B. LE TEXTE DU PROJET DE LOI : UN RENVERSEMENT DU PRINCIPE DÉFINI PAR L'AVIS OFRATEME
Le texte du projet de loi propose de remédier à cette situation en précisant les conditions d'exercice du droit d'auteur des agents publics.
Renversant l'économie juridique de l'avis rendu par le Conseil d'État le 21 novembre 1972, l'article 16 du projet de loi étend expressément aux agents de l'État, des collectivités territoriales, ou des établissements publics à caractère administratif la solution posée pour les employés de droit privé : ils jouiront désormais sur les oeuvres de l'esprit créés dans l'exercice de leur fonction ou d'après les instructions reçues (les agents publics bénéficiant déjà du régime institué par la loi de 1957 pour les oeuvres détachables du service) « d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».
Si le projet de loi revient sur l'avis du Conseil d'État en faisant désormais naître les droits d'auteur sur la tête des agents publics concernés et non plus sur celle des personnes publiques, il propose d'encadrer strictement ces droits afin de les concilier avec les nécessités du service public .
1. L'encadrement de l'exercice des attributs du droit moral
En dépit de l'avis 2001-1 rendu par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique indiquant qu' « aucune réglementation restrictive du droit moral n'apparaît [...] souhaitable. Le risque de voir le droit moral compromettre la mission de service public est en effet très faible, surtout sous le contrôle du juge administratif, auquel il reviendra de conjurer le risque d'abus, quelle que soit la prérogative en cause... » , le projet de loi propose de limiter l'exercice par l'agent de deux des quatre attributs traditionnellement attachés au droit moral .
L'article 17 encadre ainsi le droit de divulgation 55 ( * ) reconnu à tout auteur d'une oeuvre de l'esprit par l'article L.121-2 du CPI 56 ( * ) , c'est à dire le droit de celui-ci à porter son oeuvre à la connaissance du public. L'agent reste ainsi maître de la décision de divulguer l'oeuvre et du moment propice à cette divulgation sous réserve du respect des règles qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la collectivité publique qui l'emploi et auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent.
Mais l'article 17 encadre surtout de manière stricte l'exercice par l'agent de son droit de repentir 57 ( * ) ou de retrait 58 ( * ) . L'exercice incontrôlé de ces deux prérogatives par l'agent public pouvant rendre toutefois aléatoire l'exploitation de l'oeuvre créée dans le cadre du service par la personne publique, l'article 17 investit l'autorité hiérarchique du pouvoir de modifier l'oeuvre créée « dans l'exercice des fonctions ou d'après les instructions reçues » 59 ( * ) et d'autoriser l'auteur à modifier son oeuvre ou à mettre fin à son exploitation réduisant ainsi très sensiblement la possibilité pour l'auteur de faire respecter ses « scrupules ».
2. L'encadrement de l'exercice des droits patrimoniaux de l'auteur fonctionnaire
Si l'article 17 du projet de loi limite fermement l'exercice des différents attributs du droit moral de l'agent public, l'article 18 encadre celui des droits patrimoniaux attachés à l'oeuvre qu'il a contribué à créer.
a) L'institution d'un régime de cession légale pour l'exploitation non commerciale de l'oeuvre
Concernant les droits patrimoniaux 60 ( * ) nés sur la tête des agents publics, l'article 18 du projet de loi institue en premier lieu un régime de cession légale 61 ( * ) conditionnée au bénéfice de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif pour l'exploitation non commerciale des oeuvres créée par eux dans le cadre du service.
D'une part, pour que cette cession de plein droit soit effective, l'oeuvre créée par les agents publics doit l'être « dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions reçues » 63 ( * ) . Cette condition s'apparente à la distinction établie en 1972 par l'arrêt OFRATEME entre les oeuvres détachables du service et les autres. Les considérants 8 et 9 de l'avis précisaient ainsi que « ... les collaborateurs du service public, quel que soit leur statut ou leur contrat, conservent les droits de propriété littéraire et artistique sur leurs oeuvres personnelles dans la mesure ou la création de ces oeuvres n'est pas liée au service ou s'en détache ; qu'il en est ainsi notamment si cette oeuvre a été faîte en dehors du service ou si elle est sans rapport direct avec la participation de l'auteur à l'objet du service... ».
En cas de litige, il appartiendra par conséquent toujours au juge administratif de déterminer si l'oeuvre est « rattachable » à la fonction de l'agent public ou, au contraire, si celle-ci est « détachable » de la fonction.
D'autre part, cette cession est conditionnée par l'objet de l'exploitation de l'oeuvre . En effet, aux termes du premier alinéa de l'article L. 131-3-1 (nouveau), elle n'interviendra que « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public » 64 ( * ) .
b) La création d'un droit de préférence en faveur de la personne publique pour l'exploitation commerciale de l'oeuvre
Si l'État souhaite faire une exploitation commerciale de l'oeuvre, le projet de loi ne prévoit aucun régime de cession légale mais un simple « droit de préférence » dont les contours devront être précisés par décret en Conseil d'État. 65 ( * )
Sans préjuger à ce stade de ce que pourraient être les modalités d'application concrètes de ce « droit de préférence » autrement appelé « droit d'option » dans l'avis rendu par le Conseil supérieur de la propriété intellectuelle, il convient de rappeler que le « renversement » de la jurisprudence OFRATEME opéré par le projet de loi permet de faire rentrer l'exploitation commerciale des oeuvres créées par les agents publics dans le droit commun, non seulement au regard de la tradition personnaliste du droit d'auteur mais également au regard du droit de la concurrence 66 ( * ) .
Le projet de loi vise ainsi à rétablir les conditions de la concurrence entre les entreprises privées et les personnes publiques en obligeant ces dernières à grever le prix de vente des oeuvres exploitées de la rémunération due à leur auteur.
* 55 Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique estimait quant à lui que « Le problème du droit de divulgation ne se pose pas autrement que dans les relations entre un employeur et un salarié de droit privé, et on n'imagine pas que le juge puisse admettre que l'agent public se retranche derrière cet attribut du droit moral pour méconnaître les devoirs de sa charge. »
* 56 Art. L. 121-2.- « L'auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre. Sous réserve des dispositions de l'article L. 132-24, il détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci... »
* 57 Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique proposait sur ce sujet aussi une analyse différente : « Le droit de repentir n'est pas en cause puisqu'il ne peut être exercé qu'après une cession contractuelle qui fait défaut ici ».
* 58 L'article L. 121-4 du CPI reconnaît en effet à l'auteur ayant cédé son monopole d'exploitation le droit de mettre fin à l'exploitation de son oeuvre (droit de retrait) ou de modifier celle-ci (droit de repentir).
* 59 A condition que la modification envisagée ne porte pas atteinte à l'honneur et à la réputation de l'auteur.
* 60 Plus précisément le droit d'exploitation qui, aux termes de l'article L. 122-1 du CPI, comprend le droit de représentation et le droit de reproduction.
* 61 Le concept de cession légale, justifié par les prérogatives exorbitantes du droit commun reconnues à la personne publique et par la nécessité de garantir à l'administration les moyens de la continuité de son action, n'est pas complètement étranger au Code de la propriété intellectuelle : la loi du 3 janvier 1995 62 a en effet institué un régime de cession en matière de reprographie au profit du Centre français d'exploitation du droit de Copie (CFC).
* 63 Cette expression est déjà utilisée à l'article L. 113-9 du CPI organisant la dévolution à l'employeur des droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés, agents de l'État, des collectivités publiques et des établissements publics à caractère administratif : « Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer. »
* 64 Le projet de modification proposé par le CSPLA jugeait quant à lui bon de préciser qu'une telle cession ne pouvait intervenir que « dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement de leur mission de service public et à la condition que cette oeuvre ne fasse pas l'objet d'une exploitation en dehors du service public ou d'une exploitation commerciale ».
* 65 Cette expression est déjà utilisée dans le CPI à propos du contrat d'édition (par dérogation au principe de la prohibition de la cession globale des oeuvres futures, l'article L. 132-4, alinéa 1 er , admet l'insertion dans le contrat d'édition d'une clause « par laquelle l'auteur s'engage à accorder un droit de préférence à un éditeur pour l'édition de ses oeuvres futures de genre nettement déterminé . »)
* 66 En vertu de l'article L. 410-1 du code de commerce, le droit de la concurrence, tel qu'il résulte notamment au plan national des dispositions de l'ordonnance du 1 er décembre 1986 aujourd'hui codifiée au titre IV de ce code, s'applique en effet sans distinction à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques.