B. DES REGRETS SUR LA FORME
D'un point de vue strictement formel, le texte peut être contestable sur deux points.
1. Des définitions non codifiées
Dans sa version initiale, non modifiée par l'Assemblée nationale en première lecture, les cinq premiers articles du projet de loi, qui incluent par exemple la définition de la discrimination directe et indirecte, ne sont pas codifiés. Ce choix est d'autant plus singulier que le code du travail comporte une section « discriminations » susceptible d'accueillir ces dispositions et de former un ensemble homogène de mesures dotées de plus de solennité que si elles demeurent formulées à part dans une loi auquel le code renverra.
2. Un problème général de lisibilité
Le texte présente par ailleurs une série d'interdictions qui ont chacune un périmètre et un objet distincts. En réalité, les alinéas n'ont d'autre point commun que de répondre à différents griefs issus de différents avis motivés de la Commission européenne. L'article semble donc énoncer les dispositions sans cohérence apparente, rendant la logique du texte difficilement compréhensible.
D'une manière générale, le projet de loi pose donc un problème d'accessibilité du droit : sa forme, indépendamment du fond, rend la législation relative aux discriminations moins compréhensibles pour les citoyens.
C. DES INQUIÉTUDES SUR LE FOND
L'analyse des dispositions du texte suscite, au-delà des questions de forme, de réelles inquiétudes.
1. Des définitions redoublées
Le projet de loi propose une définition du harcèlement, telle qu'issue des directives, sans prévoir qu'elle se substituera à la définition en vigueur actuellement. Il en résultera, au seul niveau civil, que deux notions différentes du harcèlement seront opposables en droit français, au détriment de la sécurité juridique des personnes et de l'égalité des citoyens devant la loi : des individus placés dans des situations semblables pourront se voir appliquer un jugement différent selon que l'une ou l'autre définition sera invoquée par l'avocat et retenue par les magistrats.
2. Des dérives communautaristes possibles
Selon la perception républicaine française de l'égalité, les hommes sont égaux du seul fait d'être hommes : le combat pour l'égalité passe par l'affirmation d'une commune appartenance à l'humanité, indépendamment des caractéristiques privées, qui sont secondaires. Or, le projet de loi tend au contraire à promouvoir de concert la lutte contre les inégalités et l'exacerbation des différences, en sous-entendant que toute inégalité est toujours due à une discrimination. Au lieu de faire de l'égalité un principe commun de rassemblement, il la transforme en un facteur de division, chacun étant renvoyé par le droit à ses caractéristiques privées.
La lutte contre les discriminations peut en effet emprunter deux voies juridiques distinctes, qui sont porteuses de deux visions opposées de la société. Dans une entreprise, lorsqu'une personne considère qu'elle n'est pas traitée de la même manière que ses collègues, elle peut faire cesser l'injustice de deux façons. Soit elle choisit d'insister sur ses différences (sexe, origine, orientation sexuelle...), et considère qu'en raison de cette différence, elle est victime d'une discrimination. C'est la voie du projet de loi. Soit au contraire, elle n'invoque pas cette différence et s'appuie sur le principe d'égalité de traitement, en vertu duquel les salariés placés dans une situation identique doivent être traités de la même manière. Les deux démarches aboutissent certes au même résultat, mais l'état d'esprit qui les sous-tend et ses effets sur les rapports sociaux sont totalement opposés. D'un côté, le droit insiste sur les différences et conduit les personnes à se positionner en victime, de l'autre il encourage à s'appuyer sur un principe commun à tous, et favorise une posture positive et constructive. Derrière cette question juridique se profile donc une interrogation de fond : dans le combat contre les discriminations, veut-on inciter au repli sur soi, à l'excitation des identités particulières, ou veut-on faire valoir des valeurs et des principes communs ?
La conception de la lutte contre les discriminations, véhiculée par le projet de loi et très inspirée des pays anglo-saxons, pourrait conduire à des dérives communautaristes, en conduisant chacun à se percevoir davantage comme un membre d'un groupe discriminé que comme une personne singulière s'inscrivant dans une communauté nationale.
3. Un risque de judiciarisation des rapports professionnels
Le projet de loi pose un deuxième problème de fond : l'approximation des définitions européennes risque de conduire à un développement des contentieux, provoquant une judiciarisation des rapports sociaux et professionnels qui, pour autant, ne protègera pas mieux les victimes. L'adoption de définitions aussi vagues revient en effet, pour le législateur, à confier à l'autorité judiciaire le soin de les préciser, et donc de dire la loi .
4. La généralisation d'une présomption de culpabilité
En matière de discriminations, le droit français du travail prévoit déjà un aménagement de la charge de la preuve. L'article L. 122-45 du code dispose qu'en cas de litige relatif à une discrimination, le salarié « présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ». Au vu de ces éléments, il incombe ensuite « à la partie défenderesse de prouver que la décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».
Une rédaction identique adoptée par la loi du 17 janvier 2002 à propos du harcèlement a suscité, de la part du Conseil constitutionnel, une réserve d'interprétation, le demandeur ne pouvant, selon lui, être dispensé « d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'[il] présente au soutien de l'allégation selon laquelle la décision prise à son égard... procéderait d'un harcèlement moral ou sexuel au travail ». Certes, le Conseil constitutionnel s'exprimait sur une disposition pénale et la présomption d'innocence n'existe pas en droit civil. Cette réserve d'interprétation révèle cependant la prudence avec laquelle l'aménagement de la charge de la preuve doit être manié, puisque cet aménagement touche au principe fondamental de la présomption d'innocence.
Or, le projet de loi étend cet aménagement particulier aux discriminations fondées sur le sexe en matière d'accès aux biens et services et de fourniture de biens et services.
Il tend donc, conformément au droit communautaire, à en faire le régime général de la preuve en matière de discriminations.