Projet de loi relatif aux contrats de partenariat

Rapports législatifs

Rapport n° 239 (2007-2008), déposé le

EXAMEN DES ARTICLES

CHAPITRE PREMIER - DISPOSITIONS MODIFIANT L'ORDONNANCE N° 2004-559 DU 17 JUIN 2004 SUR LES CONTRATS DE PARTENARIAT

Article premier (article premier de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Assouplissement du régime des contrats de partenariat de l'Etat

Cet article apporte trois modifications à l'article premier de l'ordonnance relatif à la définition des contrats de partenariat :

1°) En premier lieu, le projet de loi prévoit qu'avec l'accord des cocontractants concernés, des contrats passés antérieurement par la personne publique peuvent être cédés au titulaire du contrat de partenariat dès lors qu'ils « concourent à l'exécution » de la mission de ce dernier. Cette formulation générale couvre a priori tous types de contrats : contrats de délégations de service public, polices d'assurances, marchés d'efficacité énergétique...

Toutefois, le projet de loi vise principalement la cession au partenaire privé des marchés de maîtrise d'oeuvre puisque ces derniers ne sont pas nécessairement intégrés au contrat de partenariat. Il s'agit de conférer un fondement juridique à une pratique assez répandue 30 ( * ) consistant dans le transfert du contrat de maîtrise d'oeuvre déjà attribué au nouveau titulaire du contrat de partenariat : cette démarche répond à un souci d'efficacité de la commande publique, le maître d'oeuvre agissant dès lors comme un prestataire du titulaire du contrat de partenariat appelé, lui, à construire l'ouvrage conçu par le maître d'oeuvre puis à en assurer l'exploitation. Cette cession est régie par le principe de liberté contractuelle, les deux parties en présence définissant elles-mêmes les conditions du transfert ainsi opéré (responsabilité, rémunération...).

Les représentants de la MAPPP ont fait savoir à votre rapporteur qu'en pratique, la personne publique indiquait généralement dans l'avis d'appel public à la concurrence relatif aux contrats de partenariat qu'un maître d'oeuvre avait déjà été désigné, afin que le candidat au contrat de partenariat puisse être parfaitement éclairé sur la nature du projet et engager ainsi, s'il le souhaite, des négociations avec le maître d'oeuvre sur les modalités éventuelles du transfert.

Interrogés par votre rapporteur sur les risques de pression exercée par le titulaire du contrat de partenariat sur le maître d'oeuvre, les représentants de la MAPPP ont souligné que ce dernier se trouvait, au contraire, en position de force puisque le transfert était juridiquement subordonné à son accord.

2°) En second lieu, le projet de loi ouvre la possibilité pour plusieurs personnes publiques de se regrouper pour conclure un contrat de partenariat, sous réserve de désigner par convention une entité « chef de file » qui « conduira la procédure de passation, signera le contrat et éventuellement en suivra l'exécution ». Cette rédaction s'inspire des dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (dite « loi MOP »). Ainsi une opération de rénovation urbaine qui concerne plusieurs acteurs publics (communes, groupements de collectivités territoriales, départements, offices publics d'HLM...) pourra-t-elle faire l'objet d'un contrat de partenariat piloté par une des personnes publiques intéressées.

3°) Enfin, l'article premier du projet de loi précise que le contrat de partenariat peut autoriser la personne publique à délivrer un mandat au titulaire du contrat de partenariat pour encaisser , pour son compte, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière. Interrogés par votre rapporteur sur le sens de cette disposition, les représentants de la MAPPP ont souligné qu'elle avait pour objet de distinguer clairement cette situation de la « gestion de fait » 31 ( * ) . Ils ont donné l'exemple d'un contrat de partenariat comprenant une prestation de restauration dans laquelle l'usager final paie un ticket directement à la personne privée, ticket dont le montant est ensuite reversé à la personne publique.

Votre rapporteur approuve les modifications apportées à l'article premier de l'ordonnance , sous réserve d'améliorations rédactionnelles présentées dans un amendement de réécriture de cet article afin de :

- clarifier le sens du groupe nominal « l'exécution de sa mission » et supprimer l'expression superfétatoire commençant par les mots « notamment ... » ;

- distinguer plus nettement, dans la définition du contrat de partenariat, les critères facultatifs des critères obligatoires .

En effet, l'article premier de l'ordonnance précise que le champ du contrat de partenariat recouvre « le financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, la construction ou la transformation des ouvrages ou équipements, ainsi que leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ». Le même article ajoute, plus loin, que le titulaire du contrat de partenariat peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages . Or, le guide élaboré par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, intitulé « les contrats de partenariat : principes et méthodes » fait plus nettement apparaître la différence entre critères obligatoires et facultatifs (pages 8 et 9). En conséquence, votre rapporteur juge utile de distinguer clairement les critères ;

- clarifier le champ du contrat de partenariat.

En effet, le projet de loi ne modifie pas les dispositions de l'ordonnance relatives aux biens concernés par les contrats de partenariat. Or, il apparaît qu'elles ne sont pas dépourvues d'ambiguïté puisque si le financement du projet concerne les investissements immatériels, les ouvrages ou les équipements , la construction ou la transformation ne concernent, elles, que les ouvrages ou équipements et la conception ne s'applique qu'aux ouvrages . Or, les investissements immatériels (par exemple des logiciels informatiques) devraient représenter une part croissante des contrats de partenariat et on voit mal pourquoi un contrat de partenariat pourrait porter sur leur financement et pas sur leur construction ou leur transformation. De même, on peine à comprendre pourquoi un contrat pourrait porter sur la conception d'ouvrages mais pas sur celle d'équipements ou d'investissements immatériels dont le financement est prévu dans le cadre du contrat de partenariat. En conséquence, l'amendement proposé clarifie ce point et procède à de nombreuses coordinations dans d'autres articles de l'ordonnance. Il apparaît en effet indispensable de lever toute équivoque sur la définition des contrats de partenariat et d'éviter ainsi le développement d'un contentieux susceptible de contrarier le développement de ce nouvel outil de la commande publique.

- de préciser enfin que la rémunération du partenaire privé est nécessairement liée aux objectifs de performance, alors que la rédaction actuelle de l'ordonnance prévoit une simple possibilité . Or, un des atouts majeurs du contrat de partenariat est précisément de prendre en compte, dans la rémunération versée par la personne publique au partenaire privé, la réalisation par ce dernier des objectifs de performance qui lui sont assignés dans les clauses du contrat.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié .

Article 2 (art. 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Extension du recours aux contrats de partenariat

Cet article, qui modifie l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004, a pour objet d' étendre les possibilités de recours aux contrats de partenariat. Le gouvernement a ainsi souhaité élargir les cas dans lesquels ces contrats peuvent être utilisés, dans le respect de la réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel dans sa décision précitée du 26 juin 2003.

I. Le droit actuel : un recours aux contrats de partenariat strictement réservé aux projets complexes ou répondant à un motif d'urgence au regard de l'évaluation préalable

Lors de son examen de l'habilitation législative tendant à autoriser la création des contrats de partenariat par ordonnance, à l'article 6 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision du 26 juin 2003, émis une réserve d'interprétation qui a imposé aux rédacteurs de l'ordonnance du 17 juin 2004 de strictes conditions de recours aux contrats de partenariat afin d'en éviter la généralisation .

Considérant en effet que « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics », le Conseil constitutionnel a souhaité que ces contrats constituent une dérogation au droit commun de la commande publique et qu'ils ne puissent dès lors être utilisés que pour « des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ».

Cette décision a guidé le contenu de l'ordonnance du 17 juin 2004. Son article 2, qui définit les conditions de recours aux contrats de partenariat, prévoit ainsi qu'avant tout lancement de procédure de passation d'un tel contrat, la personne publique doit procéder à une évaluation tendant, d'une part, à démontrer la nécessité d'un contrat de partenariat , en raison de la complexité du projet ou d'une situation d'urgence, d'autre part, à donner les motifs économiques, financiers, juridiques et administratifs justifiant l'opportunité d'y recourir, en comparaison avec les autres outils de la commande publique.

Cette évaluation préalable répond aux exigences constitutionnelles dans la mesure où elle doit démontrer la pertinence du recours au contrat de partenariat.

- S'agissant des cas de recours au contrat de partenariat, l'ordonnance ne retient que l'urgence et la complexité des projets , c'est-à-dire les deux hypothèses expressément citées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003. Celui-ci a d'ailleurs validé ces conditions d'ouverture des contrats de partenariat dans sa décision du 2 décembre 2004 sur la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit qui procédait à la ratification de l'ordonnance du 17 juin 2004.

D'après le Conseil constitutionnel, le recours au contrat de partenariat se justifie donc tout d'abord par la complexité des projets, au regard des « caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ».

L'article 2 de l'ordonnance ouvre par conséquent la possibilité de conclure un contrat de partenariat dès lors que la personne publique « n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ».

Cette définition de la complexité est issue de l'article 29 de la directive communautaire 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination de la procédure de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, qui fait de la complexité une condition pour que les personnes publiques puissent recourir au dialogue compétitif dans le cadre d'un marché public (au sens communautaire).

Comme précisé dans le guide de la MAPPP sur les contrats de partenariat, la complexité du projet s'apprécie comme une condition objective. L'évaluation préalable doit démontrer que la personne publique est objectivement dans l'incapacité de définir les moyens techniques ou d'évaluer le montage juridique ou financier nécessaire au projet.

Par exemple, le critère de la complexité a été retenu pour le tram-train de l'Ile de la Réunion. Mode de transport intégré, le projet doit en effet comprendre des matériels hybrides, fonctionnant tant en mode tramway qu'en mode rail. En outre, la réalisation de ce tram-train par la région, novice en matière de transports en commun, est d'autant plus difficile qu'elle doit également s'adapter à des obstacles naturels, des contraintes climatiques et une densité urbaine importante.

Le critère de l'urgence n'est en revanche pas défini à l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004.

Dans sa décision précitée du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a considéré que l'urgence devait s'interpréter comme « le rattrapage d'un retard préjudiciable, en raison de circonstances locales ou particulières ».

Le Conseil d'Etat a pour sa part défendu une définition encore plus stricte, dans son arrêt du 29 octobre 2004 32 ( * ) , considérant que le critère de l'urgence est rempli lorsque celle-ci « résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminé, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs . »

A partir de ces décisions, la MAPPP a élaboré une doctrine selon laquelle le critère de l'urgence devait être interprété, en ne se limitant pas aux seules « situations imprévisibles et extérieures à la puissance publique » mais en y intégrant les hypothèses où le retard préjudiciable à l'intérêt général peut être dû à une carence de l'administration.

A titre d'exemple, l'urgence a été retenue pour justifier le recours à un contrat de partenariat afin de rénover la prison de la Santé 33 ( * ) , en raison de l'état de vétusté des bâtiments, du nombre croissant de détenus et de l'inadaptation du lieu aux besoins de l'administration pénitentiaire.

- En vertu de l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004, l' évaluation préalable doit non seulement justifier que le recours au contrat de partenariat correspond à l'un de ces deux cas d'ouverture -complexité ou urgence- mais également exposer les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui ont conduit la personne publique à faire le choix de ce contrat. Une analyse comparative doit ainsi être menée entre les différents contrats de la commande publique, notamment au regard de leur coût global, de leur performance et du partage des risques qu'ils permettent.

L'exposé des motifs peut être succinct en cas d'urgence . Comme indiqué dans le guide de la MAPPP, cette évaluation préalable doit permettre de s'assurer que le contrat de partenariat offre une « solution alternative moins coûteuse et/ou plus avantageuse pour atteindre les objectifs poursuivis par la personne publique ». Elle s'inspire du « public sector comparator » britannique qui doit garantir que le PFI envisagé contribue à réduire le coût du projet ou à permettre de meilleures performances.

L'article 2 de l'ordonnance précise également que l'évaluation préalable est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret. Ainsi en est-il en particulier de la MAPPP, instituée par le décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004, qui doit donner son avis sur tous les projets de l'Etat et de ses établissements publics, au regard de l'évaluation préalable qui lui est soumise, à l'exception des projets du ministère de la défense qui dispose d'un organisme expert spécifique.

Au regard notamment de ces dispositions juridiques très restrictives, le recours aux contrats de partenariat s'est avéré relativement limité depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 17 juin 2004. Les conditions d'urgence et de complexité paraissant difficiles à justifier, certaines personnes publiques ont craint de s'engager dans cette nouvelle procédure 34 ( * ) . Ainsi l'article 2 du présent projet de loi propose-t-il d'élargir les conditions de recours au contrat de partenariat.

II. Le projet de loi : l'élargissement des conditions de recours aux contrats de partenariat

L'article 2 du projet de loi, qui procède à une réécriture globale de l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004, vise essentiellement à développer l'emploi des contrats de partenariat , dans le respect de la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003.

- Tout d'abord, outre l'urgence et la complexité, une troisième hypothèse de recours au contrat de partenariat serait ouverte aux personnes publiques : la performance économique ou l'intérêt économique du projet .

Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel n'a pas interdit la création d'un autre cas d'ouverture que l'urgence et la complexité, dans la mesure où ces deux critères ne constituent que des exemples de « motifs d'intérêt général » justifiant le recours au contrat de partenariat (« motifs d'intérêt général tels que l'urgence [...] ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé »).

Equivalent dans le droit français du « best value for money » anglo-saxon, l'intérêt économique du contrat de partenariat serait ainsi démontré dès lors que celui-ci présenterait un bilan entre ses avantages et ses inconvénients plus favorable que celui d'autres contrats de la commande publique. Ce bilan serait établi en fonction des caractéristiques du projet, des exigences du service public dont la personne publique est chargée, des contraintes pesant sur cette dernière ou des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables.

Votre rapporteur considère que, tout en ouvrant significativement la possibilité de recourir aux contrats de partenariat, cette nouvelle condition ne le généralise pas pour autant, dans la mesure où, en réalisant ce bilan, l'évaluation préalable doit prouver que le contrat serait effectivement le meilleur outil pour mener à bien le projet concerné. La personne publique ne peut décider de recourir librement à ce contrat, à l'instar du marché public ou de la délégation de service public. Son emploi n'est donc pas banalisé.

- Ensuite, le projet de loi facilite également la possibilité de recourir aux contrats de partenariat en prévoyant que, jusqu'au 31 décembre 2012, le critère de l'urgence serait réputé acquis pour un certain nombre de domaines d'intervention de l'Etat et des collectivités territoriales jugés prioritaires .

Ainsi en serait-il des besoins :

- de l'enseignement supérieur et de la recherche et qui conduisent à l'amélioration de la qualité de la recherche et des conditions d'étude et de vie étudiante. La référence à ce secteur répond notamment à l'une des préconisations du rapport de la Commission pour la libération de la croissance française, sous la présidence de M. Jacques Attali, selon laquelle, pour « structurer dix pôles universitaires de taille mondiale alliant pluridisciplinarité et excellence » et créer en conséquence les campus nécessaires, il serait « envisageable de mobiliser [...] des partenariats public-privé » 35 ( * ) ;

- des ministères de la justice et de l'intérieur, tels que définis respectivement à l'article 3 de la LOPJ et de la LOPSI ;

- de la mise en place des nouvelles technologies répondant aux besoins de la police nationale et de la gendarmerie ;

- de la réorganisation des implantations du ministère de la défense ;

- de la santé, tels que définis à l'article L. 6148-2 du code de la santé publique instituant les baux emphytéotiques hospitaliers, c'est-à-dire pour la réalisation d'établissements hospitaliers ;

- des infrastructures de transport s'inscrivant dans un projet de développement durable, de la rénovation urbaine, de l'amélioration de l'accessibilité des personnes handicapées ou à la mobilité réduite et de l'amélioration de l'efficacité énergétique des bâtiments publics. Votre commission vous propose un amendement tendant à étendre cette liste à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics. En effet, alors que plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont considéré que les contrats de partenariat pourraient utilement se développer dans le domaine de l'énergie, il paraît nécessaire que cette dérogation sectorielle comprenne les projets ayant pour objet la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics, qui ne conduisent pas nécessairement à une amélioration de leur efficacité énergétique.

Toutefois, pour qu'il puisse être recouru au contrat de partenariat en vertu de cette dérogation sectorielle, le projet de loi prévoit que l'évaluation préalable ne devra pas être manifestement défavorable. La personne publique devra donc s'assurer que, d'un point de vue économique, financier, juridique et administratif, le recours aux contrats de partenariat n'est pas manifestement inapproprié.

Votre commission considère qu'il ne serait toutefois pas justifié de garantir, au nom de l'urgence, le recours au contrat de partenariat pour des projets pour lesquels l'évaluation préalable démontrerait qu'il n'est pas idoine. Elle vous propose donc un amendement tendant à prévoir que l'évaluation préalable ne devrait, en tout état de cause, pas être défavorable au recours au contrat de partenariat.

La suppression du terme « manifestement » permet ainsi de garantir qu'un contrat de partenariat ne pourrait être passé, même sous l'égide de l'urgence, alors que l'évaluation préalable a conclu au fait que le projet devrait plutôt être effectué dans le cadre d'un autre outil de la commande publique . La rédaction proposée par votre commission admet en revanche que la personne publique décide de recourir à ce contrat lorsque l'évaluation préalable n'est pas en mesure d'affirmer que l'un des contrats de la commande publique est préférable et que, d'un point de vue économique, financier, juridique et administratif, le contrat de partenariat ne serait pas moins intéressant.

S'agissant toujours de cette dérogation sectorielle, le présent article précise qu'elle pourra être retenue pour tous les projets de contrat de partenariat dont l'avis d'appel public à la concurrence serait envoyé avant le 31 décembre 2012.

- Outre cet élargissement des cas de recours aux contrats de partenariat, le projet de loi propose de définir la notion d'urgence , par le rattrapage d'un retard préjudiciable affectant la réalisation d'équipements collectifs, ou par une situation imprévue. Votre commission vous propose un amendement tendant à préciser cette définition de l'urgence, en faisant référence à une situation « imprévisible » , et non seulement « imprévue », c'est-à-dire principalement à l'hypothèse de la catastrophe naturelle. Il s'agit ainsi d'éviter que l'urgence soit invoquée pour tout projet dont l'utilité n'aurait pas été préalablement anticipée par la personne publique. En revanche, l'amendement prévoit que l'urgence pourrait également être invoquée en cas de rattrapage d'un retard préjudiciable dans l'exercice d'une mission de service public -et pas simplement pour la réalisation d'équipements collectifs.

- Le projet de loi conserve bien sûr la nécessité que le projet de contrat de partenariat soit toujours soumis à une évaluation préalable comportant une analyse comparative des différents outils de la commande publique et précise que celle-ci devrait également s'effectuer au regard des préoccupations de développement durable -en sus du coût global, de la performance et du partage des risques.

Une évaluation succincte serait également toujours possible mais ne serait désormais justifiée qu'en cas de situation imprévue, et non plus d'urgence comme le prévoit le texte actuel. Par souci de cohérence , votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à faire référence à une situation « imprévisible », et non simplement « imprévue ». En effet, il ne faudrait pas que l'absence de prévision de la personne publique justifie ensuite la possibilité de procéder à une évaluation préalable succincte.

En outre, votre commission vous propose un amendement tendant à rétablir la référence , actuellement inscrite dans l'ordonnance et supprimée par le projet de loi, à l'organisme expert chargé de concourir à la réalisation de l'évaluation préalable . Si l'existence de ces organismes est effectivement garantie par décret et ne semble actuellement pas remise en cause, il semble toutefois utile de préciser leur rôle au niveau législatif, conformément à la rédaction actuelle de l'article 2 de l'ordonnance. Cela semble d'autant plus justifié qu'un grand nombre des représentants des personnes publiques entendues par votre rapporteur ont mis en évidence l'importance de ces organismes experts, en particulier à la MAPPP dans la conduite de leurs projets.

Votre commission vous soumet également deux amendements rédactionnels et vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 2 (art. 3 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Harmonisation des principes fondamentaux régissant le contrat de partenariat avec ceux du code des marchés publics

Votre commission vous soumet un amendement tendant à harmoniser la rédaction des principes fondamentaux régissant le contrat de partenariat et les marchés publics.

L'article 3 de l'ordonnance énonce les grands principes applicables au contrat de partenariat : liberté d'accès, égalité de traitement des candidats et objectivité des procédures.

Votre rapporteur a relevé que le code des marchés publics comporte, en son article premier, certaines différences de rédaction puisqu'il utilise l'expression « transparence des procédures » et ajoute « ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ». Il apparaît d'autant plus nécessaire d'appliquer aux contrats de partenariat cette rédaction qu'un contrat de partenariat est regardé comme un marché public par le droit communautaire et que la directive européenne 2004/18 du 31 mars 2004 vise, en son article 2, la notion de transparence .

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 2.

Article 3 (art. 4 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Interdictions de soumissionner à un contrat de partenariat

Cet article modifie l'article 4 de l'ordonnance relatif aux interdictions faites à certaines personnes physiques et morales de présenter leur candidature à un contrat de partenariat. Sont actuellement visées les personnes qui :

- ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une condamnation pénale pour certaines infractions limitativement énumérées ;

- ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour certaines infractions du code du travail ;

- sont en état de liquidation judiciaire ou admises aux procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou ayant fait l'objet de procédures équivalentes régies par un droit étranger ;

- n'ont pas souscrit, avant le 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle est lancée la consultation, les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale ou bien qui n'ont pas acquitté les impôts et cotisations exigibles à cette date.

L'article 3 du projet de loi complète l'article 4 de l'ordonnance, afin, d'une part, de ne pas exclure des contrats de partenariat les personnes admises à une procédure de sauvegarde, d'autre part, a contrario , de bien exclure les entreprises qui ont fait l'objet d'une interdiction de soumissionner à la suite d'une condamnation pour un délit ou un crime, en vertu de l'article 131-39 du code pénal.

Sur le premier point, la MAPPP a fait savoir à votre rapporteur que l'objectif était de revenir à la rédaction initiale de l'ordonnance, la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ayant interdit aux entreprises en procédure de sauvegarde de présenter une offre. Il est en effet apparu que cette mesure, outre qu'elle ne paraissait pas conforme au principe d'égalité d'accès à la commande publique, posé par la directive 2004/18 du 31 mars 2004, constituait une restriction trop sévère à l'encontre d'entreprises pour lesquelles de tels contrats pouvaient représenter une opportunité de rebond économique. A cet égard, votre rapporteur a relevé que, tel qu'il est soumis à notre assemblée, le projet de loi autorise une entreprise en procédure de sauvegarde à présenter une offre à un contrat de partenariat de l'Etat mais pas à un contrat de partenariat local. C'est pourquoi il sera proposé à l'article 17 de réparer cet oubli du projet de loi.

Sur le second point, l'article 3 du projet de loi rend applicable aux contrats de partenariat l'article 131-39 du code pénal qui prévoit une peine d'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans ou plus, peine pouvant être prononcée par un tribunal correctionnel ou une cour d'assises.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 sans modification.

Article 4 (art. 5 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Procédures applicables aux contrats de partenariat

Cet article modifie l'article 5 de l'ordonnance afin d'introduire la possibilité de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée .

Rappelons que l'ordonnance prévoit actuellement deux types de procédures : le dialogue compétitif et l'appel d'offres.

Le dialogue compétitif est une procédure applicable uniquement aux projets complexes , c'est-à-dire lorsque le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure, soit de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, soit d'établir le montage juridique ou financier du projet. Comme son nom l'indique, le dialogue compétitif permet à la personne publique d'engager une discussion avec plusieurs entreprises, discussion dont l'objectif est de trouver une solution aux besoins de la personne publique. A titre d'exemple, le dialogue compétitif est souvent utilisé dans le domaine des nouvelles technologies compte tenu du fait que le pouvoir adjudicateur n'est pas à même, au départ, de traduire ses attentes par un cahier des charges précis et techniquement réaliste.

Si le projet n'est pas complexe, un contrat de partenariat ne peut actuellement être lancé que sur le fondement de l' urgence 36 ( * ) : la personne publique n'a alors d'autre choix que de lancer un appel d'offres 37 ( * ) , au terme duquel elle choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation , sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats dans le cahier des charges .

Le projet de loi prévoit l'introduction d'une troisième procédure , la procédure négociée , aux côtés de l'appel d'offres et du dialogue compétitif, mais uniquement pour les contrats inférieurs à un seuil qui sera déterminé par décret et qui, d'après les informations recueillies par votre rapporteur auprès du gouvernement, devrait être fixé à partir de l'article 7 c) de la directive 2004/18 du 31 mars 2004, soit 5.150.000 euros HT 38 ( * ) .

Rappelons que la procédure négociée est une procédure dans laquelle les pouvoirs adjudicateurs consultent les opérateurs économiques de leur choix et négocient librement les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.

Cette troisième procédure, beaucoup plus souple que le dialogue compétitif (qui comporte de nombreuses phases et se déroule généralement sur au moins une année) et que l'appel d'offres (qui prohibe toute négociation avec les candidats), ne peut actuellement être mise en oeuvre que dans le cadre d'un marché public (article 35 du code des marchés publics), en particulier lorsque, après un appel d'offres ou un dialogue compétitif, il n'a été proposé que des offres inacceptables ou irrégulières .

Cet élargissement procédural paraît doublement légitime :

- d'une part, il constitue le prolongement logique de l'extension des possibilités de recours aux contrats de partenariat 39 ( * ) . En effet, l'ouverture des critères opportunément décidée par le projet de loi conduit nécessairement à autoriser la personne publique à utiliser d'autres procédures de passation ;

- d'autre part, la création d'une troisième procédure, applicable aux contrats de partenariat de faible montant, marque clairement le fait que ceux-ci, loin d'être réservés uniquement aux très grandes entreprises, sont accessibles aux PME , contrairement à ce qui a été régulièrement soutenu devant votre rapporteur lors des auditions. D'ailleurs, les représentants de l'établissement Réseau Ferré de France (RFF) ont regretté le niveau trop bas de ce seuil, qui, il est vrai, rend quasiment impossible le recours à un contrat de partenariat passé selon une procédure négociée dans certains secteurs comme celui des infrastructures ferroviaires. Toutefois, votre rapporteur approuve le principe d'un seuil relativement bas . En effet, à l'inverse de l'appel d'offres, la procédure négociée suppose, d'une part, un contact direct entre le pouvoir adjudicateur et les candidats, d'autre part, la possibilité de faire évoluer les conditions d'exécution du marché. Elle est donc a priori moins objective et il peut être plus délicat de garantir le respect des principes fondamentaux de la commande publique, en particulier l'égalité de traitement des candidats. En conséquence, votre rapporteur estime nécessaire de limiter la procédure négociée aux marchés de faible montant.

Au cours des auditions, certaines personnes se sont interrogées sur le point de savoir si la procédure négociée était possible en cas de projet complexe , autrement dit si la complexité impliquait nécessairement le recours au dialogue compétitif, et ce quel que soit le montant du contrat. Ces personnes ont fait valoir que l'ordonnance, non modifiée par le projet de loi sur cette question, prévoyait qu'en cas de complexité du projet, la personne publique devait recourir à la procédure du dialogue compétitif alors que la directive 2004/18 du 31 mars 2004, qui a institué la procédure de dialogue compétitif, donne à la personne publique la liberté de choix de la procédure applicable : « Lorsqu'un marché est particulièrement complexe, les Etats membres peuvent prévoir que le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où il estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra pas d'attribuer le marché, puisse recourir au dialogue compétitif conformément au présent article ». Sensible à cet argument et soucieux de ne pas imposer systématiquement la procédure du dialogue compétitif, procédure dont la lourdeur réduit le nombre de candidatures et donc la mise en concurrence, votre rapporteur s'est interrogé sur l'opportunité de présenter un amendement. Toutefois, il apparaît qu'en pratique, si une personne publique ne veut pas recourir au dialogue compétitif, il lui suffit de ne pas invoquer la complexité et de rédiger un cahier des charges dans lequel elle définit clairement et précisément ses attentes. Si un tel document peut être élaboré, c'est que, par définition, le projet ne doit pas être regardé comme complexe et peut être conduit sous la forme classique d'un appel d'offres ou d'une procédure négociée.

En revanche, votre commission vous propose de consacrer la possibilité de recourir au dialogue compétitif, quel que soit le fondement juridique sur lequel est engagé le contrat de partenariat . Autrement dit, même si le recours au contrat de partenariat n'a pas été fondé, dans le rapport d'évaluation, sur la complexité, il est proposé que la personne publique puisse ensuite, si elle le souhaite, utiliser la procédure du dialogue compétitif afin d'établir un dialogue avec différentes entreprises pour aboutir à une solution qui réponde à ses besoins. Votre rapporteur vous soumet donc un amendement en ce sens ainsi qu'un amendement d'harmonisation rédactionnelle.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié .

Article 5 (art. 6 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Nombre de personnes admises à concourir à un contrat de partenariat

Cet article modifie l'article 6 de l'ordonnance qui impose à la personne publique de mettre en concurrence :

- au moins trois candidats si l'on se trouve dans la procédure du dialogue compétitif ;

- au moins cinq candidats si l'on se trouve dans la procédure d'appel d'offres.

L'ordonnance prévoit toutefois une dérogation à ces seuils minima, d'une part, s'il s'avère que les candidats potentiels relèvent d'un des motifs d'exclusion exposés à l'article 4 de l'ordonnance 40 ( * ) , d'autre part, s'il n'existe pas sur le marché suffisamment d'entreprises disposant de « capacités professionnelles, techniques et financières appropriées ».

Le projet de loi apporte trois modifications à l'article 6 de l'ordonnance : la première est rédactionnelle (il est précisé que l'avis d'appel à la concurrence est « public »), les deux autres concernent la nouvelle procédure négociée : l'une est une coordination avec l'article 7 de l'ordonnance, l'autre fixe le nombre minimum de candidats admis à participer à la procédure négociée. Ainsi le projet de loi précise-t-il que la personne publique doit retenir au moins trois candidats, comme dans le cadre du dialogue compétitif. Ce chiffre paraît adapté à la procédure négociée : il permet une mise en concurrence effective sans alourdir une procédure qui, on l'a dit, s'applique aux contrats de partenariat d'un faible montant.

Au cours de leur audition, les représentants de RFF ont souhaité un assouplissement de ce dispositif, arguant du fait que la personne publique doit parfois faire face à une « faible concurrence du marché pour son projet, en particulier pour les projets de contrats de partenariat aux montants financiers très importants, tels que les lignes à grande vitesse ou les voies navigables ». Votre rapporteur estime toutefois qu'en pareil cas, peut être invoquée la dérogation prévue à l'article 4 de l'ordonnance, non remise en cause par le projet de loi, à savoir la présence d'un nombre suffisant d'entreprises disposant de capacités professionnelles, techniques et financières appropriées .

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

Article 6 (art. 7 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Description des procédures applicables aux contrats de partenariat

Cet article modifie l'article 7 de l'ordonnance qui décrit les procédures applicables aux contrats de partenariat, à savoir actuellement le dialogue compétitif et l'appel d'offres 41 ( * ) .

Il apporte trois modifications :

- la première est une précision rédactionnelle : l'ordonnance prévoit actuellement qu'au dernier stade de la procédure du dialogue compétitif, la personne publique peut demander des « clarifications, des précisions ou des compléments concernant les offres déposées par les candidats » . Le projet de loi ajoute que la personne publique peut également demander des « perfectionnements » afin d'assurer une meilleure transposition de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 qui, en son article 29, dispose que sur demande du pouvoir adjudicateur, les offres peuvent être « clarifiées, précisées, et perfectionnées » ;

- la deuxième modification proposée est une coordination avec l'article 4 qui crée une troisième procédure, la procédure négociée, pour les contrats de partenariat inférieurs à un seuil fixé par décret ;

- enfin, l'article maintient la faculté pour la personne publique d'allouer une prime aux candidats évincés avec lesquels a été engagé un dialogue compétitif mais précise que cette prime est de droit lorsque, à raison de leur complexité, les demandes de la personne publique impliquent un « investissement significatif » de la part de ces candidats, formule reprise de l'article 49 du code des marchés publics.

Cette disposition a été abondamment commentée lors des auditions de votre rapporteur. En premier lieu, certains ont regretté que le principe de versement d'une prime soit limité à la procédure du dialogue compétitif et ne soit pas étendu à l'appel d'offres et à la procédure négociée ; en second lieu, d'autres ont mis en avant la modicité des primes actuellement allouées , ne couvrant guère que 20 à 30 % des frais d'études et de conception engagés par les entreprises, à tel point que les représentants du MEDEF ont soutenu que « certaines entreprises (PME ou entreprises de taille intermédiaire) renoncent souvent à présenter leur candidature si elles n'ont pas la garantie d'être indemnisées. »

Si, dans un souci de maîtrise des dépenses publiques, votre rapporteur ne juge pas utile d'étendre le versement de la prime aux autres procédures , qui, moins complexes par définition, impliquent des frais d'études et de conception moindres, il incite les personnes publiques à indemniser de manière satisfaisante les entreprises qui ont mobilisé du temps, de l'énergie et de l'argent pour répondre au mieux à leurs besoins, et ce afin de garantir l'accès du plus grand nombre à la commande publique dans le cadre du dialogue compétitif.

Votre commission vous propose deux amendements de précision, en particulier pour clarifier la notion de « programme fonctionnel » et harmoniser la rédaction de l'ordonnance avec celle du code des marchés publics.

Elle vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié.

Article 7 (art. 8 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Conditions d'attribution d'un contrat de partenariat

Cet article apporte trois modifications à l'article 8 de l'ordonnance :

- en premier lieu, il prévoit, à l'instar des règles applicables à la procédure du dialogue compétitif, que la personne publique peut demander au candidat présentant l'offre économiquement la plus avantageuse 42 ( * ) de clarifier certains aspects de son offre sans pour autant porter atteinte aux règles de la concurrence, et ce, quelle que soit la procédure de passation suivie ;

- en second lieu, le projet de loi précise les critères d'attribution du contrat de partenariat ; rappelons, à cet égard, que l'ordonnance distingue des critères obligatoires et des critères facultatifs .

- Les critères obligatoires recouvrent le coût global de l'offre, les objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans 43 ( * ) .

Les objectifs de performance sont des missions assignées au titulaire du contrat de partenariat par la personne publique dans le contrat de partenariat. La modification proposée par le projet de loi vise à prendre expressément en compte le critère du développement durable parmi les objectifs de performance imposés. Certaines personnes entendues par votre rapporteur ont souhaité préciser davantage les objectifs de performance en mentionnant dans l'ordonnance la qualité des prestations de service, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, l'engagement sur la continuité, l'adaptabilité et la mutabilité du service... Si votre rapporteur juge ces indicateurs a priori très pertinents, il estime, d'une part, qu'ils doivent être déterminés en fonction de l'objet du contrat , d'autre part, qu'ils n'ont pas lieu de figurer dans un texte de valeur législative mais plutôt dans un règlement voire dans le guide méthodologique réalisé par le ministère de l'économie et des finances sur les partenariats public-privé.

De même, il a été demandé à votre rapporteur de préciser la notion de « coût global ». Ainsi la Fédération française des entreprises gestionnaires de services aux équipements, à l'énergie et à l'environnement (FG3E) a-t-elle fait part de son souhait de spécifier que le coût global de l'offre recouvre l'ensemble des coûts générés par la conception, la réalisation et le fonctionnement de l'ouvrage , en particulier les coûts énergétiques sur l'ensemble de la durée de vie des ouvrages ou équipements réalisés . Ils ont fait valoir, en effet, que la mise en place d'équipements coûteux, utilisant une part importante d'énergies renouvelables (géothermie, solaire, biomasse...) ou de matériaux d'isolation, était pénalisée si l'on ne tenait pas compte de la rentabilité à long terme de ces procédés , eu égard à la hausse inéluctable du coût des énergies fossiles (gaz, fioul, charbon) et ce, bien au-delà de la durée du contrat.

De manière plus générale, les représentants de l'Union nationale des services publics industriels et commerciaux (UNSPIC), qui regroupe les principales fédérations d'entreprises délégataires et gestionnaires de services publics, ont souhaité que soient pris en considération dans le coût global les coûts d'exploitation (maintenance, fonctionnement et service) sur la durée du contrat. En effet, la pratique actuelle, ont-ils indiqué, « sous-estime trop souvent l'importance de la dimension service », ce qui réduit « le nombre des partenaires potentiels et le rôle possible des PME » .

Votre rapporteur souscrit pleinement à ces analyses et appelle les décideurs publics à intégrer dans leur réflexion l'ensemble des coûts d'exploitation, en particulier les coûts énergétiques, afin de préparer dès aujourd'hui l'ère de « l'après-pétrole ». Il estime toutefois que de telles précisions ne sauraient relever d'un texte législatif .

- Les critères facultatifs d'attribution du contrat de partenariat visent, eux, en particulier, la valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements ainsi que leur qualité esthétique ou fonctionnelle. Le projet de loi précise symboliquement que cette qualité doit également être « architecturale » afin de marquer la nécessité d'avoir recours à un architecte de qualité pour la conception des ouvrages.

3°) Enfin, le projet de loi renvoie au pouvoir réglementaire la définition des petites et moyennes entreprises (PME). En effet, le gouvernement avait fait le choix de définir cette notion dans l'ordonnance même (« entreprises dont l'effectif ne dépasse pas 250 employés et dont le chiffre d'affaires ne dépasse pas en moyenne sur les trois dernières années 40.000.000 d'euros »). Le projet de loi renvoie opportunément cette définition au pouvoir réglementaire afin de rendre plus aisées, à l'avenir, d'éventuelles modifications de la définition de ces entreprises, en particulier en cas d'évolution du droit communautaire en la matière.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 sans modification.

Article 8 (art. 9 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Autorité compétente pour autoriser la signature d'un contrat de partenariat

Cet article modifie l'article 9 de l'ordonnance afin de renvoyer à un décret la désignation de l'autorité compétente pour autoriser la signature d'un contrat de partenariat par l'Etat alors que l'ordonnance vise actuellement le « ministre chargé de l'économie ou son représentant ». Compte tenu de la répartition actuelle des compétences au sein du gouvernement 44 ( * ) , cette rédaction n'est pas dépourvue d'ambiguïté. Il est donc proposé de déterminer par voie réglementaire l'autorité compétente, ce qui constitue un gage de souplesse pour l'avenir, en particulier en cas de changement ultérieur des périmètres ministériels.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 sans modification.

Article additionnel après l'article 8 (art. 10 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Harmonisation rédactionnelle avec l'article 6 de l'ordonnance

Votre rapporteur vous soumet un amendement ayant pour objet d'insérer un article additionnel afin d'harmoniser les rédactions des articles 6 et 10 de l'ordonnance. L'article 6 dispose que ne peuvent soumissionner à un contrat de partenariat que les entreprises « qui disposent de capacités professionnelles, techniques et financières appropriées » alors que l'article 10 vise des capacités techniques, professionnelles et financières « suffisantes ». Votre rapporteur propose donc de retenir le terme « appropriées » dans les deux cas afin d'éviter tout contentieux qui pourrait naître de la différence de rédaction entre les deux articles.

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 8.

Article 9 (art. 11 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Clauses obligatoires du contrat de partenariat

Cet article modifie l'article 11 de l'ordonnance relatif aux clauses devant obligatoirement figurer dans tout contrat de partenariat.

Article 11 de l'ordonnance (extraits) :

Un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives :

(...)

c) aux objectifs de performance assignés au cocontractant notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation ;

d) à la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour son calcul, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement et, le cas échéant, les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante, aux motifs et modalités de ses variations pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, notamment aux conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes dues par la personne publique à son cocontractant et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalités ou de sanctions font l'objet d'une compensation ;

(...)

f) aux modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans.

En ce qui concerne les sous-traitants auxquels il est fait appel pour la construction des ouvrages et équipements, une clause fait obligation au titulaire du contrat de partenariat de constituer une caution leur garantissant le paiement au fur et à mesure de la réalisation des travaux, dans un délai maximum de quarante-cinq jours à compter de la réception de ceux-ci ;

g) aux sanctions et pénalités applicables (...) ;

(...)

Le projet de loi apporte quelques précisions .

1°) En premier lieu, il modifie le d de l'article 11 afin de :

- clarifier  la notion de « coûts d'investissement », non définie dans la rédaction initiale de l'ordonnance.

Rappelons que, contrairement aux marchés publics, les contrats de partenariat autorisent une rémunération dans laquelle les investissements initiaux donnent lieu à des paiements échelonnés tout au long de la phase d'exploitation . L'ordonnance pose une obligation de transparence en exigeant que le contrat de partenariat comprenne une clause relative à cette rémunération qui distingue, pour son calcul, les coûts d'investissement , de fonctionnement et de financement 45 ( * ) . Ainsi, dans l'hypothèse d'un versement fixe annuel, la personne publique sera en mesure de savoir, par exemple, quelle part est liée au remboursement des coûts d'investissements. C'est pourquoi le projet de loi clarifie opportunément la notion de « coûts d'investissements » en indiquant qu'elle recouvre principalement les coûts d'étude et de conception qui, pour les contrats complexes, peuvent être particulièrement élevés, les coûts annexes à la construction (par exemple les frais de permis de construire, de branchement aux réseaux...) et les frais financiers intercalaires , qui désignent les intérêts produits par des portions de crédit débloquées alors que le crédit ne l'est pas dans sa totalité, le chantier n'étant pas achevé 46 ( * ) . Cette transparence va d'ailleurs dans le sens d'un financement facilité du contrat en rendant plus facile la cession de la créance représentative du coût de l'investissement à des établissements de crédit dans les conditions posées à l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier (voir infra : commentaires de l'article 29 du projet de loi).

- prendre en compte, dans la rémunération du titulaire du contrat de partenariat, les ressources complémentaires issues de l'exploitation du domaine (et plus seulement des ouvrages ou équipements) pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique. Est principalement visée la faculté pour la personne privée de consentir, sur le domaine privé de la personne publique et avec l'accord de cette dernière, des baux dans les conditions du droit commun, tels que des baux à construction ou des baux emphytéotiques, par exemple des activités d'hôtellerie ou de restauration 47 ( * ) (voir infra : commentaires de l'article 11). Les représentants de la MAPPP ont indiqué qu'il s'agissait d'une simple consécration d'une pratique largement répandue et conforme à l'esprit de l'ordonnance, et qu'en outre, s'agissant du domaine privé de la personne publique, l'article L. 2221-1 du code général de la propriété des personnes publiques, créé en 2006, énonçait désormais le principe de liberté de gestion du domaine privé des personnes publiques , ce qui implique en tout état de cause la possibilité pour le partenaire privé de consentir dans le domaine privé des baux de droit privé dès lors que la personne publique y consent. Toutefois, la plupart des personnes entendues par votre rapporteur ont salué cette démarche de « sécurisation juridique ».

Rappelons que la possibilité pour le partenaire privé de percevoir des recettes annexes (ou accessoires) est un des principaux atouts de la formule du contrat de partenariat . Il ne s'agit pas, comme en matière de délégation de service public, de recevoir une redevance directement liée à l'exploitation du service public mais d'optimiser la gestion de l'ouvrage ou de l'équipement en autorisant le titulaire du contrat de partenariat à tirer une rémunération d'une exploitation « hors service public ». Concrètement, la personne publique définit dans le contrat de partenariat une zone foncière sur laquelle le partenaire privé est autorisé à intervenir pour réaliser l'ouvrage, l'équipement ou le bien immatériel. La personne publique peut décider que cette zone comprend une partie de son domaine privé afin de permettre aux personnes privées d'y développer une activité complémentaire.

Ce concept d' exploitation duale (liée à l'exercice du service public/ tournée vers le secteur privé) doit ainsi amener le cocontractant privé à rechercher des solutions innovantes pour optimiser la gestion de l'espace ainsi alloué par la personne publique. L'intérêt pour cette dernière est clair : baisser la rémunération versée au titulaire du contrat de partenariat.

La possibilité d'exploitation du domaine va s'ajouter aux possibilités, déjà ouvertes aujourd'hui, de percevoir des recettes annexes tirées de l'exploitation d' ouvrages ou d'équipements . En effet, de nombreux contrats de partenariat actuellement en vigueur autorisent le partenaire privé à louer à un tiers un ouvrage ou équipement, objets du contrat, en dehors des périodes d'utilisation par la personne publique. Par exemple, si le contrat de partenariat a comme support un musée public, le partenaire privé pourra être autorisé à louer les salles, en dehors des heures d'ouverture , afin d'accueillir des manifestations de prestige d'entreprises privées ou de mettre en place une activité d'hôtellerie ou de restauration. De même, dans un contrat de partenariat qui a comme objet la construction d'un grand ensemble sportif, des espaces pourront être réservés à des entreprises pour y réaliser des stands d'exposition de leurs produits.

2°) Par ailleurs, le texte propose d'insérer un d bis afin de prévoir que tout contrat de partenariat détermine les conditions dans lesquelles, en application du dispositif de cession de créance prévu à l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, la personne publique constate que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. Cette disposition est rendue nécessaire par la modification apportée par l'article 29 du projet au mécanisme de cession de créance (voir infra commentaires de cet article).

3°) En outre, le projet de loi vise à intégrer dans la clause relative aux modalités de contrôle par la personne publique de la bonne exécution du contrat , le respect des objectifs de performance en matière de développement durable, et ce dans un souci d'harmonisation avec les critères d'attribution du contrat de partenariat (voir supra : commentaires de l'article 7 du projet de loi).

4°) Enfin, le texte soumis à notre assemblée modifie quelque peu les dispositions de l'article 9 de l'ordonnance relatives au paiement des sous-traitants. Afin de protéger les contractants du partenaire privé, les dispositions actuelles prévoient le versement par ce dernier d'un cautionnement garantissant un paiement sous quarante cinq jours.

Le texte apporte deux modifications : d'une part, il substitue à l'expression impropre « sous-traitant » celle de « prestataire » dans la mesure où le contrat de partenariat a pour effet de transférer la maîtrise d'ouvrage au partenaire privé : en conséquence, les entreprises qui travaillent pour le compte du partenaire privé, maître d'ouvrage du projet, ne peuvent juridiquement être qualifiées de sous-traitantes. D'autre part, le texte propose de fixer le délai de paiement par voie réglementaire, afin d'appliquer aux contrats de partenariat les réductions de délais de paiement qui seront décidées pour les marchés publics 48 ( * ) . D'après les informations recueillies par votre rapporteur auprès du gouvernement, ce délai devrait être ramené à trente jours.

Votre rapporteur approuve l'ensemble des modifications apportées à l'article 11 de l'ordonnance . Il vous présente toutefois deux amendements tendant à :

- harmoniser les rédactions relatives aux objectifs de performance ;

- substituer au terme « caution » le terme « cautionnement ». En effet, c'est le cautionnement qui désigne le contrat par lequel une personne, la caution, s'engage envers une autre personne à le payer en cas d'absence de paiement du débiteur principal. Par ailleurs, l'amendement étend la protection du cautionnement à tous les prestataires , quelle que soit la nature des missions qui leur sont confiées, et non seulement aux entreprises chargées de la conception, de la réalisation des travaux ou de la livraison des fournitures spécifiques, comme le prévoit le projet de loi.

Votre commission vous présente également un amendement de coordination avec l'amendement de suppression de la cession de créance spécifique (voir infra) et vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié.

Article 10 (art. 12 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Coordination avec l'article premier

Cet article assure la coordination avec l'article premier. En effet, la formulation actuelle de l'article 12 de l'ordonnance ( « lorsqu'un contrat de partenariat confie au cocontractant tout ou partie de la conception des ouvrages » ) ne couvre pas l'hypothèse, consacrée à l'article premier, de cession au titulaire du contrat de partenariat d'un contrat de maîtrise d'oeuvre déjà signé. C'est pourquoi le projet de loi prévoit opportunément une rédaction plus générale : « lorsque tout ou partie de la conception des ouvrages est confiée au cocontractant... ».

Votre commission vous présente un amendement de coordination avec l'amendement présenté à l'article premier et vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 10 (art. 12-1 nouveau de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Remise à la personne publique d'un rapport annuel établi par le titulaire du contrat de partenariat afin de permettre le suivi de l'exécution du contrat

Votre commission vous soumet un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 10, afin de prévoir la remise à la personne publique d'un rapport annuel établi par le titulaire du contrat de partenariat, rapport dont l'objectif est de permettre le suivi de l'exécution du contrat.

En effet, la nature particulière des contrats de partenariat, qui sont des contrats de longue durée, globaux, complexes et dont la rémunération est liée à des objectifs de performance, exige un contrôle régulier tout au long de son exécution. Or, si l'article 14 de l'ordonnance a imposé aux cocontractants privés des collectivités territoriales et de leurs établissements publics la remise d'un rapport annuel destiné à suivre l'exécution de ces contrats, une telle disposition n'a pas été prévue pour les contrats signés par l'Etat et ses établissements publics.

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 10 .

Article 11 (art. 13 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Valorisation par le titulaire du contrat de partenariat du domaine sur lequel est édifié l'ouvrage ou l'équipement

Cet article modifie l'article 13 de l'ordonnance relatif à l'occupation du domaine par le titulaire du contrat de partenariat.

Il maintient les dispositions en vertu desquelles le titulaire du contrat jouit, sous certaines conditions, de droits réels sur les ouvrages et équipements qu'il réalise sur le domaine public et ajoute un alinéa tendant à prévoir, d'une part, que si le titulaire du contrat de partenariat est autorisé à valoriser le domaine sur lequel est édifié l'ouvrage ou l'équipement 49 ( * ) ( voir supra : commentaires de l'article 9 du projet de loi) , la personne publique doit délimiter les biens appartenant au domaine public, d'autre part, que le partenaire privé peut consentir, sur le domaine privé, des baux à construction ou des baux emphytéotiques, avec l'accord de la personne publique.

La délimitation domaine public/domaine privé, qui devra tenir compte de la définition plus restrictive que vient de donner le code général de la propriété des personnes publiques du domaine public 50 ( * ) , détermine quel régime d'exploitation du domaine est applicable . En effet, les possibilités de valorisation sont plus étendues sur le domaine privé que sur le domaine public : en effet, dans le premier cas, le titulaire du contrat de partenariat peut consentir des baux dans les conditions de droit privé, alors que dans le premier, il ne dispose de droits réels que dans la mesure où il réalise pour le compte de la personne publique des ouvrages et équipements publics selon un cahier des charges qui l'oblige à garantir l'intégrité et l'affectation du domaine public.

Votre rapporteur vous propose, par un amendement , d' étendre le mécanisme proposé en prévoyant que la personne publique puisse autoriser le partenaire privé à exploiter le domaine privé au-delà de la durée du contrat de partenariat . Cette solution a, en effet, le mérite d'élargir les opportunités de recettes complémentaires pour la personne privée 51 ( * ) et permet ainsi à la personne publique d'en tenir compte dans la rémunération qu'elle lui verse.

Par ailleurs, l'amendement encadre la possibilité pour la personne publique de céder au partenaire privé des biens appartenant à son domaine privé. Il permet aux collectivités de garder un contrôle en cas de cession à un tiers par le titulaire de biens eux-mêmes cédés par la personne publique. L'amendement prévoit que la personne publique pourra alors, dans cette hypothèse,  exiger que la cession fasse l'objet d'un cahier des charges fixant les prescriptions techniques, urbanistiques et architecturales applicables . Ce dispositif s'inspire des cahiers des charges de cessions en Zone d'aménagement concerté (ZAC) (article L. 311-6 Code de l'urbanisme) qui a démontré son utilité dans la mise en place de projets d'aménagements harmonieux et cohérents.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié.

Article 12 (art. 19 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Régime juridique des contrats de partenariat des établissements publics de santé et des structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique

Cet article modifie l'article 19 de l'ordonnance relatif aux établissements publics de santé et aux structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique.

Selon le droit en vigueur, les contrats de partenariat des établissements publics de santé et des structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique suivent le même régime juridique que les contrats de partenariat de l'Etat et de ses établissements publics . Une seule exception est prévue : ces contrats n'ont pas à être autorisés par le ministre chargé de l'économie ou son représentant, contrairement à ce qui est prévu pour les contrats de partenariat de l'Etat (article 9 de l'ordonnance).

Par ailleurs, sont actuellement applicables aux structures de santé susmentionnées les articles 26 (relatif à l'exonération de taxe foncière sur les propriétés bâties), 27 (relatif à la procédure contentieuse devant la juridiction administrative) et 28 (relatif au mécanisme de cession de créance) de l'ordonnance.

Le projet de loi modifie l'article 19 de l'ordonnance afin d'assurer une meilleure harmonisation des régimes juridiques des contrats de partenariat de l'Etat, des collectivités territoriales et des structures de santé, s'agissant en particulier de l'éligibilité aux subventions (voir infra : commentaires de l'article 13 du projet de loi) et de la recherche de neutralité fiscale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 sans modification.

Article 13 (art. 25 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Régime juridique des contrats de partenariat des groupements d'intérêt public et extension de la liste des personnes pouvant recourir aux contrats de partenariat

Cet article modifie l'article 25 de l'ordonnance afin :

- d'une part, d'élargir la liste des personnes pouvant recourir aux contrats de partenariat aux « pouvoirs adjudicateurs » et « entités adjudicatrices » au sens de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 52 ( * ) , c'est-à-dire aux personnes publiques entendues « lato sensu », par exemple des entreprises publiques, la Banque de France, la Caisse des dépôts et consignations, des organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, par exemple des sociétés anonymes d'HLM.

Interrogée sur l'intérêt de cet élargissement, la MAPPP a fait savoir à votre rapporteur que l'idée était venue de « Philharmonie de Paris », association soutenue par l'Etat et la Ville de Paris, dont l'objet est la réalisation d'une salle philharmonique à la Cité de la Villette à Paris, pour laquelle le contrat de partenariat pourrait constituer le véhicule contractuel adéquat.

- d'autre part, de rendre applicable aux groupements d'intérêt public le nouveau régime juridique des contrats de partenariat des établissements publics de santé et des structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 sans modification .

Article 14 (art. 25 bis nouveau de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) - Harmonisation des régimes de subventions accordées dans le cadre de la « loi MOP » ou dans celui d'un contrat de partenariat

Cet article crée un article 25 bis dans l'ordonnance afin de prévoir, dans un souci d'harmonisation, que les projets réalisés sous la forme de contrats de partenariat puissent bénéficier désormais de subventions identiques à celles qu'ils auraient obtenues s'ils avaient été réalisés sous le régime de la « loi MOP » (par exemple une subvention européenne telle que le FEDER).

Il s'agit d'une opportune mesure de clarification . La personne publique n'étant pas maître d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat, des incertitudes demeuraient quant à la possibilité de verser des subventions au partenaire public.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 sans modification.

* 30 D'après la MAPPP, c'est le schéma en cours pour le zoo de Vincennes, le théâtre de Perpignan et la salle de spectacles de Rambouillet. C'est également celui qui prévaudra si la salle philharmonique de la Cité de la Villette à Paris est réalisée en contrat de partenariat.

* 31 La gestion de fait s'applique, selon l'article 60-XI de la loi de finances n° 63-156 du 23 février 1963, à " toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou sans agir sous contrôle et pour le compte d'un comptable public, s'ingère dans le recouvrement de recettes affectées ou destinées à un organisme public...", ou " reçoit ou manie directement ou indirectement des fonds ou valeurs extraits irrégulièrement de la caisse d'un organisme public ".

* 32 CE, 29 octobre 2004, « Sueur et autres, UNSA, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics et Fédération nationale des élus socialistes et républicains, Syndicat national du second oeuvre du bâtiment ».

* 33 Dans le cadre de ce contrat de partenariat, la complexité du projet était également invoquée.

* 34 Cf. le B du I de l'exposé général.

* 35 Rapport de la Commission pour la libération de la croissance française, sous la présidence de M. Jacques Attali, « 300 décisions pour changer la France », rendu en janvier 2008.

* 36 Cf. commentaire de l'article 2 dans le présent rapport.

* 37 L'appel d'offres applicable aux contrats de partenariat n'est pas régi par le code des marchés publics mais par le décret n° 2004-1145 du 27 octobre 2004 qui reprend toutefois les mêmes éléments procéduraux.

* 38 Par application des règles communautaires, le montant du contrat se calcule sur la totalité des prestations et sur toute la durée du contrat.

* 39 Cf. commentaire de l'article 2 dans le présent rapport.

* 40 Cf. commentaire de l'article 3 dans le présent rapport.

* 41 Cf. le commentaire de l'article 4 dans le présent rapport.

* 42 L'expression « offre économiquement la plus avantageuse » a été reprise par l'ordonnance dans le code des marchés publics où elle a remplacé l'offre la « mieux disante», c'est-à-dire l'offre qui présente le meilleur rapport qualité-prix.

* 43 Rappelons que ce critère est né de la volonté du législateur de garantir un accès équitable des petites et moyennes entreprises et des artisans au contrat de partenariat (article 6 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 de simplification du droit).

* 44 Mme Christine Lagarde est ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi ; M. Eric Woerth est ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

* 45 La distinction dans le calcul de la rémunération de ce qui relève de l'investissement, du fonctionnement et du financement est fondamentale. En effet l'opacité de la rémunération a été à l'origine des critiques faites aux marchés d'entreprise de travaux publics (METP).

* 46 Cette situation se produit souvent en cas de travaux : les prêts sont versés progressivement, au fur et à mesure de l'avancement du chantier. Les intérêts ne sont alors payés que sur les parties de crédits allouées.

* 47 Toutefois, cette possibilité d'exploitation du domaine peut s'appliquer à bien d'autres hypothèses : tournage d'un film, affichage publicitaire...

* 48 Le code des marchés publics est, en effet, de nature réglementaire. Sa dernière version résulte du décret n° 2006-975 du 1 er août 2006.

* 49 Cf. commentaire de l'article 9 dans le présent rapport.

* 50 Ce code, créé par l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, reprend la définition jurisprudentielle du domaine public immobilier fondée sur le critère de l'affectation d'un bien soit à l'usage direct du public, soit au service public. Dans ce second cas toutefois, le bien devra désormais faire l'objet d'un aménagement « indispensable » à la mission en cause (et non plus d'un simple aménagement spécial). Par ailleurs, le contenu du domaine public maritime naturel se voit également restreint par une définition du rivage de la mer plus stricte.

* 51 A titre d'exemple, l'amendement permettrait au partenaire privé de bénéficier plus facilement de ressources tirées d'une activité d'hôtellerie compte tenu du temps d'amortissement très long de ce type d'activité (plus de trente ans).

* 52 Ordonnance relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

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