeur général et M. Géry Lecerf , chargé des relations avec le Parlement ;

- M. Paul Champsaur , président directeur général de l'Autorité de régulation des communications électroniques te des postes (ARCEP) ;

- M. Roland Peylet , conseiller d'Etat, président de la mission de contrôle des activités ferroviaires (MCAF) ;

- M. Michel Aymeric , directeur général de l'établissement public de sécurité ferroviaire (EPSF) ;

- M. Jean Paul Ourliac , ingénieur général des Ponts et chaussées, chargé de la mission de préfiguration de la commission de régulation des activités ferroviaires ;

- MM. David Azema, directeur général de la stratégie de la SNCF accompagné de Stéphane Volant, secrétaire général , Mmes Sophie Boissard , directrice de la stratégie ferroviaire et de la régulation et Marielle Abric , chargée des Relations avec le Parlement ;

- M. Alain Thauvette , directeur général d'Euro Cargo Rail ;

- M. Bruno Gazeau , délégué général de l'Union des transports publics et ferroviaires (UTP) et Mme Valérie Beaudoin , chef du département législation et affaires européennes ;

Les comptes rendus des auditions réalisées devant la commission des affaires économiques sont disponibles sur le site internet du Sénat à l'adresse :

http://www.senat.fr/doslegcom/pjl07-501_com.html

TABLEAU COMPARATIF

* 1 Directives 2001/12 (développement des chemins de fer et droits d'accès), 2001/13 (licences ferroviaires) et 2001/14 (capacités d'infrastructures, redevances et certificats de sécurité).

* 2 Règlement 881/ 2004 (Agence ferroviaire européenne) et directives 2004/49 (modifiant les trois directives de 2001), 2004/50 (interopérabilité des réseaux à grande vitesse) et 2004/51 (droit d'accès aux réseaux).

* 3 Directive 2007/58 du 23 octobre 2007 (répartition des capacités d'infrastructures et tarification), directive 2007/59/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relative à la certification des conducteurs de train et règlement CE n° 1971/2007 sur les droits et obligations des voyageurs ferroviaires.

* 4 En son article 30.

* 5 Directive 2007/59/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relative à la certification des conducteurs de train assurant la conduite de locomotives et de trains sur le système ferroviaire dans la Communauté dite « certification des conducteurs de train ».

* 6 Règlement CE n° 1971/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 sur les droits et obligations des voyageurs ferroviaires.

* 7 Directive 2004/51 modifiant la directive 91/440 de 1991 relative au développement de chemins de fer communautaires.

* 8 Règlement relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route (CE n° 1370/2007).

* 9 Le règlement parle « d'autorité locale compétente ».

* 10 Voir plus haut.

* 11 Loi 97-135 du 13 février 1997 créant Réseau ferré de France.

* 12 Et plus précisément, l'article 30 de la directive 2001/14.

* 13 Décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, article 29, modifié par le décret n°2006-1279 du 19 octobre 2006.

* 14 Article 17 du décret du 7 mars 2003.

* 15 Article 29 du décret du 7 mars 2003

* 16 Cette transposition a été achevée par le décret n° 2006-369 du 28 mars 2006 déterminant les statuts et les missions de l'EPSF et le décret n° 2006-1279 du 19 octobre 2006 relatif à la sécurité des circulations ferroviaires et à l'interopérabilité du système ferroviaire.

* 17 Directive 2004/50 transposée par le décret n° 2006-1279 du 19 octobre 2006 relatif à la sécurité des circulations ferroviaires et à l'interopérabilité du système ferroviaire.

* 18 Loi n° 2006-10 qui a modifié la loi d'orientation sur les transports intérieurs (LOTI) et décret d'application n° 2006-368 du 28 mars 2006 modifiant à nouveau le décret du 7 mars 2003 précité.

* 19 Qui a repris les activités de CFTA CARGO.

* 20 Lui-même racheté par la Deutsche Bahn.

* 21 Décret n° 97-446 et arrêté interministériel du 30 décembre 1997 relatif aux redevances d'utilisation du réseau ferré national, modifié en dernier lieu le 10 décembre 2004.

* 22 Articles 6 (2) et 6 (3) de la directive.

* 23 Loi 97-135 portant création de l'établissement public Réseau ferré de France.

* 24 Annexe II de la directive précitée.

* 25 Article 30 (1) de la directive 2001/14.

* 26 Annexe 7 de la Communication de la Commission sur la mise en oeuvre du « premier paquet » ferroviaire du 3 mai 2006 (COM(2006) 189).

* 27 Une organisation ferroviaire à la hauteur de nos ambitions, première partie du rapport de M. Huber Haenel au Premier ministre rendu le 8 octobre 2008.

* 28 Pour des raisons de simplicité et sans préjuger du vote du Sénat sur cet amendement, le terme ARAF sera employé dans le présent rapport une fois présenté l'amendement de changement de nom à l'occasion du commentaire de l'article 1 er .

* 29 Rappelons pour mémoire que le terme communautaire est « autorité de contrôle ».

* 30 Il convient aussi de prendre en compte la part de plus en plus importante que les régions prennent dans le financement des infrastructures ferroviaires.

* 31 Un catalogue de sillons est un document énumérant l'ensemble des possibilités d'utilisation du réseau (telle ligne, à tel endroit et à tel moment de la journée) susceptibles d'être proposées. Il a vocation à servir de « trame de base » pour la construction du graphique de circulation de chaque année.

* 32 Les procédures d'échanges et de reporting entre la SNCF et RFF rendent extrêmement difficiles les adaptions ou modifications de la demande de sillons adressée par le demandeur. De même, ce dernier peine à se voir proposer des sillions alternatifs lorsqu'il n'a pas obtenu celui qu'il souhaitait.

* 33 C'est ainsi que les retards pris tout au long de la chaîne de traitement ont fait passer les sillons de dernière minutes et les demandes de changement de 150.000 en 2004 à 350.000 en 2007.

* 34 Non seulement les travaux sur les voies mais aussi par exemple pour l'automatisation des centres d'aiguillages, domaine dans lequel la France est très en retard.

* 35 Rapport public thématique du 15 avril 2008, « Le Réseau ferroviaire : une réforme inachevée, une stratégie incertaine ».

* 36 Audit sur la répartition des capacités d'infrastructure (RFF-SNCF) P. Tzieropoulos et équipe LITEP, décembre 2007.

* 37 C'est-à-dire du tracé du graphique annuel.

* 38 Ce terme n'inclut donc pas les fonctions de travaux et de surveillance qui occupent quant à elle plus de 40 000 autres agents de SNCF Infra.

* 39 Une des raisons de la création de RFF, juridiquement séparé de la SNCF, a été la nécessité d'alléger la SNCF de la dette liée au financement des infrastructures sans pour autant que cette dernière soit reprise par l'Etat.

* 40 Pour mémoire, la dette s'élève à plus de 28 milliards d'euros contre 2  milliards en 2000.

* 41 Surtout si cette réforme s'accompagne parallèlement d'une réforme du financement et de l'organisation des travaux.

* 42 Le simple fait pour les équipes de la SNCF chargée du fret d'apprendre que tel concurrent a demandé tel sillon car il envisage de desservir tel secteur à tel moment constitue une information commerciale stratégique dont elles pourraient tirer profit dans l'adaptation de son offre ou de ses propres demandes de sillons.

* 43 Elle pourrait permettre d'étudier l'ensemble des questions techniques, financières, organisationnelles et sociales que poserait une éventuelle fin d'obligation pour les régions de recourir à la seule SNCF. La formule d'un comité de préparation proposée par la seconde partie du rapport au Premier ministre de notre collègue Hubert Haenel précité serait sans doute la plus appropriée.

* 44 Fin actuellement prévue du règlement OSP.

* 45 Cf. : le I de l'exposé général.

* 46 En vertu du premier alinéa de l'article 13-1 de la LOTI, le demandeur doit déposer un dossier préliminaire adressé au représentant de l'Etat, ou au directeur général de l'Etablissement public de sécurité ferroviaire accompagné d'un rapport sur la sécurité établi par un expert ou un organisme qualifié, agréé. Ce rapport précise entre autres les conditions d'exploitation de ces ouvrages compte tenu des risques naturels ou technologiques susceptibles de survenir.

* 47 Ce décret précise notamment les « systèmes dont l'autorisation de réalisation, de modification substantielle ou de mise en exploitation commerciale est délivrée après avis d'une commission administrative assurant notamment la représentation des collectivités territoriales ».

* 48 Cf. premier alinéa de l'article 13-1 de la LOTI.

* 49 A l'article 13-1, les mots : « ouvrage s » et « de l'ouvrage » sont respectivement remplacés par les mots : « systèmes » et « du système » ; en outre, au premier alinéa de l'article 13-2, les mots : « ces ouvrages » sont remplacés par les mots : « ces systèmes ».

* 50 Aux articles 13-1 et 13-2, les mots : « un expert ou un organisme » sont remplacés par les mots : « un organisme ».

* 51 On conservera cependant le nom de Commission de régulation des activités ferroviaires (CRAF) pour la présentation des dispositions du projet de loi tel qu'il est soumis à notre assemblée.

* 52 Notamment dans sa décision de principe n° 80-199 DC du 22 juillet 1980.

* 53 Cf. CEDH, 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal c/ France

* 54 Modifié par le décret 2006-1279 du 19 octobre 2006

* 55 Cf. II. A.1. B de l'exposé général.

* 56 Publié au J.O du 17 mai 2003.

* 57 En ses articles 6 à 9.

* 58 Article 29 du décret du 7 mars 2003.

* 59 Article 10 de la directive 91/440, modifiée par la directive 2001/12/CEE.

* 60 La Commission de régulation de l'énergie (CRE) avait été instituée par la loi du 10 février 2000 en tant qu'autorité administrative indépendante et elle s'est vue octroyer la personnalité morale par la loi de finance rectificative pour 2004.

* 61 L'Etat détient 100 % de La Poste et 34,9 % du capital de France Télécom.

* 62 Par exemple, la liaison TGV Paris-Lyon constitue bien une activité « concurrentielle au sens de la loi » alors même que, même après 2010, elle ne sera pas ouverte à la concurrence puisque les règles européennes ne prévoient en principe que l'ouverture que des lignes internationales.

* 63 Cf. notamment l'article 8.

* 64 Le décret n° 2008-148 du 18 février 2008 modifiant le décret du 7 mars 2003, a récemment ouvert la possibilité, pour des « candidats autorisés » autres que les entreprises ferroviaires, de présenter des demandes de sillons en s'adressant directement à RFF. Sont notamment concernés les opérateurs de transport combiné de marchandises, les personnes publiques organisant un service de transport de fret sur le réseau ferré national, y compris les autorités portuaires gérant des voies ferrées portuaires raccordées à ce réseau et depuis l'horaire de service 2009, les autorités organisatrices de services de transport de voyageurs sur le réseau ferré national (les régions et le STIF 65 en Ile-de-France).

* 66 Ces services ne font pas l'objet d'une liste exhaustive mais il s'agit par exemple du droit de traverser une gare et de s'y arrêter ou encore du droit d'accès au réseau électrique.

* 67 Loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs.

* 68 Article 3 de l'arrêté susvisé.

* 69 Vis-à-vis de tous les pouvoirs : politique, économique et aussi administratif.

* 70 Cette nécessaire indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif sera aussi un moyen de régler la question du déséquilibre potentiel dans le mode de nomination au Collège, évoqué plus haut.

* 71 Cf. commentaire de cet article.

* 72 Il ressort par exemple des exemples des autres AAI étudiés par votre rapporteur que si le président d'une autorité importante peut percevoir un traitement d'environ 8.000 euros, en revanche un vacataire à mi-temps ne prévoit en moyenne guère plus de 2.000 euros pour un mi-temps.

* 73 Ni même au cumul des deux.

* 74 Ce cas peut par exemple concerner les membres exerçant une activité professionnelle les mettant ou les ayant mis en contact avec une des affaires traitées. Bien entendu, il signifie aussi que la nomination come membre du collège d'une personne ayant constamment à traiter de questions ferroviaires, par exemple dans le cadre d'un public, n'aurait aucun sens puisque celui-ci serait en quelque sorte neutralisé, étant obligé de se retirer de la plupart des délibérations.

* 75 Cette observation s'appuie sur le fait que tel est le cas du règlement intérieur des autres AAI pour lesquelles la loi contient une disposition similaire, comme par exemple le règlement intérieur de la CRE du 15 février 2002 et celui de l'ARCEP du 26 juillet 2007.

* 76 Si le positionnement de cette disposition ailleurs que dans l'article 6 peut paître nuisible à la bonne compréhension du texte, notons qu'elle se justifie par le fait qu'elle traite des obligations applicables non seulement aux membres du collège mais aussi aux employés des services de la CRAF, alors que l'article 7 se concentre uniquement sur les premiers.

* 77 Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication.

* 78 Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996, Loi de réglementation des télécommunications.

* 79 Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires, la Commission de régulation de l'énergie précise, en tant que de besoin, par décision publiée au Journal officiel, les règles concernant :

1° Les missions des gestionnaires de réseaux de transport et de distribution de gaz naturel en matière d'exploitation et de développement de ces réseaux

2° Les missions des gestionnaires des installations de gaz naturel liquéfié et celles des opérateurs de stockages souterrains de gaz naturel ;

3° Les conditions de raccordement aux réseaux de transport et de distribution de gaz naturel ;

4° Les conditions d'utilisation des réseaux de transport et de distribution de gaz naturel et des installations de gaz naturel liquéfié ;

5° La conclusion de contrats d'achat, en application du quatrième alinéa de l'article 21 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée, et de protocoles par les gestionnaires de réseaux de transport ou de distribution de gaz naturel ;

6° Les périmètres de chacune des activités faisant l'objet d'une séparation comptable en application de l'article 8 de la même loi, les règles d'imputation comptable appliquées pour obtenir les comptes séparés et les principes déterminant les relations financières entre ces activités.

* 80 Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires, la Commission de régulation de l'énergie précise, en tant que de besoin, par décision publiée au Journal officiel, les règles concernant :

1° Les missions des gestionnaires de réseaux de transport et de distribution de gaz naturel en matière d'exploitation et de développement de ces réseaux ;

2° Les missions des gestionnaires des installations de gaz naturel liquéfié et celles des opérateurs de stockages souterrains de gaz naturel ;

3° Les conditions de raccordement aux réseaux de transport et de distribution de gaz naturel ;

4° Les conditions d'utilisation des réseaux de transport et de distribution de gaz naturel et des installations de gaz naturel liquéfié ;

5° La conclusion de contrats d'achat, en application du quatrième alinéa de l'article 21 de la loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 précitée, et de protocoles par les gestionnaires de réseaux de transport ou de distribution de gaz naturel ;

6° Les périmètres de chacune des activités faisant l'objet d'une séparation comptable en application de l'article 8 de la même loi, les règles d'imputation comptable appliquées pour obtenir les comptes séparés et les principes déterminant les relations financières entre ces activités.

* 81 Définies à l'article 4 alinéa 4.

* 82 Cette séparation ayant pour objet d'éviter des subventions croisées entre les activités non concurrentielles et concurrentielles d'une entreprise, ce qui pourrait avantager artificiellement ces dernières et fausser le jeu de la concurrence.

* 83 Régi par le décret n° 97-446 du 5 mai 1997 relatif aux redevances d'utilisation du réseau ferré national perçues au profit de Réseau ferré de France, pris en application de la loi de la loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public « Réseau ferré de France » en vue du renouveau du transport ferroviaire.

* 84 Règlement relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route (CE n° 1370/2007).

* 85 Un dispositif équivalent existe pour le Transilien en Ile-de -France.

* 86 Par exemple le contrat de performance signé entre l'Etat et RFF en novembre 2008.

* 87 Voir articles 18 à 24 du décret précité.

* 88 Cf. : les propositions de votre Commission.

* 89 Cf. : commentaire de l'article 8

* 90 Des contestations peuvent en effet exister quant aux règles appliquées, à un opérateur particulier dans un cas particulier, pour le calcul de la redevance payée pour un sillon donné. Elles portent sur : la date de référence prise en compte pour l'application du prix (les barèmes sont évolutifs), la réévaluation de ce dernier au regard de la qualité du sillon (la circulation n'a peut-être pas pu se dérouler normalement pour cause de travaux) ou au regard de l'utilisation réelle que l'utilisateur en a faite (doit-on payer la redevance pour une circulation à 150 km/h alors qu'au final la voie n'a été empruntée qu'à une vitesse de 80 km/h ?).

* 91 Cf. : commentaire de l'article 10 juste ci-après.

* 92 Cf. : la fin de l'examen de l'article 9.

* 93 « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. »

* 94 Décision n° 248 DC du 17 janvier 1989, CSA, loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, considérant 32.

* 95 Décision n° 260 DC du 28 juillet 1989, loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier.

* 96 A fortiori depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui introduit l'exception d'inconstitutionnalité.

* 97 La loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ne prévoit pas de motivation obligatoire pour les avis consultatifs et facultatifs.

* 98 C'est-à-dire le statut de base des personnels de la SNCF.

* 99 Article L. 131 du code des postes et communications électroniques.

* 100 Voir le rapport n° 404 (2005-2006) de M. Patrice GELARD, fait au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, déposé le 15 juin 2006.

* 101 Article L. 310-12-24 du code des assurances.

* 102 Directive 2001/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2001 concernant la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire, la tarification de l'infrastructure ferroviaire et la certification en matière de sécurité.

* 103 Loi n° 2000-108 du 10 février 2000.

* 104 Loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports (article 2).

* 105 CEDH, 21 février 2008, Ravon et autres c. France.

* 106 Loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 du 4 août 2008 (article 164).

* 107 En revanche, l'article L. 450-4 du code de commerce relatif au droit de visite et de saisie des agents de l'Autorité de la concurrence, modifié par l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, prévoit toujours une procédure pénale.

* 108 par exemple l'article 57 du code de procédure pénale, les articles L. 16 B et L. 38 du Livre des procédures fiscales, l'article 64 du code des douanes, l'article L. 621-12 du code monétaire et financier (relatif aux pouvoirs de contrôle de l'AMF), l'article L. 450-4 du code de commerce (pouvoirs de contrôle de l'Autorité de la concurrence), l'article L. 20 du code des postes et des communications électroniques (pouvoirs de contrôle des activités postales par l'ARCEP)...

* 109 «Le président de la mission peut appeler à participer aux travaux de la mission, à titre consultatif, des représentants des administrations, des établissements publics et des organismes et entreprises ferroviaires intéressés par l'examen d'un dossier.»

* 110 «Le président de la mission de contrôle des activités ferroviaires peut demander aux administrations de l'Etat et aux établissements publics de l'Etat de communiquer à celle-ci tous documents et informations utiles à l'exécution de ses missions et de lui apporter les concours nécessaires.»

* 111 A la suite de l'incendie d'un poids lourds, 39 personnes ont péri dans le tunnel du Mont-Blanc le 24 mars 1999.

* 112 Aussi dénommé tunnel Maurice Lemaire.

* 113 Cf. article 40 de la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et la transparence de la vie économique et des procédures publiques

* 114 Décret n° 2007-1546 du 30 octobre 2007 portant application de l'article L. 422-5 du code de l'aviation civile, article 1 er .

* 115 Ordonnance n° 2004-691 du 12 juillet 2004 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports.

* 116 Directive 2000/79/CE du Conseil du 27 novembre 2000 concernant la mise en oeuvre de l'accord européen relatif à l'aménagement du temps de travail du personnel mobile dans l'aviation civile, conclu par l'Association des compagnies européennes de navigation aérienne (AEA), la Fédération européenne des travailleurs des transports (ETF), l'Association européenne des personnels navigants techniques (ECA), l'Association européenne des compagnies d'aviation des régions d'Europe (ERA) et l'Association internationale des charters aériens (AICA).

* 117 Code du travail, art. L. 3121-10, anciennement L. 212-1.

* 118 Conseil d'Etat, n° 192938, 9 mars 2003.

* 119 Il s'agit de l'article 17 du décret n°97-999 du 29 octobre 1997 relatif à la durée du travail du personnel navigant et modifiant certaines dispositions du code de l'aviation civile, qui modifiait les modalités de comptabilisation et de rémunération des heures supplémentaires, pour le personnel navigant des entreprises n'exploitant pas des services réguliers, et utilisant exclusivement des aéronefs d'une masse maximale au décollage inférieure à dix tonnes ou d'une capacité inférieure à vingt sièges.

* 120 Code du travail, art. L. 212-5 ancien.

* 121 Celle fut ensuite complétée par deux directives « transitoires »précédent le premier paquet ferroviaire :

* 122 Sur la base du système prévu par la directive 95/19

* 123 Licences instituées par la directive 95/18

* 124 Le 5°) de l'article 1 er du projet de loi insère un nouvel article 17-2 dans la LOTI du 30 décembre 1982.

* 125 Le 5°) de l'article 1 er du projet de loi insère notamment un article 17-1 dans le LOTI, dont le VII prévoit ces accords-cadres.

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