Projet de loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié

TITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉPARGNE ET AU FINANCEMENT DE L'ÉCONOMIE

Article 37 A (art. L. 225-177, L. 225-179, L. 225-197-1, L. 225-37, L. 225-68 du code de commerce et L. 621-18-3 du code monétaire et financier)
Conditions d'exercice des stock-options attribuées aux dirigeants d'entreprise

Objet : Cet article, ajouté par l'Assemblée nationale, vise à mieux encadrer les conditions d'exercice des stock-options attribuées aux dirigeants d'entreprises. Le dispositif a été complété en séance pour y ajouter les conditions de détention des actions gratuites.

I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative d'Edouard Balladur, cet article a pour objectif de « couper court aux polémiques qui peuvent survenir à l'occasion de l'exercice, par les mandataires sociaux des entreprises, de leur droit de lever les options de souscription dont ils ont pu être bénéficiaires ».

En l'état actuel du droit, les conditions de transparence et d'encadrement des attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions (plus communément connues sous le vocable anglo-saxon de « stock-options ») sont garanties par plusieurs séries de mesures.

C'est l'assemblée générale extraordinaire qui autorise le conseil d'administration ou le directoire à consentir des droits d'option à la souscription ou à l'achat de titres (article L. 225-177 du code de commerce). Elle fixe le délai pendant lequel cette autorisation peut être utilisée par le conseil, ce délai ne pouvant être supérieur à trente-huit mois (article L. 225-179 du code de commerce). Elle doit également elle-même établir les modalités de fixation du prix de souscription ou d'achat des actions, ainsi que le délai pendant lequel les options peuvent être exercées (article L. 225-181 du code de commerce). Enfin, la décision de l'assemblée doit être précédée d'un rapport du conseil d'administration ou du directoire, ainsi que d'un rapport spécial du commissaire au compte (article L. 225-177 du code de commerce et article 174-19 du décret du 23 mars 1967).

S'agissant de la procédure d'attribution des stock-options elle-même, le conseil d'administration ou le directoire fixe les conditions dans lesquelles seront consenties les options, à commencer par le prix de souscription ou d'achat, selon les modalités déterminées par l'assemblée. En outre, lorsque les actions de la société sont admises à la négociation sur un marché réglementé, le prix de souscription ne peut pas être inférieur à 80 % de la moyenne des cours côtés aux vingt séances de bourse précédant ce jour (article L. 225-179, deuxième alinéa, du code de commerce) : autrement dit, il n'est pas possible de consentir un rabais de plus de 20 %. Si la valeur des actions baisse, le droit français, à la différence du droit en vigueur aux Etats-Unis, ne permet pas en principe de modifier le prix pendant la durée de l'option (article L. 225-181 du code de commerce).

Enfin, un rapport spécial informe chaque année l'assemblée générale ordinaire sur les options attribuées durant l'exercice à chacun des mandataires et à chacun des dix salariés de la société non mandataires sociaux dont le nombre d'options est le plus élevé ; ce rapport précise également les conditions dans lesquelles les options ont effectivement été levées durant l'exercice (article L. 225-184 du code de commerce).

En face de ce dispositif assez efficace d'encadrement des attributions d'option, il n'existe pas actuellement , selon les propos de Christine Lagarde, ministre déléguée au commerce extérieur, devant l'Assemblée nationale, d'encadrement satisfaisant de l'exercice même de l'option ou de la cession de titres issus des levées d'options , « ces dernières étant laissées intégralement à l'appréciation des entreprises, lesquelles se dotent très souvent [...] de codes internes pour régler ces questions ».

Le présent article additionnel souhaite combler cette lacune.

Son paragraphe I complète les articles L. 225-177 (relatif aux options de souscription d'actions) et L. 225-179 (relatif aux options d'achat d'actions) du code de commerce par un même alinéa, identique pour les deux articles. Son objet est de préciser que les options attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire sont soumises à l'un ou à l'autre des régimes suivants :

- soit elles ne peuvent être levées par les intéressés avant la fin de leur mandat ;

- soit les intéressés sont tenus de conserver au nominatif, jusqu'à la fin de leurs fonctions de mandataires sociaux ou de membres du directoire de la société, une certaine quantité des actions issues des levées d'options.

Le choix de l'un ou de l'autre régime, ainsi que, pour le second régime, la détermination de la quantité des actions que les intéressés sont tenus de conserver jusqu'à la fin de leurs fonctions, sont confiés au conseil d'administration ou, selon le cas, au conseil de surveillance. Le conseil devra s'en tenir à l'une des deux options proposées par la loi, à l'exclusion de toute autre possibilité.

Le mécanisme institué, qui ne vise que les mandataires sociaux et les membres du directoire, est donc dérogatoire du droit commun applicable aux autres salariés, dans la mesure où le dispositif actuel, fixé par le deuxième alinéa de l'article L. 225-177 du code de commerce, confie au conseil d'administration ou au directoire la libre détermination des conditions dans lesquelles sont consenties les options. Tout au plus est-il précisé que « ces conditions [peuvent] comporter des clauses d'interdiction de revente immédiate de tout ou partie des actions sans que le délai imposé pour la conservation des titres puisse excéder trois ans à compter de la levée de l'option ». Ces clauses n'ont cependant pas de caractère obligatoire.

Le paragraphe II , ajouté par voie de sous-amendement à l'initiative de Jean-Michel Dubernard et Patrick Ollier, étend le mécanisme de « choix contraint » entre deux options aux attributions gratuites d'actions . Pour les actions ainsi attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire, le conseil d'administration ou, selon le cas, le conseil de surveillance soit décidera que ces actions ne peuvent être cédées avant la cessation de fonction des intéressés, soit fixera la quantité de ces actions qu'ils sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la cessation de leurs fonctions de mandataires sociaux ou de membres du directoire de la société.

Cette rédaction, avec deux possibilités offertes au conseil d'administration ou de surveillance, duplique celle retenue pour les stock-options. Cependant, au cas d'espèce, il n'y aura pas véritablement d'alternative : la décision d'interdire la cession d'actions gratuites avant la cessation des fonctions revient au même que la décision de fixer à 100% la quantité des actions gratuites que le mandataire sera tenu de conserver au nominatif. Dans tous les cas, on sera dans la deuxième branche de l'alternative, celle où le conseil d'administration ou de surveillance fixe la quantité des actions devant être conservées.

Les paragraphes I, II et III fixent en outre les règles relatives à la publicité des décisions prises par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance en matière de stock-options ou d'actions gratuites attribuées aux mandataires sociaux ainsi qu'aux membres du directoire :

- « l'information correspondante » sera publiée dans le rapport annuel présenté par le conseil d'administration ou le directoire à l'assemblée générale ;

- une clause supplémentaire est prévue pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Pour ces sociétés, en effet, le rapport dit du « président », c'est-à-dire le document signé par le président du conseil d'administration (article L. 225-37 du code de commerce) ou du conseil de surveillance (article L. 225-68 du même code), joint au rapport annuel présenté à l'assemblée générale, devra présenter « les principes et les règles arrêtés, selon le cas, par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire ».

Le paragraphe IV permet à l'Autorité des marchés financiers (AMF) de se prononcer sur ces pratiques et ces rémunérations, de telle sorte que puissent être établies progressivement des règles de place.

En effet, l'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier dispose que « les personnes morales faisant appel public à l'épargne rendent publiques les informations relevant des matières mentionnées au dernier alinéa des articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Celle-ci établit chaque année un rapport sur la base de ces informations ». Ce dispositif est complété par le présent article pour que l'AMF puisse approuver « toute recommandation qu'elle juge utile » au sujet de ces informations.

Enfin, le paragraphe V prévoit que les dispositions du présent article s'appliquent aux options attribuées à compter de la date de publication de la loi. Aucune date d'entrée en vigueur n'est en revanche fixée pour la partie du dispositif ajoutée par sous-amendement, à savoir les situations de distributions d'actions gratuites aux mandataires sociaux et aux membres du directoire.

II - La position de votre commission

Votre commission souligne et approuve les améliorations certaines apportées par le présent article additionnel sur le fond de la question des stock-options (et des actions gratuites) attribuées aux dirigeants des entreprises.

Le Sénat avait, en son temps, apporté sa contribution au débat sur les stock-options des dirigeants d'entreprises ^{33 ( * )} .

Le texte proposé dans le cadre du présent projet de loi est le fruit d'un compromis consensuel sur un sujet complexe et délicat . Son apport principal réside dans le renvoi à des règles de place établies par l'AMF pour la définition de bonnes pratiques dans un domaine caractérisé par des comportements dont l'actualité récente a révélé le caractère parfois abusif.

Votre commission vous proposera donc de l'adopter en l'état, sous réserve de modifications de portée rédactionnelle, visant soit à corriger des erreurs matérielles, soit à le rendre plus lisible .

En effet, la rédaction du texte proposé apparaît perfectible sur six points :

? La notion de « mandataires sociaux » utilisée dans le présent article n'a pas de contenu clairement explicité dans le cadre du code de commerce.

S'agissant d'un dispositif contraignant, il importe que cette catégorie reçoive une délimitation non équivoque afin d'éviter des litiges à venir. Par ailleurs, les membres du directoire, expressément mentionnés dans le présent article à côté des mandataires sociaux, appartiennent sans aucun doute possible à la catégorie des mandataires sociaux. La formulation proposée est donc non seulement imprécise, mais en outre redondante.

Votre commission vous propose donc de prévoir que le dispositif d'encadrement des stock-options et des attributions d'actions gratuites aux dirigeants d'entreprises s'appliquera : au président du conseil d'administration, au directeur général, aux directeurs généraux délégués, aux membres du directoire, au gérant d'une société ainsi qu'aux administrateurs .

? S'agissant de l'encadrement des stock-options, l'insertion du même alinéa dans les articles L. 225-177 et L. 225-179 du code de commerce prévue par le paragraphe I est inadaptée s'agissant du second de ces articles.

En effet, l'alinéa inséré débute par les mots : « Par dérogation aux dispositions du deuxième alinéa ». Ce renvoi est opérationnel en ce qui concerne l'article L. 225-177 relatif aux options de souscription d'actions, puisque le deuxième alinéa de cet article précise en effet que « le conseil d'administration ou le directoire fixe les conditions dans lesquelles seront consenties les options ». Il s'agit bien en l'occurrence de déroger au principe de libre fixation par les organes dirigeants des entreprises des modalités selon lesquelles les options sont consenties aux salariés.

En revanche, le deuxième alinéa de l'article L. 225-179 relatif aux options d'achat d'actions constitue lui-même un renvoi et précise notamment que « les dispositions des deuxième et quatrième à septième alinéas de l'article L. 225-177 sont applicables ». Dès lors, instituer une dérogation aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 225-179 est source d'ambiguïté sur l'applicabilité des quatrième à septième alinéas de l'article L. 225-177 au cas des options d'achat d'actions.

Par ailleurs, il semblerait plus opportun, pour des motifs de lisibilité de la loi, de placer le présent dispositif d'encadrement de l'attribution de stock-options aux dirigeants d'entreprises dans l'article du code de commerce qui leur est spécifiquement consacré au sein de la section relative aux stock-options, à savoir l'article L. 225-185 .

Votre commission vous proposera donc une réécriture complète du paragraphe I pour prévoir cette insertion.

? Le paragraphe I, relatif aux stock-options, et le paragraphe II, relatif à l'attribution d'actions gratuites, n'utilisent pas les mêmes formules pour indiquer à quel moment les mandataires sociaux quittent le champ d'application du dispositif d'encadrement. Trois expressions sont utilisées : « fin de leur mandat », « fin de leurs fonctions », « cessation de leurs fonctions ».

L'intention des auteurs du texte est, en tout état de cause, que le dispositif s'applique même en cas de renouvellement du mandat du mandataire social et donc jusqu'au terme de ses différents mandats successifs.

Dans cette optique, il paraît préférable d'unifier les rédactions, en recourant à la notion de « cessation de leurs fonctions », qui permet de couvrir, sans doute possible, les renouvellements de mandats.

? Le paragraphe I et le paragraphe II, on l'a vu, reprennent le principe selon lequel les décisions prises concernant les stock-options et les actions gratuites attribuées aux dirigeants font l'objet d'une information figurant dans le rapport annuel présenté à l'assemblée générale par le conseil d'administration ou le directoire ; mais curieusement l'un renvoie à l'article L. 225-102 du code de commerce, alors que l'autre renvoie à l'article L. 225-102-1, ces deux articles renvoyant eux-mêmes à l'article « souche », l'article L. 225-100 qui est celui fixant le principe d'un rapport annuel à l'Assemblée générale.

Une harmonisation paraît donc devoir être opérée dans les deux paragraphes dans le sens d'une référence au rapport mentionné à l'article L. 225-102-1 , dans la mesure où c'est cet article qui prévoit, dans son premier alinéa, que le rapport annuel « rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social, y compris sous forme d'attribution de titres de capital... ».

? L'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier, relatif à certaines compétences de l'Autorité des marchés financiers, dispose en l'état actuel du droit, on l'a vu, que « les personnes morales faisant appel public à l'épargne rendent publiques les informations relevant des matières mentionnées au dernier alinéa des articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Celle-ci établit chaque année un rapport sur la base de ces informations ».

Or, le paragraphe III du présent article complète chacun de ces deux articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce par un nouvel alinéa de rédaction identique, qui devient donc le « dernier alinéa » de ces articles. Dès lors, la portée de l'article L. 621-18-3 est modifiée et le législateur doit en préciser la rédaction.

En fait, il conviendrait de mentionner dorénavant dans l'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier les deux derniers alinéas des articles L. 225-37 et L. 225-68, c'est-à-dire l'ensemble des matières traitées dans le rapport du « président », incluant donc celles prévues dans le droit en vigueur et « les principes et les règles arrêtés, selon le cas, par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire », matières ajoutées par le présent article.

? Enfin, le paragraphe V, relatif à la date d'entrée en vigueur des dispositions du présent article, ne mentionne pas le paragraphe II, relatif aux distributions d'actions gratuites, qui a été ajouté par voie de sous-amendement. Il s'agit vraisemblablement d'un oubli , alors que par cohérence, il conviendrait d'aligner la date d'entrée en vigueur du dispositif pour les attributions d'actions gratuites sur la date proposée pour les stock-options.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 37 (art. L. 533-4-1 nouveau du code monétaire et financier et L. 137-27 nouveau du code des assurances)
Obligations en matière de publicité des producteurs et distributeurs de produits financiers

Objet : Cet article a pour objet d'encadrer le contenu de la publicité relative aux instruments financiers et de définir les responsabilités respectives des producteurs et des distributeurs dans la confection de ces documents publicitaires en clarifiant leurs relations, que cette distribution s'effectue par une souscription directe, par le biais de produits d'épargne ou par le biais de produits d'assurance vie.

I - Le dispositif proposé

Le présent article s'inspire de deux séries de propositions figurant dans le rapport précité de Jacques Delmas-Marsalet ^{34 ( * )} :

- les unes relatives à la surveillance de la publicité sur les produits financiers ;

- les autres tendant à clarifier les responsabilités respectives du producteur et du distributeur de ces produits .

Ce rapport souligne, en effet, l'évolution des comportements qui se traduit aujourd'hui par la prédominance de la publicité dans l'information des clients potentiels, tout en relevant que nombre d'investisseurs se déterminent à la seule lecture de ces documents publicitaires qui apparaissent trop peu encadrés.

En ce qui concerne la surveillance du contenu de la publicité relative aux produits financiers, le présent article opère également une transposition partielle de l'article 19, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, dite « directive Mif ».

? Les mesures relatives au contenu de la publicité diffusée en matière d'instruments financiers.

En l'état actuel du droit, l'obligation faite au prestataire de services d'investissement, de fournir une information fiable à son client procède indirectement des dispositions de portée générale de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier qui prévoient la mise en place de règles de bonne conduite à l'initiative de l'Autorité des marchés financiers (AMF). Le point 5 de cet article place au rang des règles de bonne conduite à suivre par les prestataires de services d'investissement le fait de « communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ».

Le règlement général de l'AMF pose déjà en plusieurs endroits le principe selon lequel la publicité relative à des produits financiers est soumise à une obligation d'exactitude des informations données au client, de clarté de ces informations et d'absence de formulation pouvant induire le client en erreur .

Cette obligation est par exemple définie pour les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) dont le prospectus simplifié « est structuré et rédigé de façon à pouvoir être compris facilement par l'investisseur et donne une information transparente, complète, claire permettant à l'investisseur de prendre une décision sur son investissement en toute connaissance de cause. » ^{35 ( * )}

La même obligation vaut aussi pour les autres instruments financiers pour lesquels les communications à caractère promotionnel ne doivent « pas comporter des indications fausses ou de nature à induire en erreur. » ^{36 ( * )}

Cette exigence, qui rejoint celles formulées pour tous produits par le code de la consommation, commande, par exemple, d'indiquer de manière apparente que les rémunérations exceptionnellement élevées offertes, à titre d'appel, sur certains livrets bancaires ne valent que pour une période limitée ou que des gains réalisés sur un plan d'épargne en actions (PEA) ne sont pas, au bout de cinq ans, « exonérés » mais simplement soumis à des prélèvements sociaux.

Le principe d'exactitude, de clarté et de transparence figure par ailleurs, on l'a dit, dans la directive Mif 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, qui s'applique aux prestataires de service d'investissement (hors secteur des assurances) et dispose, dans son article 19, paragraphe 2, que « toutes les informations, y compris publicitaires, adressées par l'entreprise d'investissement à des clients ou à des clients potentiels, sont correctes, claires et non trompeuses. Les informations publicitaires sont clairement identifiables en tant que telles. »

Le rapport précité de Jacques Delmas-Marsalet proposait que ce principe de fiabilité soit étendu à la publicité des sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) - qui n'y sont pas aujourd'hui soumises - ainsi que des organismes de placement collectif immobilier (OPCI), institués par l'ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 2005, et surtout, qu'il soit inscrit dans le code des assurances afin de devenir applicable aux contrats d'assurance vie soumis au contrôle de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM).

Dans cette optique, le présent article confère force de loi aux pratiques déjà réglementées par l'Autorité des marchés financiers en matière de publicité et en étend les règles aux produits évoqués par le rapport Delmas-Marsalet.

Il insère un article L. 533-4-1 dans le code monétaire et financier, dont le paragraphe I dispose que « tout document à caractère publicitaire relatif à des instruments financiers et diffusé, quel que soit son support, par un prestataire de services d'investissement proposant ces instruments financiers à ses clients, présente un contenu exact, clair et non trompeur. »

Une formulation identique est insérée dans le code des assurances, dont l'article L. 132-27 est rétabli avec un paragraphe I qui dispose que « tout document à caractère publicitaire relatif à un contrat d'assurance individuel comportant des valeurs de rachat, à un contrat de capitalisation ou à un contrat mentionné à l'article L. 132-5-3 [contrat d'assurance de groupe sur la vie], quel que soit son support, présente un contenu exact, clair et non trompeur. »

S'agissant des contrats d'assurance, la publicité doit être distincte du contrat lui-même ou du bulletin d'adhésion.

L'insertion dans la loi de l'obligation de diffusion d'une information fiable sur support publicitaire permet aux autorités de contrôle d'exercer le cas échéant leur pouvoir disciplinaire en cas de manquement des professionnels concernés :

- l'Autorité des marchés financiers (AMF) qui a compétence, en application de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, pour sanctionner les manquements des professionnels « à leurs obligations définies par les lois, règlements et règles professionnelles » ;

- l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM), à laquelle l'article L. 310-18 du code des assurances reconnaît un pouvoir de sanction si une entreprise d'assurance « a enfreint une disposition législative ou réglementaire qui lui est applicable ».

? Les mesures relatives à la clarification des responsabilités respectives du producteur et du distributeur des instruments financiers

En complément des mesures touchant la fiabilisation de la publicité relative aux produits financiers et d'assurances, le rapport Delmas-Marsalet préconisait une clarification des responsabilités respectives du producteur et du distributeur par l'adoption de règles d'ordre public.

Le rapport estimait que si le producteur est de façon évidente l'unique responsable de la conception du produit, sa responsabilité doit encore s'étendre à trois domaines :

- la confection des documents contractuels et des informations relatives au produit , en particulier le profilage de celui-ci , c'est-à-dire la définition du « profil type » de l'investisseur auquel il est destiné ;

- le contrôle de la conformité aux documents contractuels des documents commerciaux et publicitaires prévus par le distributeur ; pour ce faire, les distributeurs devaient, dans l'esprit du rapport Delmas-Marsalet, soumettre a priori ces documents aux producteurs ;

- la mise à disposition du distributeur de tous les moyens de formation nécessaires à la bonne commercialisation des nouveaux produits .

Le rapport recommandait, en outre, que les relations entre producteurs et distributeurs soient systématiquement formalisées à travers des conventions écrites .

Les deuxième et troisième domaines de responsabilité du producteur (contrôle du formulaire publicitaire par le producteur et obligation d'information du prestataire ou de l'intermédiaire) ainsi que le principe de contractualisation entre producteurs et distributeurs sont codifiés dans les paragraphes II de l'article L. 533-4-1 introduit dans le code monétaire et financier et de l'article L. 132-27 inséré dans le code des assurances.

Les prestataires de services d'investissement doivent ainsi établir des conventions avec les personnes responsables de la publication des documents d'information, que ces documents soient relatifs à des OPCVM (article L. 214-12 du code monétaire et financier), à des OPCI (article L. 214-109 du code monétaire et financier) ou à toute opération d'appel public à l'épargne (article L. 412-1 du code monétaire et financier).

En matière d'assurances, les intermédiaires (article L. 511-1 du code des assurances) doivent établir des conventions avec les entreprises d'assurance ou de capitalisation proposant des contrats d'assurance vie.

Ces conventions prévoient notamment (mais pas exclusivement) :

- les conditions dans lesquelles le distributeur (c'est-à-dire le prestataire de services d'investissement ou l'intermédiaire en assurance) est tenu de soumettre au producteur (c'est-à-dire la personne proposant les produits ou les contrats) les documents publicitaires, préalablement à leur diffusion, afin de vérifier leur conformité aux documents d'information ou aux contrats ;

- la mise à la disposition des prestataires et des intermédiaires, par les producteurs, de toutes les informations nécessaires à l'appréciation de l'ensemble des caractéristiques des instruments financiers ou des contrats.

Les deux articles codifiés dans le code monétaire et financier et dans le code des assurances sont conclus par un paragraphe III qui renvoie à un décret en Conseil d'Etat la définition des modalités de mise en oeuvre des dispositions relatives aux conventions entre producteurs et distributeurs. Ces décrets détermineront les cas où il pourra être dérogé au principe du conventionnement compte tenu de la nature des instruments financiers et des contrats d'assurance ou des conditions de leur distribution.

En d'autres termes, l'obligation de conventionnement pourra être modulée en fonction des produits financiers concernés, du type de clientèle ou du circuit de distribution. Dans le domaine des assurances par exemple, le conventionnement ne serait pas obligatoire entre les entreprises et les agents généraux qui sont leurs mandataires, alors qu'il le serait avec les courtiers qui sont les mandataires de leurs clients.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article, à l'initiative de sa commission saisie au fond, avec l'avis favorable du Gouvernement, au motif du dépôt prochain d'un projet de loi relatif à la protection des consommateurs , qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants.

Il a donc été proposé de reporter l'examen au fond du dispositif proposé par cet article jusqu'à la lecture de ce projet de loi, actuellement en cours d'examen devant le Conseil d'Etat.

Par ailleurs, le présent article apparaît comme un début de transposition partielle de la directive Mif , concentrée sur le paragraphe II du seul article 19, alors que l'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour la transposition de cette directive, « notamment celles tendant à la protection des investisseurs, par le renforcement de la transparence et de l'intégrité des marché financiers ».

Cette ordonnance devait être prise dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi (soit avant le 21 janvier 2006), un projet de loi de ratification devant être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de cette ordonnance.

Parallèlement, l'article 70 de la directive Mif prévoit que les Etats membres doivent adopter les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à ses prescriptions au plus tard le 31 janvier 2007. Ils doivent appliquer ces dispositions à partir du 1 ^er novembre 2007.

D'après les informations fournies à votre commission, l'ordonnance de transposition est en cours de rédaction, avec des délais d'ailleurs très serrés puisque les mesures d'application de la directive Mif viennent seulement de faire l'objet d'une part d'une directive, d'autre part d'un règlement, publiés au Journal officiel de l'Union européenne le 2 septembre dernier ^{37 ( * )} .

L'ordonnance de transposition reprendrait bien les dispositions de l'article 19, paragraphe 2, de la directive Mif.

Les mesures du présent article 37 seraient donc susceptibles de réapparaître dans le futur projet de loi de protection du consommateur et dans l'ordonnance de transposition de la directive Mif.

Enfin, sur le fond même de l'article, le rapporteur de la commission des Finances de l'Assemblée nationale, Alain Joyandet, a contesté l'opportunité du principe du conventionnement entre producteur et distributeur ou intermédiaire, mesure pourtant proposée par le rapport Delmas-Marsalet, faisant observer que cette contrainte n'a été prévue ni par la directive de 2002 sur l'intermédiation en assurance, ni par la directive Mif de 2004, ni par la directive du 10 août 2006 portant mesures d'exécution, qui établit « les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement ».

Or, a-t-il ajouté, « un doute sérieux peut aussi être émis sur l'utilité d'imposer, en sus des obligations prévues par les directives, l'établissement de conventions entre producteurs et distributeurs, dans la mesure où la mise en jeu de la responsabilité de l'un ou de l'autre sera possible sur la base des dispositions de la directive transposée. En outre, dans la pratique, les producteurs et les distributeurs sont toujours liés par des conventions, du moins lorsqu'il y a une relation entre eux. Dans ce cas, est-il utile de créer par la loi une obligation non exigée par le droit européen et au demeurant déjà remplie par les professions ? ».

III - La position de votre commission

Convaincue du bien-fondé d'inscrire ces dispositions dans un texte de loi plus approprié, votre commission vous propose de confirmer la suppression du présent article .

Article 38 (art. L. 533-4 et L. 533-4-2 du code monétaire et financier)
Devoir de conseil des prestataires de services d'investissement

Objet : Cet article a pour objet de définir le devoir de conseil auquel sont soumis les prestataires de services d'investissement, en transposant en droit interne les dispositions relatives aux obligations d'évaluation du client inscrites dans la directive européenne de 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (dite « directive Mif »).

I - Le dispositif proposé

Le présent article transpose en droit interne les dispositions de l'article 19, paragraphes 4 à 6, de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, dite directive Mif.

Ces dispositions visent à délimiter le champ d'application et l'étendue de l'obligation de conseil dans le cadre de la fourniture de services d'investissement à des clients.

a) Les obligations définies par la directive Mif

Trois niveaux d'obligation sont définis pour les entreprises d'investissement, respectivement par les paragraphes 4, 5 et 6 de l'article 19 de la directive, par ordre décroissant de contrainte.

? En application du paragraphe 4, l'obligation de conseil la plus étendue s'impose aux entreprises d'investissement pour leur activité consistant en la fourniture de conseils en investissement ou de services de gestion de portefeuille .

Le conseil consiste alors à évaluer l'adéquation du service à fournir ( test d'adéquation ).

S'agissant de l'étendue des diligences à effectuer à l'égard du client, il ressort, en effet, du texte de la directive Mif que l'entreprise d'investissement doit procéder en deux temps :

- elle doit en premier lieu se procurer les informations nécessaires concernant les connaissances et l'expérience du client ou du client potentiel en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service, sa situation financière et ses objectifs d'investissement ;

- sous réserve de cette première étape, l'entreprise d'investissement doit ensuite recommander au client ou au client potentiel, sur la base de ces informations, les services d'investissement et les instruments financiers qui lui conviennent .

? Au niveau intermédiaire de conseil, l'entreprise d'investissement est seulement contrainte à une évaluation du caractère approprié du service à fournir ( test du caractère approprié ).

S'agissant de la définition du champ d'application de ce niveau de conseil, le paragraphe 5 de l'article 19 de la directive Mif vise l'ensemble des cas où l'entreprise d'investissement fournit des services autres que le conseil en investissement ou les services de gestion de portefeuille, c'est-à-dire autre que ceux mentionnés au paragraphe 4. Si l'on se réfère à la section A de l'annexe I de la directive, le champ du paragraphe 5 recouvre : la réception-transmission d'ordres (RTO), l'exécution d'ordres au nom de clients, la négociation pour compte propre, la prise ferme d'instruments financiers et/ou le placement d'instruments financiers avec engagement ferme, le placement d'instruments financiers sans engagement ferme et l'exploitation d'un système multilatéral de négociation (MTF).

Dans tous ces cas, l'entreprise d'investissement continue de se voir imposer une obligation d'information sur le client, ce qui implique qu'elle apprécie ses connaissances et son expérience en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service proposé ou demandé pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit d'investissement envisagé lui convient.

Toutefois, les obligations de l'entreprise d'investissement se limitent ensuite à avertir le client si elle estime que le produit ou le service ne lui convient pas, compte tenu des informations reçues.

? Le troisième palier, le plus faible, dans le niveau de contrainte imposé aux entreprises d'investissement est un cas particulier au sein du champ défini par le paragraphe 5. Il concerne la fourniture de services se rapportant à des instruments non complexes pour lesquels la directive Mif crée une procédure simplifiée ( exécution simple ).

Le paragraphe 6 crée en effet un régime spécifique pour les entreprises d'investissement fournissant des services d'investissement comprenant uniquement l'exécution et/ou la réception et la transmission d'ordres de clients . Ces services peuvent être fournis sans évaluation préalable du client, à condition qu'ils portent sur des instruments simples (non complexes), soient fournis à l'initiative du client et que celui-ci soit informé de l'absence de conseil. L'entreprise d'investissement doit en outre s'être conformée à ses obligations en matière de prévention et de gestion des conflits d'intérêt.

A titre complémentaire, avant d'aborder les modalités de transposition en droit interne de ces dispositions, il convient de préciser que la notion de prestataire de services d'investissement utilisée en droit interne français (article L. 531-1 du code monétaire et financier), et donc ici retenue dans la suite du présent commentaire, recouvre exactement l'ensemble des structures entrant dans le champ d'application de l'article 19 de la directive Mif.

L'article L. 531-1 du code monétaire et financier précise en effet que « les prestataires de services d'investissement sont les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d'investissement ».

Parallèlement, la directive Mif précise dans son article premier qu'elle s'applique aux entreprises d'investissement et, s'agissant notamment de l'article 19, aux établissements de crédit lorsqu'ils fournissent un ou plusieurs services d'investissement.

b) Les mesures de transposition envisagées

En vue de transposer les paragraphes 4 à 6 de l'article 19 de la directive Mif , le présent article modifie, en premier lieu, l'article L. 533-4 du code monétaire et financier relatif aux obligations générales des prestataires de services d'investissement et conférant à l'Autorité des marchés financiers (AMF) la mission d'établir les règles de bonne conduite auxquelles ces prestataires sont soumis.

En l'état actuel du texte, les prestataires doivent déjà « s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ». Par ailleurs, les règles « doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu. »

Le présent article substitue à ces formulations le principe selon lequel les prestataires de services financiers doivent s'enquérir des connaissances et de l'expérience de leurs clients en matière financière et doivent tenir compte du degré de complexité des instruments financiers concernés .

Les mentions de l'obligation pour le prestataire de services financiers de s'enquérir de la situation financière de son client et de ses objectifs de placement ne sont pas supprimées mais sont renvoyées à l'article L. 533-4-2 nouveau qui ne concerne que le devoir de conseil des prestataires fournissant le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou le service de conseil en investissement ^{38 ( * )} .

Le présent article crée ensuite ce nouvel article L. 533-4-2 dans le code monétaire et financier, lequel reprend dans chacun de ses paragraphes I, II et III les trois niveaux d'obligation définis respectivement par les paragraphes 4, 5 et 6 de l'article 19 de la directive Mif :

? Le paragraphe I définit les trois éléments constitutifs de l'obligation d'information qui s'impose au prestataire dans sa relation au client lorsqu'il lui fournit soit un service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, soit un service de conseil en investissement ( test d'adéquation ) :

- les connaissances et l'expérience de ses clients en matière financière (par renvoi à la nouvelle rédaction de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier) ;

- leur situation financière (précision transférée de l'article L. 533-4 dans son ancienne rédaction) ;

- leurs objectifs de placement (précision également transférée de l'article L. 533-4 dans son ancienne rédaction).

Ce paragraphe I indique en outre explicitement que « lorsque les clients ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les informations fournies révèlent que le service ou l'instrument financier ne sont pas adaptés, les prestataires ne peuvent fournir ces services. »

Cette rédaction introduit ainsi une précision qui ne figure pas dans la directive Mif, laquelle ne prévoit pas les conséquences de l'absence de transmission d'information relative au client. Elle va également plus loin que la directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesure d'exécution de la directive Mif ^{39 ( * )} , publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 2 septembre, soit après le dépôt du présent projet de loi.

L'article 35, paragraphe 5, de cette directive précise en effet que « dans les cas où une entreprise d'investissement fournissant un service d'investissement relevant du conseil en investissement ou de la gestion de portefeuille n'obtient pas l'information requise en vertu de l'article 19, paragraphe 4, de la directive Mif, elle s'abstient de recommander au client ou client potentiel concerné des services d'investissement ou des instruments financiers ». Cette formulation est moins exigeante que celle proposée par le présent projet de loi qui interdit expressément au prestataire de fournir le service lorsque les clients ne communiquent pas les informations nécessaires ou lorsque les informations fournies révèlent que le service ou l'instrument financier ne sont pas adaptés .

Le paragraphe I du nouvel article L. 533-4-2 du code monétaire et financier précise enfin que le conseil en investissement s'entend de la fourniture de recommandations personnalisées (ce qui exclut les procédés de type mailing ) et que ce conseil doit être donné, quel que soit le cas de figure, soit à la demande du client, soit à l'initiative du prestataire de services d'investissement, en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers.

Cette dernière précision procède directement de la définition du « conseil en investissement » inscrite à l'article 4 (4) de la directive Mif qui indique que cette activité consiste en « la fourniture de recommandations personnalisées à un client, soit à sa demande soit à l'initiative de l'entreprise d'investissement, en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ».

Elle s'inscrit aussi dans les propositions du rapport Delmas-Marsalet ^{40 ( * )} qui estimait que l'obligation de conseil doit s'appliquer aux ventes qui peuvent intervenir à la suite :

- soit d'une sollicitation personnalisée du client par le vendeur qui portera généralement sur un ou plusieurs produits déterminés, que ce soit par voie de démarchage, de mailing ou de propositions sur le lieu de vente ;

- soit d'une demande de conseil du client en agence, chez un conseiller en investissement financier ou un intermédiaire en assurance, demande qui peut porter sur un ou plusieurs produits déterminés sur lesquels son attention a été appelée, ou bien sur le placement d'une somme relativement importante pour lui sans indication de préférence pour tel ou tel produit.

Conformément aux souhaits également exprimés par le même rapport ^{41 ( * )} , les obligations définies par la directive Mif sont étendues à l'ensemble de l'activité de gestion collective. L'obligation de conseil ainsi délimitée devrait s'appliquer à tous les distributeurs et pour tous les produits d'épargne, comme pour tous les canaux de distribution.

? Les paragraphes II et III du nouvel article L. 533-4-2 du code monétaire et financier transcrivent les paragraphes 5 ( test du caractère approprié ) et 6 ( fourniture de services se rapportant à des instruments non complexes ) de l'article 19 de la directive Mif avec deux nuances :

- l'avertissement que le prestataire de services doit adresser au client en cas d'inadéquation lorsque le service ou l'instrument ne sont pas adaptés est remplacé par la notion de « mise en garde » (« les prestataires mettent en garde les clients, préalablement à la fourniture du service dont il s'agit ») ;

- s'agissant du régime spécifique applicable au service de réception et transmission d'ordres pour le compte de tiers (RTO) et au service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la notion d'instrument financier simple devra être définie par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

Le présent article prévoit in fine que les dispositions qu'il contient entreront en vigueur en même temps que les dispositions du règlement général de l'Autorité des marchés financiers prises pour son application, et au plus tard le 1 ^er novembre 2007.

Cette date du 1 ^er novembre 2007 a été fixée par la directive 2006/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2006, qui a modifié la directive Mif en ce qui concerne certaines échéances. Elle est dorénavant celle à laquelle les intermédiaires financiers devront être en état d'appliquer le nouveau dispositif issu de la directive Mif.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Comme pour l'article 37, l'Assemblée nationale a supprimé cet article sur avis concordant des différentes commissions saisies du texte et du Gouvernement au motif du dépôt prochain d'un projet de loi relatif à la protection des consommateurs, qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants.

Il a donc été proposé de reporter l'examen au fond du dispositif inscrit dans cet article jusqu'à la lecture de ce futur projet de loi.

En réalité, les mesures du présent article 38 seraient reprises prochainement non dans le projet loi relatif à la protection des consommateurs, mais dans l'ordonnance portant adaptation en droit interne de la directive Mif.

On l'a vu, l'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers a, en effet, habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour la transposition de cette directive, « notamment celles tendant à la protection des investisseurs, par le renforcement de la transparence et de l'intégrité des marché financiers ».

Cette ordonnance devait être prise dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi (soit avant le 21 janvier 2006), un projet de loi de ratification devant être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de cette ordonnance.

Parallèlement, l'article 70 de la directive Mif ^{42 ( * )} prévoit que les Etats membres doivent adopter les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à ses prescriptions au plus tard le 31 janvier 2007. Ils doivent appliquer ces dispositions à partir du 1 ^er novembre 2007.

D'après les informations fournies à votre commission, l'ordonnance de transposition est en cours de rédaction, avec des délais d'ailleurs très serrés, puisque les mesures d'application de la Directive Mif viennent seulement de faire l'objet d'une part d'une directive ( voir ci-avant ), d'autre part d'un règlement, publiés au Journal Officiel de l'Union européenne le 2 septembre dernier ^{43 ( * )} .

En fait, l'ordonnance de transposition devrait reprendre assez fidèlement les termes de l'article 19 de la directive Mif, considérée comme directive « de niveau I ». Les modalités précises d'application, dont certaines figurent dans le présent article 38 sous une forme dont on a vu qu'elle pouvait être sujette à critiques, seraient en revanche du domaine du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (RGAMF), lequel reprendrait les directives et règlements d'application de la directive Mif, dits « de niveau II », soit les directives précitées du 5 avril et du 10 août 2006 ainsi que le règlement du 10 août 2006.

Ce partage des rôles entre la loi et le règlement de l'AMF serait en outre cohérent avec les propositions du rapport Delmas-Marsalet, qui suggère de faire porter sur les règles de bonne conduite l'essentiel de l'effort d'adaptation de la réglementation française en matière de vente conseillée.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose de confirmer la suppression du présent article pour les motifs qui ont justifié son retrait à l'Assemblée nationale.

Article 39 (art. L. 132-27-1 nouveau et L. 520-1 du code des assurances)
Devoir de conseil en matière d'assurance vie

Objet : Cet article a pour objet de définir le devoir de conseil auquel sont soumis les entreprises d'assurance ainsi que les intermédiaires en cas de vente d'un contrat d'assurance vie. Il s'inspire très largement des dispositions de l'article précédent qui ne s'appliquaient qu'aux prestataires de services financiers hors entreprises d'assurance.

I - Le dispositif proposé

La directive 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 9 décembre 2002, sur l'intermédiation en assurance fixe, dans son article 12, les modalités du devoir de conseil auquel sont astreints les intermédiaires en assurance.

Le paragraphe 3 dudit article 12 dispose en effet qu'« avant la conclusion d'un contrat d'assurance spécifique, l'intermédiaire d'assurance précise, en particulier sur la base des informations fournies par le client, au minimum les exigences et les besoins de ce client en même temps que les raisons qui motivent tout conseil fourni au client quant à un produit d'assurance déterminé. Ces précisions sont modulées en fonction de la complexité du contrat d'assurance proposé. »

Ces obligations ont été transposées en droit interne par la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 précitée et sont aujourd'hui codifiées à l'article L. 520-1 du code des assurances.

Le présent article complète ce dispositif sur trois points , dont les deux derniers sont une extension des prescriptions de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, dite « directive Mif », qui ne s'applique pas en principe au secteur des assurances, mais contient des obligations qu'il peut paraître souhaitable d'étendre à ce secteur dans un souci de cohérence et d'harmonisation de l'activité de conseil en investissement.

? En premier lieu, le système proposé avec l'insertion d'un nouvel article L. 132-27-1 dans le code des assurances touche aussi bien les intermédiaires en assurance, déjà concernés par la directive de 2002 et la loi de décembre 2005 (paragraphe II), que les assureurs distribuant directement leurs produits (paragraphe I).

Le dispositif s'applique, en effet, aux entreprises d'assurance ou de capitalisation ou aux intermédiaires en assurance qui sont subrogés aux obligations de ces entreprises lorsqu'ils sont au contact direct du client pour la conclusion du contrat ou l'adhésion.

Cette extension permettra de soumettre à l'avenir toutes les ventes de produits d'assurance vie au devoir de conseil.

Le champ des contrats d'assurance est le même que celui fixé par l'article 37 du présent projet de loi pour le nouvel article L. 132-27 du code des assurances : il recouvre les contrats d'assurance vie et les contrats de capitalisation rachetables, que ces contrats soient individuels ou qu'ils s'inscrivent dans un contrat de groupe.

? Ensuite, le présent article reprend les termes de la directive de 2002 sur l'intermédiation en assurance et ceux de l'article L. 520-1 du code des assurances qui imposent au distributeur de produit (dans le présent dispositif : entreprise d'assurance ou de capitalisation et intermédiaire) de préciser « les exigences et les besoins exprimés par la personne physique ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un contrat déterminé ».

Mais il les complète en ce qui concerne le contenu de l'information qui doit être demandée au client . Cette information serait axée autour des trois éléments imposés par la directive Mif, transposée en droit interne par l'article 38 du présent projet de loi, pour les obligations d'information incombant aux prestataires de services d'investissement :

- les connaissances des clients et leur expérience en matière financière ;

- leur situation financière ;

- leurs objectifs de placement.

Le présent article ajoute également, parmi les données d'information, « tous autres éléments » que le client a portés à la connaissance de l'assureur.

? L'étendue de l'obligation de conseil est calquée sur le deuxième palier de la directive Mif, telle que transposée par l'article 38, qui prévoit un simple devoir d'alerte dans le cadre du « test du caractère approprié » du produit proposé.

En effet, le nouvel article L. 137-27-1 du code des assurances crée un simple dispositif de mise en garde préalable « lorsque la personne physique ne donne pas les informations nécessaires ».

*

* *

Le 2° du présent article est un dispositif de coordination . Il a pour objet de préciser que lorsqu'un intermédiaire en assurance propose un produit d'assurance vie, ses obligations en matière de collecte d'information relative au client sont celles, plus complètes, prévues par le nouvel article L. 137-27-1 du code des assurances (qui combine les obligations de la directive de 2002 et de la directive Mif) et non celles de l'article L. 520-1 (qui reprend les obligations de la seule directive de 2002).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article sur proposition de sa commission saisie au fond avec l'avis favorable du Gouvernement, au motif du dépôt prochain d'un projet de loi relatif à la protection des consommateurs , qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants.

Il a donc été proposé de reporter l'examen au fond du dispositif proposé par cet article jusqu'à la lecture de ce projet de loi, actuellement en cours d'examen devant le Conseil d'Etat.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose de confirmer la suppression du présent article , dans la mesure où les dispositions qu'il contient sont susceptibles d'être reprises dans d'autres véhicules législatifs plus appropriés que le présent projet de loi consacré à la participation et à l'actionnariat salarié.

Article 40 (art. L. 611-3-1 nouveau, L. 614-2, L. 511-29, L. 613-1 et L. 621-1 du code monétaire et financier - art. L. 414-1 nouveau, L. 310-1 et L. 310-9 du code des assurances)
Instauration de codes professionnels de bonne conduite

Objet : Cet article prévoit l'élaboration de codes de bonne conduite par les organisations professionnelles du secteur financier et des assurances et leur homologation par le ministre chargé de l'économie, après avis conforme du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières. Cette procédure d'homologation doit permettre de fonder en droit une surveillance des instances de contrôle des secteurs concernés sur le respect des normes édictées par ces codes.

I - Le dispositif proposé

Le rapport précité de Jacques Delmas-Marsalet ^{44 ( * )} préconise, au-delà de quelques modifications législatives ou réglementaires, de s'en remettre à l'élaboration de codes de bonne conduite professionnels , approuvés ensuite par les pouvoirs publics, pour mettre en oeuvre le coeur des mesures proposées dans le sens d'une moralisation de l'activité de commercialisation des produits financiers.

Le rapport donne ainsi une liste de quinze recommandations qui devraient pouvoir figurer dans des codes de bonne conduite professionnels, réparties sous cinq têtes de chapitre : pertinence de l'information sur les produits, ciblage de la commercialisation dans les réseaux, fourniture d'un conseil approprié et impartial, communication sur les performances du produit ou du contrat, enfin, service après-vente.

L'élaboration de ces codes par les associations professionnelles représentatives des secteurs concernés présenterait l'avantage de dégager des règles :

- bénéficiant de l'engagement collectif des professions concernées ;

- et établies dans un cadre plus proche du terrain et plus facilement adaptable aux évolutions futures que la législation ou la réglementation d'origine publique.

Pour que les règles ainsi inscrites dans les codes de bonne conduite professionnels soient opposables à tous les établissements, même dans les secteurs où l'adhésion à une association professionnelle n'est pas obligatoire (entreprises et courtiers d'assurance) et afin de permettre aux régulateurs de faire cesser ou de sanctionner les manquements éventuels à ces règles , le rapport Delmas-Marsalet estimait nécessaire que ces codes de bonne conduite soient approuvés ou reconnus par les pouvoirs publics . Ils devaient l'être, à l'initiative des associations professionnelles, par les autorités indépendantes chargées du contrôle et de la régulation ou par le ministre de l'économie et des finances après consultation de l'autorité compétente, selon les secteurs et l'existence ou non de délégations prévues par la loi ^{45 ( * )} .

Le présent article reprend, avec quelques nuances, l'essentiel de ces propositions.

Il insère en effet un nouvel article L. 611-3-1 dans le code monétaire et financier comportant quatre dispositions principales .

? Les codes de bonne conduite sont élaborés, au sein de chaque profession, par les organisations professionnelles représentatives figurant sur une liste arrêtée par le ministre de l'économie. Au terme de leur travail de rédaction, il leur appartient ensuite d'en demander l'homologation auprès du ministre chargé de l'économie .

L'élaboration des codes de bonne conduite peut également être menée par les associations « faîtières » qui chapeautent soit le secteur des établissements de crédit, soit celui des entreprises d'assurance.

L'article L. 511-29 du code monétaire et financier est ainsi complété pour ajouter aux missions de l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI), « l'élaboration de codes de bonne conduite applicables à ses membres en vue de leur homologation ».

Dans le domaine des assurances, la mise en oeuvre de la procédure d'élaboration des codes de bonne conduite imposera en revanche la création d'une association « faîtière » unique regroupant les fédérations professionnelles d'assureurs (qu'elles relèvent du code des assurances ou du code de la mutualité), s'inspirant de l'AFECEI. Cette association « faîtière » est prévue par le II du présent article, à travers l'insertion d'un nouvel article L. 414-1 dans le code des assurances.

Les codes de bonne conduite ont vocation à encadrer la commercialisation des instruments financiers définis à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier (actions, titres de créances, parts d'OPCVM, instruments à terme), celle des produits d'épargne à régime fiscal ou juridique spécial (livrets de caisse d'épargne, plans d'épargne en action, plans d'épargne populaire, plans d'épargne entreprise...) et, enfin, la commercialisation des contrats d'assurance vie (article L. 132-27-1 du code des assurances, créé par l'article 39 du présent projet de loi).

L'exposé des motifs du projet de loi indique que le rôle essentiel des codes, sous l'impulsion des associations professionnelles, devra être de promouvoir la formation des agents (notamment ceux des réseaux) à de nouvelles règles de conduite et de décrire une organisation et un fonctionnement des structures de vente propre à respecter le nouveau cadre réglementaire.

? L'homologation du code de bonne conduite est décidée, en opportunité , par le ministre chargé de l'économie .

Cette procédure est le support du pouvoir conféré par le présent article (4° et 5° du I et 2° du II) à la Commission bancaire, à l'Autorité des marchés financiers (AMF) ainsi qu'à l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) pour veiller à ce que les entreprises soumises à leurs contrôles respectifs « mettent en oeuvre les moyens adaptés pour se conformer aux codes de bonne conduite homologués » en application du nouvel article L. 611-3-1 du code monétaire et financier.

La procédure d'homologation définie dans le nouvel article L. 611-3-1 est reproduite dans le code des assurances par le dernier alinéa du présent article, selon la technique du code « suiveur ».

? La décision éventuelle d'homologation du ministre est toutefois subordonnée à l'avis conforme du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF) .

En application de l'article D. 614-2 du code monétaire et financier, le comité consultatif de la législation et de la réglementation financières est présidé par le ministre chargé de l'économie et comprend quatorze autres membres : un député, un sénateur, un membre du Conseil d'Etat, le gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire, le président de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, le directeur des affaires civiles et du sceau au ministère de la justice, deux représentants des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, deux représentants des sociétés d'assurance régies par le code des assurances, un représentant des organisations syndicales représentatives, au plan national, du personnel des secteurs bancaire et de l'assurance et des entreprises d'investissement, un représentant des clientèles des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement et deux personnalités choisies en raison de leur compétence. Lorsqu'il examine des prescriptions d'ordre général touchant à l'activité des prestataires de services d'investissement, le comité consultatif de la législation et de la réglementation financières comprend également le président de l'Autorité des marchés financiers ou son représentant.

La composition du CCLRF laisse ainsi une large place aux professionnels qui seront intervenus en amont de la procédure, lors de la rédaction des codes de bonne conduite.

L'exposé des motifs du projet de loi précise que la composition du CCLRF serait « élargie » lorsqu'il aurait à se prononcer sur une homologation de code de bonne conduite. D'après les renseignements fournis à votre commission, l'article D. 614-2 du code monétaire et financier serait en effet modifié afin d'ajouter à la liste des membres du comité consultatif de la législation et de la réglementation financières les deux associations « faîtières » (l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et son homologue du secteur des assurances), du moins chaque fois que le comité aurait émettre un avis sur un code de bonne conduite.

? Une procédure d'extension des codes de bonne conduite est enfin prévue. La possibilité est en effet créée d'étendre l'application d'un code de bonne conduite homologué à une ou plusieurs catégories de professionnels autres que celles représentées par l'organisation professionnelle l'ayant conçu et rédigé.

Cette procédure est simplifiée par rapport à celle de l'homologation initiale du code de bonne conduite : elle repose sur l'élaboration d'un arrêté ministériel pris sur l'avis simple du CCLRF et des associations « faîtières » regroupant l'ensemble des organisations professionnelles du secteur concerné, selon le cas l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI), ou l'association similaire qui sera créée pour le secteur des assurances et des mutuelles en application du présent article ( voir ci-dessus ).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article sur proposition de sa commission saisie au fond, avec l'avis favorable du Gouvernement, au motif du dépôt prochain d'un projet de loi relatif à la protection des consommateurs , qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants.

Il a donc été décidé de reporter l'examen au fond du dispositif proposé par cet article jusqu'à la lecture de ce projet de loi, actuellement en cours d'examen devant le Conseil d'Etat.

III - La position de votre commission

Votre commission vous propose de confirmer la suppression du présent article , dans la mesure où les dispositions qu'il contient sont susceptibles d'être reprises dans un autre texte législatif plus approprié que le présent projet de loi consacré à la participation et à l'actionnariat salarié.

Article 41 (art. L. 341-6 du code monétaire et financier)
Aménagement des règles d'enregistrement des démarcheurs financiers

Objet : Cet article prévoit qu'incombent aux organismes ayant recours au démarchage financier tant l'enregistrement des démarcheurs, personnes physiques ou morales, qu'ils désignent directement que l'enregistrement des démarcheurs, personnes physiques, mandatés par les démarcheurs de premier niveau. Il tire ainsi les conséquences de l'annulation par le Conseil d'Etat, en début d'année, des dispositions du décret du 28 septembre 2004 relatives au fichier des démarcheurs.

I - Le dispositif proposé

L'article L. 341-7 du code monétaire et financier, issu des dispositions de l'article 50 de la loi n° 2003-706 du 1 ^er août 2006 de sécurité financière, a institué un fichier des personnes habilitées à procéder au démarchage bancaire ou financier . Ce fichier est tenu conjointement par l'Autorité des marchés financiers, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et le Comité des entreprises d'assurance. Il est librement consultable par le public.

En pratique, le fichier des démarcheurs financiers est géré par la Banque de France et répertorie plus de 200.000 noms de personnes morales ou physiques, titulaires d'une carte de démarchage.

L'article L. 341-6 du même code prévoit que ce fichier est alimenté par « les personnes mentionnées à l'article L. 341-3 et celles mandatées en application du I de l'article L. 341-4 », qui « font enregistrer en tant que démarcheurs (...) les personnes salariées, employées ou mandataires à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier » :

- l'article L. 341-3 définit limitativement les catégories de personnes morales ou physiques autorisées à recourir ou à se livrer à l'activité de démarchage bancaire ou financier : établissements de crédit, entreprises d'investissement, entreprises d'assurance, sociétés de capital-risque, entreprises agissant dans le cadre des procédures de développement de l'actionnariat salarié, conseillers en investissement financier... ; ces différentes catégories d'opérateurs sont connues des autorités financières chargées de tenir le fichier, dans la mesure où elles sont soumises à des régimes d'agrément ou, à tout le moins, d'enregistrement par des associations professionnelles ; s'y ajoutent le Trésor, la Banque de France, la Poste, la Caisse des dépôts et consignations ainsi que les deux instituts d'émission de l'outre-mer ;

- le I de l'article L. 341-4 ouvre, quant à lui, la possibilité pour les personnes mentionnées à l'article L. 341-3 de mandater des personnes physiques et, sous certaines conditions, morales afin d'exercer pour leur compte une activité de démarchage bancaire ou financier ; ces mandataires dits « de premier rang », dans la mesure où il s'agit de personnes morales, peuvent à leur tour mandater des démarcheurs personnes physiques, ou mandataires « de deuxième niveau » (ou encore « sous-mandataires ») dont, en l'état actuel de la rédaction de l'article L. 341-6 du code monétaire et financier, ils doivent eux-mêmes assurer l'enregistrement au fichier des démarcheurs.

Ce dispositif « en cascade » n'a pas été appliqué en pratique, car la Banque de France, gestionnaire du fichier, n'a de relations suivies, passant par des conventions, qu'avec les opérateurs financiers de l'article L. 341-3 du code monétaire et financier, et pas avec les mandataires de premier rang.

En conséquence, l'article 2 du décret n° 2004-1018 du 28 septembre 2004 relatif au fichier des personnes habilitées à exercer une activité de démarchage bancaire ou financier a conféré aux seuls mandants (opérateurs financiers de l'article L. 341-3) l'obligation d'inscrire tant leurs mandataires de premier rang que les sous-mandataires désignés par ces derniers .

Cependant, le Conseil d'Etat , saisi par la fédération bancaire française, a, par décision en date du 16 janvier 2006 ^{46 ( * )} , annulé ce dispositif au motif de sa non-conformité avec le texte de l'article L. 341-6 du code monétaire et financier, lequel prévoit de manière effectivement dénuée d'ambiguïté que l'obligation d'enregistrement des sous-mandataires au fichier des démarcheurs incombe bien aux mandataires de premier rang et non aux mandants qui les ont désignés.

Le présent article procède donc à une réécriture de la première phrase du premier alinéa de l'article L. 341-6 du code monétaire et financier afin de mettre à nouveau le droit en conformité avec la pratique observée dans l'alimentation du fichier des démarcheurs.

Il confie en effet aux opérateurs financiers habilités au démarchage par l'article L. 341-3 du code monétaire et financier et à eux seuls (en supprimant la référence aux mandataires de premier rang du I de l'article L. 341-4) l'obligation de faire enregistrer tous les démarcheurs qu'ils mandatent, qu'il s'agisse de leurs salariés et employés ou de mandataires, ou qu'il s'agisse des « personnes physiques mandatées à cet effet par ces mêmes mandataires », à savoir leurs sous-mandataires.

Les personnes mentionnées à l'article L. 341-3 du code monétaire et financier ont donc la responsabilité d'enregistrer en tant que démarcheurs :

- leurs personnels salariés ou employés à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier ;

- les personnes physiques ou les personnes morales mandatées à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier, ainsi que les salariés ou employés de ces personnes ;

- les personnes physiques mandatées à cet effet par les personnes morales mentionnées au 2° ci-dessus ainsi que les salariés de ces personnes physiques mandatées.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

II - La position de votre commission

Le présent article additionnel a dû son maintien à l'Assemblée nationale au caractère d'urgence qui s'attache à son dispositif, puisque celui-ci tire les conséquences de l'annulation par le Conseil d'Etat des dispositions du décret du 28 septembre 2004 relatives au fichier des démarcheurs.

Pour le même motif, votre commission vous propose de l'adopter sans modification.

Article 42 (art. L. 132-5, L. 132-21 et L. 132-23 du code des assurances)
Protection des droits des souscripteurs et bénéficiaires de contrats d'assurance vie

Objet : Cet article a pour objet d'améliorer la situation du souscripteur et du bénéficiaire d'un contrat d'assurance vie, notamment en fixant un délai d'un mois pour le versement par l'assureur du capital au bénéficiaire.

I - Le dispositif proposé

Le présent article comprend quatre mesures tendant à améliorer la situation des souscripteurs et des bénéficiaires de contrats d'assurance vie.

? Institution d'une clause de revalorisation du capital garanti après le décès de l'assuré .

L'actuel article L. 132-5 du code des assurances précise les clauses qui doivent figurer dans les contrats d'assurance sur la vie et dans les contrats de capitalisation.

Le A du paragraphe I du présent article le complète en prévoyant que « le contrat d'assurance comportant des valeurs de rachat précise les conditions dans lesquelles, en cas de décès, la revalorisation du capital garanti intervient à compter au plus tard du premier anniversaire du décès de l'assuré jusqu'à réception des pièces » nécessaires au paiement.

En effet, en l'absence de toute disposition légale contraignante pour l'assureur, la valorisation d'un contrat d'assurance vie cesse au jour du décès du souscripteur. Le complément apporté à l'article L. 132-5 impose dorénavant que le contrat d'assurance rachetable comporte une clause de revalorisation courant du premier anniversaire du décès de l'assuré (la première année pouvant donc rester non rémunérée) jusqu'à la constitution du dossier de règlement.

Cette mesure est de nature à contraindre l'assureur à faire toute diligence pour verser le plus rapidement possible le capital ou la rente.

? Inscription directe, dans le contrat d'assurance-vie, des modalités de calcul figurant jusqu'à présent dans le règlement général.

Dans leur rédaction actuelle, les premier et deuxième alinéas de l'article L. 132-21 du code des assurances prévoient, en matière d'assurances sur la vie et d'opérations de capitalisation, que les modalités de calcul de la valeur de rachat du contrat ou de la valeur de transfert du plan d'épargne retraite populaire et, le cas échéant, de la valeur de réduction sont déterminées par un règlement général mentionné dans la police et établi par l'entreprise d'assurance ou de capitalisation.

Dès la signature du contrat, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation informe le contractant que ce règlement général est tenu à sa disposition sur sa demande. Elle en communique le texte au contractant sur sa demande.

Le B du paragraphe I du présent article propose que, dans un souci de transparence, les modalités de calcul de la valeur de rachat ou de la valeur de transfert et, le cas échéant, de la valeur de réduction soient désormais directement inscrites dans les contrats et non plus dans un règlement général auquel le souscripteur n'avait jusqu'alors qu'un accès optionnel.

En outre, un autre dispositif protecteur du souscripteur réside dans l'interdiction faite dorénavant à l'assureur d'imputer sur la provision mathématique du contrat une indemnité de réduction pour le calcul de la valeur de réduction . En d'autres termes, à l'avenir, l'assuré qui s'abstiendra de verser une ou plusieurs primes ne pourra plus être sanctionné par une pénalité contractuelle allant au-delà de la réduction proportionnelle de la garantie finale strictement liée aux primes non versées.

? Institution d'un droit permanent à rachat ou à réduction pour les assurances sur la vie et les opérations de capitalisation.

L'article L. 132-23 du code des assurances dresse la liste limitative des types de contrats d'assurance vie qui ne peuvent comporter de réduction ou de rachat, ou bien sous certaines conditions seulement.

Son septième et son dernier alinéas encadrent les possibilités de réduction et de rachat pour l'ensemble des autres contrats d'assurance vie et pour les opérations de capitalisation, en disposant que « l'assureur ne peut refuser la réduction ou le rachat lorsque 15 % des primes ou cotisations prévues au contrat ont été versés ». Par ailleurs, « le droit à rachat ou à réduction est acquis lorsque au moins deux primes annuelles ont été payées . »

Le 1° du C du paragraphe I du présent article vise à faire tomber ces dernières restrictions en instituant un droit absolu, pouvant s'exercer à tout moment, au rachat et à la réduction des contrats d'assurance vie (à l'exception des contrats particuliers des six premiers alinéas de l'article L. 132-23).

? Institution d'une garantie de versement du capital-décès ou de la rente au bénéficiaire dans le délai d'un mois.

Cette mesure rejoint la première afin de contraindre les assureurs à accélérer le versement du capital ou de la rente après le décès du souscripteur.

Le texte en est lumineux.

Il prévoit qu'après le décès de l'assuré ou au terme prévu par le contrat et à compter de la réception des pièces nécessaires au paiement, l'entreprise d'assurance verse, dans un délai qui ne peut excéder un mois, le capital ou la rente garantis au bénéficiaire du contrat d'assurance sur la vie. Au-delà de ce délai, le capital non versé produit de plein droit intérêt au taux légal majoré de moitié durant deux mois, puis, à l'expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal.

Curieusement, le texte proposé ne mentionne ce qui se passera en cas d'absence de versement d'une rente, mais on peut penser qu'il ne s'agit que d'un oubli et que la sanction sera la même.

Ces dispositions s'appliqueront rétroactivement aux contrats d'assurance sur la vie en cours, c'est-à-dire déjà souscrits à la date de publication de la présente loi.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Une fois encore, l'Assemblée nationale a supprimé cet article, sur proposition de sa commission saisie au fond et avis favorable du Gouvernement, au motif du dépôt prochain d'un projet de loi relatif à la protection des consommateurs, qui comporterait notamment des mesures intéressant la protection des épargnants.

III - La position de votre commission

Convaincue de l'utilité de reporter l'examen au fond du dispositif proposé par cet article jusqu'à la lecture de ce projet de loi, actuellement en cours d'examen par le Conseil d'Etat, votre commission vous propose d'en confirmer la suppression.

Article 43 (ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006, art. L. 932-40, L. 932-41 et L. 932-42 du code de la sécurité sociale, L. 222-4 du code de la mutualité, L. 542-1, L. 621-9 et L. 621-15 du code monétaire et financier)
Ratification de l'ordonnance relative aux retraites professionnelles supplémentaires

Objet : Cet article a pour objet principal de ratifier l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires.

I - Le dispositif proposé

Le présent article propose, dans son paragraphe I , de procéder à la ratification de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires. Ses paragraphes II, III et IV opèrent plusieurs coordinations, corrections d'erreurs de codification et suppression d'une disposition obsolète.

A) La ratification de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006

L'ordonnance organise la transposition de la directive n° 2003/41 du 3 juin 2003

Le projet de loi permet d'achever enfin le processus de transposition en droit interne de la directive n° 2003/41 du Parlement européen et du Conseil du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle. En effet, le délai imparti à cet effet aux Etats membres avait pris fin le 23 septembre 2005.

Cette directive repose sur le principe de prudence et constitue « un premier pas vers l'institution d'un marché intérieur des régimes de retraite professionnelle » . En France, elle s'applique aux produits d'assurance collectifs de retraite supplémentaire, ainsi qu'aux plans d'épargne pour la retraite collectifs. Elle vise à harmoniser les règles prudentielles applicables aux institutions fournissant des prestations de retraite supplémentaire en prévoyant :

- une séparation juridique entre les entreprises d'affiliation et les institutions de retraite professionnelle (article 8 de la directive) ;

- plusieurs conditions minimales de fonctionnement comme l'inscription dans un registre national et l'existence de provisions techniques calculées et certifiées par un actuaire (article 9) ;

- l'obligation de produire des comptes annuels donnant une image correcte et fidèle des actifs et des engagements de l'institution (article 10) ;

- l'obligation de fournir des informations aux affiliés et aux bénéficiaires (article 11), ainsi qu'aux autorités compétentes (article 13) ;

- l'obligation pour chaque institution de produire au moins tous les trois ans une déclaration écrite sur les principes de sa politique de placement (article 12) ;

- les modalités du calcul des provisions techniques (article 15), leur financement à l'aide « d'actifs suffisants et appropriés » et l'obligation de constituer un plan de redressement lorsque tel n'est pas le cas (article 16) ;

- des prescriptions pour les fonds propres réglementaires que doivent détenir les institutions de retraite supplémentaire, en plus des provisions techniques (article 17) ;

- des précisions sur les règles de placement fondées sur le principe de prudence (article 18), sur les activités transfrontalières (article 20) et la coopération entre les Etats membres (article 21).

Il s'agit donc d'un vaste ensemble de règles nécessitant une refonte importante de notre droit des assurances et des retraites.

Afin d'accélérer le processus de ratification, le Gouvernement a procédé par le biais de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 prise sur la base de l'article 9 de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance.

Le contenu de l'ordonnance

Cette ordonnance rassemble plusieurs dispositions très techniques, modifiant ou créant pas moins de soixante-six articles aussi bien dans le code des assurances que dans le code général des impôts, le code de la sécurité sociale, le code rural, le code de la mutualité, le code du travail et le code monétaire et financier. S'y ajoutent certaines dispositions non codifiées, notamment dans le cadre de l'article 108 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites.

Cette ordonnance contient onze articles.

Article premier

Cet article comporte un grand nombre de modifications à apporter au code des assurances. Il est proposé tout à la fois :

- d'instituer un nouveau chapitre III (retraite professionnelle supplémentaire) rassemblant dix nouveaux articles L. 143-1 à L. 143-9 dans le titre IV (les assurances de groupe) du livre 1 ^er (les contrats) ;

- d'insérer un nouvel article L. 310-12-7 et de procéder à divers ajustements rédactionnels dans le titre 1 ^er (dispositions générales et contrôle de l'Etat) du livre III (les entreprises) ;

- de créer dans ce même livre III un nouveau titre VII (prestations de service fournies par une institution de retraite professionnelle établie dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen) composé de quatre articles L. 370-1 à L. 370-4.

Le 1° vise ainsi à insérer dans le code des assurances un nouveau chapitre sur la retraite professionnelle supplémentaire.

L'article L. 143-1 précise que le champ retenu est celui des opérations collectives de retraite en entreprise, c'est-à-dire les régimes dits de l'article 83 du code général des impôts, les plans d'épargne retraite en entreprise, les indemnités de fin de carrière, les régimes dits de l'article 39 du code général des impôts subordonnant le versement de la prestation à la présence dans l'entreprise du salarié au moment de son départ en retraite, et les contrats d'assurance de groupe destinés aux non-salariés relevant de l'article 41 modifié de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 ou du I de l'article 55 de la loi n° 97-1051 du 18 novembre 1997. A contrario , le rapport au président de la République accompagnant la publication de l'ordonnance au Journal officiel précise explicitement que ces dispositions ne s'appliquent pas aux régimes de base et complémentaire légalement obligatoires, ni aux contrats souscrits par des organisations représentatives d'agents de collectivités publiques.

L'article L. 143-2 tend à renforcer les garanties des assurés, en posant le principe de la transférabilité des droits, en prévoyant l'élaboration de notices d'information et en instituant des conseils de surveillance paritaires chargés de veiller à la bonne exécution du contrat et à la représentation des intérêts des adhérents.

L'article L. 143-3 prévoit l'obligation pour les entreprises d'assurance de demander un agrément pour exercer les activités d'institution de retraite professionnelle en France. Cette autorisation vaut également agrément dans les autres Etats membres de l'Union européenne et dans les autres Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen.

L'article L. 143-4 énonce le principe du cantonnement des actifs des opérations de retraite supplémentaire.

Lorsque le niveau de couverture des engagements est insuffisant, l'article L. 143-5 impose que l'assureur et les souscripteurs conviennent d'un plan de redressement, sous le contrôle de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, qui intervient en cas de désaccord entre les parties.

L'article L. 143-6 renforce les obligations existantes en matière d'information à adresser aux assurés et impose à l'entreprise d'assurance de retracer l'activité de retraite professionnelle dans des comptes annuels spécifiques.

L'article L. 143-7 prévoit que le cantonnement des activités des institutions de retraite professionnelle s'accompagne, comme c'est le cas pour les plans d'épargne retraite populaire, d'un privilège au bénéfice des assurés en cas de liquidation.

L'article L. 143-8 vise le cas particulier des entreprises d'assurance ayant commencé à offrir des prestations d'épargne retraite professionnelle avant l'entrée en vigueur des présentes dispositions. Elles peuvent transférer les contrats existants sous le nouveau régime des institutions de retraite professionnelle. Mais ce transfert doit être autorisé préalablement par le comité des entreprises d'assurance et ne pas porter atteinte aux intérêts des assurés. Les modalités de cette opération sont renvoyées par l' article L. 143-9 à un décret en Conseil d'Etat.

Le 2° introduit une modification rédactionnelle et deux coordinations à l'article L. 310-2 du code des assurances. Il s'agit d'intégrer les institutions de retraite professionnelle supplémentaire établies dans les autres pays de l'Union, ou dans les pays de l'Espace économique européen, dans le champ des personnes morales exerçant sur le territoire français.

Le 3° donne un caractère opérationnel au dispositif de contrôle des prestations de service, en insérant un nouvel article L. 310-12-7 dans le titre I ^er (dispositions générales et contrôle de l'Etat) du livre II (les entreprises) du code des assurances. L'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles est compétente pour la procédure que doivent suivre les entreprises d'assurance françaises voulant proposer leurs services en tant qu'institution de retraite professionnelle à l'étranger. Ce dispositif sera précisé par voie réglementaire.

Le 4° prévoit, par parallélisme avec les règles applicable au droit commun des entreprises d'assurance, que l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles transmet des informations sur les institutions de retraite professionnelle aux autorités chargées de la surveillance dans d'autres pays et ce, sous réserve de réciprocité. La rédaction de l'article L. 310-21 est modifiée en conséquence.

Le 5° introduit un décret en Conseil d'Etat à l'article L. 324-1 du code des assurances prévoyant les modalités des opérations de transfert de portefeuille de contrats couvrant des risques ou des engagements situés sur le territoire d'un Etat membre des Communautés européennes.

Le 6° a pour objet d'étendre aux contrats de retraite professionnelle les règles générales de l'article L. 325-1 du code des assurances applicables en cas de retrait de l'agrément administratif par le Comité des entreprises d'assurance.

Après avoir déplacé et renuméroté les dispositions de l'article premier de l'ordonnance, le 7° tend à créer dans le livre III du code des assurances un nouveau titre VII (prestations de service fournies par une institution de retraite professionnelle établie dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen) composé de quatre articles L. 370-1 à L. 370-4.

Le nouvel article L. 370-1 prévoit que le champ d'application de ces dispositions couvre les institutions de retraite professionnelle ayant leur siège social ou leur administration principale dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Ces institutions étrangères peuvent proposer des Perco en France, et sont soumises, en contrepartie, au respect des dispositions du code des assurances, selon les modalités exposées dans le cadre du nouvel article L. 370-2.

L'article L. 370-3 précise les modalités des échanges d'informations entre le comité des entreprises d'assurance, et les autorités compétentes de l'Etat sur le territoire duquel est installée l'institution étrangère commercialisant en France des contrats d'épargne retraite supplémentaire. Si une entreprise d'assurance étrangère vient à enfreindre le droit français, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles notifie cette infraction sans délai à l'autorité compétente de l'Etat dans lequel elle est agréée et elle lui demande de prendre les mesures nécessaires pour mettre un terme à l'infraction ( article L. 370-4 ).

Le 8° a pour objet de réaliser une coordination à l'article L. 132-22 au sujet des informations qui doivent être communiquées chaque année au contractant sur la valeur du contrat.

Le 9° modifie la rédaction de l'article L. 132-23, en prévoyant que les droits individuels résultant des contrats d'assurance vie de groupe liés à la cessation d'activité professionnelle sont transférables dans des conditions fixées par décret.

Le 10° tend à déplacer l'actuel article L. 142-4 en le transférant à l'article L. 142-5 du code des assurances. Un nouvel article L. 142-4 est créé afin d'inscrire, en cas de liquidation judiciaire, la primauté des droits des adhérents, des assurés des bénéficiaires des contrats, sur ceux des autres créanciers de l'entreprise d'assurance. La rédaction de l'article L. 142-1 est enfin modifiée afin de permettre aux entreprises d'assurance sur la vie de contracter, sous la forme de contrats d'assurance de groupe, des engagements relatifs aux contrats d'épargne retraite professionnelle.

Article 2

L'article 2 de l'ordonnance procède aux changements nécessaires dans le code général des impôts afin d'offrir aux institutions de retraite professionnelle étrangères opérant en France un cadre fiscal non discriminatoire.

Le I° modifie l'article 38 du code général des impôts dans le but de clarifier le traitement fiscal des éléments d'actifs relevant de l'épargne retraite qui sont transférés par les entreprises d'assurance dans une comptabilité auxiliaire d'affectation. Cette opération de cantonnement est assimilée à une cession, mais le profit ou la perte correspondante peuvent, à certaines conditions, être exclus du résultat de l'entreprise.

Le 2° complète l'article 39 duodecies du code général des impôts relatif au régime des plus-values de façon à prévoir un traitement distinct des titres inscrits dans une comptabilité auxiliaire d'affectation.

Le 3° propose que l'article 83 du code général des impôts exclue de l'assiette du revenu net imposable les cotisations et les primes versées aux régimes de retraite supplémentaire gérés par des institutions installées dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen.

Le 4° adapte dans le même sens l'article 154 bis du code général des impôts, dont l'objet consiste à recenser les sommes susceptibles d'être déduites de l'assiette des bénéfices industriels et commerciaux et des bénéfices des professions non commerciales. Les primes versées au titre des contrats d'assurance de groupe gérés par des institutions installées dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen seront désormais mentionnées expressément dans ce texte.

Le 5° procède au même renvoi à l'article 154 bis -0-A du code général des impôts déterminant les règles de déductibilité des cotisations versées par les chefs d'exploitation ou d'entreprise agricole au titre des contrats d'assurance de groupe.

Article 3

L'article 3 de l'ordonnance procède à un vaste ensemble de modifications dans le code de la sécurité sociale. L'objectif de cette démarche est triple :

- faire en sorte que les règles relatives aux prélèvements sociaux s'appliquent de façon non discriminatoire pour les institutions de retraite professionnelle étrangères opérant en France ;

- reprendre les dispositions déjà introduites à l'article 1 ^er ci-dessus dans le code des assurances ;

- compléter, pour les seuls non-salariés, la transposition de la directive n° 98/49 du 29 juin 1998 relative à la sauvegarde des droits à pension complémentaire des travailleurs salariés et non salariés qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le 1° modifie l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale afin d'exclure de l'assiette de calcul des cotisations sociales les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les institutions installées dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le 2° complète l'article L. 912-1 sur les garanties complémentaires des salariés. Il est ainsi prévu que les accords professionnels ou interprofessionnels ayant pour objet la retraite professionnelle supplémentaire et auxquels adhèrent obligatoirement les entreprises, comporteront une clause déterminant les conditions et la périodicité du réexamen de la mutualisation des risques.

Le 3° intègre, dans la rédaction de l'article L. 912-3, la possibilité d'un changement d'institution de retraite professionnelle supplémentaire et prévoit, dans cette hypothèse, la poursuite de la revalorisation des rentes en instance de service.

Le 4° ajoute les institutions d'épargne retraite professionnelle supplémentaire installées dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen parmi la liste des personnes morales tenues de notifier aux assurés, avant le 30 septembre de chaque année, les droits qu'ils ont acquis à ce titre au cours de l'année précédente. L'article L. 914-3 est modifié en conséquence.

Le 5° tend à insérer ces mêmes institutions dans le champ de la rédaction de l'article L. 914-3 relatif aux prestations et aux avantages d'invalidité, de retraite ou en cas de décès, qui devront être effectués net de taxes et d'éventuels frais de transaction.

Le 6° procède à la création d'une section 9 (retraite professionnelle supplémentaire) rassemblant neuf nouveaux articles L. 932-40 à L. 932-48 dans le chapitre II (opérations des institutions de prévoyance) au sein du titre III (Institutions de prévoyance et opérations de ces institutions) du livre IX (Dispositions relatives à la protection sociale complémentaire et supplémentaire des salariés et non-salariés et aux institutions à caractère paritaire) du code de la sécurité sociale .

Il s'agit d'établir ici une coordination avec les articles précédemment introduits dans le code des assurances, par le 1° de l'article premier de la présente ordonnance.

Les dispositions de l'article L. 932-40 du code de la sécurité sociale reprennent celles de l'article L. 143-1 du code des assurances sur le champ des opérations collectives de retraite en entreprise.

Le nouvel article L. 931-41 introduit, dans le code de la sécurité sociale, le renforcement des droits des assurés sociaux auquel procède l'article L. 143-2 du code des assurances.

L'article L. 931-42 reprend le mécanisme d'agrément exposé à l'article L. 143-3 du code des assurances.

Les dispositions de l'article L. 932-43 reprennent celles de l'article L. 143-4 du code des assurances sur le principe du cantonnement des actifs des opérations de retraite supplémentaire.

Le nouvel article L. 932-44 transpose le mécanisme du plan de redressement en cas de couverture insuffisante des engagements qui figure à l'article L. 143-5 du code des assurances.

L'article L. 932-45 renforce les obligations existantes en matière d'information des assurés sociaux.

Tout comme l'article L. 143-7 du code des assurances, le nouvel article L. 932-46 prévoit que le cantonnement des activités des institutions de retraite professionnelle s'accompagnera d'un privilège au bénéfice des assurés en cas de liquidation.

L'article L. 932-47 vise le cas particulier des institutions ayant commencé à offrir des prestations d'épargne retraite professionnelle avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Les personnes morales concernées auront le droit de transférer les contrats existants sous le nouveau régime des institutions de retraite professionnelle, et ce dans les conditions de l'article L. 143-8 du code des assurances.

Le nouvel article L. 932-48 prévoit que les institutions de prévoyance pourront proposer les services d'institutions de retraite professionnelle sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le 7° tend à insérer un nouvel article L. 951-2-1 confiant à l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles la mission d'autoriser les institutions de prévoyance à fournir des services d'institutions de retraite professionnelle sur le territoire d'un autre Etat membre ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Cette autorisation sera délivrée dans les conditions de l'article L. 310-12-7 du code des assurances.

Le 8° propose tout d'abord de modifier l'intitulé du livre IX du code de la sécurité sociale, qui deviendrait ainsi « Dispositions relatives à la protection sociale complémentaire et supplémentaire des salariés et non-salariés et aux institutions à caractère paritaire », et d'y ajouter cinq articles dans un nouveau titre VI « Dispositions générales relatives à la protection sociale supplémentaire des travailleurs non salariés ». Comme il a été indiqué précédemment, il s'agit en l'espèce de compléter, pour les non-salariés, la transposition de la directive n° 98/49 du 29 juin 1998 relative à la sauvegarde des droits à pension complémentaire des travailleurs salariés et non salariés se déplaçant à l'intérieur de la Communauté ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le nouvel article L. 961-1 définit le champ d'application de ce nouveau titre du code de la sécurité sociale. Ces dispositions s'appliqueront aux régimes et aux garanties collectives établis à titre obligatoire ou facultatif dans un cadre professionnel au profit des non-salariés, anciens non-salariés et de leurs ayants droit. Ces prestations devront compléter celles des régimes légalement obligatoires des avocats, des artisans, des commerçants, des professions libérales et des professions agricoles.

L'article L. 961-2 précise que ces dispositions sont d'ordre public.

L'article L. 961-3 interdit à ces régimes et à ces garanties collectives de prévoir, en cas de radiation des affiliés, des conditions différentes de maintien des droits à retraite, selon que les assurés ou leurs ayants droit restent sur le territoire français ou résident dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

L'article L. 961-4 impose aux organismes gérant ces opérations d'assurer net de taxes et de frais le versement des prestations ou des avantages de retraite, d'invalidité et de décès dus aux assurés et à leurs ayants droit résidant dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

L'article L. 961-5 prévoit que ces mêmes organismes adresseront à ceux de leurs ressortissants qui cessent d'être affiliés avant d'avoir fait liquider leurs droits, au plus tard trois mois après la date d'effet de leur radiation, une note d'information sur leur situation personnelle.

Il convient de remarquer que ces dispositions sont entrées en vigueur trois mois après la publication de la présente ordonnance. Elles se sont substituées aux anciens articles L. 623-7, L. 623-8, L. 623-9 et L. 723-25 de la sécurité sociale qui ont pu dès lors être abrogés.

Article 4

L'article 4 de l'ordonnance procède à une coordination entre l'article L. 741-10 du code rural et la rédaction de l'article L. 242-2 du code de la sécurité sociale issue du 1° de l'article 3 ci-dessus. Il s'agit d'exclure de l'assiette des cotisations sociales, dans les mêmes conditions que pour les organismes d'assurance français, les primes versées au titre des opérations proposées par des institutions de retraite professionnelle transfrontalières.

Article 5

L'article 5 vise à intégrer dans le code de la mutualité les règles introduites dans le code des assurances à l'article premier.

Le 1° crée à cet effet un nouveau chapitre II bis (retraite professionnelle supplémentaire) rassemblant neuf nouveaux articles L. 222-3 à L. 222-11 dans le titre II (Opérations des mutuelles et des unions) du livre II (Mutuelles et unions pratiquant des opérations d'assurance et de capitalisation) du code de la mutualité.

Les dispositions de l'article L. 222-3 du code de la mutualité reprennent celles de l'article L. 143-1 du code des assurances sur le champ des opérations collectives de retraite en entreprise.

Le nouvel article L. 222-4 tend à renforcer les droits des assurés sur le modèle de l'article L. 143-2 du code des assurances.

L'article L. 222-5 reprend dans le code de la mutualité le mécanisme d'agrément exposé à l'article L. 143-3 du code des assurances.

Les dispositions de l'article L. 222-6 reprennent celles de l'article L. 143-4 du code des assurances sur le principe du cantonnement des actifs des opérations de retraite supplémentaire.

Le nouvel article L. 222-7 introduit le mécanisme du plan de redressement applicable en cas de couverture insuffisante des engagements exposé à l'article L. 143-5 du code des assurances.

L'article L. 222-8 renforce les obligations existantes en matière d'information des assurés et prévoit que l'activité de retraite professionnelle devra être retracée dans des comptes annuels spécifiques. Il reprend ainsi la rédaction de l'article L. 143-6 du code des assurances.

Tout comme pour l'article L. 143-7 du code des assurances, le nouvel article L. 222-9 prévoit que le cantonnement des activités des institutions de retraite professionnelle s'accompagne d'un privilège au bénéfice des assurés en cas de liquidation.

L'article L. 222-10 vise le cas particulier des institutions ayant commencé à offrir des prestations d'épargne retraite professionnelle avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Les personnes morales concernées peuvent transférer les contrats existant sous le nouveau régime des institutions de retraite professionnelle, dans les conditions de l'article L. 143-8 du code des assurances.

Le nouvel article L. 222-11 prévoit que les mutuelles peuvent proposer des prestations de retraite professionnelle sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Le 2° tend à insérer un nouvel article L. 510-3-1 confiant à l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles la mission d'autoriser les mutuelles à fournir des services d'institutions de retraite professionnelle sur le territoire d'un autre Etat membre ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Cette autorisation sera délivrée dans les conditions de l'article L. 310-12-7 du code des assurances.

Article 6

Cet article propose de modifier à la marge la rédaction de l'article 108 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites relatif aux plans d'épargne retraite populaire. Désormais, les dispositions sur le dépositaire unique exposées au VII dudit article ne s'appliqueraient que sous réserve de celles de la présente ordonnance.

Article 7

Cet article précise que l'agrément des institutions de retraite professionnelle doit faire l'objet d'une demande qui est accordée de droit aux entreprises d'assurance, aux institutions de prévoyance et aux mutuelles titulaires d'un agrément administratif pour les opérations d'assurance vie à la date de la publication de la présente ordonnance.

Article 8

Cet article propose de créer une nouvelle catégorie juridique : les institutions.

Cette structure juridique est administrée par une personne morale qui est définie a contrario . Il ne peut s'agir, en effet, ni d'une association, ni d'une entreprise d'investissement, ni d'un établissement de crédit, ni d'une entreprise d'assurances, ni d'une institution de gestion de retraite supplémentaire, ni d'une institution de retraite supplémentaire, ni d'un organisme mutualiste relevant du code de la mutualité. C'est en revanche une institution de retraite professionnelle au sens de la directive n° 2003/41.

La personne morale administrant l'Irproco a pour objet de gérer un ou plusieurs Perco. La gestion strictement financière continue néanmoins à relever de la société de gestion choisie au titre du Perco. L'Irproco présente des garanties prudentielles permettant d'encadrer la gestion transfrontalière des Perco et des produits comparables.

Article 9

Cet article propose d'apporter plusieurs modifications à l'article L. 443-1-2 du code du travail relatif au Perco, dans sa rédaction issue de l'article 109 de la loi précitée du 21 août 2003 portant réforme des retraites.

Le 1° prévoit qu'en dehors des opérations transfrontalières, le Perco peut continuer à être proposé et géré conformément aux règles actuelles du code du travail, c'est-à-dire sans intervention d'une Irproco. Il est en outre proposé d'imposer des limites aux achats de Sicav intervenant dans le cadre d'un Perco. Les seuils retenus sont de 5 % pour les titres non admis aux négociations sur un marché réglementé et de 5 % à nouveau pour les titres de l'entreprise ayant mis en place le plan.

Le 2° renvoie à un décret en Conseil d'Etat la définition du contenu du règlement du Perco.

Le 3° a pour objet de compléter le IV de l'article L. 443-1-2 posant le principe d'une sortie en rente du Perco, à moins que l'accord instituant ce dispositif n'ait prévu à l'origine la possibilité d'une conversion en capital, ainsi que les conditions dans lesquelles chaque participant au plan exprime son choix. L'ordonnance tend à créer une obligation supplémentaire : cet accord devra également prévoir les modalités d'information des participants sur les conditions dans lesquelles ils peuvent souscrire une rente viagère et ce, au moins six mois avant la délivrance des sommes ou valeurs inscrites à leurs comptes.

Article 10

Cet article a pour objet d'apporter plusieurs modifications au code monétaire et financier.

Le 1° complète, à l'article L. 542-1, la liste des personnes morales autorisées à exercer les activités de conservation d'instruments financiers dans le cadre des plans d'épargne entreprise et des accords sur la participation.

Le 2° tend à placer les Irproco sous le contrôle de l'Autorité des marchés financiers, et ce dans le cadre des dispositions de l'article L. 621-9 dudit code. Ce nouvel alinéa ne figure toutefois pas à sa place, ce que le 2° du IV du présent article du projet de loi propose de corriger ci-après.

Le 3° procède à une coordination, elle aussi inexacte, dans l'article L. 621-15, en ce qui concerne les pouvoirs de la commission de sanction de l'Autorité des marchés financiers. Il est prévu de corriger cette erreur au 3° du IV du présent article du projet de loi.

Le 4° propose d'insérer un nouvel article L. 621-15-2 prévoyant que lorsqu'une institution étrangère a enfreint le code des assurances, l'Autorité des marchés financiers notifie cette infraction sans délai à l'autorité compétente de l'Etat dans lequel est agréée l'institution et lui demande de prendre les mesures nécessaires pour mettre un terme à cette infraction. Si l'infraction persiste dans un délai de deux mois, l'Autorité des marchés financiers peut directement ouvrir une procédure de sanction à l'encontre de l'institution fautive.

Article 11

L'article 11 prévoit les modalités d'application de la présente ordonnance.

B) Adaptations consécutives à l'entrée en vigueur de l'ordonnance

Le paragraphe II du présent article rassemble plusieurs modifications techniques de la rédaction du code de la sécurité sociale issue de l'ordonnance précitée. Il est tout d'abord procédé ( 1° ) à une simple opération de renumérotation, les actuels articles L. 932-40 à L. 932-42 de la section relative aux activités d'intermédiation en assurance et réassurance, étant déplacés sous les nouvelles références L. 932-49 à L. 932-51. Il est en outre proposé ( 2° ), par coordination avec le code des assurances, d'étendre aux contrats-groupe destinés aux non-salariés le champ d'application des obligations prudentielles en matière de transférabilité des droits individuels et de comité de surveillance.

Le paragraphe III étend, dans le cadre de l'article L. 222-4 du code de la mutualité, comme au II-2° ci-dessus, aux contrats-groupe des non-salariés les mêmes obligations prudentielles qu'à l'article L. 143-2 du code des assurances en ce qui concerne la transférabilité des droits et le comité de surveillance.

Le paragraphe IV apporte plusieurs modifications techniques au code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance précitée.

Il s'agit tout d'abord ( 1° ) de modifier l'article L. 542-1 qui tend à recenser les personnes morales, les entreprises d'investissement, les établissements de crédit et les institutions susceptibles d'exercer les activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers. Dans cette liste, il est proposé de reformuler d'une façon plus précise l'alinéa relatif aux personnes morales établies en France, en indiquant qu'elles devront désormais avoir pour objet principal ou unique la conservation et l'administration d'instrument financier, ainsi que l'administration d'une ou plusieurs Irproco (créées par l'article 8 de l'ordonnance précitée).

Le 2° propose de corriger une erreur dans la rédaction de la liste des entités et des personnes soumises au contrôle de l'autorité des marchés financiers, en vertu des dispositions de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier. Le 2° de l'article 10 de l'ordonnance précitée a en effet procédé à l'insertion des Irproco tout en lui assignant une place erronée (12°), déjà utilisée en l'état actuel du droit, par les dépositaires d'organismes de placement collectif. Afin d'éviter une abrogation intempestive, il convient donc de placer l'alinéa relatif aux Irproco, à la fin de cette numérotation, c'est-à-dire au 14°.

Le 3° modifie en conséquence le renvoi correspondant au sein de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, en ce qui concerne la liste des personnes susceptibles de faire l'objet d'une sanction de la part de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers.

A l'exception d'un amendement de coordination, l'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

II - La position de votre commission

Votre commission considère qu'il importe d'achever au plus vite la transposition en droit interne des dispositions de la directive n° 2003/41 du 3 juin 2003. La ratification de l'ordonnance du 23 mars 2006 est donc indispensable, d'autant qu'elle apporte une nouvelle amélioration du cadre juridique de l'épargne en France.

Dans son récent rapport sur le bilan de l'épargne retraite ^{47 ( * )} , notre collègue Philippe Marini, rapporteur général de la commission des Finances, souligne d'ailleurs très justement le caractère fortement protecteur des dispositifs français d'épargne retraite. Votre commission partage entièrement ce jugement éclairé, qui mérite d'être souligné et porté à la connaissance du grand public.

Votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification.

Article 44 (art. L. 122-5, L. 122-8 et L. 122-10 du code du sport)
Abrogation de l'interdiction pour les sociétés anonymes sportives de faire appel public à l'épargne

Objet : Cet article autorise les sociétés anonymes à objet sportif (SAOS) à faire appel public à l'épargne.

Votre commission a confié à la commission des Affaires culturelles le soin d'examiner cet article compte tenu de l'expertise qu'elle a développée en ces matières ^{48 ( * )} .

* ³³ Voir notamment le Rapport d'information n° 274 (1994-1995) sur les plans d'options de souscription ou d'achat d'actions de Jean Arthuis , Paul Loridant et Philippe Marini , fait au nom de la commission des finances, déposé le 17 mai 1995.

* ³⁴ Rapport relatif à la commercialisation des produits financiers, présenté par Jacques Delmas-Marsalet - Novembre 2005 - Pages 28-29 et 43-44.

* ³⁵ Article 411-45 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

* ³⁶ Article 212-28 du même règlement général.

* ³⁷ Directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive/ Règlement (CE) n° 1287/2006 de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les obligations des entreprises d'investissement en matière d'enregistrement, le compte rendu des transactions, la transparence du marché, l'admission des instruments financiers à la négociation et la définition de termes aux fins de ladite directive.

* ³⁸ Cette réécriture aboutit donc à restreindre le champ de l'obligation de s'enquérir et de tenir compte de la situation financière et des objectifs des clients.

* ³⁹ Directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive.

* ⁴⁰ Rapport relatif à la commercialisation des produits financiers, présenté par M. Jacques Delmas-Marsalet - Novembre 2005 - Pages 33-34.

* ⁴¹ Rapport précité - Page 34.

* ⁴² Article complété par la directive précitée 2006/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2006 modifiant la directive 2004/39/CE concernant les marchés d'instruments financiers, en ce qui concerne certaines échéances.

* ⁴³ Directive précitée 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive Mif/ Règlement (CE) n° 1287/2006 de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les obligations des entreprises d'investissement en matière d'enregistrement, le compte-rendu des transactions, la transparence du marché, l'admission des instruments financiers à la négociation et la définition de termes aux fins de ladite directive.

* ⁴⁴ Rapport relatif à la commercialisation des produits financiers, présenté par M. Jacques Delmas-Marsalet - novembre 2005- pages 50-52.

* ⁴⁵ L'Autorité des marchés financiers (AMF) dispose déjà, en effet, d'un pouvoir d'approbation exprès (article 322-29 de son règlement général pour les codes de bonne conduite relatifs à l'activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers et article 321-25 pour les codes de bonne conduite s'appliquant aux prestations de services d'investissement). Pour sa part, la Commission bancaire a reconnu des règles de bonne conduite en application de l'article L. 613-1 du code monétaire et financier, sans néanmoins leur conférer une valeur réglementaire.

* ⁴⁶ CE - N° 274686 - Lecture du 16 janvier 2006.

* ⁴⁷ Rapport n° 486 (2005-2006) de Philippe Marini - « L'épargne-retraite en France trois ans après la loi Fillon : quel complément aux régimes de retraire par répartition ? »

* ⁴⁸ Rapport pour avis n° 34 (2006-2007) de M. Alain Dufaut.