II. L'ARTICLE 6 : LA MISE EN PLACE D'UN RÉGIME DE RÉQUISITION ADMINISTRATIVE DES DONNÉES DE CONNEXION
A. LE DROIT POSITIF AVANT LA LAT
Depuis la loi du 15 novembre 2001, les opérateurs de communications électroniques 7 ( * ) sont soumis à l'obligation de conserver pour une durée maximale d'un an un certain nombre de données dites de trafic pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite d'infractions pénales . L'article L. 34-1 du code des postes et des télécommunications électroniques définit les règles de conservation de ces données .
De la même manière, l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique dispose que les fournisseurs d'accès et les fournisseurs d'hébergement sont tenus de détenir et de conserver les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires.
Dans les deux cas, un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la CNIL, devait définir précisément ces données et déterminer la durée et les modalités de leur conservation, ainsi que les modalités de la compensation financière des opérateurs. Toutefois, lors de l'examen de la LAT, aucun n'avait encore été pris . Ces deux dispositifs n'étaient donc pas applicables 8 ( * ) . Le décret prévu par l'article L. 34-1 du code des postes et des télécommunications électroniques a été pris juste après la publication de la LAT le 24 mars 2006. En revanche, le décret d'application de l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour l'économie numérique est aujourd'hui encore attendu. Il devrait néanmoins être publié dans les mois à venir.
Ces données ne pouvaient être consultées par la police et la gendarmerie nationales que dans un cadre judiciaire. Les articles 60-1, 77-1-1 et 99-3 du code de procédure pénale, disposent respectivement que l'officier de police judiciaire au cours d'une enquête de flagrance, le procureur de la République ou l'officier de police judiciaire, sur autorisation du procureur, au cours d'une enquête préliminaire ainsi que le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire par lui commis au cours de l'instruction, peuvent « requérir de toute personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique qui sont susceptibles de détenir des documents intéressant l'enquête ou l'instruction, y compris ceux issus d'un système informatique ou d'un traitement de données nominatives, de leur remettre ces documents [...] ».
* 7 La notion d'opérateur de communication électronique, définie à l'article L. 32 du code précité, est peu claire et source d'ambiguïté. Il s'agit de « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques ». S'agissant de la conservation des données de trafic, l'article 5 de la LAT a assimilé à ces opérateurs « les personnes, qui au titre d'une activité professionnelle principale ou accessoire, offrent au public une connexion permettant une communication en ligne par l'intermédiaire d'un accès au réseau, y compris à titre gratuit ». Cette définition visait en particulier les cybercafés. Lors des débats en séance publique, le Gouvernement avait précisé que les mairies, les universités ou les bibliothèques, bien que n'étant pas directement visées, étaient susceptibles d'entrer dans le champ de la loi.
* 8 Les opérateurs conservaient néanmoins déjà certaines données pour leurs besoins propres comme la loi les y autorise par dérogation au principe d'effacement des données de trafic. Elles pouvaient donc être requises par l'autorité judiciaire dans le cadre d'une enquête.