Projet de loi relatif aux archives

EXPOSÉ GÉNÉRAL

« Les fonctionnaires ne sont point
possesseurs personnels, mais seulement
dépositaires momentanés des diverses pièces
qu'ils écrivent, à raison du caractère public
dont ils sont revêtus. Leur mission terminée,
ils perdent tout droit sur le dépôt
qui leur était confié par l'Etat »

Extrait du rapport de présentation
d'une ordonnance du 18 août 1833 relative à la remise
des archives dans les postes politiques et consulaires

Mesdames, Messieurs,

Dans son rapport public de 1995 consacré au thème de la transparence et du secret dans la vie publique et administrative, le Conseil d'Etat constatait la revendication par les citoyens d'un droit d'information et de communication sur les modalités d'exercice de l'action publique. La transparence est en effet regardée comme le signe d'une démocratie achevée, honorant le contrat social entre les pouvoirs publics et les citoyens. A l'inverse, les régimes qui cultivent un goût prononcé du secret et de l'opacité dans leur mode de fonctionnement sont rangés parmi les pays peu ou pas démocratiques.

Aussi la France cherche-t-elle de longue date à améliorer la transparence de son action sans nuire pour autant à son efficacité. En particulier, le législateur est intervenu à plusieurs reprises entre 1978 et 1979 afin de faciliter l'accès des usagers aux documents administratifs et aux archives publiques, au travers des lois du 3 janvier 1979 sur les archives, du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs et du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs.

Confortant cette démarche, le précédent gouvernement a déposé sur le Bureau du Sénat le 24 août 2006 deux projets de loi relatifs aux archives : l'un, ordinaire, à caractère général, l'autre, organique, spécifique au Conseil constitutionnel. S'appuyant sur différentes réflexions, notamment le rapport de M. Guy Braibant, président de section honoraire du Conseil d'Etat, paru en 1996 sur Les archives en France et l'étude adoptée par le Conseil d'Etat en 1997 sur L'harmonisation des textes et l'amélioration des droits du citoyen en matière d'accès aux données publiques, ces textes visent principalement, d'une part, à améliorer la protection des archives, d'autre part, à en faciliter l'accès afin de répondre aux besoins exprimés par les citoyens, soucieux de consulter plus rapidement les sources de leur histoire collective.

Souscrivant largement à ces orientations, votre commission vous propose de compléter le projet de loi ordinaire, en particulier en confortant l'effort de transparence pour les documents relatifs à la vie publique tout en veillant à mieux protéger le droit à la vie privée du vivant des personnes.

I. LES PROJETS DE LOI : DES ARCHIVES MIEUX PROTÉGÉES ET PLUS OUVERTES

A. AMÉLIORER LA PROTECTION DES ARCHIVES

Les archives, définies comme l'ensemble des documents, quels que soient leur date, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par toute personne dans l'exercice de son activité (article L. 211-1 du code du patrimoine), présentent un triple intérêt.

En premier lieu, elles constituent, pour leurs propriétaires, la mémoire de leur activité ou de leur parcours et permettent d'organiser au mieux leur poursuite grâce à la consultation régulière des « précédents ».

En second lieu, elles permettent de justifier les droits des personnes physiques ou morales.

Enfin, les archives assurent la sauvegarde de la mémoire collective et représentent une source documentaire précieuse pour la recherche historique.

C'est pourquoi le projet de loi en améliore opportunément la protection .

S'il appartient à toute personne physique et morale de veiller à la conservation de ses propres archives privées (archives personnelles, archives d'entreprises...), il incombe en revanche à l'Etat de conférer un statut particulièrement protecteur à deux catégories d'archives qui présentent un intérêt administratif ou historique essentiel.

Il s'agit, d'une part, des archives publiques , c'est-à-dire des archives produites par une personne publique ou une personne privée investie d'une mission de service public, d'autre part, des archives privées classées , c'est-à-dire des archives appartenant à des personnes physiques ou morales de droit privé qui ont fait l'objet, sur proposition de l'administration des archives, d'une procédure de classement, eu égard à leur « intérêt public ».

1. Renforcer les sanctions applicables à la destruction, au détournement ou la soustraction d'archives publiques

Le projet de loi améliore la protection des archives publiques au moyen d'un renforcement des sanctions pénales.

Aux peines de prison et d'amende qui sanctionnent aujourd'hui la destruction illégale, le détournement ou la soustraction d'archives publiques sont ajoutées la privation des droits civiques et l'interdiction d'exercer une fonction publique , sanctions particulièrement dissuasives pour les fonctionnaires et les autorités politiques qui enfreindraient la loi.

En plus des sanctions pénales, le projet de loi crée par ailleurs une sanction administrative qui a vocation à limiter l'accès aux salles de lecture des personnes déjà condamnées pénalement pour destruction ou vol d'archives.

2. Renforcer la protection des archives privées classées

Le projet de loi vise également à renforcer la protection des archives privées classées.

Comme exposé plus haut, l'administration des archives peut décider, même d'office, de classer certaines archives privées en « archives historiques » lorsqu'elles présentent un « intérêt public » (article L. 212-15 du code du patrimoine).

Ce classement a pour conséquence de créer des servitudes d'utilisation pour le propriétaire : impossibilité d'exportation, obligations d'information de l'administration avant tout déplacement ou d'aliénation du document...

Ces règles ont pour objectif de permettre une meilleure protection de l'ensemble considérable constitué par ces archives, qu'elles émanent de familles, d'entreprises ou d'associations.

Le projet de loi tend à harmoniser le régime des archives privées classées et celui des objets mobiliers classés ; il étend notamment aux archives privées les dispositions de la loi n° 2000-642 du 10 juillet 2000 relatives à la vente de gré à gré des objets mobiliers. Ainsi, pour les archives privées qui ne sont pas acquises lors d'une mise en vente publique, le texte prévoit au profit de l'Etat un système de préemption préalable à la vente de gré à gré.

B. FACILITER L'ACCÈS AUX ARCHIVES PUBLIQUES ET POLITIQUES

Les deux projets de loi s'inscrivent dans la poursuite du mouvement d'ouverture de l'Etat, qui a progressivement fait passer l'usager du statut d' administré à celui de citoyen .

Rappelons, à cet égard, l'observation de Jean Rivero en 1965 : « la tradition du droit public français accepte une dissociation évidente entre la situation de l'homme face au pouvoir politique et face au pouvoir administratif ; citoyen à l'égard de l'un, il n'est plus, vis-à-vis de l'autre, qu'un sujet ».

Ce n'est qu'à partir des années 1970 que s'est amorcé le mouvement marquant une rupture avec cette conception de l'administré-sujet. Plusieurs lois, adoptées au cours de cette décennie, ont consacré les droits des citoyens dans leurs rapports avec l'administration.

C'est tout d'abord la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur de la République qui traduit le souci, au-delà les procédures contentieuses, de donner à l'administré une voie de recours contre des pratiques administratives qui ne respecteraient pas ses droits. Le législateur décide, en effet, de confier à une autorité indépendante la mission de traiter les réclamations relatives à des dysfonctionnements des administrations de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics et tout autre organisme investi d'une mission de service public.

Mais c'est surtout à la fin des années 1970 que le législateur manifeste sa volonté de renforcer la transparence administrative au travers des grandes lois sur l'accès aux données publiques.

La loi n° 78-17 du 6 Janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés établit pour les personnes physiques un droit d'accès et de rectification aux fichiers nominatifs qui les concernent. Ce droit est, en revanche, dénié aux tiers puisque la loi vise à protéger l'individu et sa vie privée.

La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 pose, quant à elle, le principe du libre accès aux documents administratifs , assorti de dérogations tendant à protéger certains droits fondamentaux, tels que la protection de la vie privée.

Enfin, la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives établit les délais aux termes desquels les archives peuvent être librement consultées et consacre ainsi le « droit à la mémoire » et le « droit de savoir ».

La loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public marque également une étape importante dans le renforcement de la transparence administrative. Elle prévoit une motivation obligatoire pour les décisions administratives individuelles défavorables ainsi que celles qui dérogent aux règles générales fixées par la loi et le règlement.

Cet édifice législatif a été complété par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui comporte certaines avancées notables en matière de transparence. En particulier, elle étend la fin de l'anonymat des fonctionnaires à toute correspondance. Toute personne a le droit de connaître le nom, la qualité et l'adresse administrative de la personne qui traite l'affaire qui la concerne. Par ailleurs, elle fait évoluer la procédure dans un sens favorable aux administrés : d'une part, toute autorité administrative, destinataire d'une demande pour laquelle elle n'est pas compétente doit la transmettre à l'autorité compétente et l'auteur de la demande doit en être informé. D'autre part, la loi réduit de quatre à deux mois le délai au terme duquel naît une décision implicite de rejet et prévoit des cas de décision implicite d'acceptation.

Ainsi assiste-on à un glissement sémantique significatif, l'administré des années 1970 devenant, trente ans plus tard, un citoyen exigeant , soucieux que l'administration accomplisse ses missions au meilleur rapport efficacité/coût.

1. Un accès plus ouvert aux archives publiques

a) L'affirmation du principe de libre communicabilité des archives publiques

Le projet de loi ordinaire substitue au délai de trente ans actuellement en vigueur pour l'ensemble des archives publiques le principe de la libre communicabilité , à toute personne, des archives publiques qui ne mettent pas en cause l'un des secrets protégés par la loi. Le régime d'accès aux archives publiques se trouve ainsi aligné sur celui des documents administratifs, tel qu'il résulte de la loi du 17 juillet 1978.

Cette évolution est cohérente avec la définition des archives, figurant dans le code du patrimoine et non modifiée par le projet de loi, à savoir tous documents produits ou reçus par une personne, quels que soient leur date . En effet, tout document administratif étant, dès sa création, une archive publique, il était étonnant que seul le premier soit, de jure , librement communicable.

Cette question renvoie aux difficultés générales d'articulation entre documents administratifs et archives publiques et à la coexistence complexe de deux régimes distincts pour des mêmes documents, points qui seront abordés plus loin (voir III : la position de votre commission).

b) La réduction des délais de communication

Lorsque les archives publiques ne sont pas communicables immédiatement, ils sont soumis à des délais spéciaux.

Le projet de loi propose de ramener ces délais, qui sont au nombre de six et s'échelonnent de soixante à cent cinquante ans, à trois délais de vingt-cinq, cinquante et cent ans.

Le délai de communication de droit commun pour les documents couverts par un secret protégé par la loi passerait de trente ans à vingt-cinq ans. Il en est ainsi des documents relatifs aux délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif, à la monnaie et au crédit public, ainsi qu'aux infractions fiscales et douanières.

Alors qu'ils relèvent actuellement d'un délai de soixante ans, relèveraient d'un délai de cinquante ans les documents dont la communication porte atteinte au secret de la défense nationale, aux intérêts fondamentaux de l'Etat dans la conduite de la politique extérieure, à la sûreté de l'Etat, à la sécurité publique et au secret en matière de statistiques. Ce délai de cinquante ans s'appliquerait également aux archives juridictionnelles et aux minutes notariales, aujourd'hui soumises à un délai de cent ans.

Le même délai de cent ans s'appliquerait aux documents relatifs aux affaires portées devant les juridictions et à l'exécution des décisions de justice en matière d'agressions sexuelles dont la communication porte atteinte à l'intimité de la vie sexuelle des personnes ainsi qu'aux documents élaborés dans le cadre de l'enquête réalisée par les services de la police judiciaire.

Par ailleurs, le texte prévoit un délai de vingt-cinq ans pour les documents dont la communication affecte la conduite des relations extérieures Ce délai est doublé si la communication des documents est susceptible de porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'Etat dans la conduite de la politique extérieure.

Concernant l'état civil, le projet de loi instaure la libre communicabilité des registres de décès. Quant aux registres de mariage, ils relèveraient désormais d'un délai de cinquante ans . Seuls les registres de naissance, qui contiennent des informations relatives à la filiation, continueraient de relever du délai de cent ans actuellement en vigueur pour l'ensemble des actes de l'état civil.

Enfin, il est à noter que le texte frappe d'incommunicabilité absolue les documents relatifs aux armes de destruction massive ainsi que ceux dont la communication est de nature à porter atteinte à la sécurité des personnes .

Tableau récapitulatif de la réduction des délais de communication proposée par le projet de loi

Nature des documents	Délais actuels	Délais proposés par le projet de loi
Secret des délibérations du gouvernement	30 ans	25 ans
Sûreté nationale ou secret de la défense nationale	60 ans	50 ans
Actes authentiques	100 ans	50 ans
Archives des juridictions administratives ou judiciaires	100 ans	50 ans
Registres de naissance de l'état civil	100 ans	100 ans
Secret médical	150 ans	120 ans (ou 25 ans à compter de la date du décès)

c) L'élargissement du champ d'application des dérogations

Le projet de loi maintient la possibilité d'accès aux archives publiques non librement communicables par dérogations individuelles . Cette possibilité est étendue à l'ensemble des archives publiques, y compris celles résultant des enquêtes statistiques, lesquelles en étaient jusqu'à présent exclues. Les dérogations sont désormais soumises à un principe de proportionnalité en vertu duquel elles peuvent être accordées dans la mesure où « l'intérêt qui s'attache à la consultation de ces documents ne conduit pas à porter une atteinte excessive aux intérêts que la loi a entendu protéger ».

La possibilité de dérogations générales , c'est-à-dire d'ouverture anticipée de fonds d'archives non librement communicables, est également confirmée. Toutefois, tandis que le décret n° 79-1038 du 3 décembre 1979, pris en application de la loi de 1979 sur les archives, avait limité cette possibilité aux seuls documents mettant en cause la sûreté de l'Etat, la défense nationale ou la vie privée des personnes, le projet de loi l'étend à l'ensemble des archives publiques.

d) L'affirmation du principe de gratuité de l'accès aux archives publiques

Le projet de loi consacre le principe de gratuité de l'accès aux archives publiques , principe qui, bien que proclamé à la Révolution française (loi du 7 Messidor an II) et énoncé en matière de documents administratifs dans la loi de 1978, n'avait pas été repris par la loi de 1979 sur les archives.

Tout citoyen ayant le droit d'accéder au patrimoine public de notre pays, sans distinction de fortune, la consultation, dans une salle de lecture, d'archives publiques est un droit qui ne peut souffrir une quelconque facturation, source de discrimination financière entre les usagers.

Toutefois, le ministère de la culture a fait savoir à votre rapporteur que si, à titre d'exemple, les départements dans leur immense majorité mettent gratuitement à la disposition des lecteurs, dans leurs salles de consultation, les documents dont ils assurent la conservation, un Conseil général a décidé de facturer cette consultation , ce que votre rapporteur juge choquant.

En revanche, il apparaît légitime de facturer, au même titre que pour les documents administratifs, les reproductions d'archives. En effet, si l'accès doit être gratuit, les reproductions peuvent être coûteuses pour les services publics d'archives et il est normal que ce coût ne soit pas supporté par ceux-ci. En revanche, votre rapporteur appelle l'attention des services publics d'archives sur le fait que la facturation doit être r aisonnable et correspondre à la répercussion sur l'usager d'un coût réel subi par l'administration . A titre d'exemple, il apparaît étonnant que le Service historique de la défense ait décidé, par un arrêté du 28 juin 2006 relatif à la rémunération de certaines prestations de reproduction du service historique et des centres d'archives du ministère de la défense, d'instituer une redevance forfaitaire de 5 euros par unité documentaire, pour la simple « mise à disposition sur place pour capture d'image ». Sont ici nettement visées les photos numériques prises par les lecteurs eux-mêmes , alors même que ces pratiques sont encouragées dans tous les services d'archives car ce mode de reproduction est moins agressif pour les archives que la photocopieuse.

2. La soumission au droit commun des archives du Conseil constitutionnel

Le projet de loi ordinaire est complété par un projet de loi organique qui modifie l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel afin d'appliquer aux archives de cette instance le nouveau régime du code du patrimoine, défini par le projet de loi ordinaire.

Jusqu'à une période récente, aucune disposition ne définissait le régime juridique des archives du Conseil constitutionnel. C'est pour combler ce vide juridique qu'a été adopté en 2001 un règlement intérieur sur les archives du Conseil constitutionnel prévoyant en particulier la communicabilité de plein droit des documents procédant de l'activité du Conseil constitutionnel à l'issue d'un délai de soixante ans, assorti de possibilités de consultations anticipées pour les chercheurs.

Le projet de loi organique prévoit, en son article unique, un délai de vingt-cinq ans à l'expiration duquel est ouverte la consultation de l'ensemble des archives du Conseil constitutionnel. Certes, ce raccourcissement du délai peut mettre à mal le principe du secret du délibéré qui fait obstacle, dans la tradition française, à l'expression d' opinions dissidentes. Les comptes-rendus des séances de délibérés, établis par le secrétaire général du Conseil constitutionnel, révèlent les prises de positions des membres alors que, par comparaison, les archives judiciaires ne contiennent pas de pièces dont la consultation soit de nature à porter atteinte au secret des délibérés.

Cet inconvénient paraît toutefois mineur au regard de l'intérêt que le raccourcissement du délai présente en matière d'accessibilité aux juristes de la genèse des décisions du Conseil constitutionnel.

3. La consécration juridique des protocoles d'archives conclus avec les autorités politiques

Le projet de loi consacre de jure l'existence de facto de protocoles d'archives conclus avec des autorités politiques.

Ces protocoles sont nés dès le début des années 1980 pour contourner les difficultés de la loi du 3 janvier 1979, dont la définition particulièrement large des archives publiques (« documents qui procèdent de l'activité de l'Etat ») laissait accroire, à juste titre, qu'elle comprenait les archives produites par les plus hauts responsables politiques, dépositaires de l'autorité de l'Etat.

En conséquence, ces archives publiques à caractère politique ^{1 ( * )} étaient soumises au droit commun du code du patrimoine , à savoir un délai de communicabilité de trente ans (sauf exceptions), la perte par les autorités politiques de l'accès à leurs archives et la délivrance des autorisations de consultation anticipée par le titulaire de la fonction au moment de la présentation de la demande.

Cette situation risquait d'entraîner des fuites ou des destructions d'archives au moment des alternances , considérant que les moyens de coercition dont dispose l'administration des archives pour obtenir le versement des papiers des hautes autorités de l'Etat et de leurs cabinets semblaient illusoires et que l'exhaustivité du versement était, au surplus, impossible à vérifier.

C'est pourquoi des « protocoles de remises » ont vu le jour au début des années 1980. Inaugurée par le Président Giscard d'Estaing à son départ de l'Elysée, cette formule a été mise au point sous la présidence de François Mitterrand et étendue aux membres du gouvernement. Depuis 1984, ces derniers reçoivent à chaque changement de gouvernement des instructions écrites du directeur de cabinet du Premier ministre et du secrétaire général du Gouvernement les invitant à déposer leurs archives aux Archives nationales dans le cadre de protocoles de remise. Les dossiers des onze premiers ministres et de la grande majorité des membres des gouvernements qui se sont succédé depuis 1981 ont ainsi été recueillis.

Ce succès repose en grande partie sur les avantages que ces « protocoles de remise » consentent à la personnalité versante. Celle-ci dispose en effet de la maîtrise totale de l'accès aux documents pendant un délai allant de 30 ans pour les ministres à 60 ans pour le Président de la République et le Premier ministre. Elle peut y accéder elle-même sans aucune restriction et toute autre communication y compris à son successeur, est soumise à son autorisation écrite. A l'expiration de ce délai, les documents tombent dans le droit commun des archives publiques.

Le souhait des personnalités concernées de conserver la maîtrise de l'accès à leurs archives est en grande partie légitime . Au-delà de la tradition des « mémoires » rédigés par les hommes d'Etat, ces personnalités peuvent avoir à utiliser ces archives pour justifier leur action passée ou poursuivre leur activité politique ou professionnelle. Quant à la maîtrise de l'accès qui leur est laissée, elle constitue une garantie de confidentialité , seule à même de permettre un versement exhaustif et d'éviter des consultations abusives à des fins purement politiques et polémiques.

Force est cependant de constater que les « protocoles de remise » se situent en marge de la loi du 3 janvier 1979, dont aucune disposition n'autorise l'octroi aux hommes d'Etat de telles mesures dérogatoires pour l'accès aux archives publiques qu'ils ont produites.

C'est pourquoi le projet de loi propose opportunément de conférer un fondement juridique aux « protocoles de remise ».

Il distingue les protocoles conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi de ceux qui seront signés après.

§ Les protocoles déjà signés

Le projet de loi reconnaît la validité des protocoles déjà signés tout en précisant que leurs clauses relatives au mandataire désigné par l'autorité signataire cessent d'être applicables vingt-cinq ans après le décès du signataire . En effet, si le mandataire peut agir au nom de l'autorité du signataire même après le décès de ce dernier, non seulement il peut lui-même décéder, mais en outre il ne saurait traduire fidèlement la pensée du mandant une génération après le décès de ce dernier.

§ Les protocoles à venir

Le projet propose d'encadrer les futurs protocoles politiques par un régime conforme à l'intérêt public.

En premier lieu, le projet de loi reprend le principe selon lequel la personnalité versante conserve pour elle-même un accès libre aux archives qu'elle a produites et peut en refuser la communication à des tiers . Toutefois, afin d'éviter que le régime de communication mis en place par les protocoles s'écarte de façon excessive du régime de droit commun d'accès aux archives publiques, le projet de loi limite son application à la période durant laquelle ces archives ne sont pas librement communicables, ce qui a pour conséquence de réduire sensiblement les délais de communication des archives d'anciens Présidents de la République ou Premiers ministres. En effet, alors que les archives de ces autorités sont aujourd'hui communicables à l'expiration d'un délai de soixante ans , elles le deviendront désormais après vingt-cinq ans, sauf application de délais spéciaux dans les conditions du code du patrimoine (cinquante ans par exemple en cas d'atteinte à la sécurité publique ou au secret de la défense nationale).

En second lieu, le projet de loi prévoit de donner à la seule autorité politique dont elles émanent le droit de délivrer des autorisations de consultation anticipée, à l'exclusion de tout mandataire . Cette évolution par rapport aux protocoles habituellement signés s'explique par le fait que la présence de mandataires a complexifié, en pratique, la procédure d'autorisation.

En troisième lieu, et compte tenu de l'absence de mandataire, le texte prévoit que le protocole cesse d'avoir effet de plein droit en cas de décès du signataire. Dans ce cas, c'est « l'autorité dont émanent les documents » qui aurait la charge d'accorder les autorisations de consultation si les archives ne sont pas tombées, à la date du décès, dans le domaine public. Cette phrase doit être comprise, s'agissant des archives politiques, comme l'autorité politique en poste au moment où la demande est présentée (par exemple le Président de la République), seule à même d'apprécier le caractère sensible des données dont la communication est sollicitée.

* ¹ Les archives publiques se distinguent des archives privées ou personnelles, liées notamment à l'activité de la personnalité dans le cadre d'un parti politique ou de campagnes électorales. Ces archives peuvent être déposées dans un service public d'archives mais sont régies par un contrat de dépôt spécifique qui peut s'écarter des règles de communication applicables aux archives publiques. La distinction entre les archives privées et publiques n'est toutefois pas toujours aisée car elles sont souvent mêlées dans un même fonds.